lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Медведев, Михаил Юрьевич. - Процессуальное положение и практика деятельности непрофессионального защитника в уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Москва, 2002 184 с. РГБ ОД, 61:03-12/223-9

Posted in:

Российский университет дружбы народов юридический факультет

На правах рукописи

Медведев Михаил Юрьевич

«Процессуальное положение и практика деятельности непрофессионального защитника в уголовном судопроизводстве»

Специальность 12.00.09. - уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

научный руководитель -Заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор А.А. Леви.

Москва 2002 г.

2

СОДЕРЖАНИЕ

Введение 3

Глава 1. Публично-правовой характер института защиты

§ 1. Публично-правовой характер деятельности защитника 14

§ 2. Функция уголовной защиты 26

§ 3. Краткий очерк истории института непрофессиональной защиты в

России 33

Глава 2. Процессуальное положение непрофессионального защитника

§ 1. Частная непрофессиональная защита как элемент права на защиту 53

§ 2. Сравнительный анализ процессуального положения непрофессионального

защитника и адвоката 64

§ 3. Законный представитель подозреваемого и обвиняемого 119

Глава 3. Современное состояние деятельности непрофессиональной защиты

§ 1. Дискуссия о непрофессиональной защите 133

§ 2. Новации УПК РФ, касающиеся института защиты 153

Заключение 165

Список использованной литературы 169

3

Введение.

Актуальность диссертационного исследования.

Экономические и политические процессы, проходящие в течение последнего десятилетия в России, изменили потребность общества в законодательстве. Преобразования как в экономическом, так и в политическом устройстве, а именно приватизация средств производства и создание демократических политических институтов - вызвали необходимость новых подходов ко всем действующим правовым институтам.

В соответствии с подписанными Россией международными актами законодательство нашей страны должно учитывать права и свободы человека, а также минимальные требования к судебной процедуре. В первую очередь это требование относится, по нашему мнению, к уголовно-процессуальному законодательству.

Новые общественные, политические и экономические условия, возникшие при переходе к рыночным отношениям и декларированные в 1993 году Конституцией России, интенсивная законотворческая деятельность, в частности, подготовка и принятие нового УПК РФ, требуют теоретического осмысления проблемы противостояния личности, подвергаемой уголовному преследованию, с одной стороны, и государства - с другой.

Право каждого гражданина на помощь защитника, как одно из средств процессуальной защиты от уголовного преследования, допускает участие в уголовном процессе защитников: адвокатов, и защитников, не являющихся членами коллегий адвокатов.

Для обозначения всех категорий защитников, которые не являются членами коллегий адвокатов, и защита от уголовного преследования для которых не является профессией, с целью большего удобства далее мы будем употреблять термин «непрофессиональный защитник».

4

Сегодня отношение правоприменителей к проблеме непрофессиональной защиты весьма неоднозначно, о чем, в частности, свидетельствуют острые дискуссии на страницах печати1, а также Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 1997 года № 2-П по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и СВ. Абрамова. Указанным постановлением выражено сомнение в возможности «обеспечить обвиняемому (подозреваемому) право на получение квалифицированной юридической помощи в тех случаях, когда защитником на предварительном следствии является не адвокат, а представитель профсоюза или другого общественного объединения», однако суд счел себя не вправе проверить конституционность этого положения части четвертой статьи 47 УПК РСФСР, поскольку заявителями индивидуальных жалоб такой вопрос не ставился. Фактически суд уклонился от решения вопроса участия непрофессионального защитника в уголовном процессе, постановив: «Иные условия, профессиональные критерии и организационно-правовые формы, обеспечивающие оказание квалифицированной помощи в уголовном процессе, определяются законодателем». Данное постановление вынесено Конституционным Судом РФ в составе девяти судей, четверо из которых выразили свои особые мнения по рассматриваемым вопросам.

Между тем УПК РФ допускает участие в уголовном процессе наряду с адвокатом одного из близких родственников обвиняемого или иное лицо, при производстве же у мирового судьи указанное лицо допускается вместо адвоката. Существующее
положение не согласуется со ст. 48 Конституции

1 В частности, статьи: Н. Модина «О представителе защиты по доверенности» «Российская юстиция» 1996. №11; В. Борзова «Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту». «Российская юстиция». 1999. №12; В.Волкова и А. Подольного «Как гарантировать квалифицированную юридическую помощь?». «Российская юстиция». 2000. №9., Р. Мазитова «В защиту защиты». «Российская юстиция». 2001. №1.; Ю.А. Дмитриева «Новому российскому обществу - новая адвокатура». «Закон и право». 2001. №10; М.А. Дереберг «Некоторые уголовно-процессуальные вопросы участия защитника в производстве предварительного расследования». «Адвокатская практика» 2001 №2; Е.Г. Мартынчик и Э.Е. Колоколовой «Юридическая помощь в судопроизводстве: виды, субъекты и их функции». «Адвокатская практика». 2001 №4; С.Н. Гаврилова. «О круге лиц, допускаемых в качестве защитника при производстве по уголовным делам». Сборник «Государство и право на рубеже веков». Москва. 2001. стр. 205. и др.

5

РФ, гарантирующей каждому получение квалифицированной юридической помощи. Кроме того, права и обязанности непрофессионального защитника в законе не детализированы. Теоретически данные вопросы почти не разработаны, нет пока и сложившейся практики. Подобное положение и определило актуальность проведенного диссертационного исследования.

В связи с не разрешенной Конституционным судом по существу указанной проблемой М.А. Дереберг высказывает озабоченность в том, что наряду с адвокатами-профессионалами «появились юристы без государственных дипломов, юристы-недоучки, неквалифицированные юристы, изгнанные из коллегий адвокатов и из правоохранительной системы, претендующие на право выполнять функции защитника по уголовным делам» .

Р. Мазитова также беспокоит данная проблема: «Законодателям следует в ближайшее время определиться с принятием закона об оказании юридической помощи. Сегодня десятки тысяч ловкачей с юридическим образованием и без него шныряют в залах … судов. По простой доверенности оказывают услуги … Эти дельцы от юриспруденции умудряются протискиваться и в уголовные процессы.»3.

Сложившаяся ситуация объясняется в первую очередь теоретической не исследованностью названной проблемы, что и определяет ее актуальность.

Степень научной разработанности темы.

Как до начала проводимой в России судебной реформы, так и во время нее, плоть до настоящего времени - вопросы непрофессиональной защиты в уголовном процессе в трудах ученых-процессуалистов практически не рассматривались.

Так, в дореволюционный период Е.В. Васьковский, М. Винавер, И.Я. Фойницкий, П.В. Макалинский и другие - в своих книгах рассматривали вопросы именно адвокатской деятельности, т.е. вопросы работы профессиональных юристов.

2 2 М.А. Дереберг «Некоторые уголовно-процессуальные вопросы участия защитника в производстве предварительного расследования». Адвокатская практика. №2. 2001. стр. 33.

3 Р. Мазитов. «В защиту защиты». Российская юстиция. №1. январь 2001. стр. 45.

6

В работах В.П. Божьева, А.Д. Бойкова, С.Н. Гаврилова, М.М. Гродзинского, Д.С. Карева, A.M. Ларина, А.А. Леви, А.П. Лобанова, И.Д. Перлова, Г.Д. Побегайло, Н.Н. Полянского, Р.Д. Рахунова, Г.П. Саркисянца, Э.Д. Синайского, Ю.И. Стецовского, М.С. Строговича, Г.М. Шафира, М.А. Чельцова, А.Л. Цыпкина, П.С. Элькинд и других - достаточно подробно освещена роль адвоката в уголовном процессе, его процессуальное положение, а также степень процессуальной самостоятельности в отношении подзащитного; деятельность непрофессиональных защитников ими не рассматривалась.

Большая часть исследований, касающихся правового положения защитника, написана в различные периоды советской истории.

Методологической основой указанных исследований часто являлись «произведения классиков марксизма-ленинизма, резолюции и решения партийных съездов, конференций, Пленумов ЦК КПСС и законодательные акты Советского государства». В силу чего труды советских ученых обладают известной тенденциозностью и нуждаются в критической оценке.

Вопрос участия в уголовном судопроизводстве защитника, не являющегося членом коллегии адвокатов, юридической наукой до настоящего времени специально не изучался.

Данный вопрос косвенно затронут лишь в диссертационной работе Г.М. Шафира «Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве» (1968 год) и в диссертационной работе С.Н. Гаврилова «Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе России. История и современность» (1998 год).

Объект и предмет диссертационного исследования.

Создание эффективного механизма процессуальной защиты является одной из важнейших задач, разрешаемых в ходе судебной реформы.

4 Г.П. Саркисянц. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук «Участие защитника в советском уголовном процессе». Ташкент. 1967.

7

Предмет настоящей диссертации - право физического лица, подвергнутого уголовному преследованию, иметь защитника, в том числе не являющегося членом коллегии адвокатов. Указанное субъективное право исследовалось в качестве элемента общего права человека на защиту.

Несоответствие объективным потребностям общества какого-либо юридического института вообще, в нашем случае - института непрофессионального защитника в уголовном судопроизводстве, может быть причиной не только практической бесполезности данного института, но и его негативного влияния на достижение уголовным судопроизводством поставленных перед ним задач.

В связи с этим предметом исследования являлись целесообразность и необходимость данного института как части правовой надстройки, определение того, насколько его существование обусловлено политически, экономически, социально. Несмотря на отрицательное отношение автора диссертации к данному институту, поскольку последний предусмотрен законом и объективно существует, исследовал возможность смягчения отрицательной роли данного института путем его законодательного реформирования.

Непосредственный объект диссертационного исследования -теоретические положения, выдвигавшиеся рядом различных авторов по вопросам участия защитника в уголовном судопроизводстве, а также процессуальные права непрофессионального защитника и практика осуществления им защиты подозреваемого, обвиняемого и подсудимого.

Методология и методика исследования.

Признавая предметом исследования профессиональную и непрофессиональную защиту как юридические институты, следует указать методы их изучения.

Методологической основой исследования являются общенаучные методы познания, а также частно-научные методы познания: логический, сравнительно- правовой, системно-структурный анализ, метод устного опроса, стетистический и
другие. Диссертационное исследование базируется на международных

8

правовых принципах, на положениях конституционных норм РФ, а также на законодательно закрепленных принципах специальных правовых дисциплин: уголовного процесса РФ, Гражданского права и гражданского процесса РФ и

др.

Теоретической базой послужили научные исследования, изложенные в посвященных уголовному процессу России трудах указанных выше ученых, а также работы ряда авторов, исследовавших основополагающие принципы государства и права.

Настоящее исследование проводилось на основе философии естественного права, признающего за человеком его права от рождения. Отстаиваемые философией естественного права принципы справедливости, общественного блага и прав личности декларированы в Конституции РФ, в указанных нами выше международных актах, участником которых является Россия, а также во многих иных нормативных актах действующего законодательства. Метод естественного права достаточно освещен в научных работах как метод научного исследования.

Мы солидарны с определением С.С. Алексеева: «Естественное право это обусловленное природной и социально-естественной средой требования и идеалы, которые, преломившись через правосознание, его культурные коды, приобретают правовой облик и в соответствии с этим выступают в виде правовых требований и прообразов норм - норм позитивного права».

Однако любое исследование не будет иметь практического значения и не может претендовать на объективность, если оно не учитывает действительно существующие юридические отношения, которые находят отражение в судебной практике, политические и экономические условия, а также национальные особенности конкретного государства. В силу изложенных выше причин в данном исследовании к институту непрофессионального защитника

С.С. Алексеев. «Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. «Статут» Москва. 1999. Стр. 272.

9

мы применяем также и метод позитивного права. В дореволюционной России указанный метод был преобладающим.

Метод позитивного права заключается «в научной обработке существующего права, в отвлечении от этого материала общих начал и в построении этим путем системы данного права, в установлении догмы права»6 и также является методом настоящего диссертационного исследования. На основе данного метода институты профессиональной и непрофессиональной защиты подлежат исследованию путем теоретического изучения функции защиты и последующего сравнительного анализа процессуального положения непрофессионального защитника (во всех его разновидностях) как участника уголовного судопроизводства, с такими носителями процессуальных прав и обязанностей, как адвокат и законный представитель обвиняемого (подсудимого).

Действующим нормативным актам, касающимся проблематики настоящей работы, дана историческая оценка, которая является «одним из первых приемов критического анализа права»7. Применен также сравнительный анализ указанных нормативных актов России с законодательством Федеративной Республики Германии (как исторически и географически наиболее близкой России системе континентального права).

Эмпирическую основу диссертации составили результаты изучения материалов около 1000 уголовных, рассмотренных межмуниципальными судами г. Москвы за период 1992 - 2001 годы, на предмет установления количественного присутствия непрофессиональной защиты в уголовных процессах судов первой инстанции, динамики данного присутствия и установления фактических данных о выполнении (или не выполнении) адвокатом и непрофессиональным защитником своей процессуальной функции, о процессуальном положении указанных субъектов уголовного процесса и степени их процессуальной самостоятельности. Помимо этого, был

6 Н.С. Таганцев. «Русское уголовное право». Москва. Наука.1994. Том. 1. Стр. 16-17.

7 Там же.

10

проведен устный опрос 90 судей, 40 следователей и оперативных работников МВД РФ. .

Сочетание двух указанных выше методов исследования позволило избежать, с одной стороны - беспредметной и не имеющей практического применения критики действующих правовых норм; с другой стороны -сведения исследования к изучению и комментированию действующих норм с целью устранения имеющихся в них противоречий.

Научная новизна исследования выражается в том, что в диссертации впервые на монографическом уровне рассматриваются проблемы участия непрофессионального защитника в уголовном судопроизводстве, определяются роль, значение и процессуальное положение непрофессионального защитника, влияние института непрофессиональной защиты на осуществление задач, поставленных перед уголовным судопроизводством. Проведен сравнительный анализ правового положения адвоката, непрофессионального защитника, а также законного представителя обвиняемого, исследованы особенности их участия в уголовном судопроизводстве, даны определения указанных процессуальных фигур.

Автор диссертации предлагает исключить фигуру непрофессионального защитника из уголовного судопроизводства, однако в связи с тем, что таковой законом предусмотрен, сделаны практические рекомендации, касающиеся реализации непрофессиональным защитником своих процессуальных прав, а также рассмотрен пакет предлагаемых изменений в отношении правовых норм, регулирующих непрофессиональную защиту.

Основные положения, выносимые на защиту.

Проведенное исследование дало возможность обосновать и вынести на защиту следующие наиболее важные положения:

  1. Обосновывается положение о публичной роли института защиты в уголовном процессе в современных условиях и раскрывается ее функция.

и

  1. На основании анализа теории, практики и истории осуществления непрофессиональной защиты в уголовном судопроизводстве, выдвинут тезис о нецелесообразности и неоправданности деятельности непрофессионального защитника, предлагается его исключение из числа субъектов уголовного процесса.
  2. Показано фактическое совпадение процессуального положения непрофессионального защитника и законного представителя обвиняемого.
  3. Излагается точка зрения о необходимости обязательного участия в уголовном процессе законного представителя любого ограниченно дееспособного обвиняемого, а не только несовершеннолетнего.
  4. Несмотря на высказанное мнение о необеспечении непрофессиональным защитником конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в связи с тем, что такой защитник уголовно-процессуальным законодательством предусмотрен, излагаются и комментируются его права и обязанности, сделаны предложения по их изменению и дополнению.
  5. Цель диссертационного исследования, его теоретическое и практическое значение.

Настоящее исследование проводилось с целью разработки теоретических положений и практических рекомендаций в области осуществления права на защиту и повышения эффективности уголовного судопроизводства в современных условиях.

Проведенный анализ действовавшего и нового уголовно-процессуального законодательства позволил теоретически обосновать и сформулировать конкретные предложения по его дальнейшему совершенствованию.

Практическая значимость настоящей работы заключается также в рекомендациях, касающихся реализации непрофессиональным защитником своих процессуальных прав и практических вопросов его деятельности; указанные рекомендации основаны на теоретическом определении

12

процессуального положения непрофессионального защитника, его роли и значения в уголовном судопроизводстве.

Результаты диссертационного исследования позволяют научно обосновать концепцию необходимости в перспективе исключения непрофессионального защитника из уголовного судопроизводства, как не обеспечивающего предусмотренного Конституцией РФ права лица на квалифицированную юридическую помощь.

Материалы работы могут быть использованы и в учебном процессе при рассмотрении вопросов права обвиняемого (подозреваемого) на защиту. Апробация результатов исследования.

Работа выполнена на кафедре уголовного права и процесса юридического факультета Российского Университета дружбы народов.

Содержащиеся в диссертации теоретические положения, выводы и рекомендации изложены диссертантом в книге «Уголовный процесс. Справочник адвоката» (25 печ.л.), а также в трех публикациях в журнале «Домашний адвокат».

Материалы диссертации использовались в учебном процессе при повышении квалификации адвокатов и подготовке стажеров коллегии адвокатов.

Структура диссертации. Структура и объем работы определены предметом и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка используемой литературы.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

  1. «Уголовный процесс. Справочник адвоката». Москва. Издательство «Юриспруденция». Москва. 1999., 25 печ. л.
  2. «Просите адвоката» Москва. Журнал «Домашний адвокат». Издательство «Домашний адвокат». 1998. №2.

13

«Свидание с подзащитным». Москва. Журнал «Домашний адвокат». Издательство «Домашний адвокат». 1999. №1-2.

«Адвокат пришел дать волю». Москва. Издательство «Домашний адвокат». 1999. №9-10.

14

ГЛАВА ПЕРВАЯ Публично-правовой характер института защиты

§ 1. Публично-правовой характер деятельности защитника.

Вопрос о соотношении в уголовном судопроизводстве современного государства Россия интересов общества и государства, интересов государства и личности, а также интересов общества и личности - имеет непосредственное отношение к теме настоящего исследования.

Рассмотрение вопроса о соотношении общественного и частного в деятельности защитника позволяет сделать выводы о том, в чьих интересах должна осуществляться функция защиты, закрепленная в нормах уголовно- процессуального закона, а также какова по характеру функция защиты, осуществляемая различными субъектами процесса - частная или общественная, либо данный характер может изменяться в зависимости от конкретных обстоятельств.

Определение адвоката и непрофессионального защитника как субъектов уголовного процесса невозможно без установления того, в чьих интересах действуют названные субъекты, осуществляющие функцию защиты.

Для исследования данного вопроса следует определиться в терминологии.

В широком смысле «общество - группа людей, создавшаяся благодаря целенаправленной и разумно организованной совместной деятельности … общество покоится на конвенции, договоре …».8

Данная формулировка нуждается в дополнении, с учетом которой общество представляет совокупность людей, объединенная исторически обусловленными социальными формами целенаправленной и разумно организованной совместной жизни и деятельности, которые строятся на конвенции, договоре.

8 Философский энциклопедический словарь. ИНФРА-М. Москва 1999. стр. 313.

15

В узком смысле общество можно охарактеризовать как добровольное постоянно действующее объединение людей, созданное для какой-либо цели. В данном случае общество может представлять из себя:

некоммерческую организацию, общественное либо политическое движение или объединение, трудовой коллектив,

группа физических лиц как участников коммерческой организации (общество с ограниченной ответственностью и т.д.),

другие объединения людей (полное товарищество, домовой комитет и пр.),

асоциальные структуры (преступное сообщество,

организованная преступная группировка и пр.).

Общество в узком смысле в случаях, когда оно обладает

организационной устойчивостью и четко сформулированными целями своего

создания, является юридическим лицом, обладает правоспособностью и

является самостоятельным субъектом права.

Юридическая наука исследует правоотношения, регулируемые федеральным законодательством, в нашем случае - уголовно-процессуальные правоотношения между личностью и государством Россия, между личностью и обществом, а также между государством Россия и обществом.

Поэтому обществом в юридическом аспекте является только субъект права, формирующий федеральное государство Россия в лице его законодательной, исполнительной и судебной власти (которая принимает и исполняет федеральные законы), а именно - народ конкретного государства Россия. Именно народ формирует государственную власть путем участия граждан России в выборах, референдумах, в иных правовых формах. Именно народ (общество) должен использовать государственную власть в качестве инструмента для достижения нужных народу (обществу) целей.

16

Обществом в широком смысле, который применяется в общественных науках , является народ, что подтверждается следующим.

В преамбуле Конституции РФ определено: « Мы, многонациональный народ Российской Федерации ( т.е. общество как субъект права - М.М. ), соединенные общей судьбой на своей земле, утверждая права и свободы человека, … принимаем Конституцию Российской Федерации ( т.е. общество учреждает легитимное государство, которое также является субъектом права -М.М.)»10.

Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 года (п.З ст. 21) провозглашает: « Воля народа должна быть основой власти правительства; эта воля должна находить себе выражение в периодических и не сфальсифицированных выборах, которые должны производиться при всеобщем и равном избирательном праве путем тайного голосования, обеспечивающих свободу голосования».’’

Таким образом, в контексте нашего исследования обществом является многонациональный народ Российской Федерации, который определяет и корректирует государственную уголовно-процессуальную политику через демократические институты..

Сказанное выше закреплено п.2 ст. 3 Конституции РФ: «Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления» .

Аналогичных взглядов на общество придерживалось большинство философов, в том числе далеких от идеалов демократии:

«Тот, кого привел к власти народ, правит один и вокруг него нет никого или почти никого, кто не желал бы ему повиноваться. Кроме того, нельзя честно, не ущемляя других, удовлетворить притязания знати, но можно -

9 Примечательно, что в немецком языке нет такой необходимости рассматривать понятие общество в широком или узком смысле, так как в нем существуют разные по смыслу слова: die Offentlichkeit (общественность, гласность, публичность), die Gemeinsamkeit (общность), и die Gesellschaft (общество). Соответственно, производные прилагательные у этих слов, в отличие от русского «общественный», различные.

10 Конституция РФ. Москва. «Акалис». 1997. стр.3.

” М.Ю. Медведев. «Справочник адвоката. Уголовный процесс». Москва. «Юриспруденция. 1999. стр. 144- 145. 12 Конституция РФ. Москва. «Акалис». Стр.4.

17

требования народа, так как у народа более честная цель, чем у знати: знать желает угнетать народ, а народ не желает быть угнетенным». ( Николло Макиавелли. 1510- 1527 годы).

«Без писаных законов правление никогда не сможет осуществляться таким образом, чтобы власть исходила от всего общества, а не от отдельных его частей, чтобы законы изменялись не иначе, как по общей воле, а не искажались бы под давлением частных интересов». (Чезаре Беккариа. «О преступлениях и наказаниях». 1764 год.).14

« …начинает пробиваться то совершенно иное понимание правительства, которое провозглашается в демократических государствах. Когда в правительстве видят ничто иное, как орудие народной воли, не какие-либо «верхи» по сравнению с «низами», а исключительно функцию единственного суверена, народа». (Фридрих Ницше. «Человеческое, слишком человеческое». 1878 год).15

В настоящее время точка зрения о том, что демократия есть народовластие, ни у кого не вызывает сомнений.

Следует в целом согласиться Ю.Ф. Лубшевым, который считает, что по своему происхождению и по природе государственная власть в демократическом государстве является общественной, так как происходит от воли данного общества, определяется его интересами1 и направлена в конечном счете на их обеспечение. Уголовное судопроизводство - вид государственной деятельности, которая осуществляется по законам государства и от его имени.17

Однако существует парадоксальная тенденция, верно отмеченная С.С. Алексеевым.
Государство, его «политическая и государственная власть,

13 Никколо Макиавелли. «Государь». Москва. Планета. 1990. Стр. 30.

14 Чезаре Беккариа. «О преступлениях и наказаниях». Фирма «Стеле» Москва. 1995. Стр. 81.

15 Фридрих Ницше. Сочинения в двух томах. Том 1. Издательство «Мысль» Москва. 1990. Стр. 443.

16 Полагаем, что в современной России власть (государственный аппарат) не в полной мере руководствуется интересами общества и исполняет его волю. Полностью демократическим государство Россия еще не стало, поскольку в первую очередь руководствуется интересами правящей части общества, а именно интересами финансово-промышленных групп. Право как объективная реальность не возвысилось над властью и не гарантирует в полной мере субъективные права отдельного гражданина.

17 Ю.Ф. Лубшев. «Адвокат в уголовном деле». «Манускрипт». Москва. 1999. стр. 31.

18

которая и делает «право правом», созданные волей общества и должные представлять интересы общества, по своей природе - «явление, в какой-то мере с ним не совместимое, выступающее по отношению к праву в виде противоборствующего, а порой чуждого, остро враждебного фактора… истоки такой парадоксальности кроются в глубокой противоречивости власти -в том, что, являясь ( в своих оправданных величинах) необходимым и конституционным элементом оптимальной организации жизни людей, управления общественными делами, власть обладает такими имманентными для нее качествами, которые в процессе утверждения и упрочения власти, когда она переступает порог социально оправданных величин, превращает ее в самодовлеющую, самовозрастающую, авторитарную по своим потенциям силу … основным препятствием, мешающим и раздражающим фактором становится близкий к власти социальный институт, в известном смысле детище самой власти - право» . Тем самым Алексеев С.С. признает антагонизм личности и государственной власти в демократическом обществе. Данный антагонизм в развитом гражданском обществе призвано разрешать право.

Весьма интересно аналогичное по смыслу мнение Е.А. Лукашевой и A.M. Ларина: «Презумпция неправомерности уголовного преследования, осуществляемого должностными лицами, может быть воспринята как нечто шокирующее. Но в рамках уголовного процесса это соответствует принципу состязательности - равенства прав обвинителя и обвиняемого на отстаивание своих позиций. Ошибочное же или заведомо ложное обвинение, влекущее осуждение и наказание невиновного, подчас столь же опасно, как тяжкое преступление. Поэтому есть основание видеть в защите от уголовного преследования особую форму защиты прав и свобод личности».

Исследователи права советского периода ( все без исключения) отрицали какие- либо противоречия интересов в социалистическом обществе, ссылаясь

18 С.С. Алексеев «Право. Азбука, Теория, Философия. Опыт комплексного исследования». Статут. Москва. 1999. Стр. 329- 330.

19 Е.А. Лукашева. A.M. Ларин. «Общая теория прав человека». 1996. «Норма». 1996. стр. 190.

19

при этом на «классовое, эксплуататорское существо уголовного процесса и его отдельных институтов, в том числе права обвиняемого на защиту, имеющего там реальное значение лишь для имущих»., указывая при этом, что «буржуазные» правоведы рассматривают право на защиту как средство охраны личности от притязаний государства, что социальной основой всех таких суждений являются непримиримые противоречия между интересами государства и личности.20 Общим местом таких рассуждений личности и государстве является идеологическая догма о том, что буржуазное государство - это аппарат классового господства эксплуататорского меньшинства над эксплуатируемым большинством, что суд отстаивает интересы эксплуататорских классов, что разрыв интересов трудящихся и государства присущ любому эксплуататорскому обществу. Каких-либо различий в понятиях «социалистическое общество» и «социалистическое государство» советские ученые старались избегать, так как советское общество реально не участвовало в формировании государства и не контролировало его ( эти задачи решались на уровне партийных постановлений, директив и устных указаний).

Итак, защитник как сторона защиты имеет процессуальный интерес в исходе дела, вытекающий из конфликта личности и государства. Процессуальным интересом является «выраженное в конкретном поведении участника уголовного судопроизводства его потребность к тому, чтобы итогом уголовно-процессуальной деятельности стал определенный устраивающий его результат» ‘.

Вполне обосновано следующее определение публичного (общественного) интереса: « Публичный интерес есть признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности (народа - М.М.), удовлетворение которого служит условием и гарантиями ее существования и развития» , так

П.С. Элькинд. Сборник «Вопросы защиты по уголовным делам». Статья «Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе». Стр. 30.

21 С.Д. Шестакова. «Состязательность уголовного процесса». Санкт-Петербург. Юридический центр Пресс. Стр. 20.

22 Н.А. Тихомиров. Учебник. Москва. БЕК. 1995. Стр.55.

20

как любое писаное право существует и охраняется государством в интересах общества.

По мнению С.Д. Шестаковой, принцип публичности характеризуется независимостью движения дела от воли частных лиц и обязанность государственных органов обеспечить соблюдение прав и законных интересов участников процесса. То или иное сочетание публичных и диспозитивных начал, сочетание розыска и состязательности, определяет правовое положение личности в уголовном процессе. Публичные начала не исключают состязательности, равно как и диспозитивные не противоречат розыску23.

Представляется весьма правильным мнение Ю.И. Стецовского о том, что «обязательное участие в деле защитника в случаях, предусмотренных законом, отражает публично-правовой характер функции защитника»24.

Понятие интереса не адекватно понятию права. Публичное право -система норм, которые устанавливают порядок подчинения власти, т.е. «порядок, в соответствии с которым лица, обладающие властью, вправе односторонне и непосредственно, в принципе без каких-либо дополнительных решений иных инстанций, определять поведение других лиц», частное право -система норм, устанавливающие правовой «порядок, в соответствии с которым отдельное частное лицо вправе самостоятельно, автономно, по своей воле, независимо от усмотрения государственной власти определять юридически значимые условия своего поведения… каждое из них ( частного и публичного права - М.М.) … по своим исходным свойствам коренится либо в естественном «праве свободы» индивида, либо во властно-государственных началах… ».

В демократическом государстве общество (народ) поручает не подконтрольной государству общественной организации - адвокатуре, объединяющей профессиональных защитников, ограждать личность как частицу этого общества, обладающую суверенитетом, от произвола государства. Общество нормами уголовно-процессуального закона обязывает

23 С.Д. Шестакова. «Состязательность уголовного процесса». Санкт-Петербург. Юридический центр Пресс. 2001. стр.121-122.

24 Ю.И. Стецовский. «Адвокат в уголовном судопроизводстве». Москва. 1972. стр. 6.

25 Там же. Стр. 586.

21

защитника защищать личность от посягательств государства в одной из самых опасных для гражданина форм - в форме уголовного преследования в рамках уголовного судопроизводства. С нашей точки зрения, указанную обязанность вступивший в дело защитник исполняет не по воле, а лишь с обязательным учетом воли своего подзащитного. Поскольку, как мы полагаем, защитник выражает в уголовном процессе одновременно как волю общества, так и волю частного лица.

С другой стороны, в демократическом государстве общество формирует государственный аппарат путем участия граждан в выборах исполнительной, законодательной власти, в формировании коллегии суда с участием присяжных заседателей. Государство также является субъектом права и призвано охранять общество от преступных посягательств отдельных личностей. Будучи субъектом права, государство провозглашает приговоры по уголовным делам от своего имени, т.е. именем Российской Федерации (ст. ст. 296, 322 УПК РФ). Более того, на государственном органе в ряде случаев лежит обязанность обеспечить участие профессионального защитника независимо от воли лица, подвергнутого уголовному преследованию.

В связи с тем, что преступление затрагивает не только частные, но и общественные интересы, государство призвано своей публично-правовой уголовно- процессуальной деятельностью служить интересам общества, это служение обществу осуществляется опосредственно, т.е. не от имени общества, а от имени государства Россия.

В каждом уголовном деле сталкиваются интересы общества в лице конкретного гражданина и его защитника, с одной стороны, и государства в лице правоохранительных органов (органы предварительного следствия, дознание ) - с другой. Было бы неправильным говорить о том, что в уголовном деле интересы гражданина, привлекаемого к уголовной ответственности за антиобщественное противоправное деяние, сталкиваются с интересами общества: обвинение в уголовном деле действует от имени государства; при

22

этом антиобщественное деяние гражданина отсутствует в силу презумпции невиновности.

Аналогичную позицию высказал Конституционный суд РФ в своем постановлении от 3 мая 1995 года №4-П: « Личность во взаимоотношениях с государством выступает не как объект государственной деятельности, а как равноправный субъект, который может защищать свои права всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его органов».

Точки зрения об общественных интересах, которые выражает в уголовном процессе защитник, придерживались многие дореволюционные российские правоведы, в частности И.Я. Фойницкий: «Представительство в уголовном процессе … учреждается, главным образом, в общественных интересах правосудия; служение частным интересам данной стороны является здесь лишь средством для достижения общественных интересов…» , Н.Н. Розин: «…составители Судебных Уставов видели в уголовной защите, прежде всего, общественное служение… На первый план выступает, таким образом, публично-правовая роль защиты…» , М.В. Духовский: « Работа адвоката есть часть судебной деятельности, а судебная деятельность установлена для ограждения общественных интересов правосудия; соответственно этому защита должна, прежде всего, и главным образом, преследовать те же интересы правосудия, должна быть служением общественным» ; Е.В. Васьковский: « Адвокатура представляет собой … фактор правосудия и элемент судебной организации, являясь, таким образом, институтом в той ветви публичного права, которая носит название судебного или процессуального» ; и другие.

Профессор Н.Н. Полянский также признавал точку зрения об общественных интересах функции защиты: «если бы воля подсудимого была признана безусловно обязательной для защитника, то общественное значение

26 Хрестоматия по уголовному процессу России. Москва. «Городец».1999. Стр. 164.

27 Там же. Стр. 180,182-183.

28 Там же стр. 178.

29 «Адвокат в уголовном процессе». Учебное пособие под редакцией П.А. Лупинской. Москва. Новый юрист. 1997. Стр.25.

23

защиты было бы тем самым уничтожено, и защитник явился бы простым доводчиком обвиняемого, его частным поверенным. Германский имперский суд … из принципа независимости адвоката от клиента и из того, что корни этого принципа восходят к публичному праву … выводит, что даже возражения обвиняемого против ходатайств, которые в его интересах ( т.е. при осуществлении функции защиты - М.М.) заявляет защитник … ни в какой мере не ограничивают защитника в его праве поддерживать свои заявления, не освобождают суд от обязанности взвесить эти заявления и не дают ему права отказать в удовлетворении ходатайство защитника только ввиду его противоречия с объяснениями подсудимого»3 .

Советские правоведы не могли отрицать, что защитник в уголовном процессе выражает интересы общества, народа своей страны.

Так, М.С. Строгович считал, что защитник «…своем качестве он представляет не только интересы подсудимого, но и интересы защиты как определенной процессуальной функции, как общественной деятельности государственного значения, осуществляемой организацией советской адвокатуры»31.

Э.Д. Синайский полагал, что «адвокатура, являющаяся общественной организацией, выполняет функцию большого государственного значения», что «сочетание в законе охраны законных интересов подсудимого с охраной интересов государства не таит в себе никакого противоречия и ни в коей мере не ослабляет полноценной защиты».32

А.Л. Цыпкин утверждал, что «деятельность адвоката, осуществляющего функцию защиты, примыкает к деятельности, содержащей публично-правовой и общественный интересы». Данный исследователь признавал, что задачи защитника
определяют его процессуальный интерес, что процессуальный

Н.Н. Полянский. «Правда и ложь в уголовной защите». Издательство «Правовая защита». Москва. 1927. Стр. 35.

31 М.С. Строгович. «Процессуальное положение и процессуальные функции защитника». Москва. Юриздат., 1948., стр. 29.

32 Э.Д. Синайский. «Основные вопросы защиты в уголовном процессе». Советское государство и право. 1961. стр.71. №5.

24

интерес защитника не личный, как у обвиняемого и потерпевшего, а общественный.33

Председатель Комитета Государственной Думы РФ по государственному строительству А. Лукьянов в ходе дискуссии о проблемах регулирования адвокатской деятельности заявил: «Сегодня прозвучало совершенно четко: адвокат - не предприниматель, адвокат - защитник гражданина, защитник общественных ( а не частных - М.М.) интересов»34.

Общественный интерес, который несет функция защиты, заключается в осуществлении процессуальной защиты в отношении отдельной личности с тем, чтобы ни один невиновный в совершении преступления не был осужден либо не понес незаслуженно тяжкое наказание.

Статьей 2 действующей Конституции РФ, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 года, декларируется: « Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства» 5.

Таким образом, институт уголовной защиты является социальной ценностью, нематериальным достоянием общества. Данное право является объективной реальностью, «обладает такими свойствами, как нормативность, формальная определенность, принудительность»36 и обусловлено объективной необходимостью.

Право иметь защитника в уголовном судопроизводстве как правовой институт преследует в первую очередь публичный интерес, который заключаются в содействии оправданию невиновного или назначении справедливого наказания виновному. В этом смысле деятельность защитника осуществляется в интересах общества.

Участие профессионального защитника (адвоката) в уголовном процессе обеспечивает государство, обязанности защитника изложены в федеральном

33 А.Л. Цыпкин. «Очерки советского уголовного судопроизводства». Издательство Саратовского университета. 1975. стр.14, и стр. 97.

34 А. Лукьянов. «Семь вопросов российской адвокатуры». Российская юстиция. №6. июнь. 2001. стр. 23.

35 Конституция РФ, Москва. «Акалис». 1977. Стр.4.

36 Ю.И. Стецовский и А.И. Ларин. «Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту». Москва. «Наука». 1988. стр. 227.

25

законе. Установленный законом объем обязанностей защитника и сама функция защиты не зависят от воли обвиняемого (подсудимого), в связи с чем деятельность защитника имеет публично-правовой характер. Тот факт, что интересы обвиняемого избежать уголовного преследования могут совпадать с интересами общества оградить каждого невиновного от наказания, а также факт оплаты в некоторых случаях труда защитника самим обвиняемым (защита по соглашению) - сути дела не меняет.

Функция защиты, осуществляемая защитником, является публично-правой функцией, а не частной, в силу чего данная функция:

  • обязывает защитника при любых обстоятельствах противостоять необоснованному обвинению всеми допустимыми законом способами,

обязывает защитника быть самостоятельным субъектом уголовно-процессуальной деятельности уголовного, при определенных обстоятельствах занимать самостоятельную правовую позицию по делу,

лишает защитника права отказаться от ведения защиты вне зависимости от того, заплатил ли ему подзащитный гонорар или не заплатил,

обязывает защитника при определенных обстоятельствах не разглашать сведения, ставшие ему известными при осуществлении защиты,

обязывает при определенных обстоятельствах суд, следователя, дознавателя не принять отказ подсудимого от своего защитника.

Е.Г. Мартынчик и Э.Е. Колоколова вполне обоснованно отмечают, что защита является одним из видов юридической помощи, которая гарантируется законом в современном демократическом государстве. «Коллегии адвокатов обязаны оказывать юридическую помощь … по требованию следственных, прокурорских и судебных органов. В силу этого рассматриваемая деятельность коллегий адвокатов является публично-правовой, носит всеобъемлющий характер, реализуется всеми адвокатами».

Е.Г. Мартынчик. Э.Е. Колоколова. «Юридическая помощь в судопроизводстве:виды, субъекты и их функции». Адвокатская практика №4. 2001. стр. 21

26

Аналогичной позиции придерживается Л.Д. Шестакова, которая считает, что предоставление подозреваемому и обвиняемому возможностей пользоваться помощью защитника наделяет этих участников уголовного процесса дополнительными средствами по отстаиванию собственных процессуальных интересов по противостоянию деятельности органов уголовного преследования,
направленной на отстаивание процессуальных

38

интересов государства .

Говоря о публично-правовом характере функции защиты, следует признать, что деятельность защитника носит двойственный характер; так как, противодействуя государственному обвинению в интересах общества, защитник обязан одновременно действовать и в частных интересах своего подзащитного - однако лишь в той мере, в какой частные интересы не противоречат исполнению процессуальной задачи защитника: защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ). С точки зрения диссертанта, из двух составляющих, которые определяют волевые решения защитника при осуществлении им функции защиты, общественный интерес является приоритетным.

§ 2. Функция уголовной защиты.

Понятие «функция» в общепринятом смысле включает в себя круг обязанностей, направления деятельности. Целеустремленность субъектов функции защиты получает выражение в виде процессуального интереса.

Процессуальная функция - вид направления деятельности субъекта процесса, обусловленный ролью, назначением или целью участия этого субъекта в деле.

П.С. Элькинд определяет уголовно-процессуальную функцию как определяемые нормами права и выраженные в соответствующих направлениях

С.Д. Шестакова. «Состязательность уголовного процесса». Санкт-Петербург. Юридический центр Пресс. 2001. стр. 72. 39 «Уголовный процесс» Учебник для вузов под общей редакцией проф. П.А. Лупинской. Москва. 1995. Стр. 47.

27

уголовно-процессуальной деятельности специальное назначение и роль ее участников.40

Полагаем, что функция субъекта процесса определяется, во-первых, тем, чьи интересы представляет субъект в процессе, во-вторых, какие задачи поставлены субъекту законом, в-третьих, какими процессуальными правами и обязанностями наделяет закон субъекта для выполнения этих задач.

Однако более точным и кратким было бы определение функции субъекта уголовного процесса как его процессуальной41 деятельности, направленной на достижение задач, установленных законом для данного субъекта.

По мнению Ю.И. Стецовского и А.И. Ларина, функция защиты ( сокращенно «защита») - это «процессуальная деятельность, направленная на выявление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, исключающих или смягчающих его ответственность, а также на охрану его личных и имущественных прав» .

С.Д. Шестакова считает, что функция защиты является «направлением уголовно- процессуальной деятельности по защите прав и законных интересов лица, в отношении которого ставится вопрос о привлечении его к уголовной ответственности; отысканию оправдывающих его обстоятельств и обстоятельств, смягчающих ответственность»4 . Данное определение представляется наиболее точным.

Функция защиты всегда осуществляется лицами, подвергнутыми уголовному преследованию, а также их защитниками и законными представителями. Названные субъекты уголовного процесса выполняют главную задачу уголовного судопроизводства - своими действиями осуществляют защиту от уголовного преследования с тем, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден.

40 П.С. Элькинд. «Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе». Стр. 13.

41 Оговорку «Определенная нормами права» процессуальная деятельность мы считаем факультативной, так как вся процессуальная деятельность регламентируется нормами уголовного процесса. Соответственно, внепроцессуальная деятельность не регулируется никакими нормами.

42 Ю.И. Стецовский, А.И. Ларин. «Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту». Москва. «Наука». 1988. стр. 205.

43 С.Д. Шестакова. «Состязательность уголовного процесса». Санкт-Петербург. Юридический центр Пресс. 2001. стр.23.

28

Функция защиты осуществляется путем совершения различных процессуальных действий, направленных на полное либо частичное опровержение обвинения, равно как и на установление любых обстоятельств, смягчающих положение подозреваемого, обвиняемого, подсудимого,

осужденного, либо на освобождение от уголовного преследования лица, участвующего в производстве доследственной проверки, а также свидетеля, который допрашивается по возбужденному уголовному делу.

Точки зрения о трех основных процессуальных функциях вообще, и о функции защиты в частности, придерживался М.С. Строгович: «Функция защиты - публичная, общественная, имеющая государственное значение. … Защитой называется совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения, на установление невиновности обвиняемого или на смягчение его ответственности».44 М.С. Строгович последовательно отстаивал свою точку зрения на протяжении десятилетий 5. Данную позицию разделяет большинство отечественных процессуалистов46.

Аналогичной точки зрения о функции защиты придерживались российские дореволюционные процессуалисты. Так, И.Я. Фойницкий полагал, что « Защита есть ответ по обвинению и образует собою совокупность процессуальных прав и
мер, направленных к ограждению невиновности

44 М.С. Строгович. «Курс советского уголовного процесса». Издательство А.Н. СССР. Москва. 1958. Стр. 135, 196.

45 Точка зрения о процессуальных функциях и о принципе состязательности изложена М.С. Строговичем, в частности, в следующих работах: «Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности». Москва. 1939 г. стр. 119-149; «Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве». Москва. «Наука». 1992. стр. 70-92; «Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе». Советское государство и право. 1953. №7. стр. 66-67; «О состязательности и процессуальных функциях в советском уголовном судопроизводстве». Правоведение. №2. Ленинград. 1962. стр. 108-114. М.С. Строгович. «Курс советского уголовного процесса». Издательство А.Н. СССР. Москва. 1958. Стр. 135,

46 В частности, А.А. Леви «Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием защитника». НИИ проблем укрепления законности и правопорядка. Москва. 1995. стр. 3-10; Ю.И. Стецовский «Адвокат в уголовном судопроизводстве». Москва. 1972. Стр. 27.; Бадашханов В.И. «Народный элемент в уголовном судопроизводстве в современных условиях». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород. 1993. Стр. 63, И.Д. Перлов. «Право на защиту». Издательство «Знание». Москва. 1969. стр.12; П.С. Элькинд. «К вопросу о праве обвиняемого на защиту». Ученые записки ЛГУ. 1956. стр. 244; «Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе» стр. 13-15; Р.Д. Рахунов. «Участники уголовно-процессуальной деятельности». Госюриздат. Москва. 1961. стр.47-59.; Г.М. Шафир. «Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве» Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ленинград. 1968. Стр.1.; А.Л. Бойков. «Проблемы эффективности судебной защиты» Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва. 1974. Стр. 46-49.; Н.А. Громов. «Уголовный процесс России. Учебное пособие». Москва. «Юристъ». 1998. Стр. 81.; И.Д. Перлов. «Право на защиту» Издательство «Знание». Москва. 1969. стр. 12; и большинство других процессуалистов.

29

подсудимого и его прав и интересов перед уголовным судом».47 СИ. Викторский определял защиту как «совокупность процессуальных действий, задача которых - обеспечить невиновному оправдание, а виновному наказание не свыше вины путем выяснения доводов, говорящих в пользу обвиняемого».48

Помимо лица, подвергнутого уголовному преследованию в качестве подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного и, соответственно, его защитника на различных стадиях процесса - функцию личной защиты в уголовном судопроизводстве могут также при определенных обстоятельствах осуществлять: свидетель (которого допрашивают об обстоятельствах, на основании которых ему может быть предъявлено обвинение, в связи с чем данный свидетель вправе пригласить на свой допрос адвоката), а также лицо, вызванное или доставленное для дачи устных или письменных объяснений в порядке доследственной проверки ( если данные объяснения могут быть связаны с уголовным преследованием данного лица).

Анализируя постановление Конституционного суда от 27. 06. 00. № 11-П, можно сделать вывод, что право иметь защитника у гражданина возникает после совершения правоохранительными органами любых действий, свидетельствующих о возможности уголовного преследования в отношении данного гражданина.

Выводы указанного постановления Конституционного суда не оставлены без внимания российским законодателем: п. 3 ч. 4 ст. 46, п.2 и п.З ч. 2 ст. 49 УПК РФ предусматривают право любого физического лица пользоваться помощью защитника с момента фактического задержания; п.6 ч.4 ст. 56 УПК РФ предоставляет свидетелю право являться на допрос с адвокатом.

Осуществляя функцию личной защиты на стадии проверки сообщения о преступлении, гражданин вправе: отказаться от явки по вызову правоохранительного органа и дачи объяснений; давать объяснения и делать заявления, не соответствующие действительности; совершать иные

«Хрестоматия по уголовному процессу России». Издательство «Городец». Москва. 1999. Стр. 167. Там же. Стр. 173.

30

процессуальные действия, направленные на свою защиту. Тот факт, что право иметь защитника возникает позже, чем право личной защиты, появляющееся, как мы полагаем, с момента получения лицом вызова для дачи объяснений либо с момента явки с повинной - можно объяснить несовершенством норм уголовно- процессуального права.

В связи с этим следует признать, что функция защиты появляется с того момента, как физическое лицо, будучи носителем субъективных процессуальных прав, вступает с правоохранительными органами в такие уголовно-процессуальные правоотношения, следствием которых может стать привлечение к уголовной ответственности данного лица либо прекращение уголовного преследования в отношении данного лица по нереабилитирующим основаниям. Иными словами, функция защиты появляется с момента возникновения права личной защиты.

Следует согласиться с Ю.И. Стецовским и А.И. Лариным в том, что прекращение дела не обязательно влечет прекращение защитительной деятельности, что защита может продолжаться при оспаривании мотивов оправдания в кассационной инстанции, при обжаловании постановления (определения) о прекращении дела или вступившего в законную силу приговора, при участии субъектов функции защиты в заседании суда в стадии надзорного производства.49

Осуществляя функцию защиты, «защитник реализует односторонний процессуальный интерес, направленный на поиск законных средств для защиты обвиняемого от необоснованного обвинения либо снижения меры его ответственности».5

Ю.И. Стецовский, А.И. Ларин. «Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту» Москва. «Наука». 1988. стр. 216. Однако мнение данных исследователей о том, что защита осуществляется в заседании суда в стадии исполнения приговора представляется спорным. При этом диссертант исходит из следующего. При исполнении приговора предмет доказывания по делу отсутствует, дело ранее уже рассмотрено по существу, все обстоятельства по делу установлены. В стадии исполнения отсутствует функция обвинения, следовательно, отсутствует и защита. В данной стадии нет места и состязательности, поскольку вопросы о досрочном освобождении ( и некоторые другие вопросы) решаются в административном порядке и не могут быть обжалованы. Не случайно уголовно-исполнительный кодекс РФ как система норм не является частью уголовно-процессуального кодекса РФ.

50 Н.В. Радутная. «Защитник в суде присяжных».Российская правовая академия Министерства юстиции РФ. Москва. 1997. Стр. 13.

31

Функции защиты и обвинения были введены в России судебной реформой 1864 года, благодаря чему суду было обеспечено «более независимое положение, при котором устраняется самая мысль о пристрастном отношении его к делу…».51

А.Д. Бойков считает необходимым выделить в отдельное понятие «функцию защитника», определяя его как «круг правовых и нравственных обязанностей, соответствующий представлениям общества о назначении адвоката-защитника, представлениям самих адвокатов об их задачах и отношении к задачам уголовного судопроизводства, научным рекомендациям о сущности публично-правового характера деятельности защитника»52.

Данная позиция представляется спорной. С нашей точки зрения, понятие «функция защитника» выходит за рамки процессуальных норм; правовые обязанности защитника установлены действующим законодательством и охватываются понятием «функция защиты»; защитник осуществляет не функцию защитника, а функцию защиты. Что же касается «представлений общества», состав которого разнороден, и адвокатов, «представления» которых также нельзя свести к единому знаменателю, а также научных рекомендаций по уголовно-правовой тематике - то все эти внеправовые явления имеют неоднородный, часто меняющийся и потому не поддающийся фиксации характер, следовательно, они не могут быть использованы в правоприменительной практике.

Пунктом 1 статьи 6 УПК РФ декларируется назначение уголовного судопроизводства:

  1. защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений,
  2. защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.
  3. 51 И.Я. Фойницкий. Курс уголовного судопроизводства. «Хрестоматия по уголовному процессу России». Городец. Москва 1999. Стр. 168.

52 А.Д. Бойков. «Проблемы эффективности судебной защиты». Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва. 1974. Стр. 50.

32

Тем самым уголовный процесс как система процессуальных норм гарантирует субъективные права личности, привлекаемой к уголовной ответственности, и ограждает личность от произвола государства.

Такой точки зрения придерживались также многие дореволюционные правоведы.53

Принятый 22 ноября 2001 года УПК РФ строго разграничивает функции обвинения, защиты и правосудия (ст. 15 УПК РФ).54

Выделение обвинения и защиты в качестве самостоятельных функций и их четкое разграничение между собой является необходимым условием, при котором может осуществляться принцип состязательности уголовного процесса. Несоблюдение данного условия дает основание классифицировать уголовный процесс как розыскной, инквизиционный.

Такое понимание функции защиты следует из самой сущности обвинительного процесса - древнейшей формы судопроизводства. Функцию обвинения в данном процессе осуществлял потерпевший от преступления. Ему противостоял обвиняемый, который на определенном этапе развития общества смог пользоваться услугами защитника. В этих условиях функцией защитника было ограждение подзащитного от ответственности либо смягчение его вины. Правосудие должно было разрешить конкретный спор.

Большинством зарубежных авторов функция защиты также рассматривается с точки зрения теории состязательности. В частности, профессор Нью-Йоркского университета Л. Мейерс отмечает: « Судебное разбирательство уголовных дел … сходно скорее со способом судебной дуэли, а не с беспристрастным расследованием. По существу это состязание между обвинением и защитой при
суде, действующем в качестве арбитра,

53 Например, И.В. Михайловский. «Основные принципы организации уголовного суда». Томск. 1905. стр.94.

54 Дискуссионный вопрос о том, что помимо трех основных функций, существует еще ряд дополнительных функций, выполняемых другими участниками судопроизводства ( например, функции поддержания гражданского иска и возражений против него, функция расследования и пр. - см. Р.Д. Рахунов. «Участники уголовно-процессуальной деятельности». Госюриздат. Москва. 1961. стр.47) не относится к предмету настоящего диссертационного исследования. Однако мы придерживаемся точки зрения А.Л. Цыпкина, который считает, «что участники процесса, не имеющие процессуального интереса, не относятся к числу тех, чья целенаправленная деятельность относится к понятию функции» ( А.Л. Цыпкин. «Очерки советского уголовного судопроизводства» Издательство Саратовского университета». 1975. Стр. 14.)

33

применяющего правила состязания, и при жюри присяжных как посреднике, провозглашающем победителя …»55.

Говоря о противоположной защите функции - обвинении, принцип состязательности мы рассматриваем не как право следователя и прокурора умышленно игнорировать факты, оправдывающие обвиняемого (подсудимого), а как право обвинения оценивать все имеющиеся факты с позиции обвинения, то есть трактовать их против лица, привлекаемого к уголовной ответственности, о чем подозреваемый должен быть предупрежден в момент задержания: « Вы имеете право хранить молчание. Все, что вы скажете, может быть использовано против Вас. Вы имеете право на адвоката …».

Концепция судебной реформы в Российской Федерации не содержит детального изложения признаков уголовно-процессуальных функций, однако и в ней прямо говорится о необходимости разделения «… функций обвинения, защиты, разрешения дела …».5

Право личности на защиту от уголовного преследования включает в себя право иметь защитника и вытекает из принципов презумпции невиновности и состязательности уголовного процесса. Данное право служит гарантией общества каждому своему члену, что невиновная личность не подвергнется осуждению.

§ 3. Краткий очерк истории института непрофессиональной защиты в России.

Состав лиц, допускаемых в уголовное судопроизводство России в качестве защитников, неоднократно изменялся на протяжении всей истории состязательного суда, введенного в России в 1864 году. Судебными уставами предусматривалось участие в качестве защитников присяжных поверенных, частных поверенных, а также другие лица, которым закон не запрещал ходатайства по чужим делам. Частные поверенные могли не иметь

55 Цитируется по книге К.Г. Гуценко «Уголовный процесс основных капиталистических государств». Москва. 1969. Стр. 114.

56 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. Составитель С.А. Пашин. Республика. 1992. Стр. 85.

34

юридического образования, однако действовали на основании лицензии и подлежали контролю со стороны местных судов и Министерства Юстиции. Частные поверенные не могли быть назначены судами .

Обращает на себя внимание отрицательное отношение общества того времени к лицам, не относящимся к адвокатскому сословию: « На стороне прежнего «крапивного семени» (частных ходатаев - М.М.) были и закоренелые традиции набирать числом поболее, ценою подешевле, и неразборчивость в средствах. Но еще важнее было, что при этом ходатаи не несли на себе никаких обязанностей, которые были возложены на присяжных поверенных и которые были для них, при незначительном количестве адвокатов, весьма чувствительны». Автор приводит убедительный пример, когда, по данным председателя Тверского суда, из рассмотренных в 1867 году 127 уголовных дел по всем из них подсудимые требовали защитников, которые и были им назначены. Присяжные поверенные, в отличие от частных ходатаев, сообщает далее И.В. Гессен, были весьма «стеснены частными обязательными защитами по уголовным делам и защитами лиц, пользующихся правом бедности»5 .

Таким образом, в царской России уголовная защита непрофессиональными защитниками как по назначению, так и по соглашению практически не осуществлялась. Подавляющее число уголовных дел рассматривалось в царской России с участием защитника по назначению.

Советское государство унаследовало от российского права проблему независимого материально от государства профессионального защитника, усугубившуюся учением о необходимости неравного права для подавления эксплуататорских классов.

Основополагающие документы государства диктатуры пролетариата - Декларация прав народов России от 15 ноября 1917 года,

57 По данным С.Н. Гаврилова. «Адвокатура в Российской Федерации. Учебное пособие».
Москва. Юриспруденция. 2000. Стр. 35-45.

58 И.В. Гессен. «Адвокатура, общество и государство (1864-1914)». Юристъ. Москва. 1997. Стр.123.

35

Конституция РСФСР от 10 июля 1918 года, Конституция СССР от 31 января 1924 года - не содержат (и не могли содержать) каких-либо норм, предусматривающих охрану прав личности от посягательств государства.

Декретом №1 «О суде» от 22 ноября 1917 года Коллегия адвокатов Российской Империи была распущена, в качестве защитников допускались «все неопороченные граждане». Согласно указанному декрету, все законоположения и судебные акты должны были соответствовать не только нормативным актам Советской власти, но, в первую очередь, программе и директивам ВКП(б)60.

Таким образом, данный декрет фактически устанавливал уголовно- процессуальную незащищенность граждан ( в первую очередь - граждан, которые произвольно могли быть отнесены к эксплуататорским классам ).

Декретом «О суде» №2 от 7 марта 1918 года осуществлять защиту могли члены коллегии правозаступников, созданной этим декретом, и иные лица, присутствующие в судебном заседании, если у них было «правильное революционное правосознание». Кроме того, Декрет «О суде» №2 содержал положение о допуске защитника в стадию предварительного следствия61.

М.С. Строгович защитников из коллегии правозаступников называл основными, из присутствующей в зале публики - дополнительными. 62 Однако данные защитники были равны в правах и самостоятельны по отношению друг к другу.

Полагаем, что советским законодателем фигура непрофессионального защитника «из публики» введена с целью формального соблюдения декларируемого права гражданина на защиту.

Очевидно, что участвующие в уголовном судопроизводстве случайные люди из публики, неподконтрольные власти и не облеченные ее доверием,

59 История государства и права России. Манускрипт. Москва. 1995. стр. 188-242.

60 По данным Г.П. Саркисянца «Участие защитника в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Ташкент. 1967. стр. 97.

61 Там же.

62 М.С. Строгович. «Курс советского уголовного процесса». Том. 1. Издательство «Наука» 1968. стр. 107.

36

скоро стали представлять опасность формируемому новой властью «правосудию», так как могли воспрепятствовать изъятию чужой собственности и репрессиям в отношении недовольных. Б связи с этим в последующих нормативных актах новой власти обвинители и защитники «из публики» отсутствуют.

Положение о народном суде от 30 ноября 1918 года устанавливало общие начала судоустройства и судопроизводства. Данное положение учредило при Губернских исполнительных комитетах коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон. Указанное Положение пыталось придать защите несвойственный ей государственный характер, поскольку защитники и представители сторон были поименованы Положением как должностные лица, им были установлены оклады, равные окладу народного судьи. Защите вменялось в обязанность содействовать суду в деле наиболее полного освещения всех обстоятельств дела. Несмотря на то, что защитники получали заработную плату от государства, с обвиняемых и подсудимых взыскивалась плата за участие защитника, полученные за защиту денежные суммы получало государство. В качестве защитников данным Положением могли выступать члены коллегии защитников, близкие родственники подсудимого, юрисконсульты государственных учреждений по полномочию их администрации. Участие защитника в стадии следствия ограничивалось усмотрением следственной комиссии .

В связи с обнаружившейся неэффективностью такой государственной защиты Положение о народном суде от 21 октября 1920 года установило иной состав защитников. В числе защитников уже не упоминаются члены коллегии защитников. Судебные органы в качестве защитников привлекают граждан, способных исполнять эту обязанность, для чего исполнительные комитеты составляли особые списки в порядке, установленном инструкцией Народного комиссариата юстиции.
Все учреждения, в которых состояли на

По данным С.Н. Гаврилова. «Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе в России. История и современность». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Стр. 91.

37

службе привлекаемые к исполнению обязанностей защитника, были обязаны освобождать последних от службы в учреждении на срок, который устанавливался судом. Кроме того, при недостаточном количестве таких «защитников» суд мог привлекать в качестве защитников работников отделов юстиции. Помимо защитников, включенных в списки, Положение предусматривало участие и других защитников. В качестве защитников могли быть допущены судом члены организаций, к которым принадлежали обвиняемые, а также ближайшие родственники обвиняемых .

Следует согласиться с мнением П.П. Якимова о том, что защита, осуществляемая родственниками обвиняемых или юрисконсультами - была частной защитой. Указанные защитники представляли личные интересы обвиняемых, поэтому данную защиту нельзя отнести ни к государственной, ни к общественной65.

Д.И. Курский в докладе на 1Y Всероссийском съезде деятелей юстиции в январе 1922 года отмечал: « До очевидности ясно, что оставаться при системе списков защитников, которые мы вели до настоящего времени, дальше невозможно. Если мы не вмешаемся, не создадим своей организации, не возьмем эту организацию в поле нашего зрения, не организуем контроля, который должен быть установлен над этим органом в системе наших учреждений, то конечно, адвокатура появится в жизнь не как государственный орган, а как частная лавочка ( курсив наш - М.М. ); частное предприятие. Поэтому вопрос организации адвокатуры, о том цензе, который мы должны требовать от адвокатуры, об условиях контроля над адвокатурой должен быть обсужден съездом и детально представлен в докладах, которые будут сделаны на съезде».66

Из приведенного высказывания следует, что однопартийное советское государство
отождествляло себя с обществом, т.е. с населением своей

64 По данным С.Н. Гаврилова «Адвокатура в Российской Федерации». Москва. Юриспруденция. 2000. стр. 53.

65 П.П. Якимов. «Проблемы общественного обвинения и общественной защиты в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание степени доктора юридических наук. Свердловск. 1971. Стр. 87.

Д.И. Курский. «Роль и значение советской юстиции в связи с новой экономической политикой. «Избранные речи и статьи». Москва. 1948. стр. 80.

38

страны. В научных работах социалистического периода не было различий между терминами «общество» (народ) и «государство». Почти все неподконтрольные этому государству формы общественной жизни (например, православная церковь, национальные объединения и пр.) -официальной пропагандой рассматривались как контрреволюционные, антиобщественные, антинародные, классово чуждые, антипартийные и т.п. со всеми вытекающими последствиями.

Уголовно-процессуальный кодекс, принятый 25 мая 1922 года, определил широкий круг лиц, допускаемых в уголовное судопроизводство в качестве защитников (ст. 53):

  1. члены коллегий защитников,

  2. близкие родственники обвиняемого,

  3. уполномоченные представители государственных учреждений и предприятий,

  4. уполномоченные представители Всероссийского Центрального Совета Профессиональных Союзов, Всероссийского Центрального Союза Потребительских Обществ, некоторых других профессиональных и общественных организаций,
  5. иные лица, допускаемые в судопроизводство с особого разрешения суда.
  6. Те же лица, допускаемые к уголовной защите, указаны и в УПК РСФСР в редакции 15 февраля 1923 года ( ст. 53).

Из сопоставления ст. 53 со ст. 50 и 52 данного кодекса следует, что уполномоченные профессиональных союзов вправе выступать и в качестве обвинителей, и в качестве представителей интересов гражданского истца, и в качестве защитников.

Отсутствие четко определенной функции защиты у таких «защитников» от профсоюзов официально объяснялось природой советского уголовного процесса: «… представители объединений трудящихся, являющихся основой и оплотом советской власти, в зависимости от обстоятельств дела, могут и обвинять на суде подсудимого за нарушение им интересов трудящихся, и

39

поддерживать материальные интересы своего члена, потерпевшего от преступления, и защищать своего члена, совершившего преступление и преданного суду … в указанном обстоятельстве можно найти подтверждение отмеченного нами выше единства цели, которую должны преследовать в процессе стороны обвинения и защиты» .

Выше авторами комментария к данному кодексу отмечалось, что цель защиты на суде не может быть иной и отличной от цели самого суда -отыскать истину в процессе, поэтому, по мнению авторов комментария, защитник не должен «затруднять процесс раскрытия истины и во что бы то ни стало стараться обелить и выгородить своего подзащитного».

Официальная правовая наука того времени отрицала принцип состязательности путем разделения судебных функций на обвинение, защиту, разрешение дела.

УПК РСФСР 1922 года определял также случаи обязательного участия защитника:

  1. по делам, в которых участвует обвинитель,
  2. по делам глухих, немых, и лиц, лишенных в силу физических недостатков способности правильно воспринимать те или другие явления.
  3. Безымянные авторы комментария к указанному кодексу констатировали: «…советский уголовный процесс по своему типу близок к процессу розыскному, когда суд «разыскивает» истину. Требование же обязательного участия защитника по делам, в которых участвует обвинитель, вытекает не из состязательности процесса, а из равноправия выступающих при судебном разбирательстве сторон. Советский процесс, как мы сказали, не является состязательным процессом, поэтому суд может рассматривать дело и без сторон, и отсутствие на суде защитника не является поводом к отмене приговора. Если стороны являются лишь помощниками суда, то, когда этих помощников нет, суд может обойтись и без них»
    .

67 УПК РСФСР. Москва. 1925. Юридическое издательство Н.К.Ю. РСФСР. Стр. 41-43.

68 Там же. Стр. 43.

40

26 мая 1922 года принято Положение об адвокатуре, соответственно которому в УПК РСФСР было предусмотрено участие в качестве защитников членов коллегий адвокатов. В качестве защитников, согласно ст. 57 УПК РСФСР, могли участвовать члены коллегии защитников, близкие родственники обвиняемого, уполномоченные представители государственных учреждений и предприятий, а равно Всероссийского Центрального Совета Профессиональных Союзов, Всероссийского Центрального Совета Потребительских Обществ и других профессиональных и общественных организаций. Иные лица допускались только по особому разрешению суда, в производстве которого находилось дело69. Эта норма перешла в УПК РСФСР от 15.02.23. года (статьи 50 и 53) . Тем самым защита перестала быть государственной, функция защиты была передана специально созданной общественной организации. С созданием адвокатуры была создана профессиональная защита.71

5 декабря 1936 года была принята Конституция СССР, ст. 127 которой устанавливала: «Гражданам СССР обеспечивается неприкосновенность личности. Никто не может быть подвергнут аресту иначе как по постановлению

“79

суда или с санкции прокурора» . Иных процессуальных гарантий в области уголовного судопроизводства, в том числе право иметь защитника, данная конституция не предусматривала.

Согласно Положению об адвокатуре СССР от 16 августа 1939 года, заниматься адвокатской деятельностью могли лица, не состоявшие в коллегии адвокатов, но только по разрешению Народного комиссара юстиции союзной республики в порядке, который определялся инструкцией НКЮ СССР .

Примечательно, что советские исследователи довоенного периода отмечают, что с укреплением советской власти, по прошествии первых лет ее

69 По данным С.Н. Гаврилова. «Адвокатура в Российской Федерации. Учебное пособие». Москва. Юриспруденция. 2000. стр. 54-55.

70 УПК РСФСР. Москва. 1925. Юридическое издательство Н.К.Ю. РСФСР. Стр. 41-43.

71 Каких-либо данных о количестве дел, проведенных с участием защиты в период 7 ноября 1917 года - 26 мая 1922 года, в источниках не встречается, Это можно объяснить тем, что частная защита по уголовным делам в указанный период осуществлялась либо крайне редко, либо не осуществлялась совсем.

История государства и права России. Манускрипт. Москва. 1995. стр. 188-242. 73 По данным С.Н.
Гаврилова. «Адвокатура в Российской Федерации. Учебное пособие». Москва. Юриспруденция. 2000. стр. 56-58.

РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННА^ 41 БИБЛИОТЕКА

существования, основной формой защиты стала защита, осуществляемая

адвокатами (членами коллегий адвокатов), а «выступление в качестве

защитников представителей государственных и общественных организаций

(т.е. непрофессиональных защитников - М.М.) в судебной практике не

получило распространения …»74.

Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, принятые в 1958 году, устанавливали, что в качестве защитника допускаются адвокаты, представители профсоюзов и других общественных организаций и иные лица, которым такое право предоставлено законодательством союзных республик». Согласно ст. 13 Основ, судам вменялось в обязанность обеспечивать подсудимому право защищаться всеми установленными средствами и способами от предъявленного обвинения.

По данным П.С. Элькинд, в 50-е годы 20-го века «процессуальная практика установила такой порядок, при котором защита подсудимого на суде осуществляется, как правило, членами коллегии адвокатов», защита иными лицами, указанными в законе, «весьма редко встречается в практике, причем лишь в исключительных случаях … но и в этих исключительных случаях этот вид защиты осуществляется обычно как дополнительный к той, которую проводит член коллегии адвокатов».75

П.С. Элькинд отмечает, что принятый практикой порядок, когда защиту на всех стадиях уголовного процесса осуществляют адвокаты, является правильным. Назначение защиты требует от защитника как «достаточного объема специальных юридических знаний и опыта, которыми далеко не всегда обладают близкие родственники обвиняемого или представители государственных, профсоюзных или общественных организаций; так и личной не заинтересованности его в исходе дела - качеств, которыми, как правило, не обладают, например, близкие родственники обвиняемого. Такими качествами в должной мере обладают обычно лишь члены коллегии адвокатов. … защита

74 М.С. Строгович «Курс советского уголовного процесса». Москва. 1958. стр. 131.

75 П.С. Элькинд. Сборник «Вопросы уголовного права и процесса». Издательство Ленинградского университета. 1956. стр. 240.

42

прав и законных интересов подсудимого в уголовном процессе составляет специальную задачу советской адвокатуры» .

УПК РСФСР 1960 г. в ст. 47 УПК РСФСР определял круг лиц, которые могут участвовать в судопроизводстве в качестве защитников. В данную статью 4 раза вносились изменения: Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 26.06.72 ( изменения не касались состава защитников), Указом Президиума Верховного Совета от 8.08.83 (изменения также не затрагивали состава лиц, выступающими в качестве защитников), Законом РФ от 23.05.92., Законом РФ от 15.06.96.

Первоначальная редакция пунктов 4,5,6 ст. 47 УПК РСФСР следующая:

« В качестве защитника допускаются адвокаты, представители профессиональных союзов и других общественных организаций.

По определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица.

Одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого».

Законом РФ от 23.05.92 № 1389, принятым Верховным Советом РФ в соответствии с Декларацией прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 года, с целью обеспечения конституционных прав граждан на защиту и неприкосновенность личности часть 4 ст. 47 УПК РСФСР была изменена: «В качестве защитников допускаются адвокаты, а также представители профессиональных союзов и других общественных организаций по делам членов этих организаций, равно как и иные лица в случаях, предусмотренных законом» .

Данным изменением закона сделана попытка упорядочить состав непрофессиональной защиты, с одной стороны, ограничением участия

Там же. Стр. 240-241.

Ведомости съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ № 25. от 25.06.92.

43

общественных организаций уголовными делами в отношении членов этих организаций, с другой стороны, расширением непрофессиональной защиты бланкетной нормой «иные лица, в случаях, предусмотренных законом».

Федеральным законом № 2964 от 17 мая 1996 ст. 47 УПК РСФСР вновь изменена, часть 4 изложена в новой редакции:

« В качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации; представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего личность».

Указанным изменением законодатель вновь попытался регламентировать допуск лиц, участвующих в судопроизводстве в качестве непрофессиональной защиты, путем обязательного предоставления суду документов, подтверждающих полномочия такого защитника: протокол и документ, удостоверяющий личность78.

Обращает на себя внимание тот факт, что в отношении общественных защитников, которым посвящены большое количество научных работ, такие изменения в закон внесены не были. Это можно объяснить тем, что, как показывает практика, с 1992 года общественные обвинители и общественные защитники практически не участвуют в судопроизводстве.

Итак, помимо «близких родственников» и «других лиц», УПК РСФСР, действовавший с 27 октября 1960 года по 1 июля 2002 года, допускал участие следующих непрофессиональных защитников:

А) Представителей профессиональных союзов или других общественных объединений, при предъявлении ими протокола и документа, удостоверяющего личность (ч.4 ст. 47 УПК РСФСР). В соответствии ст. 7 закона «Об общественных
объединениях» таковыми являются представители

Комментарий к УПК РСФСР. Ответственный редактор И.Л. Петрухин. Москва. «Проспект». 2000. стр. 93-94.

44

общественных организаций, движений, фондов, учреждений и органов общественной самодеятельности.

Законом не определялось, какой протокол должен быть представлен суду - протокол собрания уполномоченного органа о приеме обвиняемого (подсудимого) в члены данной организации либо протокол о направлении в суд в качестве защитника конкретного лица (представителя данной организации). Данный представитель профессионального союза или общественной организации, согласно закону, мог заменить профессионального защитника (адвоката). Однако на практике по делам, в которых участие защитника обязательно, такая замена могла быть расценена судом как нарушение права на защиту - особенно по делам, когда между интересами нескольких обвиняемых (подсудимых) имелись противоречия, и одних защищал адвокат, для других предлагалась защита представителем профессионального союза или общественного объединения. В частности, если санкция уголовной статьи предусматривает высшую меру наказания ( учитывая, что смертная казнь в России не отменена), ошибки непрофессионального защитника могли быть необратимыми.

М.А. Дереберг вполне справедливо отмечает, что в законе не было четкого определения такого «представителя», а также требований, предъявляемых к нему, в частности, наличия у такого лица юридического образования и профессиональных знаний и опыта. Конституционный Суд отметил, что государство ставит под сомнение право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, когда оно допускает в качестве защитника представителя профессионального союза или другого общественного объединения79.

По замыслу законодателя, общественная организация была вправе помогать обвиняемому либо подсудимому как члену этой организации или по его просьбе,
или по просьбе членов семьи обвиняемого (подсудимого),

79 М.А. Дереберг. «Некоторые уголовно-процессуальные вопросы участия защитника в
производстве предварительного расследования». Адвокатская практика. №2. 2001. стр. 34.

45

осуществить его право иметь защитника, выделяя для этой цели своего представителя. Представитель профсоюзной или иной общественной организации действовал от своего имени, при этом его процессуальное положение, объем прав и обязанностей равны правам и обязанностям адвоката.

Представитель общественной организации, допущенный в судопроизводство в качестве защитника, имел такие же права, что и адвокат. Единственное отличие процессуального положения данного защитника от процессуального положения иных непрофессиональных защитников заключалось в том, что он мог участвовать в судопроизводстве со стадии предварительного следствия.

Данный защитник мог быть приглашен обвиняемым, либо его законным представителем, а также родственниками и любыми другими лицами ( ст.47 УПК РСФСР) по просьбе обвиняемого, путем непосредственного обращения к общественной организации с просьбой о назначении защитника. Например, комитет профсоюзной организации мог поручить юрисконсульту или другому лицу вести защиту обвиняемого, являющегося членом этой профсоюзной организации.

По мнению М.М. Михеенко, в отличие от адвоката - профессионального защитника, защитника, выделенного общественной организацией, «можно назвать защитником на общественных началах. К этому виду защиты можно прибегнуть, например, в тех случаях, когда закон требует обязательного участия в деле, а адвокатов нет вообще или же их не хватает» .

Характерно мнение депутата Государственной Думы Калягина В.А о защитниках - представителях профсоюзов и общественных организаций, высказанное при обсуждении 7 июля 2000 года предложенных поправок к проекту ГПК РСФСР и УПК РСФСР: «…Сегодня общественных организаций развелось море. Среди них есть липовые общественные организации, представители которых …
систематически ходят в суд, для того чтобы

М.М. Михеенко. «Общественное обвинение и общественная защита в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Киев. 1964. стр. 282.

46

дезорганизовать фактически работу суда. Как правило, это люди, скажем так, с отклонениями от нормы с точки зрения их психического состояния…Все окрестности Москвы затерроризировал некий Кувшинов, который представляется представителем общественной организации. И он не один такой. Сегодня их достаточно много. Тем самым фактически гражданам ставятся препятствия в праве на защиту. … если общественная организация действительно хочет защитить члена своей организации и если он не может найти адвоката где-то там в деревне и денег на это, то вот как раз и дело общественной организации эти самые деньги найти и нанять реального адвоката, который реально защитит его интересы, а не путем подачи 151-го ходатайства» ‘.

Б) По определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены законные представители обвиняемого, которыми являются родители, усыновители, опекуны, попечители, а также представители учреждений и организаций, на попечении которых находится обвиняемый ( ч.5 ст. 47 УПК РСФСР, п.п. 8 и 9 ст. 34 УПК РСФСР).

Согласно УПК РСФСР 1960 года, по определению суда к участию в судебном разбирательстве уголовных дел могли быть допущены также представители общественных организаций и трудовых коллективов в качестве общественных защитников ( ст. 250 УПК РСФСР). Общественный защитник выступал от имени общественной организации или трудового коллектива и в пределах полномочий, которые предоставили ему общественная организация или трудовой коллектив. Участие общественного защитника в судебном заседании не освобождало суд от обязанности предоставить подсудимому защитника в случаях, когда участие защитника в силу закона обязательно ( ст. 49 УПК РСФСР).

81 Стенограмма заседаний Государственной Думы от 7 июля 2000 года. Бюллетень N° 40(488). Издание Государственной Думы.

47

Очевидно, что к общественному защитнику термин

«непрофессиональный защитник» неприменим, так как данный участник процесса функцию защиты не исполнял.

С принятием Конституции СССР 1977 года обеспечение обвиняемому (подсудимому) права на защиту было объявлено конституционным принципом судопроизводства. Ст. 161 Конституции СССР гарантировала гражданину юридическую помощь адвоката. В соответствии со ст. 158 Конституции СССР судам вменялось в обязанность обеспечивать подсудимому право защищаться всеми установленными средствами и способами от предъявленного обвинения.

Закон СССР от 30 ноября 1979 года «Об адвокатуре» и Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года , принятые в развитие ст. 161 Конституции СССР 1977 года, по содержанию почти не отличаются от Положения об адвокатуре РСФСР от 25 июля 1962 года.

Как видим, после упразднения дореволюционного института защиты советская власть принимала многочисленные законы, изменяющие процессуальное положение как профессионального, так и непрофессионального защитника.

В научной литературе советского периода отмечалось, что

«представители профессиональных союзов и других общественных организаций редко выступают в качестве защитников на предварительном

од

следствии» , защита, как и в предшествовавшие принятию Конституции СССР

ос

1977 года десятилетия, обеспечивалась в основном силами адвокатуры , в

Постановление №5 Пленума Верховного Суда СССР «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» от 16 июня 1978. Москва. Издательство «Спарк». 1995. стр. 159.

83 «Законодательство России. Федеральный выпуск». Издательство «Элекс». Январь 2002.

84 Г.П. Саркисянц. «Участие защитника в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Ташкент. 1967. Стр. 115.

85 См. например П.П. Якимов. «Проблемы общественного обвинения и общественной защиты в советском уголовном процессе» Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Свердловск. 1971. стр.558: « В качестве защитников в подавляющем большинстве случаев выступают адвокаты». М.А. Чельцов. «Адвокат в советском уголовном процессе». Госюриздат. Москва. 1954. стр. 43: «Судебная практика показывает, что в настоящее время защита осуществляется исключительно адвокатами» и др.

48

крайне редких случаях в качестве защитников участвовали родственники или знакомые подсудимого .

Ка всех стадиях советского уголовного процесса в 70-е и 80-е года 20-го века непрофессиональная защита имела место столь редко, что понятия «защитник» и «адвокат» стали для судей тождественными.

Е.Г. Мартынчик и Э.Е. Колоколова вполне обоснованно считают, что адвокатура в СССР «не входила в политическую систему, никакой роли не играла в социально- политической жизни государства, ей был отведен статус вспомогательного института при осуществлении правосудия … наметившиеся новации в правовом регулировании советской адвокатуры были продиктованы, с одной стороны, совершенствованием законодательства об адвокатуре в ведущих странах Европы, в целом в мировом сообществе, а с другой -изменившейся политической конъюнктурой внутри советского государства, его стремлением приобщиться к
европейским стандартам, особенно после

ОТ

ратификации в 1973 году Международных пактов о правах человека».

24 октября 1991 года Верховным Советом РСФСР одобрена Концепция судебной реформы в РСФСР, провозгласившей «… разделение и персонифицирование функций обвинения, защиты и разрешения дела …», «… равноправие сторон обвинения и защиты…, предоставление им в законодательном порядке равных возможностей по воздействию на окончательное решение суда …» .

С появлением правовых кооперативов в правоприменительной практике возникли затруднения в связи с желанием последних участвовать в предварительном следствии и дознании.

А.Д. Бойков: «Участие перечисленных лиц ( представителей профсоюзных и общественных организаций, близких родственников и законных представителей обвиняемого, иных лиц -М.М.) в уголовном процессе в качестве защитников, кроме адвокатов и общественных защитников, явление относительно редкое». «Проблемы эффективности судебной защиты». Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук». Москва. 1974. Стр. 32.

87 Е.Г. Мартынчик. Э.Е. Колоколова. «Российская адвокатура: состояние, проблемы,
перспективы». Адвокатская практика. №2. 2001. стр. 5.

88 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. Составитель С.А. Пашин. Москва. Республика. 1992. Стр. 85.

49

Как показывает установившаяся судебная практика, в стадии предварительного следствия и дознания не допускалось и не допускается участие в качестве защитников лиц, которые не являются членами коллегий адвокатов, о чем свидетельствуют, в частности, определения судебной коллегии Верховного Суда РФ по делу гражданина С. и определение судебной коллегии Верховного суда РФ по делу граждан К. и К.89.

24 июня 1994 года Государственная Дума РФ в своем заявлении о соблюдении Российской Федерацией стандартов в области прав человека декларировала намерение совершенствовать российское законодательство в области прав человека в рамках Всеобщей декларации прав человека (принята в 1948 году), Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (принята в Риме в 1950 году), Европейской конвенции по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания (принята в Страсбурге в 1987 году), Международного пакта о гражданских и политических правах ( принят в Нью-Йорке в 1966 году).90

В феврале 1996 года Россия вступила в Совет Европы, подписав при этом Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, что обязывает ее положить в основу российского законодательства принципы и стандарты Совета Европы. Конвенция ратифицирована Государственной Думой 20 февраля 1998 года, Федеральный закон о ратификации подписан президентом РФ 30 марта 1998 года91.

В связи с ратификацией Россией Европейской Конвенции по правам человека российские граждане получили право на обращение в Европейский Суд по правам человека.

Важнейшим условием защиты прав граждан стало предоставление им права на получение юридической помощи. Так, пункт 3 статьи 6 Европейской Конвенции о правах и основных свободах человека предоставляет право на помощь защитника в качестве одного из главных средств процессуальной

89 Бюллетень Верховного Суда РФ 1993, №6, стр. 6-7., Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. №11. стр. 13.

90 «Российская газета». 1994. 26 июля.

91 М.Ю. Медведев. «Уголовный процесс. Справочник адвоката». Издательство «Юриспруденция». Москва. 1999. стр. 154-158.

50

защиты . Реализация данного права предоставляет более высокий уровень защиты, чем все другие субъективные процессуальные права, предусмотренные статьей 6 данной Конвенции.

Последнее изменение, значительно сократившее участие непрофессионального защитника в уголовном процессе, внесено частью 2 статьи 49 принятого 22 ноября 2001 года Государственной Думой РФ уголовно-процессуального кодекса РФ: «В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката»93.

В настоящее время, как и в предыдущие десятилетия, участие непрофессиональных (частных) защитников всех видов в судах первой инстанции носит спорадический характер, что подтверждается данными большого количества уголовных дел, изученных диссертантом, охватывающих период 1991 -2001 годы, а также сведениями, полученными путем устного опроса 7-ми судей, рассматривающих уголовные дела в Дорогомиловском ( опрошено 3 судьи), Кузьминском (опрошен 1 судья), Черемушкинском (опрошен 1 судья) межмуниципальных судах г. Москвы. Так, Дорогомиловским межмуниципальным судом г. Москвы в 1998 году с участием непрофессионального защитника рассмотрено 1 дело, в 1999 году - 1 дело, в 2000 году - 0 дел, в 2001 году - также одно уголовное дело. Во всех приведенных случаях непрофессиональный защитник был допущен только после назначения либо приглашения адвоката (адвокатов) и участвовал вместе с ним. В среднем народный суд низшего звена рассматривает в год с участием непрофессиональных защитников не более 1 дела из 2500, что составляет 0, 02 процента от общего числа рассмотренных уголовных дел. С участием же

92 Там же. Стр. 155-156.

93 УПК РФ. Издательство «Ось-89». Москва. 2002. стр. 28-29.

51

профессиональных защитников судами низшего звена рассматривается примерно 55 процентов уголовных дел.

Кроме того, выборочным изучением около 50 уголовных дел, рассмотренных Московским областным судом с участием присяжных заседателей в период 1996 - 2000 годы, а также путем опроса двадцати профессиональных судей, рассматривающих такие дела, не установлено ни одного случая участия непрофессионального защитника в суде присяжных.

Итак, институт непрофессиональной (частной) защиты существовал в российском, в советском, а затем снова в российском праве параллельно институту профессиональной защиты.

Однако существование института непрофессиональной защиты было формальным и не оказывало никакого влияния на судопроизводство. В период, начинающийся с судебной реформы 1864 года и заканчивающийся, как мы полагаем, принятием Конституции РФ 12 декабря 1993 года - формальное наличие в праве института непрофессиональной защиты можно объяснить следующим.

Правовая наука царской России не имела достаточной теоретической базы для того, чтобы различать функции представителя стороны в гражданском процессе и функции защитника обвиняемого (подсудимого) в уголовном процессе. Вопрос о том, является ли защитник представителем своего подзащитного, является дискуссионным по настоящее время.

Кроме того, в России до середины 90-х годов 20 века ощущался явный недостаток граждан, имеющих высшее юридическое образование. По-видимому, это следует объяснить как относительной экономической отсталостью страны до 1917 года, так и особенностями плановой социалистической экономики России до 12 декабря 1993 года, не нуждающейся в большом количестве квалифицированных юристов.

Нехватка адвокатов в отдаленных местностях России ощущается и в настоящее время.

52

Нельзя не учитывать также того обстоятельства, что имперская государственная система царской, а затем и однопартийной России - опасалась публичного, гласного рассмотрения дел, проведенного с участием профессиональной защиты, поскольку при рассмотрении этих дел могла выявиться антиобщественная сущность государства. Вероятно, институт непрофессиональной защиты был удобен авторитарному государству тем, что при формальном соблюдении права на защиту процессуальным оппонентом профессионального обвинителя являлся непрофессиональный защитник: член профсоюзной организации или иной общественной организации, родственник подсудимого и пр.

53

ГЛАВА ВТОРАЯ Процессуальное положение непрофессионального защитника

§ 1. Частная непрофессиональная защита как элемент права на защиту.

В Концепции судебной реформы в РСФСР, одобренной 24 октября 1991 года Верховным Советом РСФСР, провозглашены «… разделение и персонифицирование функций обвинения, защиты и разрешения дела …», «… равноправие сторон обвинения и защиты…, предоставление им в законодательном порядке равных возможностей по воздействию на окончательное решение суда …»94.

Пункт 3 статьи 6 Европейской Конвенции о правах и основных свободах человека, участником которой является Россия, рассматривает право на помощь защитника как одно из главных средств процессуальной защиты.

Статьей 16 УПК РФ устанавливает право подозреваемого и обвиняемого на защиту, данное право они могут осуществлять как лично, так и с помощью защитника и (или) законного представителя. В установленных законом случаях должностные лица обязаны обеспечить участие в деле защитника и (или) законного представителя. В установленных законом случаях участие защитника осуществляется бесплатно.

Право иметь защитника является составной частью права на уголовную защиту в широком смысле, то есть права физического лица, которое подвергнуто или может быть подвергнуто уголовному преследованию, воспользоваться совокупностью субъективных уголовно-процессуальных прав, предоставляющих данному лицу возможность совершать процессуальные действия, направленные на ограждение этого лица от необоснованного обвинения либо на смягчение его вины соразмерно содеянному.

Концепция судебной реформы в Российской Федерации. Составитель С.А. Пашин. Республика. 1992. Стр. 85.

54

В данный комплекс уголовно-процессуальных гарантий входят: право на рассмотрение обвинения исключительно судом ( ст. ст. 46 и 47 Конституции РФ, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах»), право защищать свои права всеми способами, не запрещенными законом ( ст. 45 Конституции РФ), право не свидетельствовать против себя и не доказывать свою невиновность (ст. 51 и ст. 49 Конституции РФ), право на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной и право на помощь адвоката с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ст. 48 Конституции РФ).

Достаточно подробно право обвиняемого на защиту изложено в частях 3,4,5,6 статьи 47 УПК РФ: обвиняемый вправе знать, в чем его обвиняют, возражать против обвинения, давать показания по предъявленному обвинению либо отказываться от дачи показаний, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных федеральным законом, и др.

Таким образом, право на защиту является совокупностью субъективных процессуальных прав лица, подвергнутого уголовному преследованию, которой соответствует совокупность гарантированных государством юридических обязанностей должностных лиц по соблюдению этих прав. Можно согласиться с Ю.И. Стецовским и A.M. Лариным в том, что право на защиту необходимо для защиты не только от обвинения, но и для охраны других прав и охраняемых законов интересов обвиняемого - имущественных, трудовых и др.95

Аналогичное определение права обвиняемого на защиту дает И.Д. Перлов: « Под правом обвиняемого на защиту понимают совокупность всех прав, которыми наделен обвиняемый для защиты от предъявленного ему обвинения, для опровержения (полного или частичного) обвинения или смягчения ответственности. В эту совокупность входят самые разнообразные

96

права».

95 Ю.И. Стецовский и A.M. Ларин. «Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту». Москва. «Наука». 1988. стр. 13.

96 И.Д. Перлов. «Право на защиту». Издательство «Знание». Москва. 1969. Стр. 8.

55

Субъективное право97 предоставляет его обладателю возможность совершать процессуальное действие, имеющее юридическое значение: заявлять о привлечении к делу защитника, требовать у суда извещения защитника и допуска его к участию в деле. Данному субъективному праву соответствует юридическая обязанность суда рассмотреть заявление о привлечении в дело защитника, и, в случае, если к удовлетворению заявления не имеется препятствий, обеспечить участие в деле указанного в заявлении защитника. Процессуальной гарантией субъективных процессуальных прав личности на защиту является обязанность должностного лица ( оперативного работника, следователя, дознавателя, прокурора, суда) во-первых, поставить в известность привлеченное к уголовной ответственности лицо о наличии у него права на защиту, во-вторых, принять ходатайство или устное требование личности, в которой он изъявляет желание реализовать субъективное право на защиту, и реально, используя обязанность государственной власти, удовлетворить это требование; в-третьих, неисполнение этой обязанности должностным лицом влечет недопустимость доказательств, полученных с нарушением закона ( в силу ч.2 ст. 50 Конституции РФ, ч.З ст. 69 УПК РСФСР, п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ).98

Такого же мнения о субъективном праве придерживался профессор М.С. Строгович: «Субъективное право лица означает выраженные в норме права и закрепленные в ней:

А) возможность пользования определенным социальным благом, Б) полномочие
совершать определенные действия и требовать соответствующих действий от других лиц,

97 Следует согласиться с С.С. Алексеевым, определившим субъективное право как «принадлежащую субъекту меру дозволенного поведения, обеспечиваемая государством». «Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования.» Москва. Статут. 1999. Стр.68.

98 Нарушение права на защиту влечет недействительность добытых следствием доказательств, направление дела на дополнительное расследование, отмену судебного приговора, иные неблагоприятные для обвинения последствия.

56

В) свободу поведения, поступков в границах, установленных нормой

99

права.» .

Однако, по всей видимости, первый и третий признаки, выделенные нами курсивом, несущественны и излишни. Пользование субъективным правом определяется конкретными обстоятельствами и не всегда идет во благо тому, кому оно предоставлено законом.

Что же касается «поведения в границах, установленных законом», то диссертант полагает, что данная формулировка просто дублирует термины «выраженные в норме права и закрепленные в ней» и «определенные ( процессуальным законом - М.М.) действия».

Второй же признак, видимо, требует дополнения и может быть сформулирован в окончательной редакции так: «Субъективное право лица означает выраженное в норме права и закрепленное в ней гарантированное государством полномочие совершать определенные действия и требовать соответствующих действий от других лиц».

В возникшем правоотношении субъективное право реализуется не во всех случаях, однако сам факт существования субъективного права, пусть даже не всегда реализуемого, имеет большое значение: субъективное право иметь защитника, являясь неотъемлемым элементом права на защиту, часто служит сдерживающим фактором, так как понуждает представителей власти, которые ведут дознание, расследование, рассматривают уголовное дело -воздерживаться от нарушений прав лиц, подвергнутых уголовному преследованию.

Большинство правоведов (А.Л. Цыпкин, М.М. Гродзинский, Г.М. Шафир, П.С. Элькинд и другие) считают нецелесообразным разделять право на защиту на право в «материальном» и «формальном» смыслах, как это делал М.С. Строгович. Под правом на защиту в «материальном» смысле М.С. Строгович

М.С. Строгович. «Развитие прав личности в период развернутого строительства коммунизма». Саратов. 1962. Стр.15.

57

подразумевал «личную защиту», в «формальном» смысле - право иметь

100

защитника.

А.Л. Цыпкин обоснованно считает, что «дробление этого единого понятия вызывает попытку расчленения и противопоставления двух частей единого целого … расчленение единого понятия защиты на два различных понятия не может принести никакой пользы и в нем нет никакой необходимости».101

Выше нами отмечено, что функция защиты появляется одновременно с возникновением права на защиту.

Существовавшее ранее обстоятельство, когда право на помощь защитника возникало позже, чем право личной защиты, объяснялось несовершенством норм уголовно-процессуального права, на что в то время указывал, в частности, Г.М. Шафир. Следует согласиться с той точкой зрения, что право на защиту осуществляется с помощью различных процессуальных средств и является неразделимым понятием.

Право иметь защитника является составной частью более широкого понятия «право на защиту», последнее включает в себя возможность использовать всю совокупность указанных выше уголовно-процессуальных средств и гарантий, а также возможность судебного обжалования незаконных уголовно-процессуальных актов должностных лиц в случае нарушения ими этих прав и гарантий. Защита как родовое понятие включает в себя личную защиту, которую осуществляет лицо, подвергнутое уголовному преследованию, а также защиту, которая осуществляется защитником.

Гарантированное государством право иметь защитника, будучи одним из субъективных процессуальных прав, не является ни вещным, ни обязательственным правом.

М.С. Строгович. «Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве». Том 2. Москва 1992. «Наука». Стр.78-79, 89.

101 А.Л. Цыпкин. «Право на защиту в советском уголовном процессе». Саратов. 1959. Стр. 31.

102 Г.М. Шафир. «Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве». Ленинград. 1968. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Стр.7.

58

Право иметь защитника является особым средством защиты, которое предоставлено лицу, подвергнутому уголовному преследованию. Указанное лицо имеет возможность осуществлять данное право на защиту путем привлечения к участию в деле самостоятельного процессуального субъекта -защитника, осуществляющего исключительную функцию защиты.

Предметом настоящего исследования является субъективное право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого пользоваться помощью защитника, не являющегося членом коллегии адвокатов, а также роль, значение, процессуальное положение непрофессионального защитника в современном уголовном процессе.

В качестве защитников в уголовном процессе могут участвовать не только члены коллегий адвокатов при предъявлении ордера юридической консультации, но и группа лиц, которую мы именуем термином «непрофессиональные защитники».

К группе непрофессиональных защитников УПК РФ относит:

А) Одного из близких родственников обвиняемого. Данное лицо может быть допущено по определению суда или постановлению суда в качестве защитника наряду с адвокатом (пункт 2 ст. 49 УПК РФ).

Близкими родственниками, согласно пункту 4 статьи 5 УПК РФ, являются: супруг, супруга, родителя, дети, усыновители, усыновленные, дед, бабка, внуки, родные братья и сестры. Гражданское законодательство РФ содержит тождественный перечень близких родственников.

Близкие родственники должны предъявить суду документы, подтверждающие факт их родства с обвиняемым.

Примечательно, что уголовно-процессуальный кодекс ФРГ не признает близких родственников защитниками. Эти лица в германском законодательстве именуются правозаступниками. Супруг подсудимого в германском праве должен быть допущен в судебное разбирательство и по его требованию заслушан, то же самое относится и к законному представителю подсудимого;

59

допуск подобных правозаступников на стадии предварительного расследования зависит от усмотрения судьи1 .

Мотив вступления близкого родственника в уголовное судопроизводство на первый взгляд достаточно ясен - это в первую очередь желание оказать моральную поддержку обвиняемому. Диссертантом путем устного опроса судей межмуниципальных судов г. Москвы, установлено, что, по мнению судей, все без исключения ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве защитников родственников подсудимых, находящихся под стражей -мотивируются желанием родственников и подсудимых иметь свидания в следственном изоляторе без ограничения их числа и продолжительности, поскольку в иных случаях судья по сложившейся практике выдает родственникам лишь разовые разрешения на свидания со следственно-арестованным. Диссертанту не представилось возможным установить ни одного случая участия родственника в качестве защитника в отношении подсудимого, в отношении которого мера пресечения не была связана с лишением свободы.

Моральная поддержка близкого родственника не является юридической помощью обвиняемому, которая заключается в активных самостоятельных процессуальных действиях, направленных на осуществление функции защиты.

В случае, если близкий родственник является дипломированным юристом, сведущим в практических вопросах уголовного права и уголовного процесса, его участие в деле предполагает не только моральную поддержку, но и указанную выше юридическую помощь. С нашей точки зрения, в этом случае участие близкого родственника также не оправданно, так как вступление в уголовное судопроизводство следователя, прокурора, судьи в качестве защитника своего родственника во-первых, не в полной мере соответствует правилами профессиональной этики, во-вторых, такое участие может быть связано с оказанием непроцессуального воздействия на суд ввиду существующей корпоративной солидарности между судьями. Что же касается

Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ. Москва. 1994. Перевод Б.А. Филимонова. Стр. 84.

60

адвокатов, то они беспрепятственно могут защищать своих родственников на основании ордера юридической консультации.

Б) Другое лицо, о допуске которого в качестве защитника ходатайствует обвиняемый. Данное лицо может быть допущено по определению суда или постановлению суда в качестве защитника наряду с адвокатом (пункт 2 ст. 49 УПК РФ).

Мотивы вступления в уголовного судопроизводство «иного лица», статус которого законодателем не определен, более разнообразны.

Это могут быть личные отношения с обвиняемым (подсудимым), по характеру близкие к родственным связям.

Но это могут также и корыстные мотивы «иного лица», как связанные, так и не связанные с оказанием им юридической помощи подзащитному.

На практике защита, осуществляемая «иным лицом», как правило, является по своей сути адвокатской деятельностью, осуществляемой подпольно. Такой «подпольный адвокат» не платит налоги в государственный бюджет; он не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности за свое поведение при осуществлении защиты, так как не является членом коллегии адвокатов. Кроме того, «подпольный адвокат» не несет также ни перед кем и гражданско-правовой ответственности, так как, в отличие от адвоката, действует без письменного договора с клиентом или с его родственниками.

Так, диссертант был неоднократным очевидцем того, как в период 1994 -1996 годы работник посольства Республики Украины некий А.В. Сярый активно занимался подпольной адвокатской деятельностью, участвуя в судебных процессах в различных межмуниципальных судах г. Москвы в качестве непрофессионального защитника граждан Украины. Действия А.В. Сярого по защите выражались в написании жалоб на адвокатов от имени родственников подсудимых, в жалобах содержались ссылки на недостаточную активность адвокатов и просьбы их замены.

61

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что осуществление защиты «иными лицами» может быть сведено к посещению ими своих «подзащитных» в следственном изоляторе с целью занятия проституцией. Так, диссертанту путем устного опроса нескольких оперативных работников учреждения ИЗ-48/2 г. Москвы, а также оперативных работников уголовного розыска ГУВД г. Москвы установлено, что отдельные весьма немногочисленные адвокаты женского пола, пользуясь своим правом посещать следственные изоляторы, занимаются на свиданиях с «подзащитным» проституцией в качестве основной профессии.

Нельзя также не учитывать того, что «иное лицо» может действовать или даже бездействовать в интересах не своего подзащитного, а третьих лиц, вступив в уголовное дело хотя бы и с согласия подзащитного, но при неведении последнего об истинных намерениях и интересах такого защитника. Например, «иное лицо» может ходатайствовать о признании его защитником в интересах не установленного следствием преступника или в интересах одного из соучастников по групповым делам с целью получения информации по делу или с целью оказания давления на подсудимого.

Истинной целью участия «иного лица» в качестве защитника в уголовном деле, особенно в громком уголовном деле, освещаемом в средствах массовой информации и имеющем общественный резонанс - может быть стремление снискать скандальную известность как себе лично, так и общественной организации или общественного движения, от имени которых такой непрофессиональный защитник делает заявления в прессе.1 Хотя УПК РФ и исключил из числа защитников предусмотренных УПК РСФСР представителей профессиональных союзов и иных организаций, указанный мотив вступления в дело непрофессионального защитника
ни в коей мере не потерял своей

В настоящей работе приведены 2 примера участия непрофессиональных защитников с целью создания информационного повода относительно никому не известного общественного движения. Примечательно, что один непрофессиональный защитник ( Прошечкин в защиту Рудакова в Гагаринском межмуниципальном суде г. Москвы) пытался вступить в дело по поручению организации «Антифашистский центр». Другой непрофессиональный защитник ( Токмаков в защиту Бусарова в Дорогомиловском межмуниципальном суде г. Москвы) был делегирован в суд диаметрально противоположным движением скинхедов.

62

актуальности, поскольку «иное лицо» является более широким понятием, чем понятие «представитель профессионального союза или иной организации».

Таким образом, участие в уголовном деле непрофессионального защитника, особенно непрофессионального защитника «иное лицо», носит непредсказуемый характер. Рассмотренные нами мотивы поведения непрофессионального защитника далеки от задач и от назначения уголовного процесса.

Зарубежное право, также как и российская судебная практика, отдает предпочтение профессиональному защитнику - адвокату.

Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ устанавливает, что в качестве защитников могут быть избраны адвокаты, допущенные к работе в одном из немецких судов, а также преподаватели права высших учебных заведений; другие лица могут быть допущены только по разрешению суда, если имеет место случай обязательной защиты и избранный защитником не относится к лицам, которые могут выступать в качестве защитника, но только совместно с профессиональным защитником.105

Шестая поправка к Конституции США декларирует: «По всем уголовным делам обвиняемый обладает правом … пользоваться помощью защитника для своей защиты».

Современный уголовный процесс США допускает в качестве защитников частнопрактикующих адвокатов либо представителей специальных организаций, к которым относятся организации публичных защитников и благотворительные организации по оказанию юридической помощи. Защита по назначению осуществляется только адвокатами. Публичные защитники финансируются местными бюджетами, защитники благотворительных организаций - из благотворительных фондов. Защитники, не являющиеся адвокатами, малочисленны и имеются лишь в нескольких крупных населенных пунктах. Публичных защитников и защитников из благотворительных * организаций отличает низкое качество в выполнении своих обязанностей. В

Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ. Москва. 1994. Перевод Б.А. Филимонова. Стр. 74.

63

связи с чрезвычайной сложностью и казуистичностью существующих в США правил судопроизводства, принимая во внимание принцип состязательности, при котором обвиняемому противостоит профессиональный обвинитель -прокурор, а суд занимает положение бесстрастного арбитра, о реализации права на защиту можно говорить лишь в случае, если обвиняемый имеет квалифицированного защитника106.

Появление и дальнейшее сохранение вплоть до наших дней в российском уголовном судопроизводстве фигуры непрофессионального защитника можно объяснить рядом субъективных причин.

По-видимому, при учреждении состязательной судебной системы в 1864 году общество не было готово к тому, чтобы на законодательном уровне защищать отдельных своих членов от уголовного преследования. Присяжные поверенные рассматривались обществом как представители интересов своих клиентов по гражданским и уголовным делам, не более того. Кроме того, в России в период, начинающийся формированием судебной системы в 1864 году и заканчивающийся началом 90-х годов 20 века (одобрение концепции судебной реформы в Российской Федерации Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 года, а затем принятие Конституции РФ 12 декабря 1993 года) -ощущался острый недостаток юридических кадров. Вероятно, непрофессиональные защитники были призваны компенсировать этот дефицит. Кроме того, полагаем, что всякое авторитарное имперское государство, а именно таким государством Россия была до 12 декабря 1993 года - не заинтересовано в том, чтобы отдельный гражданин обладал правовым суверенитетом и мог противостоять государству в уголовном судопроизводстве с помощью квалифицированных юристов, а тем более обратиться за защитой в международный суд. В то же время любое тоталитарное государство стремится выглядеть демократичным, в связи с чем оно активно декларирует демократические ценности, в том числе право на защиту. По нашему мнению,

По данным К.Ф. Гуценко. «Право на защиту» в современном уголовном процессе США». Советское государство и право. 1963. №7. стр. 128-129,132.

64

после революции 1917 года непрофессиональные защитники стали одной из псевдодемократических ценностей, которые своим существованием прикрывали отсутствие в России реальной возможности осуществить защиту.

Сохранение законодателем фигуры непрофессионального защитника в УПК РФ, несмотря на его отказ от общественного защитника и защитника-представителя профессионального союза или общественной организации диссертант объясняет недостаточным теоретическим изучением данной проблемы; а также «ложным понятием законодателя о пользе»1 7, его опасением оттолкнуть от России мировое сообщество мнимым ущемлением прав человека, к одному из которых законодателем по ошибке причислено право обвиняемого пользоваться услугами непрофессионального защитника.

Вероятно, при принятии решения об участии в уголовном судопроизводстве непрофессионального защитника имели значение и практические трудности, возникающие при необходимости обеспечения обвиняемого защитником-адвокатом в случаях, когда участие защитника является обязательным. В США, например, для этой цели создана муниципальная адвокатура, финансируемая государством.

§ 2. Сравнительный анализ процессуального положения непрофессионального защитника и адвоката.

Ч. 2 ст. 49 УПК РФ устанавливает возможность и условия участия в деле непрофессионального защитника: «В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката».

107 «Одним из источников ошибок и несправедливостей являются ложные понятия о пользе, усвоенные законодателями … Ложность понятия пользы появляется в тех случаях, когда суть предмета приносится в жертву его названия, а понятие общественного блага противопоставляется единичному благу каждого из частных лиц в отдельности». Чезаре Беккария. «О преступлениях и наказаниях» Москва. Издательство «СТЕЛС». 1995. стр. 236-238.

65

Таким образом, ч. 2 ст. 49 УПК РФ допускает вступление непрофессионального защитника в дело, во-первых, только по определению либо по постановлению суда, во-вторых, только по ходатайству обвиняемого. Таким образом, обе рассмотренные выше категории непрофессиональных защитников, как близкие родственники, так и «иные лица», допускаются к участию в деле исключительно по постановлению или по определению суда.

Возможность участия в деле непрофессионального защитника законодателем отнесена на усмотрение судьи или суда. Однако закон не устанавливает объективных критериев, которыми должен руководствоваться суд при рассмотрении ходатайства обвиняемого о допуске в дело непрофессионального защитника.

УПК РФ не содержит также нормы, которой мог бы руководствоваться суд, в случае если обвиняемый укажет в ходатайстве нескольких близких родственников и «иных лиц», и каждый из этих претендентов захочет осуществлять защиту, возражая против других кандидатур. У суда в данном случае не будет объективных оснований, которыми он мог бы руководствоваться при выборе одного защитника из всех претендентов, названных обвиняемым в ходатайстве.

Придерживаясь точки зрения о том, что непрофессиональные защитники не должны участвовать в уголовном судопроизводстве, диссертант тем не менее отмечает, что указанные выше объективные критерии необходимо сформулировать в законе, для того чтобы по рассмотрению ходатайства суд или судья могли указать в своем постановлении или определении фактические основания, по которым такие лица допущены либо не допущены в процесс в качестве защитников.

Физические лица и их законные представители вправе требовать участия защитника с момента совершения государственным органом любых действий, направленных на выявление уличающих этих граждан фактов и обстоятельств, что подтверждается постановлением Конституционного Суда РФ № 11-П от 27

66 июня 2000 года по жалобе гражданина Маслова В.И. о проверке конституционности положений ч.1 ст. 47 и ч.2 ст. 51 УПК РСФСР.

В силу ч. i ст. 53 УПК РФ защитник с момента допуска к участию в уголовном деле имеет право:

  • иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания,

  • собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи,
  • привлекать специалиста,
  • присутствовать при предъявлении обвинения,

  • участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в следственных действиях, проводимых с участием подозреваемого или обвиняемого либо производимых по ходатайству со стороны защиты,
  • знакомиться с документами, которые предъявлялись подзащитному либо составлялись с участием подзащитного,
  • знакомиться с материалами дела по окончании предварительного следствия,
  • заявлять ходатайства и отводы,
  • участвовать в судебном разбирательством во всех инстанциях,
  • приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом,
  • использовать любые другие указанные в законе средстве и способы защиты.

Несоблюдение положения закона об обязательном участии защитника в случаях, когда следствию и дознанию не было известно о том, что

67

лицо нуждается в обязательной защите в стадии следствия и дознания, судебная практика считает нарушением права на защиту.108

Приведенная выше норма ст. 53 УПК РФ «Полномочия защитника», предоставляет перечисленные выше полномочия, в том числе право совершать ряд процессуальных действий на стадии предварительного следствия, как адвокату, так и непрофессиональному защитнику.

УПК РФ не предусматривает возможность непрофессионального защитника защищать подозреваемого и свидетеля, не устанавливает процедуру и условия вступления непрофессионального защитника в дело в досудебных стадиях. Однако формально УПК РФ закон не запрещает непрофессиональному защитнику участвовать в деле в досудебных стадиях при наличии соответствующего судебного акта с моментов, перечисленных в ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Законодателем не установлена также процедура получения согласия самого кандидата на роль непрофессионального защитника при рассмотрении судом соответствующего ходатайства лица, подвергнутого уголовному преследованию.

Следует отметить стремление законодателя ограничить возможность появления непрофессионального защитника в досудебных стадиях: «Свидетель вправе … являться на допрос с адвокатом (выделено мною - М.М.) в соответствии с частью пятой статьи 189 настоящего кодекса» ( п.6 ч.4 ст. 56 УПК РФ). Право свидетеля воспользоваться помощью непрофессионального защитника закон не предусматривает.

Таким образом, вопрос о том, с какого момента непрофессиональный защитник допускается к участию в деле, в УПК РФ не решен. Учитывая сложившуюся десятилетиями правоприменительную практику, полагаем, что рассмотрение судом ходатайств о допуске непрофессионального защитника на досудебных стадиях, например, при задержании гражданина при совершении

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19 мая 1993 г. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. №1, стр.6.

68

им преступления - не только невыполнимо, но и не оправдано какой-либо необходимостью.

Согласно постановлению Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч.4 ст. 47 УПК РСФСР от 28.01.97. допуск в качестве защитника адвоката по предъявлении ордера юридической консультации не противоречит Конституции РФ.

Конституционный суд РФ в данном постановлении фактически уклонился от ответа на вопрос, вправе ли свидетель, подозреваемый, обвиняемый пригласить не только адвоката, но и непрофессионального защитника на предварительное следствие и дознание.

Кроме того, представляется неудачной формулировка ч.2 ст. 49 УПК РФ « … в качестве защитника могут быть допущены наряду (выделено мною -М.М.) с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый».

Данное предложение можно рассматривать как участие непрофессионального защитника в качестве второго, дополнительно защитника, действующего вместе, «в одном ряду» с адвокатом. Но слово «наряду» по своему лексическому значению можно понимать и как «кроме», «помимо», что подразумевает полную автономность непрофессионального защитника в отношении адвоката. Последующее предложение ч.2 ст. 49 УПК РФ «При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката» позволяет сделать вывод о том, что слово «наряду» законодатель употребил в первом значении, т.е. непрофессиональный защитник участвует только совместно с адвокатом, кроме случаев рассмотрения дела мировым судьей, когда непрофессиональный защитник действует самостоятельно.

Учитывая, что непрофессиональный защитник вправе действовать только совместно с адвокатом, можно сделать вывод, что такая «совместная деятельность» непрофессионального защитника с адвокатом возможна только в физическом присутствии адвоката (за исключением судопроизводства у мирового судьи).

69

Самостоятельное участие непрофессионального защитника в судопроизводстве у мирового судьи ограниченно делами частного обвинения, поэтому мы полагаем, что такое участие по сути является представительством подсудимого.

Закон не устанавливает, будут ли считаться нарушением права на защиту следующие случаи: не приглашение судом допущенного к участию в деле непрофессионального защитника в судебное заседание при участии в нем адвоката; не приглашение следователем, дознавателем, прокурором допущенного к участию в следственном действии непрофессионального защитника при участии в нем адвоката; игнорирование ходатайств либо заявлений непрофессионального защитника при несовпадении правовой позиции адвоката и непрофессиональных защитников либо по просьбе адвоката об оставлении этих заявлений и ходатайств без рассмотрения.

Видимо, не извещение вступившего в дело непрофессионального защитника о дне судебного заседания должно служить основанием для признания факта нарушения права на защиту, поскольку в уголовном судопроизводстве не должно быть места защитникам «второго сорта», процессуальные права которого можно было бы столь явно игнорировать.

Что касается неявки извещенного непрофессионального защитника в судебное заседание, то ч.2 ст. 248 УПК РФ дает четкое установление: при невозможности замены не явившегося защитника судебное разбирательство откладывается. Едва ли целесообразно и оправданно откладывать судебное заседание из-за неявки извещенного непрофессионального защитника при наличии в зале адвоката.

Вместе с тем, фактическое признание законодателем непрофессионального защитника дополнительным и второстепенным по отношению адвоката - позволяет сделать вывод о том, что игнорирование судом заявлений и ходатайств непрофессионального защитника при выраженном суду мнении адвоката по вопросам ходатайства либо заявления непрофессионального защитника - не являются нарушением права на защиту.

70

Таким образом, мы можем сделать вывод о том, что установленные ст. 53 УПК РФ процессуальные права непрофессиональный защитник может реализовать по своему усмотрению лишь при производстве у мирового судьи.

Однако, не имея юридического образования и практического опыта в области уголовного права и уголовного процесса, непрофессиональный защитник не может эффективно использовать эти права, и подсудимый, дело которого рассматривает мировой судья, будет фактически лишен защиты, а между тем к подсудности мирового судьи относятся многие сложные дела, нередко вызывающие затруднения даже у квалифицированных юристов. Таковы, например, дела по обвинению в мошенничестве (ч.1 ст. 159 УК РФ), нарушению правил изготовления и использования государственных пробирных клейм (ч.1 ст.181 УК РФ) и др.

Г.М. Шафир отмечает, что в подавляющем большинстве случаев защиту осуществляют члены коллегии адвокатов. На предварительном следствии, а также в
случаях, когда дело должно слушаться с обязательным участием

109

защитника, для осуществления защиты назначаются только адвокаты

Единичные случаи участия в стадии предварительного расследования в

качестве защитников непрофессиональных защитников были признаны судом

нарушением права обвиняемого на защиту110.

Верховный Суд РСФСР дал разъяснения о том, что члены иных, помимо

коллегий адвокатов, организаций участвовать в предварительном следствии не

вправе. П

Такой же позиции придерживается Министерство юстиции РФ и

Генеральная Прокуратура РФ в совместном письме от 13, 18 августа 1999 года

№ 6495-СЮ, 22-5/100-96 «О статусе коллегий адвокатов» . Основные

109 Г.М. Шафир. «Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ленинград. 1968. Стр. 10.

II Диссертанту известен случай участия в стадии предварительного следствия защитника - члена правового кооператива в Ворошиловской (ныне Хорошевской межрайонной) районной прокуратуре г. Москвы в 1989 году по делу гражданки Козычевой. Суд направил дело на дополнительное расследование в связи с нарушением права обвиняемой на защиту.

III Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1991. №4 стр. 9-10.

112 С.Н. Гаврилов. «Адвокатура в Российской Федерации. Учебное пособие». Москва. Юриспруденция. 2000. стр. 193-194.

71

положения письма следующие: адвокатура призвана обеспечить право граждан на квалифицированную юридическую помощь, гарантированную ст. 48 Конституции РФ. Органам Минюста РФ и Прокуратуры РФ следует руководствоваться тем, что лица, не являющиеся членами коллегий адвокатов, не вправе заниматься адвокатской деятельностью и именовать себя адвокатами, указанные лица согласно ч.4 ст. 47 УПК РСФСР не вправе осуществлять защиту на предварительном следствии.

М.А. Дереберг считает решения судей об отказе в допуске непрофессиональных защитников на досудебные стадии уголовного судопроизводства обоснованными, аргументируя следующим.

Непрофессиональные защитники не обладают той суммой правовых знаний, которые необходимы для осуществления защиты. От них трудно ожидать соблюдения правил этики, которых обязан придерживаться адвокат. Следователь лишается возможности допросить близких родственников в качестве свидетелей об обстоятельствах дела и по характеристике личности обвиняемого. Существует возможность противоречий в интересах подозреваемого (обвиняемого) и его родственников, не исключена причастность родственников к совершенному преступлению, близкие родственники могут повлиять на показания подозреваемого (обвиняемого), в их присутствии последний может изменить свою первоначальную позицию. Нельзя поручать осуществление защиты людям, не обладающим соответствующими профессиональными знаниями и навыками, как бы ни доверял этим людям подозреваемый или обвиняемый .

Несоблюдение органами предварительного следствия и дознанием требований закона об участии в данной стадии адвоката - признавалось судами существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влекло за собой возвращение дела на дополнительное расследование (первой инстанцией) либо отмену приговора и возвращение дела на дополнительной расследование

113 М.А. Дереберг «Некоторые уголовно-процессуальные вопросы участия защитника в
производстве предварительного расследования». Адвокатская практика. №2. 2001. стр. 35.

72

(кассационной и надзорной инстанциями). Однако вступивший в силу 1 июля 2002 года УПК РФ, не предусматривает возможность направления дела на дополнительное расследование, в связи с чем мы можем предположить, что протоколы следственных действий, составленные с нарушением права на защиту, будут, на основании п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, признаваться судом юридически ничтожными, а содержащиеся в них доказательства - исключаться из числа обвинительных доказательств по делу.

Определением судебной коллегии Верховного Суда РСФСР по делу Б. назначение следователем для ознакомления с делом адвоката по своему усмотрению, несмотря на требования обвиняемого пригласить для защиты выбранного им адвоката, который был согласен на это и была реальная возможность его участия в деле, признано нарушением права обвиняемого на защиту и повлекло направление дела на новое расследование114.

Определением судебной коллегии Верховного суда РФ по делу Г. отсутствие у следователя сведений о причинах неявки для участия в производстве следственного действия адвоката, участвующего в процессе по соглашению с обвиняемым, и приглашение следователем другого защитника вопреки воле обвиняемого - при отсутствии в материалах дела данных о том, что данный адвокат не мог явиться в течение длительного времени - признано существенным нарушением уголовно- процессуального закона и повлекло направление дела на дополнительное расследование”5.

Определением судебной коллегии Верховного Суда РСФСР по делу 3. неучастие защитника при ознакомлении обвиняемого с материалами дела, по которому участие адвоката является обязательным, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет направление дела на новое расследование.116

В результате выборочного изучения 1000 уголовных дел, рассмотренных Дорогомиловским межмуниципальным судом г. Москвы в период 1992-

114 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1989. №10. стр.7.

115 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. №11. стр. 6.

116 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1984. №8. стр. 9.

73

2001 годы, случаев участия в предварительном следствии непрофессионального защитника не установлено. Фактическое неучастие непрофессиональных защитников в предварительном следствии и дознании подтверждается также отсутствием судебной практики в постановлениях Пленумом Верховного Суда СССР, Верховного Суда РСФСР, Верховного Суда РФ, а также данными научных исследований.117

Из сказанного мы можем сделать вывод о том, что до 1 июля 2002 года лица, которые формально могли претендовать на участие в досудебных стадиях в качестве непрофессионального защитника118, не стремились к этому.

Судьи до 1 июля 2002 года считали незаконным участие профессиональных защитников (кроме представителей профессиональных союзов и общественных организаций) на предварительном следствии и дознании119.

Так, следователь ОВД «Дорогомиловский» г. Москвы отказал в удовлетворении ходатайства обвиняемого Бусарова о допуске в качестве защитника его бабушки Ратниковой, мотивируя тем, что вопрос о допуске близких родственников в качестве защитников решается в суде.

Полагаем, что судьи с момента вступления УПК РФ в силу 1 июля 2002 года будут, как и раньше, отказывать непрофессиональному защитнику в его допуске к участию в доследственных стадиях уголовного процесса. Видимо, суды при этом будут ссылаться на то, что законом не определены порядок и условия допуска непрофессионального защитника на досудебные стадии.

117 Г.П. Саркисянц: «Надо сказать, что представители профессиональных союзов и других общественных организаций редко выступают в качестве защитников на предварительном следствии». «Участие защитника в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Ташкент. 1967. стр. 115. Поскольку примеров такого редкого участия автор не приводит, можно предположить, что автору исследования они не известны - М.М..

Ст. 47 УПК РФ устанавливает, что представителям профессиональных союзов и других общественных объединений для вступления в дело не требуется постановление либо определение суда. Таким образом, данные лица формально могли требовать у следователя допустить их к участию в деле в качестве защитников.

Например, определением ВС РФ от 09.10.97. признана незаконной замена следователем адвоката на служащую некоммерческой организации «Юридический консультационный центр Белов и партнеры» при предъявлении гражданину Воронину постановления о привлечении в качестве обвиняемого и при ознакомлении последнего со всеми материалами уголовного дела («Законодательство России. Федеральный выпуск». Издательство «Элекс»)

74

В силу пункта 3 части 3 ст. 56 УПК РФ защитник не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи.

Статья 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и об адвокатуре в Российской Федерации» содержит определение адвокатской тайны: «Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката … допускается только на основании судебного решения». Ст. 6 указанного закона запрещает сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность; статьей 18 закона запрещено вмешательство в адвокатскую деятельность120.

Закон «Об адвокатской деятельности и об адвокатуре в Российской Федерации» устанавливает также дополнительные гарантии того, что оказываемая адвокатами помощь является квалифицированной: решение о присвоении статуса адвоката будет принимать квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта РФ ( глава 3 закона)121.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» устанавливает, что организационно адвокаты могут осуществлять свою деятельность в составе коллегии, юридической консультации, адвокатского бюро либо частного адвокатского кабинета.

Очевидно, что непрофессиональный защитник, не будучи юристом- практиком, своим участием в уголовном судопроизводстве может причинить вред своему подзащитному и третьим лицам, так как, не зная своих прав, непрофессиональный защитник может передать правоохранительным органам

«Российская газета». 5 июня 2002 года. № 100(2968). 121 Там же.

75

информацию об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника.

Кроме того, не будучи защищен в правовом отношении в той мере, что и адвокат, непрофессиональный защитник под давлением оперативных органов может быть на негласной основе привлечен к сотрудничеству с ними, что также может ухудшить положение обвиняемого.

Непрофессиональный защитник в судебных инстанциях получает свои полномочия от обвиняемого (подсудимого), вступает в уголовный процесс только по результатам рассмотрения ходатайства обвиняемого ( ч.2 ст. 49 УПК РФ).

Адвокат в любой стадии уголовного процесса получает свои полномочия по осуществлению защиты либо по соглашению с подозреваемым, обвиняемым (подсудимым), а также родственниками и доверенными лицами последнего, либо по назначению государственного должностного лица (следователя, дознавателя, судьи).

Расходы по оплате труда адвокатов относятся на счет республиканского бюджета в случае, когда адвокат участвовал в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению, без заключения соглашения с клиентом.

Однако факт, что часто адвокат приглашается по заявлению лица, подвергнутого уголовному преследованию либо его родственниками, и этим лицом и его родственниками часто оплачивается работа адвоката, а не за счет средств государственного бюджета - не изменяет ни функцию защиты, ни процессуальное положение адвоката. Ибо любое соглашение адвоката с клиентом, связанное с изменением обязанностей и функции адвоката, возложенных на него УПК РФ, является юридически ничтожным.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе устная информация, могут быть использованы для возбуждения новых уголовных дел в отношении обвиняемого и третьих лиц. Например, информация, полученная от непрофессионального защитника, может быть легализованы путем проведения обысков, выемок, дополнительных осмотров мест происшествия, путем допросов лиц, указанных непрофессиональным защитником и т.д.

76

Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ, как и УПК РФ, предусматривает возможность участия защитника по назначению либо по приглашению подсудимого, не делая различий в их процессуальном положении.123

Следует согласиться с аргументацией Н.Н. Полянского по данному вопросу: «Во- первых, этот признак вовсе не совпадает с признаком добровольности (по соглашению) и обязательности (по назначению) защиты, так как и защита по соглашению может быть бесплатной, а во-вторых, платность защиты не изменяет существа ее и, следовательно, ни в какой мере не может повлиять на характер обязанностей защитника. Противоположный взгляд составляет следствие еще не изжитого предрассудка, будто в платности есть что-то принижающее услуги адвоката»124. Подзащитный не властен над своим адвокатом, если работа адвоката оплачивается подзащитным или его родственниками, так как адвокат выполняет процессуальную задачу, поставленную перед ним обществом и закрепленную в писаном праве, а не продиктованную подзащитным.

Проблема фактического неравенства в уголовном процессе связана с неравными финансовыми возможностями граждан по оплате квалифицированного адвоката, по внесению залога. В частности, Л.Б. Алексеева отмечает, что «осуществление защиты в порядке ст. 49 УПК РСФСР действующего УПК уже сейчас зачастую становится нереальным, поскольку

1 1С

адвокаты отказываются работать практически бесплатно» . Далее Л.Б. Алексеева высказывает опасение, что в связи с указанным обстоятельством сами адвокаты не очень заинтересованы в расширении своих процессуальных

11f%

возможностей, в частности - к идее параллельного расследования.

Данная проблема существует не только в России и является гуманитарной, она связана с выделением в бюджет достаточных сумм для

Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ. Москва. 1994. Перевод Б.А. Филимонова. Стр. 72-81.

Н.Н. Полянский. «Правда и ложь в уголовной защите». Издательство «Правовая защита». Москва. 1927. Стр. 39-40.

В 2001 году ситуация уже иная. За 1 день работы в порядке ст. 49 УПК РСФСР адвокат получает из фондов коллегии 100 рублей, в связи с чем, по данным диссертанта, среди не имеющих большой клиентуры адвокатов юридической консультации №2 г. Москвы имеется конкуренция в отношении указанных дел. 12
Л.Б. Алексеева. «Некоторые вопросы реализации принципа состязательности в проекте нового УПК». Сборник «Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы». Москва. 1997. стр. 119.

77

достойной оплаты адвокатов по назначению, с законодательной процедурой формирования коллегий адвокатов из высококвалифицированных юристов. Однако эта проблема не касается отношений, регулируемых нормами уголовного судопроизводства, поскольку очевидно, что фактическое имущественное положение граждан не является юридическим (правовым) понятием.

В демократическом государстве благосостояние граждан, в силу их различных способностей и трудолюбия, может и должно быть неравным. Государственная власть не должна устанавливать свое скрытое от общества «неравное право» , противное интересам общества. Имущественное положение гражданина должно зависеть только от него самого, оно не должно и не может регулироваться государством. Право как социальная ценность должно служить обществу и стоять над государственной властью, а государство обязано подчиняться праву и охранять его.

В соответствии требованиям ст. ст. 50 и 51 УПК РФ суд обязан обеспечить участие защитника в судебном разбирательстве как в случаях, когда его участие обязательно по закону, так и тогда, когда об этом ходатайствует подсудимый. Несоблюдение данной обязанности является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона и должно повлечь безусловную отмену судебного акта, вынесенного с данным нарушением.

Очевидно, что данную обязанность суд может исполнить лишь в отношении защитника- адвоката.

К вопросам, подлежащим выяснению при назначении судебного заседания, статья 228 УПК РФ относит, помимо прочих, рассмотрение ходатайств и жалоб обвиняемых, потерпевших, других заинтересованных лиц и организаций, в том числе о допуске к участию в деле.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 231 УПК РФ, в постановлении о назначении судебного заседания судья обязан разрешить вопрос о назначении

Например, постановления закрытых партийных совещаний, «троек», «особых совещаний», и другие засекреченные партийные директивы, обязательные к исполнению государственными органами.

78

защитника в случаях, если их участие обязательно ( пункты 2-7 части 1 ст. 51 УПК РФ).

Участие как защитника, по общему правилу, зависит от волеизъявления обвиняемого.

Вступление адвоката в уголовное дело происходит путем передачи следователю, дознавателю, суду - ордера юридической консультации.

Вступление непрофессионального защитника в уголовное

судопроизводство после направления дела в суд происходит путем передачи непосредственно судье либо в экспедицию (канцелярию) суда первой инстанции для приобщения к материалам уголовного дела ходатайства обвиняемого о привлечении к участию в деле конкретного

непрофессионального защитника и последующего вынесения определения либо постановления суда об удовлетворении указанного ходатайства.

Такое ходатайство может быть заявлено подсудимым также в порядке ст. 271 УПК РФ в подготовительной части судебного заседания.

Полагаем, что данное ходатайство может быть удовлетворено лишь в случае, если родство обвиняемого с непрофессиональным защитником подтверждается документально128.

Дорогомиловский межмуниципальный суд г. Москвы рассмотрел в

1 90

судебном заседании ходатайство адвоката подсудимого Бусарова , которое последний поддержал, о допуске в качестве защитника его бабушки Ратниковой, и удовлетворил это ходатайство. В деле участвовал также адвокат.

По другому делу Дорогомиловский межрайонный суд г. Москвы рассмотрел ходатайство подсудимого Токмакова о привлечении к участию в деле гражданина Кувшинова в качестве защитника. Ходатайство поддержано адвокатами Токмакова. Судом ходатайство удовлетворено.

Непрофессиональные защитники привлекаются к участию в деле по усмотрению суда, путем вынесения определения либо постановления. Отказ в

128 Полагаем также, что для привлечения в дело в качестве непрофессионального защитника и «другого лица» также нужны веские основания, подтвержденные документально.

129 УПК РСФСР не ограничивал круг лиц, имеющих право заявлять ходатайства о допуске в дело непрофессионального защитника, одним обвиняемым (подсудимым).

79

удовлетворении ходатайства (заявления) о привлечении указанного защитника не будет нарушением права на защиту, если в деле участвовал адвокат, поскольку, как отмечено нами выше, закон не устанавливает объективные условия, при наличии которых суд был бы обязан удовлетворить данное ходатайство.

По нашему мнению, определение либо постановление суда об отказе в допуске непрофессионального защитника может быть обжалованы обвиняемым и не может быть обжаловано претендентом на роль непрофессионального защитника в суд.

Так, непрофессиональным защитникам, относящимся к категории «иные лица» вышестоящий суд может отказать в приеме жалобы со ссылкой на ст. 123 УПК РФ, согласно которой действия и бездействия суда могут быть обжалованы лицами, не являющимися участниками судопроизводства, лишь «в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы».

Но и близкие родственники обвиняемого едва ли могут подать жалобу на отказ в их допуске в качестве защитников.

Ст. 127 УПК РФ, главы 43, 44, 48, 49 УПК РФ допускают возможность обжалования судебных решений путем подачи апелляционной, кассационной, надзорной жалоб, заявления о возобновлении судопроизводства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Ч. 1 ст.354 УПК РФ устанавливает, что «судебные решения, не вступившие в законную силу, могут быть обжалованы сторонами в апелляционном или кассационном порядке». Близкому родственнику обвиняемого и иному лицу могут отказать в рассмотрении апелляционной или кассационной жалобе по той причине, что они не признаны субъектом судопроизводства, который относится к стороне защиты.

4.4 ст. 354 УПК РФ более определенно устанавливает круг лиц, которые вправе подавать апелляционные и кассационные жалобы: «Право обжалования судебного решения принадлежит осужденному, оправданному, их защитникам и законным представителям, государственному обвинителю, потерпевшему и

80

его представителям». Полагаем, что данный перечень не подлежит расширительному толкованию.

Что же касается обвиняемого, то, по нашему мнению, он вправе обжаловать отказ суда в допуске непрофессионального защитника, если указанное ходатайство заявлено им до начала судебного разбирательства. П.2 ч.5 ст. 355 УПК РФ запрещает обжаловать определения и постановления суда об отклонении ходатайств, заявленных участниками процесса в ходе судебного разбирательства. Однако вопрос о допуске защитников решается судом при вынесении постановления о назначении судебного заседания (п.З и п.4 части 2 ст. 231 УПК РФ); поэтому определение либо постановление суда об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого об обеспечении его прав и законных интересов, заявленного обвиняемым в любой момент производства по уголовному делу на основании ст. ст. 119, 120 УПК РФ, может быть обжалован в суд со ссылкой на ст. ст. 122, 123 УПК РФ в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

12 февраля 1998 года Гагаринским межмуниципальным судом г. Москвы рассматривалось уголовное дело в отношении гражданина Е.Р. Рудакова, обвинявшегося в причинении из хулиганских побуждений легких телесных повреждений группе подростков. Свои действия Рудаков Е.Р. объяснял тем, что несовершеннолетние разрисовывали стены подъезда жилого дома фашистской символикой и надписями нацистского содержания, что он действовал правомерно, в пределах самообороны общественных интересов, так как предотвращал порчу стен подъезда и пресекал административное правонарушение, предусмотренного законом Москвы «Об административной ответственности за распространение нацистской символики». В судебном заседании Е.Р. Рудаков Е.Р. заявил устное ходатайство о допуске в качестве второго защитника председателя общественной организации «Московский антифашистский центр» Прошечкина Е.В. К ходатайству подсудимого были приложены документы: аналогичное по содержанию ходатайство от имени «Московского антифашистского Центра» в Гагаринский межмуниципальный

81

суд, Свидетельство о регистрации устава общественного объединения «Московский Антифашистский Центр» № 1158 от 27 июля 1994 года, Устав и выписка из протокола общего собрания данной организации от 9 февраля 1998 года о принятии Рудакова Е.Р. в члены указанной организации, выписка из протокола общего собрания «Московского антифашистского центра» от 9 февраля 1998 года о направлении председателя данной организации Прошечкина Е.В. в Гагаринский межмуниципальный суд г. Москвы в качестве защитника Рудакова Е.Р., а также доверенность указанной организации на имя Прошечкина Е.В. о том, что последнему поручено «Московским антифашистским центром» быть защитником Рудакова Е.Р. в Гагаринском межмуниципальном суде г. Москвы.

Определением судьи (дело слушалось в единоличном составе), в удовлетворении ходатайства было отказано. Отказ мотивировался тем, что Устав «Московского антифашистского центра» не предусматривает такие задачу и вид деятельности организации, как осуществление защиты в суде.

Кассационная инстанция сочла довод адвоката о нарушении права Рудакова Е.Р. иметь выбранного им защитника несостоятельным, поскольку в суде его защиту осуществлял адвокат. Ссылка жалобы на то, что в Уставе «Московского антифашистского центра» была предусмотрена возможность его участия в правозащитной деятельности, а также на то, что указанный судом мотив отказа в допуске непрофессионального защитника вообще не предусмотрен законом - были оставлены кассационной инстанцией без мотивированного ответа130.

Решение кассационной инстанции по данному делу не соответствует не только
уголовно-процессуальному закону, который не ограничивает число

130 Следует отметить, что участие указанного непрофессионального защитника в суде принесло бы Рудакову Е.Р. больше вреда, чем пользы. Непосредственно перед судебным заседанием Прошечкин Е.Р. известил о своем участии в судебном заседании корреспондентов газет «Известия», «Комсомольская правда», «Московский комсомолец», телепрограмму «Времечко». Не согласовав свои действия с адвокатом, позиция которого сводилась к требованию прекратить дело за отсутствием состава преступления, Е.Р. Прошечкин заявил собравшимся корреспондентам, что хотя Рудаков Е.Р. формально и виноват в инкриминируемым ему преступлении, суд в качестве смягчающих обстоятельств должен учесть неправомерное поведение потерпевших. Данное интервью, в которой несостоявшийся непрофессиональный защитник занял по сути обвинительную позицию, было показано в телепрограмме и опубликовано в газетах.

82

защитников одного обвиняемого (подсудимого) одним адвокатом, но и судебной практике, которая признает отказ подсудимому в ходатайстве о приглашении второго защитника не основанным на законе.131

Очевидно, что такая «гарантия» права на непрофессиональную защиту недопустима. Законодательство в отношении непрофессиональной защиты должно быть последовательным: либо содержать императивную норму о допуске непрофессионального защитника в уголовное судопроизводство, либо в принципе не содержать никаких норм о непрофессиональной защите.

В силу ст. 50 УПК РФ защитник, приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников. Данная норма находится в противоречии части 2 ст. 49 УПК РФ, согласно которой непрофессиональный защитник не приглашается, а допускается в уголовное судопроизводство, необходимым условием допуска является ходатайство обвиняемого, а не инициатива каких-либо других лиц.

Видимо, данное несовершенство закона следует устранить: законодатель либо должен исключить из ч.2 ст. 49 УПК РСФСР условие о том, что для допуска непрофессионального защитника требуется ходатайство обвиняемого; либо законодатель должен установить, что вступление непрофессионального защитника в дело при представлении надлежащих документов ( например, документы, подтверждающие близкое родство) не должно зависеть от усмотрения суда.

Адвокат (но никак не непрофессиональный защитник) может появиться в процессе также по назначению следователя и суда (судьи), в случае, если законом предусмотрено обязательное участие защитника, но тот не приглашен ни обвиняемым, ни подсудимым, ни другими лицами по его поручению.

131 Определение судебной коллегии Верховного Суда РСФСР по делу Л. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. №5. Стр. 7.; Определение судебной коллегии ВС СССР по делу П. Вестник Верховного Суда. 1991. №2. Стр. 20.

83

Защитник обязательно участвует в уголовном деле по делам (ст. 51 УПК РФ) в отношении следующих подозреваемых и обвиняемых:

  • несовершеннолетних,
  • лиц, которые в силу физических либо психических недостатков не могут в полной мере осуществлять свое право на защиту,
  • лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство,
  • лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за совершение которых законом предусмотрено наказание свыше 15 лет лишения свободы, пожизненное лишение свободы, смертная казнь,
  • лиц, уголовное дело в отношении которых подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей,
  • обвиняемого, который заявил ходатайство о рассмотрении его дела в особом порядке ( в порядке главы 40 УПК РФ).

Справедливо замечание С.Д. Шестаковой о том, что в случае участия адвоката в юридические знания и профессиональный опыт защитника, специализирующегося на защите по уголовным делам, являются дополнительным средством по отстаиванию подозреваемым и обвиняемым своего процессуального интереса противостоять деятельности органов уголовного преследования132.

Рассмотрение судом дела в отсутствие защитника, когда его участие в силу закона обязательно, равно как при неявке в судебное заседание вступившего в дело защитника - является нарушением права на защиту.

Как справедливо отмечает М.А. Чельцов, «защитник обязательно назначается во всех случаях, когда для обвиняемого не только невозможно, но даже затруднительно лично осуществлять в суде защиту своих законных интересов»133.

132 С.Д. Шестакова. «Состязательность уголовного процесса. Санкт-Петербург. Юридический центр Пресс. 2001. стр.72.

133

М.А. Чельцов. «Адвокат в советском уголовном процессе». Москва. Госюриздат. 1954. Стр. 43.

84

Согласно части 4 ст. 247 УПК РФ, защитник осуществляет свою функцию защиты в отсутствие подсудимого, когда по уголовному делу о совершении преступления небольшой или средней тяжести подсудимый ходатайствует о разбирательстве дела в его отсутствие.

Поскольку в силу ч.2 ст. 49 УПК РФ при производстве у мирового судьи непрофессиональный защитник может быть допущен вместо адвоката, можно сделать вывод о том, что и непрофессиональный защитник вправе участвовать в судопроизводстве в отсутствие подсудимого при производстве у мирового судьи.

По объективным причинам участие непрофессионального защитника по инициативе представителя власти в советский период полностью исключалось134. С принятием УПК РФ такое участие стало невозможным также и в силу закона.

Процессуальные права, предоставленные защитнику ст. 53 УПК РФ, предполагают не только хорошее знание защитником фактической стороны дела, но и умение дать данным фактам юридическую оценку.

Непрофессиональный защитник, не имеющий юридического образования и практического опыта уголовной защиты - объективно не может использовать все указанные в законе средства и способы защиты, так как эти правовые средства и практические способы защиты непрофессиональному защитнику не известны.

Так, допущенный Дорогомиловским межмуниципальным судом в качестве защитника Токмакова гражданин Кувшинов заявил в суде 3 необоснованных отвода прокурору, председательствующему судье, всему составу суда. Отводы не были поддержаны адвокатами Токмакова. Кроме того, Кувшинов заявил 5 ходатайств о привлечении к уголовной ответственности третьих лиц, представил суду письменные предложения по существу предъявленного обвинения и подал замечание на
протокол. Ни одно из

На практике непрофессиональный защитник привлекался к участию в деле только по желанию обвиняемого (подсудимого) либо по собственному ходатайству с последующим согласием обвиняемого (подсудимого).

85

заявлений, ходатайств и отводов, направленных Кувшиновым, не было поддержано адвокатами и не было удовлетворено судом. Данный непрофессиональный защитник не счел нужным согласовывать свою позицию с адвокатами.

Допущенная по другому делу тем же судом в качестве защитника подсудимого Бусарова его бабушка, Ратникова, участвовала в допросе подсудимого, заявила суду ходатайство о приобщении к делу письменных документов, участвовала в прениях, воспользовалась правом реплики, подала замечания на протокол. Позиция Ратниковой совпадала с позицией адвоката. Как следует из материалов дела, Ратникова имеет тридцатилетний стаж работы адвокатом в одной из юридических консультаций Москвы.

Как отмечает М.А. Чельцов, судебная практика предъявляет очень важное требование по качеству профессиональной деятельности защитника. Например, неудовлетворение ходатайства подсудимого о замене адвоката ввиду неопытности последнего Верховный суд СССР счел нарушением права на защиту135.

Законом ( ст. 248 УПК РФ) определено участие защитника в суде первой инстанции: « Защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства».

Норму ст. 248 УПК РФ следует оценивать как изложение прав защитника, а не установление его обязанностей.

Право на защиту в соответствии действующему законодательству обеспечивается как в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в

-136

кассационном, апелляционном порядке, мировым судьей , судом присяжных,

13 М.А. Чельцов. «Адвокате советском уголовном процессе». Москва. Госюриздат. 1954 Стр. 41.

136 По делам частного обвинения лицо имеет право воспользоваться услугами защитника с момента принятия мировым судьей жалобы к своему производству. Поскольку в отношении непрофессионального защитника действуют общие правила, в его допуске в судопроизводство в качестве защитника определением мирового судьи может быть отказано.

86

а также при пересмотре дела в порядке надзора137 и по вновь открывшимся обстоятельствам . Правовое положение защитника складывается из его обязанностей и прав. Установленный УПК РФ объем прав адвоката и непрофессионального защитника в перечисленных стадиях и процедурах уголовного процесса совпадает, за исключением возможности непрофессионального защитника в любой момент отказаться от ведения защиты.

Часть 4 статьи 354 УПК РФ устанавливает право защитника на обжалование судебного решения.

Защитник подсудимого в суде первой инстанции может обжаловать приговор кассационной инстанции по своей инициативе. Если защитника, направившего кассационную жалобу, с согласия осужденного, заменил другой защитник, последний вправе подать дополнительную жалобу (дополнительные доводы). Как следует из сложившейся практики, жалоба близкого родственника осужденного является кассационной и влечет кассационное производство лишь в тех случаях, когда данный непрофессиональный защитник в соответствии с

В связи с тем, что нормы, регулирующие производство дела мировым судьей, введены 7 августа 2000 года, корпус мировых судей сформирован не во всех судах, судебная практика по участию в таких делах защитника отсутствует.

137 При судопроизводстве в надзорной инстанции права защитника ограничены, поскольку сама эта стадия носит исключительный характер. Законом не предусмотрено обязательное участие защитника в данной стадии судопроизводства.

Какая-либо судебная практика участия непрофессионального защитника в надзорном судопроизводстве в архивах судов и в постановлениях Пленумов Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР отсутствует, что свидетельствует о фактическом неучастии непрофессионального защитника в данной стадии судопроизводства.

Возобновление дела по вновь открывшимся обстоятельствам является вторым видом пересмотра решений судов, вступивших в законную силу. Данная стадия судопроизводства носит исключительный характер и обязательное участие в ней защитника законом не установлено.

При возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам по заявлению непрофессионального защитника, последний ( кроме представителя профессионального союза или другого общественного объединения) не вправе участвовать в дознании и предварительном расследовании. При передаче дела на новое судебное разбирательство и последующем рассмотрении дела судом кассационной инстанции - участие непрофессионального защитника ( кроме представителя профессионального союза или другого общественного объединения) будет зависеть от усмотрения суда.

Судебная практика участия непрофессионального защитника в производстве по вновь открывшимся обстоятельствам в архивах судов и в постановлениях Пленумов Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР отсутствует, что свидетельствует о фактическом неучастии непрофессионального защитника в данной стадии судопроизводства.

87

действующим законом был допущен к участию в деле в суде первой инстанции в качестве защитника либо законного представителя осужденного. 139

Указанный пленум не дает ответа, в каком порядке допускаются к участию в кассационной инстанции другие непрофессиональные защитники -«другие лица». Полагаем, что условия их участия во второй инстанции были и остаются точно такими же, как и условия участия в кассационной инстанции близких родственников осужденного.

Так, кассационной инстанцией Московского городского суда рассматривался протест прокурора на определение Дорогомиловского межмуниципального суда г. Москвы о возвращении уголовного дела в отношении Токмакова на дополнительное расследование. Определением кассационной инстанции гражданин Кувшинов допущен к участию в деле в связи с тем, что он был ранее допущен судом первой инстанции в качестве защитника Токмакова.

Осужденный и его защитник имеют право обжаловать приговор в полном объеме, в любой его части и по любому основанию.

Адвокат, в отличие от непрофессионального защитника, обязан составить жалобу от имени подзащитного, какой бы абсурдной, на взгляд адвоката, эта жалоба ни была, т.е. жалоба должна быть подана адвокатом даже в тех случаях, когда адвокат не усматривает оснований для принесения кассационной жалобы. Невыполнение этой обязанности рассматривается как отказ от защиты. Отказаться от защиты на любой стадии судопроизводства в одностороннем порядке адвокат, в отличие от частного защитника, не имеет права. Однако адвокат обязан, в отличие от частного защитника, это сделать лишь при наличии обстоятельств, предусматривающих право отвода и самоотвода адвоката. Отказ от защиты должен последовать со стороны адвоката незамедлительно после того, как эти обстоятельства стали ему известны.

Постановление №10 Пленума Верховного Суда СССР «О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке» от 17 декабря 1971 г. Москва. «СПАРК». 1995. стр. 86-87.

88

Кроме того, адвокат, в отличие от частного защитника, обязан, как правило, обжаловать приговор независимо от желания своего подзащитного, в случае если адвокат усматривает, что удовлетворение жалобы облегчает положение осужденного.

Осужденный может обратиться в кассационную инстанцию с заявлением об отказе от защитника, об отзыве жалобы защитника, а также подать от своего имени самостоятельную кассационную жалобу с изложением своих просьб к суду и с обоснованием этих просьб.

Сложившаяся практика такова, что отказ в кассационной инстанции осужденного от защитника в случае его удовлетворения судом влечет оставление без рассмотрения кассационной жалобы, поданной последним.

Так, осужденными Бусаровым и Токмаковым были направлены в кассационную инстанцию заявления с просьбой снять с рассмотрения жалобы, поданные их адвокатами и непрофессиональными защитниками. Заявления мотивировались тем, что жалобы поданы без согласия осужденных. Суд кассационной инстанции производство по кассационным жалобам прекратил.

Согласно части 2 ст. 377 УПК РФ (бывшая ст. 338 УПК РСФСР) защитник в заседании суда кассационной инстанции имеет право заявить отводы или имеющиеся ходатайства, давать объяснения и после заключения прокурора - дополнительные объяснения по делу; а также до удаления суда в совещательную комнату представлять дополнительные материалы

(документы), знакомиться с документами, представленными другими участниками процесса, отозвать свои кассационные жалобы. Кроме того, осужденный (оправданный) могут отозвать не только свои жалобы, но жалобы своих защитников, а также отказаться как от защитника, так и от конкретных защитников (если защитников больше одного). Отказ от защитников в случаях, не обязательных для суда первой инстанции, не обязателен для суда второй инстанции. Если суд признает отказ от конкретного защитника обоснованным, судебная коллегия должна предоставить осужденному возможность воспользоваться услугами другого защитника.

89

Непрофессиональный защитник Токмакова гражданин Кувшинов заявил в заседании кассационной инстанции 3 необоснованных отвода прокурору, председательствующему судье, всей коллегии судей. Отводы были отклонены.

При определенных условиях нарушением права обвиняемого на защиту в суде первой инстанции - признается возложение функции защиты на стажера-адвоката. Стажер-адвокат может участвовать в качестве защитника в судебных процессах только по несложным делам и только совместно с адвокатом. Данную практику следует признать обоснованной, так как условием осуществления права иметь защитника является эффективность его участия в уголовном деле.

Пунктом 2 части 1 ст. 53 УПК РФ установлено право защитника «собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью 3 статьи 86 настоящего Кодекса».

Статьей 26 Положения об адвокатуре РСФСР адвокат был наделен правом истребования через юридическую консультацию документов, необходимых для осуществления защиты.

Еще более расширены полномочия адвоката в статье 6 федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 63-ФЗ от 31 мая 2002 года: в частности, адвокат вправе собирать сведения, которые могут быть признаны доказательствами.

Таким образом, приведенная выше норма расширяет установленное ст. 86 УПК РФ право любого защитника, в том числе и непрофессионального, а не только адвоката, собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) 3) опроса лиц с их согласия; 4) 5) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, 6)

90

общественных объединений и организаций, которые обязаны

предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель не устанавливает,

какими документами непрофессиональный защитник будет подтверждать свои

полномочия при осуществлении адвокатской деятельности, а именно при

совершении действий по собиранию доказательств.

Так, постановление либо определение суда, на основании которых он может быть допущен к участию в деле, могут оказаться недействительными, так как они могут быть отменены новым определением либо постановлением суда. Кроме того, подзащитный может иметь срочную необходимость аннулировать полномочия непрофессионального защитника.

Полагаем, что существует необходимость определить в законе, что постановление либо определение суда о допуске конкретного лица в уголовное судопроизводство по делу в качестве защитника указанного в судебном акте обвиняемого являются документами, подтверждающими полномочия

непрофессионального защитника,. При этом риск неблагоприятных последствий от нелигитимных действий непрофессионального защитника должен нести сам обвиняемый.

Следует признать, что право как профессионального, так и непрофессионального защитника собирать доказательства является

формальным, так как законом не установлена ответственность за не предоставление предметов, документов и сведений по запросу защитника. Кроме того, защитник не вправе составлять протоколы либо иные акты, «легализующие» полученные им доказательства.

Обязанности и права адвоката и непрофессионального защитника в уголовном судопроизводстве не равны. Различия заключаются в следующем:

  1. Вступление адвоката в уголовный процесс обусловлено императивной нормой закона, вступление непрофессионального защитника в дело возможно по усмотрению суда ( часть 2 статьи 49 УПК РФ), причем данное усмотрение не обусловлено никакими объективными обстоятельствами.

91

  1. В силу п.7 части 3 ст. 49 УПК РФ - адвокат, в отличие от непрофессионального защитника, не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого и обвиняемого.

Закон не запрещает непрофессиональному защитнику отказаться от принятой на себя защиты в любой момент судопроизводства, причем без приведения мотивов такого отказа.

  1. Адвокат во исполнение задачи, поставленной перед ним пунктом 2 части 1 ст. 6 УПК РФ, обязан иметь по делу правовую позицию и доказывать ее. Данная обязанность установлена также ст. 7 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»: «Адвокат обязан честно разумно и добросовестно отстаивать права … доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами». Адвокат, реально не исполняющий своих обязанностей, согласно приведенной норме закона, может быть привлечен к установленной законом ответственности.

К непрофессиональным защитникам какие-либо меры воздействия за неисполнение функции защиты - законодательством не предусмотрены. Поскольку к обязанности непрофессионального защитника не установлена санкция за ее неисполнение, следует считать, что данная обязанность отсутствует. Из сопоставления п.п. 2 и 3 ч. 2 ст. 56 УПК РФ следует, что адвокат «оказывает юридическую помощь», а защитник всего лишь «участвует в производстве по уголовному делу».

  1. Согласно требованиям п.5 ст. 6, ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», а также правилам профессиональной этики, адвокат обязан соблюдать адвокатскую тайну.

В силу ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается принимать негласное участие в деятельности общественных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности. Таким образом, адвокат до принятия ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» как член общественной организации был не вправе негласно сотрудничать с органами и

92

должностными лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Запрет хранить адвокатскую тайну и оказывать помощь оперативным органам в раскрытии преступлений не распространяется на непрофессионального защитника. Вполне реальна возможность, что непрофессиональный защитник на негласной основе сообщит оперативным органам все негативные обстоятельства, которые стали ему известны,140 в отношении других привлеченных и не привлеченных к уголовной ответственности лиц, в обмен на обещание освободить своего родственника ( в перспективе - «подзащитного») от уголовной ответственности в связи с «деятельным раскаянием», либо в обмен на смягчение санкции статьи и т.д.

Несмотря на новые требования, предъявляемые обществом к институту защиты в свете судебной реформы, вопрос о процессуальном положении защитника современными российскими учеными глубоко не исследовался. Никто из советских и российских правоведов не рассматривал вопрос о том, в чьих интересах действует непрофессиональный защитник в уголовном процессе, а также особенности процессуального положения

непрофессионального защитника. С момента появления в дореволюционном российском праве процессуальной фигуры защитника и до настоящего времени является дискуссионным вопрос о процессуальном положении защитника.

Пунктами 45 и 46 ст.5 УПК РФ установлено, что обвиняемый, его законный представитель и защитник являются участниками уголовного процесса, которые осуществляют функцию защиты от обвинения.

Однако УПК РФ не решает вопрос о процессуальной самостоятельности защитника. Исключив из закона обязанности защитника, ранее установленные ст. 51 УПК РСФСР, авторы УПК РФ внесли в данную проблему еще большую неопределенность.

140 Если говорить о неразглашении данных предварительного расследования, то подписку об этом на основании ст. 161 УПК РФ вправе брать с участников уголовного судопроизводства только прокурор, следователь или дознаватель. Таким образом, данная подписка может быть взята только у адвоката, допущенного на предварительное следствие либо дознание.

93

Для изучения вопроса о процессуальном положении адвоката и непрофессионального защитника следует установить субъекта (или круг субъектов), в чьих интересах осуществляется функция защиты от обвинения. Полагаем, что данный фактор будет определяющим, доминирующим, первичным в отношении вопросов процессуального положения лиц, осуществляющих функцию защиты, их процессуальной самостоятельности и других дискуссионных вопросов, связанных с деятельностью защитника.

Г.Д. Побегайло полагает, что решение вопроса о пределах самостоятельности защитника находится в зависимости от характера предоставленных защитнику
процессуальных прав и стоящих перед ним

141

задач .

Диссертант придерживается позиции, согласно которой именно общественная, публично-правовая функция защитника в уголовном процессе определяет его процессуальное положение.

Различные ученые рассматривают защитника как представителя своего подзащитного либо в качестве самостоятельного субъекта процесса.

М.С. Строгович считал, что защитник является представителем обвиняемого (подсудимого)142, но представителем не подсудимого как личности, а представителем законных интересов подсудимого (обвиняемого)143, при этом защитник выступает в процессе сам «как сторона, самостоятельно пользующаяся всеми правами стороны для выполнения своей процессуальной функции». Кроме того, М.С. Строгович утверждал, что защитник представляет не подсудимого с его волей, а нечто иное ( выделено мною. - М.М.), защитник не может представлять волю подзащитного, поскольку подчинен

144

интересам правосудия, а не подсудимого.

Дискуссионные вопросы о процессуальном положении защитника, о законном или незаконном интересе обвиняемого (подсудимого) - отпадают

141 Г.Д. Побегайло. «Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Куйбышев. 1974. стр. 1974.

142 М.С. Строгович. «Курс советского уголовного процесса». Москва. 1958. стр. 134.

143 М.С. Строгович. «Гарантии прав личности в уголовном процессе». Том. 2. Москва. «Наука». 1992. стр. 69- 70.

144 М.С. Строгович. «Курс советского уголовного процесса». Стр. 135.; «Процессуальное положение адвоката в советском уголовном процессе». Социалистическая законность. №3. стр. 26.

94

сами собой, если утверждение М.С. Строговича о том, что защитник в уголовном деле «представляет нечто иное» понимать как то, что защитник в уголовном деле выражает закрепленный в законе интерес общества в том, чтобы ни один невиновный не был осужден.

Взгляда на защитника как на представителя законных интересов своего подзащитного придерживаются также Р.Д. Рахунов145, А.Д. Бойков146, А.А. Леви147, Г.Д. Побегайло148, П.С. Элькинд149, и многие другие процессуалисты.

Следуя концепции М.С. Строговича о представительстве защитником законных интересов обвиняемого, большинство советских процессуалистов считало, что защитник в уголовном процессе - это физическое лицо, которое в установленном законом порядке допущено к участию в уголовном деле с целью защиты прав и законных интересов обвиняемого ( в стадии предварительного следствия), подсудимого ( в стадии назначения судебного заседания, судебного разбирательства), осужденного или оправданного (кассационная инстанция, надзорная инстанция, пересмотр дела по вновь открывшимся обстоятельствам), а также для оказания им иной юридической помощи.150

Ст. 49 УПК РФ содержит определение защитника, аналогичное точки зрения М.С. Строговича: «Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу». Обращает на себя внимание тавтология приведенного определения ( «защитник осуществляет защиту»), а также отсутствие в данном определении процессуальных цели и задачи защитника, которые ранее имелись в ст. 2 УПК РСФСР: «…чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден», и
в ст. 51 УПК РСФСР: « …

145 Р.Д. Рахунов. «Участники уголовно-процессуальной деятельности». Госюриздат. Москва. 1961. стр.212- 217. ‘46 А.Д. Бойков. «Проблемы эффективности судебной защиты». Москва. 1974. стр. 187.

147 А.А. Леви. «Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием защитника». НИИ проблем укрепления законности и правопорядка. Москва. 1995. стр. 32.

148 Г.Д. Побегайло. «Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Куйбышев. 1974. стр.34.

149 П.С. Элькинд. «Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе. Стр. 32.

150 «Уголовный процесс» Учебник для вузов под общей редакцией проф. П.А. Лупинской. Москва. 1995. Стр. 70.

95

использовать все указанные средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающего обвиняемого или подозреваемого, смягчающих их ответственность…».

М.С. Строгович утверждал, что «законные интересы обвиняемого сводятся к тому, чтобы невиновный человек не был привлечен к уголовной ответственности, не был предан суду и не был осужден, а виновный подвергся уголовному наказанию, ограничению своей свободы соразмерно своей вине и не выше ее пределов».151

Однако данное определение законных интересов текстуально и по смыслу совпадало с частью 1 ст. 2 УПК РСФСР, данная статья поименована как «Задачи уголовного процесса». Очевидно, что интересы обвиняемого и задачи всего уголовного судопроизводства в целом - отнюдь не тождественные понятия. Более того, данные понятия разноплановые, так как интересы152 обвиняемого субъективны и не являются объектом правового регулирования. Задачи уголовного судопроизводства - это задачи правоохранительных органов и суда как государственных органов, т.е. фактически задачи государства. Деятельность защитника не имеет властного характера, защитник противостоит государству в лице обвинителя, защитник преследует не государственную, а общественную цель153 ограждения невиновного от уголовного преследования.

Вполне естественно, что отождествление М.С. Строговичем личных интересов обвиняемого с государственными задачами уголовного судопроизводства во- первых, объективно ставит под сомнение целесообразность принципа состязательности, который в течение десятилетий отстаивал М.С. Строгович, более того, приводит последнего к абсолютно неприемлемому выводу о том, что защитник и обвинитель «имеют одну основную общую цель … - это установление материальной истины и содействие суду в вынесении правильного, справедливого приговора», что

151 М.С. Строгович. «Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве» том. 2. 1992. «Наука». Стр. 70.

152 Само понятие «интерес» является внеправовым. В философии и социологии под интересом понимается осознанная, понятая и принятая социальным субъектом потребность. Для непосредственной реализации интереса необходима воля социального субъекта.

153 Под целью мы понимаем волевое признание определенного интереса господствующим, цель, как и воля, участвует в механизме реализации интереса.

96

противоречивость позиций защитника и обвинителя «определяется их процессуальным положением сторон», что обвинитель и защитник «не носители различных материальных интересов, но выполнители различных процессуальных функций»154.

В действительности же процессуальные цели обвинения и защиты должны быть различны, без этого различия нет состязательности. Кроме того, нельзя менять местами причину и следствие. Процессуальное положение участника процесса само по себе не определяет его позицию, но позволяет (или не позволяет) участнику процесса самостоятельно определять свою позицию по делу и своими действиями придерживаться этой позиции.

Участники уголовного процесса, за исключением гражданского истца и гражданского ответчика, не имеют и не могут иметь материального интереса в исходе дела, материальный интерес может быть присущ только участникам гражданского судопроизводства. Что же касается процессуального интереса, о котором умалчивает М.С. Строгович, то этот интерес определен в законе, и его содержанием для обвинения является уголовное преследование, уголовная репрессия, а для защиты процессуальный интерес направлен на достижение процессуальной цели - оправдание подозреваемого, обвиняемого,

подсудимого, смягчение их ответственности ( часть 1 ст. 51 УПК РСФСР), защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (пункт 2 части 1 ст. 6 УПК РФ).

Вопреки мнению М.С. Строговича, установленная законом цель защиты не имеет ничего общего с целью обвинения. Именно установленные законом процессуальные цели защиты и обвинения, противоположные по содержанию, определяют вначале содержание функций обвинения и защиты, а затем процессуальное положение участников процесса, которые выполняют данные функции.

IS4 154 М.С. Строгович. «Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве» том. 2. 1992. «Наука». Стр. 92-93.

97

Небесспорная позиция М.С. Строговича о представительстве и защите защитником не личности обвиняемого, а его «законных интересов», под которыми понимаются государственные задачи уголовного судопроизводства -принижала роль защитника в советском уголовном процессе. Тем не менее, данная точка зрения М.С. Строговича имеет позитивное значение, так как она отражает двойственный характер функции защиты, позволяет видеть в защитнике одновременно и представителя интересов стороны, и относительно самостоятельного субъекта процесса, представляющего интересы общества.

М.С. Строговичем сделана также попытка определить и «незаконные интересы» обвиняемого, от защиты которых, по его мнению, должен воздержаться защитник. Незаконными интересами обвиняемого данный ученый считает только те интересы, которые защитник защищает незаконными и нравственно недопустимыми, этически не оправданными средствами защиты.

Позицию М.С. Строговича о незаконных интересах обвиняемого диссертант не разделяет: противозаконные средства защиты, используемые защитником, караются уголовным или административным законом. Средства защиты, законные они или незаконные, целесообразны они или не имеют отношения к делу - в любом случае избираются защитником по своей воле, исходя, во-первых, из требования ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР: «использовать все указанные в законе средства и способы защиты выяснения обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность»155 и аналогичного по содержанию процессуального права защитника, установленного пунктом 11 части 1 ст. 53 УПК РФ, а во-вторых, из обстоятельств дела и избранной позиции по делу.

Субъективные интересы подзащитного не должны влиять на функцию, процессуальное положение и процессуальные обязанности защитника. Защитник не обязан ждать, когда его подзащитный волевым решением или каким-либо действием выразит свое отношение к уголовному преследованию и

Данное требование содержится также в ст. 7 Закона СССР «Об адвокатуре», который до настоящего времени официально не отменен.

98 о

сформулирует перед защитником процессуальную цель. Процессуальная цель, процессуальные права и обязанности защитника указаны в законе.

Сказанное совсем не значит, что при выработке позиции по делу защитник не обязан учитывать мнение подзащитного и своей виновности либо невиновности, а также по другим вопросам, связанным с предметом доказывания по делу. Установленная обществом в писаном праве обязанность защитника добросовестно использовать свои процессуальные права, не нарушать при этом закон - не понуждает защитника в своих действиях руководствоваться лишь субъективными частными интересами отдельной личности, которые могут быть самыми разными ( в том числе антиобщественными) и непрерывно меняющимися, например:

  • избежать уголовной ответственности за содеянное,
  • избежать уголовной ответственности за не совершенное этой личностью,
  • понести заслуженное наказание за содеянное,
  • понести наказание за совершенное другим лицом преступление, например, из чувства «ложного товарищества» либо концепции Ф.М. Достоевского «за другого пострадать», либо, что наиболее возможно, в результате подкупа (запугивания) со стороны действительного преступника,
  • другие варианты, их сочетание, их изменение во времени и т.д.
  • Говоря о нравственности и этике, мы исходим из того, что любая норма закона, предоставляющая защитнику использовать то или иное средство или метод защиты
  • является нравственной. Безнравственным является не использование или не полное использование защитником предоставленных ему законом возможностей, а значит, невыполнение своей функции защиты.

Деление субъективных интересов обвиняемого на законные и незаконные - следует признать явно надуманной конструкцией, в силу следующих обстоятельств.

Защитник выражает в уголовном процессе интересы общества в том, чтобы ни один невиновный не был незаконно и необоснованно осужден. Поэтому интересы частного лица защитник выражает лишь в

99

той части, в которой они совпадают с интересами общества. Возможны ситуации, когда защитник не выражает интересы подсудимого например, ввиду невменяемости либо физического отсутствия последнего, или самооговора, либо в силу иных причин. В связи с этим при осуществлении своей функции защитник руководствуется в первую очередь интересом общества оградить невиновного от уголовной ответственности, а не какими-либо другими интересами, которые могут быть у обвиняемого (подзащитного).

Указанный выше интерес общества определяет функцию защиты, которую несет в уголовном процессе защитник, т.е. поведение защитника в уголовном судопроизводстве. Защитник в уголовном процессе защищает от уголовного преследования конкретного человека, а не его интересы ( в которых этот человек сам себе порою не может дать отчет) либо его субъективные права ( что приводит к выводу об отсутствии у адвоката своих самостоятельных процессуальных прав). Защита осуществляется путем совершения процессуальных действий, направленных на выяснение обстоятельств, исключающих или смягчающих ответственность лица, привлеченного к уголовной ответственности для достижения одной из целей (выполнения одной из задач) уголовного процесса, сформулированных в ст.6 УПК РФ: «Уголовное судопроизводство имеет своим назначением … защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения …». Функция защиты может осуществляться только логико- юридическим методом, который заключается не только в юридическом анализе фактов, но и в предоставлении суду необходимых для защиты доказательств. Данные доказательства могут быть известны суду по материалам дела, но могут быть и новыми, которые защитник впервые представляет (пытается представить) в судебном заседании. Функция

Ранее данная задача защитника устанавливалась ст. 2 УПК РСФСР « Чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден».

100

защиты считается выполненной защитником даже в тех случаях, когда его подзащитному назначено судом максимальное наказание, предусмотренное санкцией инкриминируемой статьи уголовного кодекса.

Интерес не является ни субъектом правоотношения, ни предметом, ни объектом защиты. Интерес личности - это осознанная и принятая социальным субъектом потребность, выраженная в конкретном поведении. «Интерес» не является правовым понятием. Помимо процессуального интереса, самостоятельный участник уголовного процесса должен иметь волю к его реализации, в этом случае интерес становится мотивом - осознанным побуждением к определенному действию. Кроме того, участник процесса должен определить цель своего участия в процессе, т.е. по своей воле признать тот или иной интерес доминантным.

Таким образом, нельзя отождествлять физическое лицо и его интересы.

Материальное право невиновной личности - не быть осужденной, материальное право виновной в совершении преступления личности - не понести чрезмерно суровое наказание. Все материальные права лица, затрагиваемые обвинением (трудовые, административные, гражданские и пр.) - являются производными от права не быть осужденным без вины. Защитник не находится с обществом в материальных отношениях, как связанных с уголовным преследованием и регулируемых УК РФ, ГК РФ и другими нормами материального права. Поэтому защитник имеет лишь процессуальный интерес в исходе дела.

В отличие от материального права не быть незаконно и необоснованно обвиненным и осужденным, процессуальные права обвиняемого (подсудимого) не являются предметом защиты. Процессуальные субъективные права обвиняемого (подсудимого) - не

Данный комплек с материа льных прав обвиняе мого (подсуд имого) диссерт ант считает возмож ным рассмат ривать в качеств е «охраня емых законом интерес ов» и указанн ых в Констит уции РФ «прав и свобод» . Однако эти понятия не тождест венны «интере су обвиняе мого (подсуд имого)».

101

предмет, не объект, и не цель защитительной деятельности, а лишь средство опровержения обвинения. В силу действия принципа презумпции невиновности защитник не вправе давать личную оценку того, законен или незаконен интерес подзащитного избежать уголовной ответственности; законно или незаконно подзащитный использует свои субъективные права, относящиеся к институту защиты. Согласно принципу презумпции невиновности, интерес личности избежать уголовной репрессии в любом случае является законным, так как данный интерес закреплен в нормах права, которые устанавливают процессуальные гарантии. Подобной точки зрения, снимающей вопрос о законности или незаконности
интереса обвиняемого (подсудимого),

1 ^8

придерживаются также Э.Д. Синайский также Ю.И. Стецовский и A.M. Ларин.15 В ограждении невиновного от необоснованной уголовной репрессии прежде всего заинтересовано общество, даже в большей степени, чем сам невиновный. Оказание юридической помощи является не целью защиты, а ее средством. Цель защиты - ограждение каждого невиновного от осуждения либо от незаслуженно тяжкого наказания путем выполнения не воли подзащитного, а требования закона.

Согласно пункту 2 части 1 ст. 6 УПК РФ, уголовное судопроизводство предназначено для защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения.. Ст. 2 АПК РФ устанавливает, что задачами судопроизводства в арбитражном суде является «защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов» ‘ , ст. 2 и 3 ГПК РСФСР определяют, что задачами гражданского судопроизводства является … разрешение гражданских дел в целях охраны … личных прав

158 Э.Д. Синайский. Развитие этических основ в деятельности адвокатуры. В книге «Материалы к научно- практической конференции «Об эффективности судебной защиты». Ленинград. 1966. стр. 84.

159 Ю.И. Стецовский., А.И. Ларин. «Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту» Москва. «Наука». 1988. стр. 199: «Реализация обвиняемым своих прав выступает как правомерное поведение, т.е. не только не противоречащее нормам права, но и социально полезное. Когда поведение обвиняемого не выходит за пределы допустимого законом, значит он совершает действия в интересах и своих и всего общества, помогает тем самым разрешению задач советского уголовного судопроизводства».

160 Высший Арбитражный Суд РФ. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. Юридическая фирма «Контавкт». Москва. 1996. стр. 2

102

и свобод граждан, и охраняемых законом интересов граждан»161, ст. 46

Конституции РФ гарантирует гражданам судебную защиту прав и свобод.

Из сопоставления указанных норм следует, понятие «законный интерес»

(либо «охраняемый законом интерес») является материальным правом.

Справедливо мнение по данному вопросу, высказанное М.А. Чельцовым:

«Если защитник не является представителем интересов подсудимого, то это

вовсе не значит, что защитник не имеет никакого отношения к этим интересам.

Само название «защитник» показывает, что этот участник процесса защищает,

то есть охраняет, подсудимого. Эта охрана относится не к физической

неприкосновенности подсудимого, а к области его процессуальных прав, иначе

говоря, к области защищенных законом интересов»162.

С точкой зрения М.С. Строговича о представительстве законных интересов обвиняемого (подсудимого) полемизировал Г.М. Шафир, аргументируя следующим. Во-первых, защитник находится в процессе в правоотношениях не только с обвиняемым (подсудимым), но и с другими участниками процесса. Во- вторых, представительство «от имени законного интереса» является искусственным конструированием правоотношения, в котором один из его участников является не физическим или юридическим лицом, а не более чем понятием «законного интереса». В качестве субъекта правоотношения выступает субъективная категория «интереса». Можно быть выразителем «интереса», но нельзя быть представителем интереса. Далее Г.М. Шафир отмечает, что, когда М.С. Строгович отстаивает позицию о том, что защитник является представителем обвиняемого, это не противоречило учению о природе правоотношений, но противоречило роли и задачам защитника в уголовном процессе (поскольку у обвиняемого могут быть законные и незаконные интересы); когда от представительства обвиняемого был сделан переход к представительству законного интереса, эта конструкция пришла в противоречие с теоретическими основами советского права. Г.М. Шафир

1 Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. Издательство ACT. Москва. 2001. стр. 3-4.

2 М.А. Челыдов. «Адвокат в советском уголовном процессе». Москва. Госюриздат. 1954. стр. 48.

103

делает крайне важный вывод о том, что «осуществление защиты само по себе представляет воплощение в уголовном судопроизводстве законного интереса обвиняемого (подсудимого)».163

Как видим, Г.М. Шафир, оценивая роль и назначение субъекта процесса, делает верный вывод о том, что «под законным интересом надлежит понимать … стремление не быть подвергнутым уголовному наказанию без достаточных законом установленных оснований или стремление понести справедливое наказание соразмерно содеянному преступлению. В понятие законного интереса входит и право на защиту от предъявленного обвинения…»164.

Диссертант полагает, что в уголовном процессе охраняемый законом интерес лица, нуждающегося в защите от обвинения, в своей сущности является императивным правом этого лица не быть безвинно осужденным.

Таким образом, защитник в уголовном процессе защищает установленное императивной нормой закона право гражданина не быть безвинно осужденным и не понести чрезмерно суровое наказание за содеянное. Обязанность защиты указанного права возложена на защитника обществом. В отличие от диспозитивных норм гражданского права, отказ гражданина от реализации своего права не быть безвинно осужденным - юридически ничтожен. Реализация данного права не зависит от интересов, воли, мотивов поведения и целей гражданина.

Функция участника процесса определяются ничем иным, как закрепленным в законе интересом, которым должен руководствоваться в процессе данный участник.

До принятия УПК РФ императивному праву гражданина не быть осужденным без вины соответствовала обязанность защитника, установленная частью 1 ст. 51 УПК РСФСР: « «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и
способы защиты в целях выявления обстоятельств,

163 Г.М. Шафир. «эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ленинград. 1968. стр. 221, 250.

164 Г.М. Шафир. «Роль защиты в установлении материальной истины в советском уголовном судопроизводстве». Материалы к научно-практической конференции «Об эффективности судебной защиты» Ленинград. 1966. стр. 15.

104

оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь».

Следует отметить, что взгляд на защитника как представителя обвиняемого (подсудимого), противоречит также и институту судебного представительства и природе правоотношений «доверитель - поверенный», если руководствоваться соответствующими нормами ГПК РСФСР (судебное представительство стороны по делу, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика), а также институту представителя в рамках ГК РФ (совершение сделок). Так, при гражданско-правовом представительстве представитель может во всех случаях участвовать в деле в отсутствие доверителя ( ст. 543 ГПК РСФСР). Не являются представителями лица, действующие хотя и в чужом интересе, но от собственного имени ( ст. 182 ГК РФ). Защитник же всегда действует от собственного имени и не является судебным представителем.

Кроме того, статья 19 Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20.11.80., устанавливает, что адвокаты при оказании юридической помощи осуществляют представительство в суде, арбитраже и других государственных органах, а также участвуют на предварительном следствии и в суде по уголовным делам в качестве защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков. Из анализа данной нормы также видно, что законодатель устанавливает грань между адвокатом-защитником и адвокатом-представителем..

В силу возложенной на него обществом функции защиты защитник имеет свои самостоятельные процессуальные права, в соответствии с которыми он имеет право доказывать невиновность своего подзащитного в случае признания последним своей вины. Защитник не судья, чтобы определять законность или незаконность интересов обвиняемого. Необычно мнение по данному вопросу В.И. Каминской, которая устанавливает обязательную для защитника «презумпцию законности интересов своего подзащитного», в связи с чем, по мнению В.И. Каминской, защитник не имеет права на самостоятельную

105

оценку. Однако данная позиция противоречит задачам защитника и функции защиты, фактически отводит защитнику роль юридического консультанта. Кроме того, предполагаемая презумпция законности интересов подзащитного полностью охватывается принципом презумпции невиновности и обязательна для всех субъектов процесса, а не только для защитника.

П.С. Элькинд., рассматривая защитника как самостоятельного субъекта уголовного процесса, в то же время утверждает, что защитник-адвокат является представителем своего подзащитного, но представителем «не в гражданско-правовом, а в общеупотребительном смысле»1 5.

Данная точка зрения П.С. Элькинд, которой также придерживаются М.С. Строгович, представляется спорной, так как:

  • применение указанными авторами термина «представитель» вызвано непониманием того, что защитник в уголовном процессе в первую очередь отстаивает интересы общества, а не частный либо государственный интерес. Частный интерес лица, подвергшегося уголовному преследованию, защитник представляет лишь в той мере, в какой они совпадают с интересами общества в том, чтобы ни один невиновный не был осужден.
  • в юридической науке не должно быть места терминам, которые употребляются не в юридическом, а в общеупотребительном, бытовом, каком-либо ином смыслах. Применение в отношении защитника термина «представитель» в общеупотребительном либо в ином ненаучном, неюридическом смысле - порождает научные дискуссии о процессуальном положении защитника относительно его подзащитного и других субъектов процесса, о степени процессуальной самостоятельности защитника. Применение к защитнику термина «представитель» в гражданско-процессуальном смысле также неприемлемо.
  • Совершенно верно мнение по этому вопросу В.В. Мелешко, который, полагая, что защитник не относиться к субъектам института представителей,

П.С. Элькинд. Сборник «Вопросы защиты по уголовным делам». «Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе». Стр. 35.

106

аргументирует свою позицию тем, что защитник, в отличие от гражданского представителя и от гражданско-процессуального (судебного) представителя -не вправе отказаться от принятого на себя поручения на осуществление защиты.

Недостаточно корректный тезис о том, что защитник является представителем обвиняемого (подсудимого)1 либо представителем законных ( или также и незаконных) интересов последнего - дает основание для принижения роли защитника в уголовном процессе.

Например, Э.Д. Синайский низвел адвоката на один уровень с родителями подсудимого. Данный автор счел, что у законных представителей и у адвоката совершенно одинаковое процессуальное положение, что данные субъекты «ничем не отличаются друг от друга в области их обязанностей по отношении к подсудимому и к суду», данный исследователь отрицает обязанность адвоката защищать по требованию закона, а не по воле подзащитного. Э.Д. Синайский полагал, что если совокупность норм, определяющих права и обязанности участников процесса, распространяются на родителей подсудимых и на адвоката, то родители по процессуальному положению являются такими же защитниками, что и адвокат»167. Однако некоторое время спустя Э.Д. Синайский заявил: «Вся деятельность адвоката определяется не волей клиента, а велением закона».168

В.Д. Адаменко ошибочно полагает, что « … отношения между обвиняемым и
защитником являются типичными отношениями

169

представительства, поскольку возникают на основе договора поручения.» .

Таким образом, В.Д. Адаменко необоснованно вменяет в обязанность защитнику исполнение не функции защиты, а исполнение обязанностей истца, ответчика либо третьего лица, т.е. обязанностей и функций, присущих представителям
участников гражданского судопроизводства, а не

166 А.Л. Цыпкин. «Право на защиту в советском уголовном процессе». Саратов. 1959. стр. 43.

167 Э.Д. Синайский. «Основные вопросы защиты в уголовном процессе». Советское государство и право. 1961. №5. стр. 73.

168 Э.Д. Синайский. «У истоков советской адвокатуры». Советская юстиция. 1967. №21. стр. 20.

169 В.Д. Адаменко. «Представительство в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Свекрдловск. 1972. стр.121.

107

самостоятельным участникам уголовного процесса ( здесь мы не затрагиваем возможность рассмотрения гражданского иска в уголовном деле, которое по сути также является автономным гражданским судопроизводством в рамках уголовного дела).

Защитник является не только самостоятельным субъектом уголовного судопроизводства, но одной из сторон процесса, процессуально равной ( которая во всяком случае должна быть равной, с учетом не устраненных в УПК РСФСР элементов розыскного процесса ) обвинителю. Данное положение обосновывается следующим:

  1. Защитник должен действовать в уголовном процессе в общественном интересе, а не в частном и не в государственном интересах. Интерес, воля и цель подзащитного могут быть антиобщественными: например, подзащитный из корыстных побуждений по сговору с преступником может допустить самооговор. Подзащитный имеет право на защиту и не обязан защищаться. Подзащитный может не иметь воли либо интереса в исходе дела в силу влияния третьих лиц либо своей ограниченной дееспособности. Защитник обязан осуществлять функцию защиты независимо от воли его клиента. Волей подзащитного защитник связан лишь в той мере, в которой она совпадает с закрепленной в писаном праве волей общества «чтобы ни один невиновный не был осужден».

Процессуальная обязанность защитника установлена не волей подзащитного, а требованием закона, а именно частью 1 пунктом 2 части 1 статьи 6 УПК РФ «Уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод»170.

1 Полагаем, что ст. 49 УПК РФ «Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящем Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве

108

Защитник не должен быть полностью зависим от воли своего подзащитного при выработке линии и методов защиты, в выборе процессуальных средств и их последовательности для осуществления своей функции защиты. Осуждение за преступление невиновного приносит вред не только самому невиновному, но и обществу: действительно совершивший преступление не будет подвергнут наказанию и продолжит свою антиобщественную деятельность.

  1. Права подозреваемого и обвиняемого изложены в УПК РФ раздельно ( ст. 46 и ст. 47 УПК РФ). Защитник в УПК РФ нигде не называется представителем подзащитного.

Объем и характер прав защитника и его подзащитного совпадают не полностью. Защитник имеет процессуальные права и обязанности, которые не имеет его подзащитный.

Права защитника нельзя признать производными от прав его клиента, так как в каждом отдельном случае закон раздельно определяет процессуальные права подозреваемого, обвиняемого, осужденного - и процессуальные права защитника. Часть 4 ст. 354 УПК РФ признает защитника самостоятельным субъектом обжалования судебного акта.

  1. В установленных законом случаях следователь и суд обязаны обеспечить участие в процессе защитника независимо от воли подзащитного. Обязательное участие защитника происходит непосредственно по воле общества, закрепленной в нормах ст. 51 УПК РФ и ч. 1 ст. 315 УПК РФ.

по уголовному делу» по содержанию противоречит назначению уголовного судопроизводства, установленному приведенной выше ст. 6 УПК РФ.

К сожалению, законодатель неоправданно поспешно отказался от положений закона, устанавливающих обязанности защитника, в частности, от положений ст. 51 УПК РСФСР: « Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность…» с тем, чтобы «ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден» ( ст. 2 УПК РСФСР).

109

Отказ обвиняемого или подсудимого от ответа, нуждается ли он в защитнике, трактуется как обязанность государства предоставить защитника.

Будучи самостоятельным субъектом уголовного процесса, защитник обязан осуществлять доказательственную деятельность, т.е. доказывать невиновность своего подзащитного либо, с учетом обстоятельств дела и смягчающих обстоятельств, меньшую степень виновности, чем определяет сторона обвинения. В оценке доказательств с точки зрения функции защиты, в доказывании суду общего вывода о доказанности обвинения с точки зрения функции защиты - заключается выполнение защитником своих обязанностей в конкретном деле.

Подсудимый (обвиняемый) может неправильно оценивать доказательства по делу с точки зрения их относимости и допустимости. Однако оценивать свои действия и доказательства по своему усмотрению, представлять следователю и суду свои доводы, делать любые заявления и ходатайства по делу - его процессуальное право.

В силу возложенной на него процессуальной задачи и осуществляемой функции защиты защитник не вправе возражать против доводов, ходатайств и заявлений своего подзащитного. За исключением одного случая - когда довод, ходатайство или заявление подзащитного ухудшит его положение, т.е. если процессуальное действие подзащитного приведет или может привести к усилению обвинения по доказательственной базе, по квалификации, но новому эпизоду, по новой санкции статьи УК РФ. Кроме того, защитник должен заявить все возможные доводы, заявления и ходатайства, которые опровергают обвинение или смягчают вину, даже если его подзащитный против этого возражает.

Реальное неисполнение защитником своих обязанностей, его неучастие в исследовании доказательств, признается судебной практикой нарушением права на защиту, фактическим поддержанием защитником обвинения, что влечет отмену приговора.

по

Из сказанного выше следует, что между защитником и обвиняемым (подсудимым) могут возникнуть конфликты, которые можно объяснить несовпадением их интересов, целей, способов процессуальных действий по отношению к конкретным событиям, лицам, сложившейся ситуации.

Таким образом, допустимо и в некоторых случаях необходимо, чтобы позиция защитника расходилась с позицией его подзащитного, но только в той мере, в которой позиция защитника по делу не нарушает право обвиняемого (подсудимого) на защиту от обвинения. Защитник не должен занимать позицию, на которой настаивает подзащитный, если, по мнению защитника, эта позиция может ухудшить положение подзащитного

Защитник в выборе позиции по делу не должен быть полностью зависим от воли своего подзащитного. Защитник не должен ни в коей мере зависеть от воли органов расследования и обвинения, от деятельности суда.

И.Д. Перлов признает защитника самостоятельным субъектом уголовно- процессуальной деятельности, наделенным всеми правами самостоятельной и равноправной стороны: « Обязанность защищать вытекает для защитника из требований закона … защищая обвиняемого ( а не его интересы - М.М.), он способствует тем самым правильному осуществлению правосудия, справедливому разрешению дел, защите интересов общества ( выделено мной - М.М.) и государства…Процессуальное положение защитника определяется его полным процессуальным равноправием»» . Подобной точки зрения относительно процессуального положения защитника придерживаются также П.С. Элькинд;173 Г.П. Саркисянц174, Г.М. Шафир175, А.Л. Цыпкин176 и многие другие ученые.

171 Данной позиции придерживаются большинство авторов, например М.С. Строгович «Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности». Москва. 1984.стр.63.; А.П.Лобанов. «Правоотношения адвоката- защитника со следователем и лицом, производящим дознание». Тверь. «Юридическая литература». 1993. стр.23 и другие.

172 И.Д. Перлов. «Право на защиту». Издательство «Знание». Москва. 1969. стр. 27

173 П.С. Элькинд. «Право обвиняемого на защиту в словетском уголовном процессе». Стр. 33-40.

174 Г.П. Саркисянц. «Участие защитника в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Ташкент. 1967. стр.163-164.

175 Г.М. Шафир. «Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ленинград. 1968. стр.235-236, 257.

Ill

Рассмотренные выше два противоположных взгляда на процессуальное положение защитника существуют с момента появления в России института защиты.

Представители первой точки зрения, начиная с дореволюционного автора Л.Е. Владимирова177, рассматривают защитника как производителя интеллектуального продукта, выполняющего частный заказ и обслуживающего лишь частные интересы.

Вторая точка зрения, которой, в частности, придерживался А.Ф. Кони, видит в защите общественное служение, а в адвокате - не представителя своего подзащитного, а независимого субъекта уголовного процесса.

Ю.А. Дмитриев по этому поводу отмечает: « Признание материального стимула в адвокатской деятельности … не привело к отрицанию ни общественного служения, ни благородства профессиональный идей» .

Р.Д. Рахунов справедливо считает, что обязанности лиц, выступающих в процессе в качестве защитников, в основном совпадают, но это совпадение не полное. У адвоката более широкий круг обязанностей, чем у иных лиц, допускаемых к выполнению функции защиты.17

В отличие от непрофессионального защитника, адвокат обязан соблюдать профессиональную тайну. Н.Н. Полянский считал, что существование института адвокатской тайны оправдывается не индивидуальными интересами обвиняемого, но и « как и сама защита, оправдывается соображением общественного порядка, именно, соображением о необходимости его для успешного выполнения адвокатурою функции защиты не по конкретному только делу, а как государственно-необходимой профессии»180.

Завуалированная Н.Н. Полянским мысль об общественном интересе, который представляет институт права иметь защитника, мысль о том, что на

176 А.Л. Цыпкин. «Очерки советского уголовного процесса». Издательство Саратовского университета. 1975. стр. 98.

17 Л.Е. Владимиров. «Пособие для уголовной защиты». Москва. «Фемида». 1992. стр. 50-51. • |78 Ю.А. Дмитриев. «Новому российскому обществу - новая адвокатура». «Закон и право». №10. 2001. стр. 21.

179 Р.Д. Рахунов.»Участники уголовно-процессуальной деятельности» Госюриздат. Москва. 1961. стр. 211.

180 Н.Н. Полянский. «Правда и ложь в уголовной защите». Издательство «правовая защита» Москва. 1927. Стр. 29.

112

функцию защиты обществом возложено ограждение личности от произвола государства - приводит данного исследователя к правильному выводу о том, что защитник является самостоятельным процессуальным субъектом, что «Защитник всегда, независимо от того, назначен ли он судом, или выбран обвиняемым, - столько же представитель интересов обвиняемого, сколько помощник правосудия, хотя … оказывающий правосудию помощь непременно в одном только направлении - в отыскании и установлении данных в пользу обвиняемого». Далее Полянский Н.Н. справедливо признает за защитником свободу от обязанности следовать указаниям своего подзащитного, поскольку, будучи связан волей клиента, защитник не всегда в состоянии исполнять свои обязанности, возложенные на него законом и определяющие его положение в процессе, и которые отличны от обязанностей обвиняемого. Исследователь выделяет 4 признака, характеризующие процессуальное положение адвоката-защитника в судопроизводстве: «только защита обвиняемого и ни в каком случае не обличение его, правдивость,
профессиональная тайна и

182

независимость от подзащитного»

Осуществление функции защиты «требует профессиональной

компетентности, включающей не только юридическую подготовленность адвоката, но и его общую эрудицию, психологическую грамотность, артистизм, умение использовать приемы убеждающего воздействия на заседателей, целенаправленного повышения уровня их доверия к аргументам защиты и ряд других профессионально необходимых качеств».

Согласно ст. 9 и ст. 33 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», статус адвоката вправе получить профессиональный юрист, имеющий высшее образование и стаж по специальности юриста не менее двух лет либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании, ав результате сдачи квалификационного экзамена. Ст. 18 указанного закона устанавливает гарантии независимости адвоката: Кроме того, Положение о

181 Там же. Стр. 34.

182 Там же. Стр. 34-36, 39-40.

183 Российская правовая академия. «Защитник в суде присяжных». Ответственный редактор - Радутная Н.В. Москва. 1997. Стр.7.

113

Министерстве юстиции РФ, утвержденное Указом Президента РФ от 2.08.99. № 954, обязывает Минюст РФ и его территориальные органы контролировать надлежащее и своевременное участие адвокатов в уголовном судопроизводстве1 4. Таким образом, законодательством установлены

правовые гарантии того, что деятельность адвоката является квалифицированной.

Адвокат в силу своего процессуального положения и профессии является человеком долга - процессуального и профессионального. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусматривает меры дисциплинарной ответственности адвокатов за недобросовестное, небрежное исполнение ими своих обязанностей, недостойные поступки.

В отличие от непрофессионального защитника, адвокат не вправе отказаться от принятой или порученной защиты (часть 6 ст. 51 УПК РСФСР, часть 7 статьи 49 УПК РФ). В этой норме закона заключается существенная гарантия права на защиту, поскольку у адвоката нет и не может быть никаких оснований для отказа от выполнения обязанностей, связанных с принятой или порученной защитой (кроме специально оговоренных в законе редких случаев, когда адвокат подлежит отводу).

Адвокат не может принять защиту обвиняемого (подсудимого), интересы которого противоречат или могут противоречить интересам ранее обратившегося обвиняемого (подсудимого). Адвокат не может по этим же основаниям участвовать в деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Кроме того, адвокат не вправе осуществлять защиту за счет обвинения других обвиняемых (подсудимых) по групповым делам.

Непрофессиональный защитник не несет дисциплинарной

ответственности за нарушение установленной частью 1 ст. 72 УПК РФ обязанности отказаться от участия в деле в случае, если он по данному делу он

Бюллетень Министерства юстиции РФ № 6. 2001. стр. 76.

114

оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам подозреваемого (обвиняемого), или если ранее он, защитник, ранее участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, проводящего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если защитник состоит в родственных отношениях с лицом, принимавшим участие в судопроизводстве по данному делу либо с лицом, интересы которого противоречат интересам подзащитного.

Непрофессиональный защитник может действовать во вред своему подзащитному или во вред правосудию. Например, защищая своего близкого родственника, непрофессиональный защитник может изобличать и негативно характеризовать других подсудимых, то есть фактически стать обвинителем в отношении других подсудимых. Если у каждого подсудимого окажутся такие непрофессиональные защитники, то число обвинителей по делу станет равно числу непрофессиональных защитников плюс профессиональный обвинитель -прокурора, а также представители потерпевшего и гражданского истца.

Показательным отличием профессионального защитника (адвоката) от непрофессионального является то, что непрофессиональный защитник может быть допущен к участию в деле лишь по ходатайству обвиняемого ( ч.2 ст. 49 УПК РФ). Последний в любое время вправе отказаться от непрофессионального защитника, и этот отказ в силу ст. 52 УПК РФ будет обязателен для суда при любых обстоятельствах.

Ч. 7 ст. 49 УПК РФ запрещает отказ от принятой защиты конкретно адвокату. Поэтому непрофессиональные защитники вправе в любое время отказаться от участия в деле. Отказ непрофессионального защитника от осуществления защиты ухудшает положение подзащитного, так как фактически является переходом на сторону обвинения.

Следует отметить, что непрофессиональный защитник и без формального отказа от защиты вправе фактически перейти на сторону обвинения простым уклонением от опровержения представленных следствием доказательств вины, имеющих пороки, от высказывания суду доводов, имеющих существенное

115

значение для опровержения обвинения или смягчения уголовной

ответствен ности.

Следует согласиться с Ю.И. Стецовским, который полагает, что отказом от принятой защиты «является совершение защитником в прямой или завуалированной форме действий, ухудшающих положение обвиняемого, так и не совершение всех возможных по закону действий, которые могут дать благоприятный для подзащитного результат»185.

В случае отказа от защиты в любой форме адвокат нарушает требование закона, а также неписаных правил профессионального долга и профессиональной этики.

При отказе от защиты в прямой форме непрофессиональный защитник не нарушает никаких правовых норм и неписаных правил.

В случае отказа от защиты в завуалированной форме неправильные действия и бездействие непрофессионального защитника, наносящие вред подзащитному и правосудию, могут объясняться лишь отсутствием у непрофессионального защитника юридических знаний и практического опыта. Кроме того, фактическое неосуществление защиты не влечет применение к непрофессиональному защитнику каких-либо мер воздействия.

Для оказания квалифицированной юридической помощи обвиняемому (подсудимому) защитник должен быть специалистом-профессионалом в области уголовного права и уголовного процесса. Однако нет никаких правовых гарантий в том, что непрофессиональный защитник, во- первых, обладает юридическими знаниями и практическими навыками, необходимыми для реального осуществления функции защиты; во-вторых, что такой защитник не будет осуществлять свою процессуальную деятельность во вред своему подзащитному и во вред правосудию.

Следует учитывать также и социальную значимость деятельности

адвоката в уголовном процессе, в которой, по мнению Е.Г. Мартынчик и Э.Е.

» Колоколовой, «особое место должна занимать предупредительно-

Ю.И. Стецовский. «Адвокат в уголовном процессе». Москва. 1972. стр. 43.

116 воспитательная функция … воспитание уважительного отношения к законам и общественной морали» .

Усмотрение представителя судебной власти на допуск непрофессионального защитника свидетельствует о том, что право обвиняемого (подсудимого) иметь непрофессионального защитника государством не гарантируется.

Участием в судопроизводстве непрофессионального защитника не обеспечивается установленное ст. 48 Конституции РФ право на получение квалифицированной юридической помощи.

Е.Г. Мартынчик и Э.Е. Колоколова вполне справедливо отмечают, что «деятельность
адвокатуры является процессуальной и предусмотренной

1 87

законом и тем самым носит публично-правовой, а не частный характер».

Данные авторы также отмечают, что юристы, не являющиеся адвокатами,

оказывают юридическую помощь «за вознаграждение и ограниченному кругу

граждан, то есть эта деятельность носит частный характер… в то время как в

деятельность адвоката - это вид публично-правовой деятельности. Данное

обстоятельство оказывает решающее влияние на сущность и содержание

основных видов профессиональной деятельности, в рамках которых

адвокат-защитник и адвокат-представитель реализуют различные

процессуальные функции, соответствующие правовому положению

названных субъектов судопроизводства (выделено мною - М.М.) »

Главное отличие адвоката от непрофессионального защитника

заключается в том, что последний выражает лишь частные интересы и его

деятельность не укладывается в рамки правовых норм, регулирующих

публично-правовую функцию защиты. Поэтому непрофессиональный

защитник объективно не может ее выполнять.

186 Е.Г. Мартынчик. Э.Е. Колоколова. «Юридическая помощь в судопроизводстве:виды, субъекты, и их функции». Адвокатская практика. №4. 2001. стр. 23.

Е.Г. Мартынчик. Э.Е. Колоколова. «Российская адвокатура: состояние, проблемы, перспективы». ? Адвокатская практика. №2. 2001. стр. 6.

188 Е.Г. Мартынчик. Э.Е. Колоколова. «Юридическая помощь в судопроизводстве:виды, субъекты и их функции». Адвокатская практика №4. 2001. стр. 21-22

117

Понимание процессуального положения защитника как самостоятельного субъекта процесса, выполняющего в интересах общества функцию защиты с целью, чтобы ни один невиновный не был осужден - позволяет считать осуществлением защиты только действия, противостоящие тезису обвинения о виновности.

Аргументируемая нами точка зрения на защитника как самостоятельного субъекта процесса относится только к защитнику-адвокату. Защита с участием адвоката является квалифицированным процессуальным средством осуществления защиты, такая защита способна соответствовать назначению уголовного судопроизводства.

Определяя процессуальное положение непрофессионального защитника в уголовном судопроизводстве, мы рассматриваем его как факультативно допускаемого в уголовное судопроизводство по усмотрению суда представителя частного интереса лица, подвергнутого уголовному преследованию, формально обязанного осуществлять функцию защиты, но реально не способного осуществлять эту общественно значимую функцию в силу отсутствия юридических знаний и практических навыков в области уголовного права и уголовного процесса.

В связи с различиями в выражаемых в судопроизводстве интересах и в процессуальном положении, представляется неоправданным объединение в ч.З ст. 49 УПК РФ непрофессионального защитника и адвоката общим понятием «защитник».

Вопрос о процессуальной самостоятельности непрофессионального защитника, причем в отношении уже не только своего подзащитного, но участвующего в деле адвоката - весьма актуален.

Действующий УПК РФ не ограничивает процессуальную самостоятельность непрофессионального защитника ни в отношении подзащитного, ни в отношении адвоката какими-либо условиями лишь при • судопроизводстве у мирового судьи.

118

Вопрос о процессуальной самостоятельности непрофессионального защитника неизбежно возникнет также в случае, если адвокат выйдет из судопроизводства в результате заявленного отвода. Как поступить суду, если непрофессиональный защитник останется один? Следует ли он за основным (профессиональным) защитником, а если да, то на каком основании?

Полагаем, что закон должен быть единым для всех защитников без исключения. Процессуальные права и обязанности непрофессионального защитника не должны изменяться вслед за изменением прав и обязанностей адвоката, подобно тому, как дополнительная вещь следует судьбе основной вещи в гражданском праве. Поэтому, если участие защитника обязательно в силу закона, в случае выбытия адвоката суд должен обеспечить участие другого адвоката. Непрофессиональный защитник при этом отводу не подлежит. Однако при производстве у мирового судьи в случае удовлетворения отвода адвоката судья не обязан обеспечивать участие другого адвоката, так как в силу ч.2 ст. 49 УПК РФ в данном производстве непрофессиональный защитник вправе осуществлять защиту самостоятельно.

Неучастие адвоката в силу закона возможно лишь при наличии обстоятельств, установленных п.1 ч.1 ст. 51 УПК РФ, а именно при отказе обвиняемого (подсудимого) от защитника в случаях, когда такой отказ обязателен для следователя либо для суда. В этих случаях отказ от защитника следует распространять на обоих защитников в силу того, что ч.2 ст. 49 УПК РФ допускает участие непрофессиональных защитников лишь «наряду с адвокатом».

Неравенство в правовом положении адвоката и непрофессионального защитника определяет их различное процессуальное положение: адвокат является самостоятельным участником уголовного процесса, руководствуется в первую очередь интересами общества в том, чтобы ни один невиновный не был осужден и не понес незаслуженное наказание; непрофессиональный защитник представляет только интересы своего подзащитного, и по сути является не защитником, а представителем обвиняемого.

119

§ 3. Законный представитель подозреваемого и обвиняемого

Право на защиту осуществляется как лично обвиняемым (подсудимым), так и привлечением в дело защитника и/или законного представителя.

Законный представитель отнесен законодателем к стороне защиты ( п.46 ст. 5 УПК РФ). Данный субъект судопроизводства вступает в дело по личным мотивам, он осуществляет защиту не по профессиональному призванию, а в силу стечения прямо независящих от него самого обстоятельств. По объему своих процессуальных прав и обязанностей, по своей роли в уголовном судопроизводстве - законный представитель в сущности является непрофессиональный защитник.

Уголовно-процессуальный институт представительства - это «право участника процесса иметь представителя и право лица быть в качестве такового, так и процессуальную деятельность последнего, в результате которой складываются правоотношения между представителем и представляемым, а также между представителем и органом дознания, следователем, прокурором, судом, при производстве по уголовному делу. … деятельность законных представителей несовершеннолетних характеризуется всеми теми признаками,

189

которые относят их к участникам уголовного процесса».

Пунктами 45 и 46 статьи 5, частью 1 статьи 16, статьей 48, статьей 119, статьями 426 и 428 УПК РФ законный представитель определяется как самостоятельный участник уголовного судопроизводства, выполняющий на основе состязательности функцию защиты от обвинения.

Участие законного представителя в уголовном судопроизводстве оправдано ограниченной дееспособностью лица, привлекаемого к уголовной ответственности. Очевидно, что законный представитель необходим такому лицу для решения вопроса о приглашении либо назначении профессионального защитника, а также
для контроля за осуществлением защиты с целью

А.С. Ландо. «Проблемы правового статуса личности в уголовном процессе». Издательство Саратовского университета». 1981. Статья «Обеспечение прав участников процесса с помощью представителей». Стр. 74.

120

своевременного отвода, отказа, замены профессионального защитника при наличии к тому веских оснований.

Согласно пункту 12 ст. 5 УПК РФ, законными представителями по делу могут быть родители, усыновители, опекуны, попечители

несовершеннолетнего, а также представители учреждений и организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний.

Законный представитель защищает права и охраняемые законом интересы потерпевшего, свидетеля, подозреваемого (обвиняемого) и действует в интересах перечисленных субъектов. В связи с пороком воли представляемого можно сделать также вывод, что законный представитель в своих процессуальных действиях не связан волей представляемого, т.е. обладает процессуальной самостоятельностью. Кроме того, представляемый не вправе отстранить законного представителя от участия в уголовном судопроизводстве, так как участие законного представителя в деле зависит не от воли представляемого, а диктуется требованием закона.

Законные представители обязаны обеспечивать реализацию всех прав своих представляемых, в том числе субъективных процессуальных прав в уголовном судопроизводстве. Участие защитника не освобождает законного представителя от своих обязанностей.

Пунктами 2 и 3 части 1 ст. 51 УПК РФ, а также постановлением Конституционного Суда РФ № 11-П от 27 июня 2000 года по жалобе гражданина Маслова В.И. о проверке конституционности положений ч.1 ст. 47 и ч.2 ст. 51 УПК РСФСР установлено, что несовершеннолетний либо лицо с физическими или психическими недостатками, в силу которых оно не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту - могут быть опрошены либо допрошены с момента своего соприкосновения с правоохранительными органами только с участием адвоката. Однако законом не установлена обязанность оперативного работника или следователя известить законного представителя о задержании их подопечного и об их праве пригласить защитника. Поэтому нередки случаи, когда при
задержании ограниченно

121

дееспособных лиц их защиту осуществляют адвокаты по назначению в порядке ст. 51 УПК РФ (бывшая ст. 49 УПК РСФСР). Данные адвокаты могут не иметь достаточной информации о состоянии здоровья и психики своих подзащитных. В отсутствие законного представителя психологический контакт ограниченно дееспособного в условиях ограниченного времени чрезвычайно затруднен. Кроме того, законный представитель может просто не доверять адвокату, приглашенному следователем или оперативным работником. Согласно нормам Семейный кодекс РФ, законный представитель защищают права своих представляемых во всех государственных учреждениях и организациях, в том числе и в суде. Следовательно, доследственные, следственные и судебные действия с участием ограниченно дееспособного должны производиться с обязательным участием не только адвоката, но и законного представителя, однако в законе такое установление отсутствует.

Статьями 424 УПК РФ установлено, что вызов несовершеннолетнего для допроса и дачи объяснений в органы дознания и следствия, а также в суд -производится через их законных представителей, ст. 426 УПК РФ устанавливает перечень процессуальных прав законного представителя, которые в большей части совпадают с правами защитника, за исключением следующих прав:

  1. Право защитника собирать доказательства.

Данное право защитника, как отмечено выше, весьма условно, так как, хотя п.З ч.З ст. 86 УПК РФ и устанавливает обязанность третьих лиц предоставлять защитнику информацию, ответственность указанных лиц за не предоставление информации законом не предусмотрена.

  1. Право защитника иметь свидания с подозреваемым (обвиняемым) без ограничения их количества и времени.
  2. Право защитника использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты. Данные действия являются моральной обязанностью, а не правом законного представителя.

122

Отметим, что установленное пунктом 1 части 2 ст. 426 УК РФ право законного представителя знать, в чем подозревается или обвиняется несовершеннолетний представляемый, не является привилегией законного представителя, так как информация о том, в чем подозревается или обвиняется несовершеннолетний, должна содержаться в протоколе задержания и в постановлении о предъявлении обвинения. Право знакомиться с названными документами предоставлено законному представителю пунктами 3 и 4 части 1 ст. 426 УПК РФ, защитнику - пунктами 4, 5, 6 части 1 статьи 53 УПК РФ.

Примечательно, что про законных представителей иных, не относящихся к несовершеннолетним, ограниченно дееспособных лиц ни в УПК РСФСР, ни в УПК РФ ничего не говорится. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого допускаются к участию в уголовном делена основании постановления прокурора, следователя, дознавателя с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого (ч. 1 ст. 426 УПК РФ, бывшая ст. 159 УПК РСФСР).

Права либо обязанности законных представителей иных ограниченно дееспособных лиц, не являющихся несовершеннолетними, в ст. 426 УПК РФ не устанавливаются.

В связи с этим представляется необходимым установить в уголовно- процессуальном законе обязательное извещение законного представителя о задержании ограниченно дееспособного, об окончании предварительного следствия в отношении ограниченно дееспособного, а также установить обязанность должностного лица мотивированным постановлением отказать законному представителю в участии в уголовном судопроизводстве, если такое участие может нанести вред следствию, правосудию, правам и здоровью их подопечного.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 426 УПК РФ, законный представитель несовершеннолетнего должен быть допущен для ознакомления с делом по окончании следствия ( дознания).

123

Полагаем, что аналогичная норма должна быть в законе и в отношении законного представителя подсудимого, страдающего физическими и психическими недостатками, и не могущего самостоятельно осуществлять личную защиту, т.е. ограниченно дееспособного не только в силу возраста, но и по другим причинам.

Полагаем, что для законного представителя при ознакомлении с материалами дела должны быть установлены такие же права, что установлены для обвиняемого и защитника в ст. 217 УПК РФ (бывшая ст. 201 УПК РСФСР).

О разъяснении законному представителю его прав в порядке части 1 статьи 426 УПК РФ также должна быть отметка в протоколе следственного действия ( в протоколе об ознакомлении с материалами дела по окончании следствия), а также в протоколе судебного заседания. Права законному представителю должны быть не только разъяснены, но также и обеспечена реальная возможность осуществления этих прав. Невыполнение требования части 1 статьи 426 УПК РФ (бывш. ст. 398 УПК РСФСР) является нарушением права на защиту.

В уголовно-процессуальном законе не содержится ссылка на документы, которыми законный представитель подтверждает свои полномочия. Но поскольку уголовно-процессуальный закон допускает аналогию, в данном случае применима ст. 48 ГПК РСФСР, согласно которой право законного представителя на участие в уголовном судопроизводстве должно подтверждаться документально. Такими документы должны подтверждать факт происхождения детей от конкретных родителей ( судебный акт, свидетельство о рождении), факт усыновления, удочерения, установления опеки и попечительства, факт нахождения подопечного в конкретном учреждении или организации, факт того, что законный представитель является работников такого учреждения и направляется в суд ( органы следствия) в качестве законного представителя. Полномочия законного представителя

несовершеннолетнего обвиняемого (подсудимого) не прекращаются по достижении последним 18 лет, так как, согласно ч.1 ст. 420 УПКУ РФ, правила

124

производства по уголовным делам в отношении несовершеннолетних применяются по уголовным делам в отношении лиц, не достигших к моменту совершения преступления 18 лет. Таким образом, законный представитель вправе участвовать в уголовном судопроизводстве и после указанного события.

По мнению В.В. Мелешко, полномочия представителя - круг уголовно- процессуальных действий, которые он вправе совершить в уголовном процессе в рамках возложенной на него обязанности, т.е. право представителя на собственные действия.190 Видимо, было бы более точным определение полномочий участника процесса или его представителя как совокупности субъективных процессуальных прав. Тут же следует обратить внимание, что обвиняемый и подсудимый, в отличие от их законного представителя и защитника, не несут никаких процессуальных обязанностей. Что лишний раз свидетельствует о том, что защитник и законный представитель являются самостоятельными участниками уголовного процесса, а не представителями стороны по делу.

При предъявлении гражданского иска к несовершеннолетнему в рамках уголовного дела - законный представитель несовершеннолетнего одновременно вправе быть и представителем гражданского ответчика. Тем более что в обязанности адвоката, назначенного по уголовному делу, не входит представительство по гражданскому иску.

В уголовно-процессуальном законе не определена процедура и порядок вступления законного представителя в дело. Полагаем, что заявление лица, претендующего стать законным представителем, должно быть рассмотрено следователем, дознавателем, прокурором, судьей, с вынесением постановления (определения) об отказе либо в удовлетворении указанного заявления. В случае, если законный представитель явился к должностному лицу без заявления, но допущен к участию в следственном действии, видимо, не будет

В.В. Мелешко. «Институт представителей участников уголовного процесса». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва. 1994. стр. 27-28.

125

нарушением закона отражение в протоколе следственного действия участие данного лица как законного представителя, с приобщением в случае необходимости подтверждающих документов. Если законный представитель не участвовал в досудебной стадии, то вступление его в дело возможно только по определению суда, после рассмотрения соответствующего заявления законного представителя, адвоката, прокурора, подсудимого.

Ст. 399 УПК РСФСР устанавливает, что родители и иные законные представители несовершеннолетнего подсудимого вызываются в судебное заседание обязательно. По непонятной причине УПК РФ не возлагает на соответствующих должностных лиц обязанность вызова законных представителей к следователю либо в суд.

Кроме того очевидно, что вызов к следователю, дознавателю, к прокурору либо в суд должен относиться не только к законному представителю несовершеннолетнего, но и к законному представителю подсудимого, страдающего физическими и психическими недостатками, и не могущего самостоятельно осуществлять личную защиту, т.е. ограниченно дееспособного не только в силу возраста, но и по другим причинам. По данному вопросу Ю.И. Стецовский совершенно правильно считает необходимым «восполнить пробел в законе и указать, что по делам обвиняемых, которым физические или психические недостатки затрудняют осуществлять самостоятельную защиту, законные представители могут знакомиться с материалами дела при окончании предварительного следствия и участвовать в судебном разбирательстве»191.

Двойственность процессуального положения законного представителя заключается в том, что при необходимости они могут быть допрошены в качестве свидетелей. Однако в связи с принятием в 1993 году Конституции РФ, законные представители могут воспользоваться своим правом отказаться от дачи показаний против подсудимого (ст. 51 Конституции РФ). Таким образом, э функция защиты законного представителя сохраняется.

191 Ю.И. Стецовский. «Адвокат в уголовном судопроизводстве». Москва. 1972. стр. 100.

126

Поскольку законный представитель является полноценным участником процесса, наделенным самостоятельными правами, представляется возможной его замена в ходе судебного заседания. Полагаем, что замена законного представителя, по аналогии замены защитника, не должна повлечь повторение процессуальных действий (часть 3 статьи 52 УПК РФ).

Если у суда имеются данные о том, что участие законного представителя может нанести вред несовершеннолетнему обвиняемому - то в таких исключительных случаях суд своим определением должен отказать в допуске к участию в деле такого законного представителя, либо ограничить участие в деле этого законного представителя в той или иной части судебного заседания, либо принять меры к замене законного представителя другим лицом.

Неявка законного представителя в суд не приостанавливает рассмотрение дела, если суд не сочтет участие законного представителя необходимым. Видимо, рассмотрение дела без участия законного представителя должно происходить только с согласия подсудимого.

Представляется, что если следователь или суд первой инстанции признал гражданина законным представителем, то он должен быть извещен и судом кассационной инстанции о дне рассмотрения любой, как поданной им, так и поданной другим участником процесса, кассационной (частной) жалобы, а также протеста в порядке надзора.

Не привлечение или не допуск законного представителя в суд первой или кассационной инстанции судебной практикой признается нарушением права на защиту, т.е. существенным нарушением уголовно-процессуального закона, и влечет отмену приговора, кассационного определения.

Законный представитель вправе пригласить защитника либо сделать заявление следователю или суду о необходимости участия последнего. Законный представитель не лишен также права отказаться от защитника, так

192 Определение судебной коллегии Верховного Суда РСФСР по делу К. «Бюллетень Верховного Суда РСФСР». 1968. №7 стр. 12.

?

127

как его предс тавляе мый не может это сдела ть самос тоятел ьно ввиду своей огран иченн ой деесп особн ости.

По поста новле нию или опред елени ю суда закон ный предс тавите ль и сам может быть допу щен к участ ию в судоп роизв одств е в качест ве защит ника. По наше му мнени ю, участ вовать в качест ве непро фесси ональ ного защит ника допу щенно му к участ ию в деле закон ному предс тавите лю нет необх одимо сти, так как его права как участ ника судоп роизв одств а как в перво й, так и в касса ционн ой инста нциях факти чески совпа дают с права ми защит ника. Более того, став защит ником , закон ный предс тавите ль едва ли может быть допро шен в буду щем в качест ве полно ценно го свиде теля. В любо м случа е показ ания бывш его защит ника в качест ве защит ника в польз у бывш его подза щитно го сильн о обесц енятся в глазах суда и обвин ения.

Следу ет согла ситься с Ю.И. Стецо вским в том, что если закон ному предс тавите лю до его призн ания таков ым стали извест ны обсто ятельс тва по сущес тву дела, то такое лицо не может участ вовать в деле ни в качест ве защит ника, ни в качест ве закон ного предс тавите ля, так как «осущ ествле ние функц ии защит ы несов мести мо с обяза нност ями свиде теля»1 . Предс тавляе тся нецел есооб разны м предл ожени е данно го учено го о возмо жност и допро са закон ного предс тавите ля в качест ве свиде теля по харак терист ике лично сти подсу димог о, об услов иях его жизни и воспи тания1 94. Тем не менее, закон ом устан овлен о, что закон ные предс тавите ли вправ е участ вовать в деле однов ремен но в качест ве закон ных предс тавите лей, защит ников часть 2 статьи 49 УПК РФ (бывш . ст. 47 УПК РСФС Р), гражд ански х ответч иков ст. 54 УПК РФ ( бывш. ст. 55, ст. 56 УПК РСФС Р), свиде телей ст. 56 УПК РФ ( бывш. ст. 72, ст. 399 УПК РСФС Р).

Закон ный предс тавите ль вправ е подат ь касса ционн ую жалоб у на приго вор суда перво й инста нции, приго вор (поста новле ние) суда апелл яцион ной инста нции,
а также частн ую жалоб у на поста новле ние судьи,

193 Ю.И. Стецовс кий. «Адвока т в уголовн ом судопро изводст ве». Москва. 1972. стр. 99.

128

определение суда; поддерживать кассационную и частную жалобы в кассационной инстанции, а также возражать против кассационных жалоб других участников процесса. Законный представитель должен быть извещен о дне и месте заседания кассационной инстанции. В кассационной инстанции законный представитель вправе предъявлять доказательства и дополнительные материалы, знакомиться с материалами дела в полном объеме, подавать письменные возражения на кассационные жалобы и протесты.

Так, пунктом 9 постановления №10 Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 года отмечается: «Жалоба близкого родственника осужденного или потерпевшего является кассационной и влечет за собой кассационное производство лишь в тех случаях, когда указанное лицо в соответствии с действующим законом допущено к участию в деле в качестве защитника, потерпевшего, законного представителя осужденного или представителя потерпевшего»195.

Таким образом, если близкий родственник или иной законный представитель не участвовал в суде первой инстанции в качестве законного представителя, и не представил одновременно с кассационной жалобой документы, подтверждающие полномочия законного представителя ( например, свидетельства о рождении, о браке, решение суда о назначении попечителем или опекуном и др.) - он не вправе быть и субъектом кассационного обжалования.

В производстве по делам, подсудным мировому судье, а также в апелляционной инстанции по жалобам и протестам на приговор либо постановление мирового судьи - законный представитель имеет те же процессуальные права, что и защитник.

Определяя процессуальное положение законного представителя, следует признать, что он является самостоятельным участником процесса, участвует от имени своего представляемого в уголовном судопроизводстве совместно с

«Советская юстиция». 1972. №4. стр. 26.

129

обвиняемым (подсудимым) и в интересах последнего, по своей воле и по своему разумению.

Поскольку законный представитель действует по своей воле и только в присутствии обвиняемого (подзащитного), не может быть отозван своим подопечным, не обязан отчитываться перед ним - законный представитель не является представителем в гражданском или в гражданско-процессуальном смысле этого слова ( как считает, например, В.Д. Адаменко1 ).

По мнению же В.В. Мелешко, «участие законного представителя в уголовном процессе регламентируется в значительно большей мере общими нормами института представителей», на основании чего данный исследователь делает вывод, что «вряд ли оправдано с научных позиций наряду с признанием существования в уголовном процессе института представителей, настаивать и на наличии самостоятельного института законного представителя».1 7

Данная точка зрения представляется ошибочной. В.В. Мелешко не указывает, какой мерой он руководствуется, приравнивая законного представителя в уголовном процессе к представителю истца, ответчика, потерпевшего в процессе гражданском. Участие законного представителя в уголовном процессе регламентируется нормами уголовного процесса, рассмотренными выше, а не нормами института представительства. Законный представитель вступает в уголовный процесс одновременно и по своему желанию и в силу требований закона; действует по своей воле, не может быть отозван представляемым и не обязан отчитываться перед ним; подопечный в уголовном процессе ( как обвиняемый или подсудимый, так и потерпевший) не вправе изменить объем полномочий законного представителя.

Под полномочиями представителя мы понимаем право представителя совершать сделки ( в рамках ГК РФ) и процессуальные действия ( в рамках ГПК РСФСР и гражданского иска в уголовном деле) от имени представляемого. В отличия судебного представителя, законный представитель подозреваемого

196 В.Д. Адаменко. «Представительство в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Свердловск. 1972. стр. 100.

197 В.В. Мелешко. «Институт представителей участников уголовного процесса». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва. 1994. стр. 22.

130

(обвиняемого) представляет суду и следователю документы, которые подтверждают не его полномочия, а статус законного представителя в уголовном деле. Процессуальные права и обязанности законного

представителя уже изложены в уголовно-процессуальном законе и не могут быть изменены. Субъективные права подопечного передаются законному представителю не желанием подопечного, а требованием уголовно-процессуального закона. То, что права законного представителя производны от прав представляемого, сути дела не меняет, поскольку законный представитель,

198

как и защитник, является самостоятельным участником процесса и не может заменить в уголовном процессе своего подопечного.

Став участником процесса, законный представитель, как и защитник, наделяется своими, а не производными от прав обвиняемого (подсудимого) правами, что делает его самостоятельным участником процесса, которому для осуществления своей процессуальной деятельности не требуется каких-либо полномочий обвиняемого (подсудимого). Законный представитель, как и защитник, самостоятельно формирует свою позицию по делу, руководствуясь требованиями закона и обстоятельствами уголовного дела. Кроме того, и это главное, что не учитывает В.В. Мелешко - законный представитель призван

199

осуществлять функцию защиты . Функциональная роль отводится и к законному представителю потерпевшего, призванного в первую очередь осуществлять функцию обвинения. Важное субъективное право законного представителя обвиняемого (подсудимого) - право требовать у суда или самому пригласить своему подопечному квалифицированного защитника, поскольку сам подопечный в силу своей ограниченной дееспособности может не реализовать это право самостоятельно. В отличие от судебного представителя, законный представитель в чистом виде (не являющийся одновременно гражданским ответчиком) не имеет материального интереса в исходе дела, а имеет лишь процессуальный интерес - опровержение обвинения полностью

98 В отличие от судебного представителя стороны, деятельность которого регламентируется ГПК РСФСР и в

отличие от поверенного, деятельность которого регулируется нормами ГК РФ.

199 Указанный автор сам признает, что законный представитель и защитник осуществляют одну процессуальную функцию - функцию защиты. Там же стр. 142.

131

или в части. Властно-публичный характер норм уголовного процесса ограничивает институт представительства в уголовном процессе лишь представителями потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Процессуальная самостоятельность законного представителя выражается в том, что он независим от своего представляемого и от его защитника, самостоятельно определяет свою позицию по делу исходя из требований закона и конкретных обстоятельств уголовного дела.

В отличие от адвоката, законный представитель выражает в процессе частные интересы. На законного представителя не возложена обязанность использовать все средства и способы защиты для опровержения обвинения и смягчения вины, однако характером и объемом процессуальных прав ему предоставляется такая возможность.

Полагаем, что законный представитель по сущности своей деятельности, по своим функции и объему процессуальных прав - является непрофессиональным защитником. Представляется также, что участие законного представителя в уголовном судопроизводстве оправдано и необходимо. Более того, процессуальные права законного представителя лица, не способного самостоятельно реализовывать свое право на защиту (помимо несовершеннолетнего) должны быть расширены и конкретизированы.

Так, УПК РФ, гарантируя право несовершеннолетнего иметь законного представителя для защиты в уголовном деле своих прав и охраняемых законом интересов, не обеспечивает такого права для иных ограниченно дееспособных лиц, которые самостоятельно не могут осуществлять свое право на защиту и нуждаются в помощи законного представителя.

В связи с чем пункт 12 статьи 5 УПК РФ «Законные представители - родители, усыновители, опекуны попечители несовершеннолетнего …», статью 48 УПК РФ «Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого», а также все статьи главы 50 УПК РФ «Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних», с

132

учетом необходимой ссылки на иных ограниченно дееспособных лиц после слов «несовершеннолетние», предлагается изложить дополнить ссылкой на

к

немых, глухих, слепых и других лиц, которое в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свои права.

133

ГЛАВА ТРЕТЬЯ

Современное состояние деятельности непрофессиональной защиты

§ 1. Дискуссия о непрофессиональной защите.

Как отмечалось выше, процессуальная фигура непрофессионального защитника не была предметом специальных научных исследований. Отсутствие теоретических разработок о процессуальных задачах непрофессионального защитника, о его процессуальном положении и интересах, которыми он руководствуется - привело в ходе судебном реформы к дискуссии об участии данного защитника на различных стадиях уголовного процесса.

В настоящее время среди юристов-практиков обозначились четыре точки зрения на непрофессиональную защиту.

Первая сводится к тому, что непрофессиональный защитник не вправе участвовать лишь в досудебных стадиях процесса.

Данной точки зрения придерживаются 5 из 9 судей конституционного суда, принявших Постановление Конституционного суда РФ от 28 января 1997 года по делу о проверке конституционности ч.4 ст. 47 УПК РСФСР, а также сложившаяся на сегодняшний день правоприменительная практика.

Один из вариантов данной позиции сводится к тому, что непрофессиональный защитник не вправе участвовать лишь в досудебных стадиях процесса, однако в суде он вправе участвовать в уголовном судопроизводстве только как дополнительный защитник, т.е. совместно с профессиональным защитником, членом коллегии адвокатов.

Такого мнения на непрофессиональную защиту придерживается российский законодатель, принимая часть 2 ст. 49 УПК РФ в следующей редакции: «По определению или постановлению суда в качестве защитника

134

могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката».

Вторым вариантом данной точки зрения является мнение Н.М. Кипниса о том, что по делам, когда участие защитника обязательно, «защиту всегда должен осуществлять адвокат, а в качестве второго (третьего и т.д.) защитника по ходатайству подсудимого должен допускаться представитель общественного объединения, близкий родственник и др.».

Полагаем, что позиция о допуске непрофессионального защитника в уголовное судопроизводстве не имеет теоретического основания, не учитывает назначение уголовного правосудия, функцию защиты от обвинения и поставленные перед защитником процессуальные задачи. Участие второго, третьего и т.д. непрофессионального защитника не усилит защиту, а лишь затруднит судопроизводство. Наличие «дополнительных» непрофессиональных защитников чревато перерастанием функции плохой защиты в функцию хорошего обвинения201.

Кроме того, вопреки положениям ст. 48 Конституции РФ о том, что защита должна быть квалифицированной, данная точка зрения допускает участие непрофессиональной защиты, пусть и в качестве дублирующей профессиональную, в суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, в судопроизводстве в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам.

Сторонники второй, полярной точки зрения, полагают, что личность, согласно положениям международных норм, вправе выбирать себе любого защитника. Признается необходимым допустить непрофессионального защитника к участию в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Данная позиция основывается тем, что право гражданина на такую защиту

200 Н.М. Кипнис. «Некоторые вопросы регламентации правового статуса защитника в проекте УПК РФ». Сборник «Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы.». Москва. 1997. стр. 187-188. • 201 Нами подробно аргументирован тезис о том, что процессуальное положение непрофессионального

защитника объективно не дает ему возможности осуществлять функцию защиты - независимо от того, участвует частный защитник в процессе самостоятельно либо в качестве «дополнения» к адвокату.

135

предоставлено гражданину частью 2 Конституции РФ: «Каждый … имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника)…», при этом понятие «защитник» является более широким, нежели понятие «адвокат».

Такой тезис высказан четырьмя судьями, сформулировавшие особые мнения в связи с вынесением Постановления Конституционного суда РФ от 28 января 1997 года по делу о проверке конституционности ч.4 ст. 47 УПК РСФСР.

Третья точка зрения на непрофессиональную защиту, которой придерживается диссертант, является логическим завершением первой: защита, не являющаяся личной защитой, должна соответствовать требованиям ст. 48 Конституции РФ, т.е. быть квалифицированной и профессиональной, и осуществляться только адвокатом. Такая квалифицированная защита в уголовном процессе выражает в первую очередь интересы общества с тем, чтобы ни один гражданин как член общества не был невинно осужден. В связи с этим институт непрофессиональной защиты должен быть упразднен как не соответствующий ст. 48 Конституции РФ. Кроме того, необходимо законодательно установить возможность участия в судопроизводстве законного представителя для каждого ограниченно дееспособного лица, а не только несовершеннолетнего.

Постановлением Конституционного суда РФ от 28 января 1997 года по делу о проверке конституционности ч.4 ст. 47 УПК РСФСР установлено, что допуск в качестве защитника адвоката по предъявлении ордера юридической консультации не противоречит Конституции РФ. По данному постановлению, свидетель, подозреваемый, обвиняемый могут пригласить защитника только из числа адвокатов. Суд установил следующее.

По своему содержанию право на самостоятельный выбор адвоката

(защитника) не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по

усмотрению подозреваемого или обвиняемого и не предполагает возможность

» участия любого лица лишь в качестве защитника. Закрепленное в статье 48

(часть2) Конституции РФ право пользоваться помощью адвоката (защитника)

136

является одним из проявлений более общего права, гарантированного статьей 48 ( часть 1) Конституции РФ каждому человеку, - права на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатно, за счет государства. Положения части 2 статьи 48 Конституции РФ не могут быть истолкованы без учета положений части 1 указанной статьи.

Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь. Критерии квалифицированной юридической помощи в уголовном деле устанавливает только законодатель путем определения соответствующих условий допуска тех или иных лиц в качестве защитников. В положении об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года формулируются профессиональные требования к адвокатам, призванные обеспечивать квалифицированный характер их процессуальной деятельности с учетом высокой значимости для личности и общества принимаемых в уголовном судопроизводстве решений.

Часть четвертая статьи 47 УПК РСФСР предусматривает, что в качестве защитника допускается не только адвокат. При этом наличия у такого представителя юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует, что ставит под сомнение возможность обеспечить обвиняемому (подозреваемому) право на получение квалифицированной помощи в случаях, когда защитником на предварительном следствии является не адвокат, а представитель профессионального союза или общественного объединения.

Если быть последовательным, то из указанных доводов следует вывод, что право на получение квалифицированной защиты от уголовного преследования не соблюдается не только при участии непрофессионального

137

защитника в стадии предварительного следствия (дознания), но и в последующих стадиях уголовного судопроизводства.

Четверо судей из девяти, принимавших участие в принятии данного постановления, выразили особые мнения, считая, что часть 4 статьи 47 УПК РСФСР ограничивает право подозреваемых и обвиняемых пользоваться квалифицированной помощью лиц, не Являющихся членами коллегий адвокатов, и не соответствует части 1 ст. 48 Конституции РФ и части 2 статьи 45 Конституции РФ.

Доводы противников названного выше Постановления

Конституционного суда РФ сводятся к следующему:

  1. Судья В.И. Лучин считает, что в связи с отсутствием федерального закона, определяющего критерии квалифицированной юридической помощи, оказываемой подозреваемому или обвиняемому защитником - нет оснований не допускать в качестве защитников лиц, имеющих лицензии на оказание платных юридических услуг гражданам. Уголовно-процессуальный кодекс не запрещает пользоваться помощью частнопрактикующих юристов - они просто не упоминаются в нем. Вместо того, чтобы иметь возможность пользоваться помощью не только адвоката, но и частнопрактикующего юриста, к квалификации которых законодательство предъявляет достаточно высокие требования, гражданин, желающий получить квалифицированную юридическую помощь, вынужден выбирать лишь между помощью адвоката и представителя общественной организации, от которого вообще не требуется какой-либо квалификации в области права.

Однако 25 сентября 1998 года был принят закон № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», данный закон не предусматривает лицензирование платных юридических услуг. Указанный закон не предусматривает лицензирование юридических услуг. 20 мая 1999 принято постановление Правительства РФ № 548.109 о том, что ранее принятое постановление Правительства РФ от 15
апреля 1995 года № 344,

138

предусматривающее выдачу лицензий частнопрактикующим юристам, является утратившим силу.

Тем самым общество, а затем и государство, признали, что государственным органам нецелесообразно и реально невыполнимо устанавливать критерий квалифицированности юридических услуг частных лиц, не объединенных в профессиональные организации.

  1. Судья В.И. Лучин в своем особом мнении ссылается также на то, что право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться помощью адвоката не может рассматриваться как наличие у него обязанности обращаться за оказанием помощи по защите от обвинения только к адвокатам, что подтверждается правом отказаться от защитника и самостоятельно осуществлять свою защиту.

Данный довод также является несостоятельным. Действительно, обвиняемый не обязан обращаться за оказанием юридической помощи к адвокату, имеет право осуществлять свою защиту самостоятельно и вправе в любой момент отказаться от участия в деле своего защитника.

Однако ст. 49 УПК РСФСР и пришедшая ей на смену ст. 51 УПК РФ обязывают государство обеспечить участие адвоката в судопроизводстве независимо от воли обвиняемого (подсудимого) при наличии достаточно широкого круга обстоятельств, при этом отказ обвиняемого (подсудимого) от адвоката, назначенного государственным органом, не обязателен для следователя и суда. Кроме того, очевидно, что государство должно обеспечить участие адвоката независимо от воли подсудимого в случае, предусмотренном частью 4 статьи 247 УПК РФ, когда подсудимый по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие при наличии условий обязательного участия защитника, установленных пунктами 1,2,

  1. Судья В.И. Лучин ссылается также на статью 14 Международного пакта о гражданских и политических правах. Данная норма международного права устанавливает право защищать себя лично или через непосредственно выбранного
    защитника. Обвиняемому свободный выбор защитника при

139

условии оказания ему квалифицированной юридической помощи не гарантируется.

Действительно, действующим уголовно-процессуальным законом РФ, указанным выше постановлением Конституционного Суда РФ и сложившейся судебной практикой выбор защитника ограничен. Однако это ограничение относительное, так как выбор защитника из числа адвокатов ничем не ограничен.

Положения ст. 48 Конституции РФ и пункты 1 и 2 статьи 49 УПК РФ устанавливают специальные требования к лицу, который может быть защитником, т.е. осуществлять функцию защиты в уголовном судопроизводстве. Данные требования, а именно способность оказывать квалифицированную юридическую помощь в уголовном судопроизводстве, способность реально осуществлять в уголовном судопроизводстве функцию защиты путем использования всех указанных в законе средств и способов защиты - мы рассматриваем как критерии специальной процессуальной дееспособности лица, которое может быть допущено к участию в деле в качестве защитника. В настоящее время таким требованиям соответствуют только члены коллегий адвокатов.

Кроме того, международные нормы также устанавливают, что уголовная защита должна быть квалифицированной.

Так, Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями от 7 сентября 1990 г. приняты «Основные принципы, касающиеся роли юристов», согласно 5-му и 6-му пунктам которых государственные органы должны обеспечить каждому человеку «право пользоваться помощью юриста по своему выбору при аресте или задержании либо при обвинении его в совершении уголовного преступления», «каждый такой человек, не имеющий юриста, имеет право на помощь юриста, опыт и компетентность которого соответствуют характеру правонарушения,

140

назначенного в целях предоставления ему эффективной юридической помощи бесплатно, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг юриста».202

Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 году приняты также «Основные положения о роли адвокатов», которыми подчеркивается: « Профессиональные ассоциации адвокатов играют жизненную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм … кооперируются с Правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса. … 1. Любой человек вправе обратиться за помощью адвоката по своему выбору для подтверждения своих прав и защиты на всех стадиях уголовной процедуры … 5. Обязанностью Правительств является обеспечение возможности каждому быть информированным компетентными властями о его праве получить помощь адвоката по его выбору при его аресте, задержании или помещении в тюрьму или обвинении в уголовном преступлении. 6. Любое вышеуказанное лицо, которое не имеет адвоката, в случаях, если интересы правосудия требуют этого, должно быть обеспечено помощью адвоката, имеющего соответствующую компетенцию и опыт ведения подобных дел, чтобы обеспечить ему эффективную юридическую помощь без оплаты с его стороны, если у него нет необходимых средств».

Всеобщая Декларация о Правах Человека от 10 декабря 1948 года утверждает принципы равенства перед законом, презумпцию невиновности, право на рассмотрение дела независимым и справедливым судом, а также все гарантии, необходимые для защиты любого лица, обвиненного в совершении наказуемого деяния.

Пункт 3 статьи 14 Международного пакта от 16 декабря 1966 года «О гражданских и политических правах» устанавливает право личности «иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником, … быть судимым в его присутствии и

202 С.Н. Гаврилов. «Адвокатура в Российской Федерации». Учебное пособие. Москва. Юриспруденция. 2000. стр. 167.

203 Там же. Стр. 171-172.

141

защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника».204 Аналогичная норма содержится в п.З Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой 4 ноября 1950 года .

Учитывая, что по приведенным выше международным нормам государство не вправе назначить защитником лицо, не являющееся членом коллегии адвокатов, следует признать, что данные международные нормы не устанавливают субъективное процессуальное право личности на выбор защитника из не установленного круга лиц. Говоря о праве иметь защитника, авторы данного международного акта имеют в виду право личности на помощь лица, призванного и способного осуществлять функцию защиты, а не право личности на помощь любого лица в уголовном судопроизводстве.

Таким образом, из анализа международных норм следует, что для любого общества гораздо важнее гарантия квалифицированной помощи каждому своему члену в уголовном судопроизводстве как социальная ценность, нежели предоставление личности неограниченного выбора защитника из неопределенного круга лиц как мнимое проявление демократических начал.

Выбор защитника из числа неопределенного круга лиц не является и субъективным процессуальным правом, т.к. уголовно-процессуальный закон является публичным законом, который предоставляет гражданам четко очерченные процессуальные права.

  1. Судья Э.М. Аметистов в своем особом мнении полагает, что часть 2 статьи 48 Конституции РФ устанавливает право пользоваться помощью адвоката (защитника): «Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью

М.Ю. Медведев. «Справочник адвоката. Уголовный процесс». Юриспруденция. 1999. стр. 149-150. Там же. Стр. 155.

142

адвок ата (защи тника) …». Слово «защи тник» шире, относ ится к деяте льнос ти любог о лица, заним ающе гося защит ой или предс тавите льств ом чьих либо интер есов в суде, судоп роизв одств е. Поско льку слова «адво кат» и «защи тник» не синон имы, а терми н «защи тник», поме щенн ый в скобк и, не разъя сняет терми н «адво кат». Следо ватель но, часть 2 Конст итуци и РФ предо ставля ет гражд анам право польз оватьс я юрид ическ ой помо щью не тольк о адвок атов, но и други х защит ников.

Данн ый тезис весьм а убеди тельн о опров ергает С.Н. Гаври лов. Как указы вает данны й иссле доват ель, скобк и приме нены закон одате лем «с той целью , чтобы указат ь, что функц ию защит ы может осуще ствлят ь не прост о адвок ат как лицо опред еленн ой профе ссии (член колле гии адвок атов), а лишь адвок ат, вступ ивший в уголо вный проце сс в устан овлен ном закон ом поряд ке для выпол нения соотв етству ющей функц ии, т.е. адвок ат, ставш ий участ ником уголо вного проце сса - адвок ат (защи тник). … употр еблен ие в Конст итуци и терми на «Защи тник», выдел енног о скобк ами, объяс няется вовсе не тем, что под ним имеют ся в виду и иные, кроме адвок ата, защит ники ». В проти вном случа е закон одате ль конкр етно сформ улиро вал бы: « … имеет право польз оватьс я помо щью адвок ата или иных защит ников » или «… имеет право польз оватьс я помо щью защит ника», т.е. без употр еблен ия терми на «адво кат».20 6

  1. Э.М. Амети стов также счита ет, что право на квали фицир ованн ую юрид ическ ую помо щь, устан овлен ное часть ю 1 статьи 48 Конст итуци и РФ, означ ает не более чем обяза нност ь госуд арства предо ставит ь ее не тольк о в уголо вном проце ссе, но и в любо й друго й сфере деяте льнос ти. Гражд анин не обяза н польз оватьс я квали фицир ованн ой юрид ическ ой помо щью, если при этом не наруш аются конст итуци онные принц ипы судоп роизв одств а, а также права и интер есы други х лиц. Согла сно услов иям части 3 статьи 55 Конст итуци и РФ права и свобо ды челов ека могут быть огран ичены федер альны м закон ом тольк о в той мере, в какой это необх одимо в целях

С.Н. Гаврил ов. «О круге лиц, допуска емых в качеств е защитн ика при произво дстве по уголовн ым делам». Сборни к «Госуда рство и право на рубеже веков». Москва. 2001. стр. 205.

143

защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Указанное положение также необоснованно. Государство не обязано предоставлять юридическую помощь гражданину в любой иной сфере деятельности, кроме уголовного судопроизводства. Гражданин обязан пользоваться юридической помощью в случаях, указанных пунктами 1-7 части 1 статьи 51 УПК РФ, а также статьей 438 УПК РФ при производстве о применении принудительных мер медицинского характера. В противном случае существует повышенная вероятность осуждения невиновного либо неисправимой ошибки правосудия (наказание в виде смертной казни), что является нарушением интересов всего общества в целом.

Что же касается ссылки на часть 3 статьи 55 Конституции РФ, то следует признать, что права и свободы человека не ограничиваются федеральным законом, а именно УПК РФ, поскольку, как нами рассмотрено выше ст. 48 Конституции РФ, ст. ст. 51 и 52 УПК РФ, а также нормы международного права не предоставляют гражданину субъективного права пользоваться услугами непрофессионального защитника путем неограниченного выбора из неопределенного круга лиц.

Как совершенно справедливо указано в рассмотренном выше Постановлении Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 года, закрепленное в статье 48 (часть2) Конституции РФ право пользоваться помощью адвоката (защитника) является одним из проявлений более общего права, гарантированного статьей 48 ( часть 1) Конституции РФ каждому человеку, - права на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатно, за счет государства. Положения части 2 статьи 48 Конституции РФ не могут быть истолкованы без учета положений части 1 указанной статьи. Таким образом, конституционный принцип права на защиту заключается в совокупности обоих частей ст. 48 Конституции РФ.

144

  1. Различие в уровнях квалификации защитников может компенсироваться другими качествами этих лиц и не влечет их фактического неравенства в уголовном процессе.

Судья Э.М. Аметистов, изложивший данный довод в своем особом мнении, не указывает, какими конкретными качествами можно компенсировать недостаток правовых и практических знаний уголовного права и уголовного процесса при осуществлении защиты по конкретному делу.

Э.М. Аметистов упускает также из виду, что помимо квалификации, между адвокатом и непрофессиональным защитником существует существенное различие, обусловленное и процессуальным положением: адвокат обязан выполнять функцию защиты в общественном интересе, частный же защитник вправе выполнять функцию защиты в частном интересе. Очевидно, что публично- правовая функция защиты и частный интерес подсудимого в конкретном уголовном деле не всегда совместимы.

  1. Судья Н.Т. Ведерников в своем особом мнении апеллирует к статье 8 Конституции РФ, которая гарантирует поддержку конкуренции и свободу экономической деятельности. Закрепление за адвокатами монопольного права на осуществление защиты не только не способствует конкуренции между лицами, оказывающими правовые услуги в указанной области, но и препятствует ее развитию. Коллегии адвокатов вправе самостоятельно определять свою численность, в связи с чем может быть создан дефицит правовых услуг.

Аналогичного мнения придерживается В. Борзов, который полагает, что в период предварительного расследования свобода выбора защитника существенно ограничена положениями ст. 47 УПК РСФСР, так как близкие родственники, законные представители и иные лица не вправе на данной стадии участвовать в качестве защитника, в связи с чем эти ограничения должны быть исключены из данной нормы. В. Борзов указывает, что ограничение прав и свобод предназначено для защиты общества, прав и свобод других лиц от произвола правопользователя. Ограничения во всех случаях

145

должны преследовать цель - найти разумный компромисс между общественной необходимостью и интересами обладателя права. По мнению автора, стоимость услуг адвоката очень высока и не всегда соизмерима с пользой, приносимой подзащитному.

Утверждение Н.Т. Ведерникова и В. Борзова о высокой стоимости участия адвоката и о монополизации адвокатами рынка юридических услуг -глубоко ошибочно. Высказывание о неэффективности участия адвоката в уголовном деле бездоказательно и не соответствует действительности.

Законодательство России ограничивает монополистическую деятельность лишь коммерческих организаций, целью которых в силу ст. 50 ГК РФ является извлечение прибыли.

Статья 3 ФЗ «О некоммерческих организациях» устанавливает: «Некоммерческой организацией является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками … Некоммерческие организации могут создаваться для … защиты прав, законных интересов граждан и организаций … оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ». Коллегии адвокатов в России являются общественными некоммерческими организациями, не имеющими целью своей деятельности извлечение прибыли. Статья 1 Проекта ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» прямо устанавливает: «Адвокатская деятельность не является предпринимательской».

Таким образом, невозможно говорить о какой-либо монополистической деятельности некоммерческих организаций, в частности - коллегий адвокатов, деятельность которых не преследует получение прибыли.

В настоящее время не существует ограничений в числе коллегий адвокатов и в числе их членов. Только в одном городе Москве сегодня

В.Борзов. «Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту». Российская юстиция. 1999. №12.

146

зарегистрировано 14 коллегий адвокатов, что свидетельствует о большом выборе защитника среди адвокатов и свободном доступе к получению квалифицированной помощи в уголовном судопроизводстве. П. 1 ст. 48 Конституции РФ устанавливает, что гражданин вправе бесплатно получить юридическую помощь адвоката в уголовном судопроизводстве, при этом расходы по оплате труда адвокатов, участвующих по назначению, относятся на счет республиканского бюджета. Более того, в отличие от зарубежных стран, например США, в России обвиняемый (подсудимый) не обязан документально доказывать свою неплатежеспособность для бесплатного участия адвоката.

Порядок и условия такой оплаты государством бесплатной юридической помощи адвоката регламентируется Постановлением Совета Министров от 7 октября 1993 года № 1011 «Об оплате труда адвокатов за счет государства», Письмом Министерства Юстиции Российской Федерации от 31 января 1994 года № 09-09/19- 94, содержащим «Положение о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства»; письмом Министерства Юстиции Российской Федерации от 7 апреля 1994 года № 09-08/51-94 «О размере оплаты труда адвокатов по назначению органом Минюста» .

Приведенные положения российского законодательства о бесплатном участии адвоката полностью соответствуют требованиям приведенного выше пункта 3 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Неучастие непрофессионального защитника на предварительном следствии не является ограничением прав и свобод гражданина, так как такое право не предусмотрено Конституцией РФ и федеральным законом. Установление законодателя, что уголовная защита на предварительном следствии должна быть квалифицированной, направлено именно для защиты общества, прав и свобод других лиц от произвола правопользователя. Выражение общественного интереса не может быть абстрактным, оно проявляется в каждом уголовном деле при привлечении конкретного частного

М.Ю. Медведев. «Справочник адвоката. Уголовный процесс». Москва. Юриспруденция. 1999. стр. 158-161.

147

лица к уголовной ответственности. В этом и заключается разумный компромисс между общественными и частными интересами, о необходимости которого заявляет В. Борзов.

Автор статьи «О представителе защиты по доверенности» Н. Модин считает, что необходимо предусмотреть такую форму защиты, как представительство по доверенности, поскольку представительство является правоотношением между обвиняемым и его защитником. По мнению Н. Модина, «многие выбирают представительную форму, ибо адвокат дорого

209

стоит».

Полагаем, что данное мнение ошибочно. Защита в уголовном судопроизводстве не имеет ничего общего ни с представительством на совершение сделок в рамках ГК РФ, ни с судебным представительством, регулируемым ГПК РСФСР. Кроме того, уголовная защита не может рассматриваться как представительство в бытовом понимании слова «представитель». Защитник в уголовном судопроизводстве выражает не частный, а общественный интерес. Такое понимание роли и назначения защитника позволяет обществу защитить от произвола государственного органа публичное право личности не быть безвинно осужденной и не понести незаслуженно тяжелое наказание, например, в случаях: самооговора со стороны самого обвиняемого (подсудимого), физического либо морального давления на последнего со стороны третьих лиц ( в том числе со стороны правоохранительных органов), незнания языка судопроизводства, ограниченной дееспособности или полного отсутствия таковой у обвиняемого (подсудимого); рассмотрения уголовного дела в отсутствие подсудимого.

Г.М. Шафир, говоря об участии непрофессионального защитника в судопроизводстве, полагает, что «в целях совершенствования деятельности органов
правосудия следовало бы установить правило, согласно которому

Н. Модин. «О представителе по доверенности». Российская юстиция». 1996. №11.

148

осуществление обязанностей защитника могла бы доверяться только членам коллегии адвокатов».210

Говоря о праве иметь защитника как об особом средстве защиты, указанный автор отмечает, что в случае, когда защитником является адвокат (который обладает профессиональным опытом и навыками по осуществлению защиты, поскольку адвокат наделен специальными знаниями в области уголовного права и процесса, то есть в области знания, неизвестной обвиняемому, а также его родственникам и другим лицам) - данное средство защиты превращается «из ординарного в квалифицированное», при этом адвокат не обладает самостоятельным интересом в процессе.

По мнению Г.М. Шафира, существует «вопрос о целесообразности сохранения в законе возможности осуществления такой ( непрофессиональной - М.М.) защиты другими лицами, лишенными профессионального опыта и правовых знаний, необходимых для выполнения обязанностей по защите». Применяя терминологию «формальная» и «материальная» защита, указанный автор полагает, что участие непрофессионального защитника превращает такую защиту в формальную. Данный исследователь обращает внимание также на тот факт, что уголовно-процессуальные кодексы многих стран устанавливают, что

21 2

защитником в уголовном деле может быть лишь адвокат.

Шафир Г.М., высказывает тезис о том, что требование закона об обеспечении обвиняемого (подсудимого) не просто защитником его прав, а квалифицированным защитником в области права - повышает действенность права на защиту. Автор признает необходимость закрепления в законе фактически действующего в советском уголовном процессе порядка, при котором защиту по уголовным делам осуществляют адвокаты.213

С.Н. Гаврилов подвергает справедливой критике возможности непрофессиональных защитников осуществлять функцию защиты, возражая

210 Г.М. Шафир. «Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве» Диссертация
на • соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ленинград. 1968. Стр. 10-12.

211 Там же. Стр.8.

212 Там же. стр. 11,12.

213 Там же.

149

против отождествления защитника с представителем обвиняемого (подсудимого). Указанный автор предлагает рассматривать

непрофессиональных защитников «не как защитников, а как представителей обвиняемого, предоставив им возможность реализовать свое право защищать интересы обвиняемого наряду с адвокатом, а не вместо него … сомнения в том, справится ли непрофессиональный защитник со своей функцией, может служить основанием не для отказа в допуске к делу, а для его участия наряду с адвокатом». 2|4.

Мнение С.Н. Гаврилова в целом совпадает с позицией о том, что непрофессиональная защита подлежит упразднению. Что же касается предложения о введении представительства интересов обвиняемого (подсудимого), то данное предложение весьма спорно.

С.Н. Гаврилов не учитывает, что институт представительства обвиняемого (подсудимого) уже существует в российском уголовном процессе в форме законного представительства, а также в форме представительства в рамках гражданского иска в уголовном деле.

Объективная необходимость привлекать к участию в деле законного представителя существует именно в связи с ограниченной дееспособностью представляемого. Привлечением в процесс представителя, который не является представителем по закону и полномочия которого нигде не определены, подсудимый приравнивается к несовершеннолетнему либо к иному ограниченному в дееспособности лицу, право которого на защиту которого не может быть реализовано самостоятельно.

Поэтому мы полагаем, что с указанным выше предложением С.Н. Гаврилова следует согласиться лишь в части: необходимо обеспечить возможность участия в уголовном процессе любого законного представителя любого ограниченно дееспособного лица.

2,4 Гаврилов С.Н. «Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе России. История и современность. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва.1998. Стр. 94- 115, 105.

150

Близкий родственник полностью дееспособного подсудимого либо иные лица принесут больше пользы правосудию, если они будут заслушаны в суде в качестве свидетеля по вопросам характеристики личности подсудимого, нежели в случае их участия в судопроизводстве в качестве его представителя.

Кроме того, представительство в уголовном деле возможно при наличии в нем гражданского иска, связанного с возмещением физического, морального, материального вреда, причиненного преступлением. Данные гражданские правоотношения носят исключительно частно-правовой характер, и государство вмешиваться в них, за редким исключением, не вправе. Судебное представительство, имеющее гражданско-правовое материальное содержание, регулируется гражданско-процессуальными нормами.

В связи с этим в уголовном процессе судебное представительство имеет ограниченный, нетипичный характер и полностью охватывается ст. 45 и ст. 55 УПК РФ, согласно которым представителями гражданского истца и гражданского ответчика могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца и гражданского ответчика, являющихся юридическими лицами, могут быть также иные лица, правомочные в соответствии с ГК РФ представлять интересы юридического лица. Представители гражданского истца и гражданского ответчика имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица.

Нет необходимости распространять действие гражданско-процессуальных норм на субъектов уголовного процесса, не находящихся в деликтных гражданских правоотношениях с другими участниками процесса.

В. Волков и А. Подольный считают, что защита в уголовном судопроизводстве должна быть поручена только членам коллегии адвокатов, т.е. защита должна быть только профессиональной. Данные авторы вполне обоснованно полагают, что в случае, если обвиняемый избрал себе в качестве защитника лицо, которое не имеет достаточной квалификации, реальное право на защиту не обеспечивается, «поскольку защитник нужен не для того, чтобы сторона защиты увеличивалась
количественно, а в целях обеспечения

151

надлежащего качества защиты. Право защиты нельзя толковать лишь как следование защитником по всем вопросам воле обвиняемого… защитник может действовать и вопреки воле обвиняемого, если эти действия предприняты для достижения благоприятного для подзащитного результата»». Авторы считают, что «государство в реализации права на защиту исходит не из желания обвиняемого, а из его действительного блага - возможности эффективно, в полном объеме использовать им это право», в связи с чем государство ограничивает круг лиц, допускаемых в судопроизводство в качестве защитника. Тем самым государство215 «не доверяет обвиняемому выбор защитника, так как предполагает, что правильно его совершить он не сможет, не сумеет выявить действительные ( а не мнимые) профессиональные достоинства конкретного лица, которое предлагает себя в качестве защитника». Данные авторы указывают, что допуск широкого круга лиц не улучшит качество юридической помощи. Чем больше лиц будет допущено к деятельности защитника, тем менее эффективным станет контроль со стороны общества, а проконтролировать деятельность большой массы людей, не объединенных в организацию - вообще практически не возможно. Из этих посылок авторы делают справедливый вывод о том, что «допуск всех желающих к осуществлению защиты означает вовсе не ее демократизацию, а ухудшение качества» ‘ .

. Действительно, судебная практика в понятие «обвиняемый не имел защитника» помимо случаев физического отсутствия защитника на процессе включает в себя также случаи, когда защитник явно не исполнял возложенных на него обязанностей и задач по защите, несмотря на свое присутствие в уголовном процессе . Например, защитник мог быть признан больным, невменяемым, подлежащим отводу во время процесса. Бывают случаи, когда обвиняемые (подсудимые) отказываются от конкретного адвоката, мотивируя

2IS Полагаем, что из этого блага исходит все же не государство, а общество, которое принимает законы и

поправки к ним. Государство, применяя публичные законы властного характера, лишь исполняет волю

общества.

2,6 В.Волков. А.Подольный. «Как гарантировать квалифицированную юридическую помощь?». Российская

юстиция. №9. сентябрь 2000 года.

217 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 7 октября 1965 года по делу Рамазанова. Бюллетень

Верховного Суда СССР, 1966., №1, стр. 24.;

152

тем, что подсудимый не согласен с позицией защитника по делу; что взамен адвоката участвует стажер; адвокат ведет себя пассивно, не встречается с подсудимым перед судебным заседанием на предмет обсуждения позиции по делу, не изучает материалы уголовного дела, не участвует в исследовании доказательств, не задает вопросам участникам процесса, не заявляет никаких ходатайств, не делает никаких заявлений по делу, не знакомится с протоколом судебных заседаний, не подает кассационную жалобу на решение суда. В большинстве случаев суды удовлетворяют эти заявления и предоставляют обвиняемому (подсудимому) другого адвоката.

Более того, имеется судебная практика по уголовным делам, когда вышестоящий суд отменяет приговоры в связи с отсутствием квалифицированной защиты. Из этих судебных актов следует, что суд придает значение именно квалифицированной защите, считая отсутствие данных о способности вести защиту защитником, о знании защитником права -основанием для отмены вынесенного приговора. Верховный Суд СССР неоднократно ставил наличие права на защиту в прямую связь с наличием

о 1 о

знаний, необходимых для осуществления защиты.

Весьма актуальны сегодня слова дореволюционного правоведа Е.В. Васьковского: « Но кто же должен оказать защиту обвиняемому, кто обязан взять его под свое покровительство? Быть может, само государство? Оно является в данном случае его противником и врагом. Частные лица: родные, друзья, наемные помощники? Никто из них не в состоянии представить собой надлежащего противовеса всемогущему государству, так как каждый из них такая же ничтожная единица, как сам обвиняемый. Остается одно: взять его под охрану должно общество, понимая под обществом всю совокупность граждан составляющих население данного государства»219.

Судебная практика Верховного Суда СССР, 1955, №5. Определение судебной коллегии от 28 мая 1955 года по делу Веремейчика и Степанова, стр. 22; Бюллетень Верховного Суда СССР. 1966. №4, Пленум Верховного Суда СССР от 27 июня 1966 года по делу Карапетяна. стр. 27. и др.

219 Е.В. Васьковский «Организация адвокатуры». Учебное пособие «Адвокат в уголовном процессе под редакцией профессора П.А. Лупинской. Москва. Новый юрист. 1997. стр.22.

153

§ 2. Новации УПК РФ, касающиеся института защиты

В отличие от УПК РСФСР, не содержащего определения защитника, ч.1 ст. 49 УПК РФ такое определение содержит: «Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу».

Полагаем, что такое определение затушевывает публичную роль защиты, рассматривает защитника как представителя обвиняемого, вступающего в дело по желанию обвиняемого и действующего только по его воле. Поэтому в определение защитника необходимо включить указание на задачи уголовного судопроизводства, выполняемые защитником.

Согласно ч.1 ст. 51 УПК РСФСР, функция защитника заключаются в выяснении обстоятельств, оправдывающих и смягчающих ответственность обвиняемого (подсудимого). Названные действия защитник обязан совершать даже в тех случаях, когда сам обвиняемый (подсудимый) допускает самооговор, либо когда обвиняемый (подсудимый) не имеет позиции по делу или отсутствует в судебном заседании.

К сожалению, УПК РФ не устанавливает процессуальных обязанностей защитника, так как, согласно пункту 11 части 1 статьи 53 УПК РФ, все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты защитник теперь использовать не обязан, а лишь вправе их совершать. Такое процессуальное положение, установленное УПК РФ, фактически низводит защитника до уровня представителя подозреваемого, обвиняемого; т.е. субъекта, не обладающего процессуальной самостоятельностью и не несущего никакой ответственности за свою работу.

То, что в УПК РСФСР определение защитника отсутствовало, можно

объяснить тем, что данное нами определение защитника как

• самостоятельного субъекта процесса, выполняющего в интересах

общества функцию защиты с целью, чтобы ни один невиновный не был

154

«•оуиеден — можно отнести только к адвокату и невозможно распространить на непрофессионального защитника.

.<?? 18.12.01. Президент РФ подписал федеральный закон «О введении в

действие уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

Применительно к рассматриваемому нами вопросу о функции защиты, о роли и процессуальном положении в уголовном судопроизводстве защитника, в том числе непрофессионального, основные позитивные новации нового закона заключаются в следующем.

  1. К первоочередным задачам уголовно-процессуального закона отнесена защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод: «Уголовное судопроизводство имеет своим назначением: … защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод» (п.п.2 п.1 ст. 6 УПК РФ).
  2. Законодательно установлено, что «Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Суд не является органом уголовного преследования… Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом» (ст. 15 УПК РФ).
  3. Расширены процессуальные возможности участников процесса, осуществляющих функцию защиты.
  4. А) Подозреваемому предоставлено право иметь защитника и свидания с ним наедине конфиденциально с момента, предшествующего первому допросу (п.З части 4 ст. 46 УПК РФ).

Б) Установлено обязательное участие в деле законных представителей ^совершеннолетних подозреваемых и обвиняемых (ст. 48 УПК РФ).

В) Расширен круг обстоятельств, на основании которых участие защитника обязательно:
если подозреваемый, обвиняемый не отказался от

155

защитника; если уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей, обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении его дела в особом порядке при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением ( пункты 1,6,7 части 1 статьи 51 УПК РФ).

Г) Государству в лице дознавателя, следователя, прокурора, суда -вменяется в обязанность обеспечить участие защитника в уголовном ^производстве, если защитник не приглашен обвиняемым, его законным представителем и другими лицами по их поручению, а также подозреваемым, его законным представителем и другими лицами по их поручению (п.З ст. 51 УПК РФ).

Д) Защитник вправе собирать и представлять доказательства ( п.п. 2 части 1 ст. 53 УПК РФ), путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса частных лиц с их согласия, истребования документов из организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии ( часть 3 ст. 86 УПК РФ), а также привлекать специалиста ( п.З ч.1 ст. 53 УПК РФ)220.

Е) Защитнику предоставлено дополнительное право участвовать в судебном разбирательстве при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора ( п.п.9 ч.1 ст. 53 УПК РФ).

Ж) Обвиняемый и защитник не могут быть ограничены во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела ( ч.З ст. 217 УПК РФ).

3) Сторона защиты вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства (ч.1 ст. 235 УПК РФ).

И) Законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) допускается к участию в досудебном производстве по уголовному делу с момента первого допроса несовершеннолетнего, при этом

Аналогичная норма содержится также в ст. 8 проекта Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», внесенным Президентом РФ.

156

законному представителю разъясняются его процессуальные права, которые в большей частью совпадают с правами защитника ( ст. 426 УПК РФ).

К) Законному представителю несовершеннолетнего подсудимого, предоставлено право участвовать в заседании суда первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, законный представитель должен быть вызван в судебное заседание (ч.1 ст. 428 УПК РФ), тем самым законный представитель вправе принять участие в любой из указанных стадий вне зависимости от того, признан ли он законным представителем на одной из предыдущих стадий судопроизводства.

Л) Законному представителю лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, предоставлено право участвовать в заседании суда первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций; законный представитель должен быть вызван в судебное заседание; при отсутствии близкого родственника законным представителем может быть признан орган опеки и попечительства, законный представитель вправе принять участие в любой из указанных стадий вне зависимости от того, признан ли он законным представителем на одной из предыдущих стадий судопроизводства ( ст. 437 УПК РФ).

М) Ст. 438 УПК РФ, как и аналогичная по содержанию ст. 405 УПК РСФСР, устанавливает обязательное участие защитника по делам лиц, совершивших общественное опасное деяние в состоянии невменяемости, либо ставших невменяемыми после совершения общественно опасного деяния, но уже не с момента установления невменяемости лица, а с момента назначения ему судебно- психиатрической экспертизы.

К числу недостатков УПК РФ следует отнести стремление изменить уголовное судопроизводство, регулирующего деятельность защитника, без глубокого научного обоснования отдельных положений нового закона, что на практике может иметь негативный эффект.

Так, отдельные нормы УПК РФ регулируют деятельность лиц, осуществляющих в уголовном процессе функцию защиты, в том числе

»

157

функц ию частн ой непро фесси ональ ной защит ы. Переч ень указа нных лиц закон объед иняет в понят ие «стор она защит ы» (пункт ы 45 и 46 ст. 5 УПК РФ). Конце птуал ьная недос таточ ность указа нных норм УПК РФ, не учиты вающ их разни цу межд у общес твенн ыми и частн ыми интер есами, межд у матер иальн ыми и проце ссуал ьными интер есами, а также межд у харак тером функц ий, котор ые соотв етству ют этим интер есам - выраж ается в следу ющем :

1). Пункт 12 ст. 5 УПК РФ опред еляет понят ие закон ных предс тавите лей. «Зако нные предс тавите ли - родит ели, усыно вител и, опеку ны или попеч ители несов ершен нолет него подоз ревае мого, обвин яемог о либо потер певше го, предс тавите ли учреж дений и орган изаци й, на попеч ении котор ых наход ится несов ершен нолет ний подоз ревае мый, обвин яемый или потер певши й».

Данно е опред елени е закон ного предс тавите ля в уголо вном проце ссе по сути огран ичива ет право на защит у, так как оно не включ ает в себя закон ных предс тавите лей больш ого круга огран иченн о деесп особн ых лиц, не мень ше несов ершен нолет него нужда ющих ся в помо щи закон ного предс тавите ля: немых , глухи х, слепы х и други х лиц, котор ые в силу своих физич еских или психи чески х недос татков не могут сами осуще ствлят ь свое право на защит у.

2). К сторо не защит ы п. 46 ст. 5 УПК РФ относ ит обвин яемог о, его закон ного предс тавите ля, защит ника, гражд анско го ответч ика, его закон ного предс тавите ля и предс тавите ля.

Автор ы УПК РФ не приня ли во внима ние, что личну ю защит у, наряд у с подоз ревае мым и обвин яемы м, осуще ствляе т также любое лицо, вызва нное для дачи объяс нений или показ аний в право охран итель ные орган ы, если эти объяс нения и показ ания могут стать основ анием для уголо вного пресл едова ния этого лица (в связи с чем это лицо вправ е иметь адвок ата при таких допро се или даче объяс нений ).

Напро тив, отнес ение гражд анско го ответч ика и его предс тавите лей к сторо не защит ы весьм а спорн о221. Ст. 54 УПК РФ опред еляет гражд анско го

Это же
относит ся и к
гражда нскому
истцу
и
функци и
обвинен ия.
Размер
вреда,
предъяв ленного гражда нским истцом к возмеще нию, объекти вно может исключ ать уголовн ую ответст венност ь подсуди мого.

158

ответчика как физическое или юридическое лицо, несущее в соответствии с ГК РФ ответственность за вред, причиненный преступлением. На гражданского ответчика не возложена функция защиты подсудимого от обвинения. Материальные интересы гражданского ответчика, связанные с предъявленным иском (например, интересы страховой компании, являющейся ответчиком по договору страхования), могут не совпадать с процессуальными интересами подсудимого не быть невинно осужденным. Более того, гражданский ответчик, не совпадающий с подсудимым в одном лице, во многих случаях заинтересован в установлении субъекта и объективной стороны состава преступления, некоторых других обстоятельств обвинения - так как на основании этих фактов, установленных судебным актом по уголовному делу, гражданский ответчик вправе предъявить регрессный иск к подсудимому.

3). Ст. 45 УПК РФ «Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя» устанавливает, что «для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются законные представители или представители».

Следует отметить декларативность приведенного выше положения, так как закон не устанавливает порядок и гарантии обеспечения обязательного участия в уголовном судопроизводстве представителя ограниченно дееспособного и недееспособного потерпевшего. Если представитель ограниченно дееспособного и недееспособного потерпевшего отличается от законного представителя, то законодателю следовало бы определить, в чем именно выражается это отличие, какими документами должны подтверждаться полномочия представителя и может ли такой представитель заменить в судопроизводстве законного представителя.

Полагаем также, что ссылка на защиту прав и законных интересов потерпевшего содержит обвинительный элемент и противоречит принципу

159

презумпции невиновности, поскольку нарушение материальных прав и охраняемых законом интересов потерпевшего в рамках уголовного дела существует как недоказанный тезис. Процессуальные же права потерпевшего не являются объектом защиты для представителя, а лишь средством участия в судопроизводстве.

Видимо, более правильно было бы указать в данной норме, что представитель потерпевшего представляет интересы потерпевшего (в первую очередь интерес в уголовном наказании подозреваемого, обвиняемого, подсудимого), а не защищает права и охраняемые законом интересы потерпевшего.

Указывая в ст. 48, ст. 424, ст. 426 УПК РФ, что по делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, к обязательному участию привлекаются их законные представители с момента первого допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого, регламентируя в ст. 426 и в ст. 428 УПК РФ права законного представителя несовершеннолетнего подсудимого на предварительном следствии и в судебном заседании, законодатель в то же время ни в одной из норм не установил обязательное участие законных представителей для защиты от уголовного преследования немых, глухих, слепых и иных лиц, которые по своему физическому или психическому состоянию лишены возможности самостоятельно осуществлять свою защиту.

Представляется необходимым привлечь в уголовное судопроизводство данных законных представителей с тем же объемом процессуальных прав, что и у законных представителей несовершеннолетних, с момента первого допроса подозреваемого или обвиняемого, а также в заседание первой, апелляционной, кассационной, надзорной инстанций.

4). Ч. 4 ст. 428 УПК РФ устанавливает, что если законный представитель несовершеннолетнего подсудимого допущен к участию в уголовном деле в качестве защитника или гражданского ответчика, он имеет права и несет

160

ответственность, предусмотренные ст. 53 и ст. 54 УПК РФ, в которых изложены полномочия защитника и гражданского ответчика.

Очевидно, что в данной норме слово «несовершеннолетнего» ограничивает право на защиту всех иных лиц, которые, как и несовершеннолетние, ограничены в дееспособности и не могут осуществлять свое право на защиту самостоятельно.

5). Глава 35 УПК РФ «Общие условия судебного разбирательства» предусматривает участие в деле представителей потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, не указывая при этом законного представителя подсудимого.

6). Глава 36 УПК РФ «Подготовительная часть судебного заседания» обязывает председательствующего разъяснить процессуальные права потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику, а также представителям указанных субъектов процесса.

Однако такая обязанность не установлена законом в отношении непрофессионального защитника и законного представителя подсудимого.

7). 4.1 и ч.2 ст. 292 УПК РФ устанавливают: «Прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый. В прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель. Гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсудимый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон».

Данная норма совершенно необоснованно не предусматривает право законного представителя подсудимого (права которого проектом приравнены к правам одновременно защитника и гражданского ответчика) ни участвовать в прениях сторон, ни ходатайствовать об участии в прениях сторон.

8). Пункт 2 ст. 49 УПК РФ несколько ограничивает круг лиц, которые

могут быть непрофессиональными защитниками в уголовном

» судопроизводстве: «В качестве защитников допускаются адвокаты. По

определению или постановлению суда в качестве защитника может быть

161 допущен наряду с адвокатом один из близких родственников или иное лицо, о допуске которых ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката (курсив мой - М.М.)».

С.А. Пашин в связи с этим считает, что ограничение участия в судопроизводстве юристов, не являющихся адвокатами, «сужает возможность выбора защитника из числа лиц, которым обвиняемый доверяет, открывает простор для сращивания адвокатов с органами уголовного преследования, заинтересованными в назначении обвиняемому «карманного» защитника» .

Однако несомненно, что исключение из уголовного судопроизводства непрофессиональных защитников, чье присутствие не превышает 0,02 процента от общего числа рассмотренных судами первой инстанции уголовных дел, не откроет простор для коррупции адвокатов с правоохранительными органами. Прав Н.М. Кипнис, который заявляет: « Очень живуч взгляд на адвоката как на пособника преступника. … Разумеется, не все адвокаты обременены пониманием закона, высоких морально-этических принципов и стремлением следовать им в своей деятельности, но разве некоторые следователи и судьи не страдают теми же пороками, а ведь они наделены гораздо большими полномочиями. … следует констатировать, что честные и нечестные люди были, есть и всегда будут, но данные качества никогда нельзя связывать с профессией человека».

Как отмечалось выше, предусмотренное ч.2 ст. 49 УПК РФ участие «дополнительного» к адвокату непрофессионального защитника не

соответствует положениям ст. 48 Конституции РФ, которая гарантирует квалифицированную юридическую помощь путем предоставления гражданину права иметь адвоката, осуществляющего функцию защиты, с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Участие неквалифицированного защитника может затруднить рассмотрение уголовного дела, вызвать неизбежные задержки сроков рассмотрения дела, а также усилить

• 222 С.А. Пашин. «Реформа российского уголовно-процессуального права». Сборник «Судебная реформа: итоги,

приоритеты, перспективы». Москва. 1997. стр. 98.

223 Н.М. Кипнис. «Некоторые вопросы регламентации правового статуса защитника в проекте УПК РФ». Сборник «Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы». Стр. 193.

162

позиции обвинения как в отношении подсудимого, которого защищает непрофессиональный защитник, так и в отношении других подсудимых по групповым делам.

Таким образом, нецелесообразно и концептуально не оправдано закрепленное в УПК РФ участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника близкого родственника и иного лица - в отношении полностью дееспособного обвиняемого, который может самостоятельно осуществлять свое право на защиту в полном объеме, включающем право иметь адвоката.

Кроме того, УПК РФ объективно ограничивает возможности защищаться от обвинения слепых, глухих, немых и иных лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков самостоятельно не могут осуществлять свое право на защиту, так как не предусматривает обязательного участия в уголовном деле законных представителей перечисленных лиц, не предусматривает условия и порядок привлечения этих законных представителей к участию в деле, не устанавливает объем и характер их процессуальных полномочий.

9). Согласно ст. 72 УПК РФ и ч.1 ст. 69 УПК РФ, решение об отводе защитника принимает дознаватель, следователь, прокурор, а также суд.

Не вызывает никаких сомнений, что защитники не могут быть разделены законодателем на защитников первого сорта (адвокаты) и на защитников второго сорта (близкие родственники обвиняемого и «иные лица»). Поэтому объем прав и обязанностей и у тех и у других должен полностью совпадать. Следовательно, у всех защитников должны также полностью совпадать и основания для их отвода.

Ст. 72 УПК РФ устанавливает обстоятельства, исключающие в производстве по делу защитника. Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

  1. ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в

качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря, свидетеля, специалиста, понятого или переводчика,

163

  1. является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря, а также лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты,
  2. оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого.
  3. Полагаем, что норма п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ не соответствует ч. 3 ст. 51 УПК РФ, согласно которой в случаях обязательного участия защитника его участие в уголовном судопроизводстве обеспечивают дознаватель, следователь, прокурор и суд. Тем самым защитники по назначению, а также непрофессиональные защитники, не заключившие соглашение на ведение защиты ( в первую очередь - близкие родственники обвиняемого) не подлежат отводу по основаниям, указанным в п. 2 ч.1 ст. 72 УПК РФ.

Существующая ст. 61 УПК РФ содержит условия устранения двух из трех элементов состязательной системы в случае их порочности, при этом защитник как сторона защиты по непонятной причине не упоминается в ст. 61 УПК РФ, а отнесен законодателем в ст. 72 УПК РФ к участникам процесса, осуществляющим второстепенную функцию поддержания гражданского иска и защиты от него. Тем самым в законодательном порядке дезавуируется общественное назначение функции защиты в уголовном процессе, а сам защитник представлен как доверенное лицо обвиняемого, действующее только по его воле.

В связи с необходимостью устранения данного несовершенства закона полагаем, что ст. 61 УПК РСФСР, посвященная обстоятельствам, исключающим участие по уголовному делу судьи, прокурора, следователя и дознавателя, должна включать в себя также и указание на защитника. Соответственно, из ст. 72 УПК РФ всякое упоминание о защитнике должно быть исключено.

164

Проблема участия непрофессионального защитника в уголовном судопроизводстве должна быть решена при дальнейшем совершенствовании уголовно- процессуального законодательства.

165

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В настоящей диссертационной работе исследованы нормы УПК РФ, регулирующие деятельность лиц, которые помимо подозреваемых, обвиняемых и других лиц, осуществляющих функцию личной защиты, осуществляют функцию защиты не на профессиональной основе.

Проведенное диссертантом исследование позволяет сделать следующие выводы и предложения по внесению поправок в УПК РФ, направленные на укрепление права на защиту как важнейшей процессуальной гарантии личности:

  1. Теоретическое изучение процессуального положения защитника, анализ следственной и судебной практики показывают, что непрофессиональный защитник не способен осуществлять функцию уголовной защиты, а его участие в деле не отвечает назначению уголовного судопроизводства.

В связи с чем предлагается исключить ч.2 ст. 49 УПК РФ норму, предусматривающую участие в уголовном процессе лица, не являющегося членом коллегии адвокатов, данная норма содержится в следующих положениях: « По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката».

  1. Поскольку процессуальное положение защитника и поставленные перед ним задачи определяют его как самостоятельного участника уголовного процесса, предлагается изменить ч.1 ст. 49 УПК РФ изложив ее следующим образом: «Защитник - лицо, которое в установленном настоящим Кодексом порядке оказывает квалифицированную юридическую помощь подозреваемому и обвиняемому, а также осуществляет защиту права подозреваемого и

166 обвиняемого не быть безвинно осужденным и не понести чрезмерно суровое наказание за содеянное».

  1. Представляется необходимым указать в ст. 49 УПК РФ, что «защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им юридическую помощь».

Ранее данная норма содержалась в ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР, а также в ст. 7 Закона «Об адвокатуре СССР».

  1. Отказавшись переносить положения ст. 2 УПК РСФСР «Задачи уголовного судопроизводства» в УПК РФ, российский законодатель «выплеснул вместе с грязной водой и ребенка».

Ст. 6 УПК РФ не устанавливает ни обязанность государства не осудить невиновного, ни в право личности не быть незаконно обвиненной и осужденной.

В связи с этим предлагается дополнить ст. 6 УПК РФ третьим пунктом части 1, изложив его в следующей редакции: « Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

3) обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден».

  1. В связи с тем, что в условиях подлинной состязательности права сторон обвинения и защиты должны быть равны, полагаем, что и установленные законом основания для отвода обвинителя и защитника должны быть одинаковы.

А) В связи со сказанным выше ч. 1 ст. 61 УПК РФ предлагается изложить в редакции:

« Судья, прокурор, следователь, дознаватель, защитник , не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

Слово «защитник» включено.

167

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по уголовному делу; 2) 3) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, (слово «защитника» исключено) законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также - в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу. 4) 5) является близким родственником любого из участников производства по данному уголовному делу. 6) Б) В связи со сказанным выше ст. 72 УПК РФ предлагается изложить редакции: Название статьи « Обстоятельства, исключающие в производстве по уголовному делу (слово «защитника» исключено) представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика. Ст. 72 УПК РФ:

« 1. (слово «Защитник» исключено) Представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в произведстве по уголовному делу, если он: … ( далее по тексту до пункта 3 первой части).

… 3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам (исключены слова «защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо» ) представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

  1. Решение об отводе (слово «защитника» исключено) представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего кодекса».

Предложенные изменения закона направлены на признание защитника
самостоятельным участником уголовного судопроизводства со

»

168

сторо ны защит ы, на устан овлен ие проце ссуал ьной обяза нност и защит ника, ненад лежа щее
испол нение
котор ой
повле чет дисциплинарную

ответс твенн ость.

Кроме того, данны е попра вки четко форм улиру ют проце ссуал ьную цель деяте льнос ти защит ника: чтобы ни один невин овны й не был привл ечен к уголо вной ответ ствен ности и осуие ден.

В данно й диссе ртаци онной работ е обосн ован тезис о том, что защит у гражд анина в уголо вном произ водст ве долже н осуще ствлят ь тольк о квали фицир ованн ый, профе ссион альны й защит ник - адвок ат.

Внесе ние в уголо вно- проце ссуал ьный закон всех указа нных выше попра вок позво лит в полно й мере реали зовать проце ссуал ьную гарант ию гражд анина на участ ие квали фицир ованн ого защит ника.

169

Список использованной литературы

Нормативный материал

  1. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. Москва. ACT. 2001 .
  2. Восьмой конгресс ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями от 07.09.90. «Адвокатура в Российской Федерации» С.Н. Гаврилов. «Юриспруденция». Москва. 2000.
  3. Декларация прав народов России от 15.11.17. «История государства и права России». Издательская фирма «Манускрипт». Москва. 1995.
  4. Декларация о правах человека от 10.12.48. «Уголовный процесс. Справочник адвоката». М.Ю. Медведев. Москва. Новый юрист. 1999.
  5. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод. «Конвенции Совета Европы и Российская Федерация». Сборник документов. Москва. Издательство «Юридическая литература». 2000 г.
  6. Европейская конвенция о правах и основных свободах человека. «Уголовный процесс. Справочник адвоката». М.Ю. Медведев. Москва. Новый юрист. 1999.
  7. Закон РСФСР «Об адвокатуре». «Адвокатура в Российской Федерации» С.Н. Гаврилов. «Юриспруденция». Москва. 2000.
  8. Заявление государственной Думы РФ от 24.06.94. «Российская газета». 26.07.94.

170

  1. Закон РФ от 23.05.92. № 1389. «О внесении изменений в УПК РСФСР» Ведомости съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета № 25.от 25.06.92.
  2. Комментарий к арбитражному процессуальному кодексу РФ. Юридическая фирма «Контакт». Москва. 1996.
  3. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. Москва. «Проспект», 2000 г.
  4. Конституция РФ. Москва. Издательство «Акалис». 1997 г.
  5. Конституция РСФСР от 10.07.18.«История государства и права России». Издательская фирма «Манускрипт». Москва. 1995.
  6. Конституция СССР от 5.12.36. «История государства и права России». Издательская фирма «Манускрипт». Москва. 1995.
  7. Конституция СССР от 31.01.24. «История государства и права России». Издательская фирма «Манускрипт». Москва. 1995.
  8. Конституция РСФСР 1977 г. «Законодательство России Федеральный выпуск». Москва. Издательство «Элекс». Январь 2002 г.
  9. Международный пакт от 16.12.66. «О гражданских и политических правах». «Уголовный процесс. Справочник адвоката». М.Ю. Медведев. Москва. Новый юрист. 1999.
  10. Определение ВС РСФСР по делу Б. Бюллетень Верховного Суда РСФСР.
  11. № 10.

171

  1. Определение ВС РСФСР по делу 3. Бюллетень Верховного Суда РСФСР.
  2. №8.
  3. Определение ВС СССР по делу Б и С. Судебная практика Верховного Суда СССР. 1955. №5.
  4. Определение ВС РСФСР по делу К. Бюллетень Верховного Суда РСФСР.
  5. №7.
  6. Определение ВС СССР по делу П. Вестник Верховного Суда СССР. 1991.№2.
  7. Определение ВС РФ по делу Л. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. №5.
  8. Определение по делу С. Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1993 №6.

  9. Определение ВС РФ по делу Г.. Бюллетень Верховного Суда РФ .1994 № 11.

  10. Определение по делу К. и К. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 11.

  11. Положение о министерстве юстиции РФ. Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2001. №6.
  12. Проект Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». «Российское законодательство. Федеральный выпуск». Издательство «Элекс». Москва. 2002., апрель.

172

  1. Постановление Верховного суда СССР «О практике применения судами i законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» от 16.06.78.

Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. Москва. Фирма «Спарк». 1995.

  1. Письмо министерства юстиции РФ от 31.01.94. № 0909/19-94. «Уголовный процесс. Справочник адвоката». М.Ю. Медведев. Москва. Новый юрист. 1999.
  2. Письмо Министерства юстиции РФ от 07.04.94 № 0908/5194. «О размере оплаты труда адвокатов по назначению органов Минюста». «Уголовный процесс. Справочник адвоката». М.Ю. Медведев.
  3. • Москва. Новый юрист. 1999.

  4. Постановление Конституционного суда РФ от 27.06.00 № 11-П по делу о проверке конституционности положений части 1 ст. 47. УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова. «Адвокатура в Российской Федерации» С.Н. Гаврилов. «Юриспруденция». Москва. 2000.
  5. Постановление № 10 Пленума Верховного Суда СССР «О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке» от 17 декабря 1971 г. Сборник постановлений ВС СССР и ВС РСФСР. Издательство «Спарк» 1995; «Советская юстиция»
  6. № 4.
  7. Постановление Пленума ВС СССР от 07.10.65. по делу Р. Бюллетень » Верховного Суда СССР 1966. № 1.

173

  1. Постановление Пленума ВС СССР от 07.10.65. по делу К. Бюллетень Верховного Суда СССР 1966. № 4.
  2. Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности части четвертой ст. 47 УПК РСФСР. № 2-п от 28.01.97.М.Ю.Медведев «Уголовный процесс. Справочник адвоката». Москва. Юриспруденция. 1999.
  3. Положение «Об адвокатуре РСФСР» от 20.11.80. «Адвокатура в Российской Федерации» С.Н. Гаврилов. «Юриспруденция». Москва. 2000.
  4. Постановление Президиума ВС РФ от 19.05.93 г. Бюллетень ВС РФ
  5. 1994 г., № 1.

  6. Постановление Правительства РФ № 548.109. от 20.05.99. «Российское законодательство. Федеральный выпуск». Издательство «Элекс». Москва. 2002., апрель
  7. Постановление Совета Министров РФ от 07.10.93 № 1011. «Об оплате труда адвокатов за счет государства». «Уголовный процесс. Справочник адвоката». М.Ю. Медведев. Москва. Новый юрист. 1999.
  8. Разъяснение Президиума ВС РФ. Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1991. №4.
  9. Совместное письмо министерства юстиции РФ и Генеральной Прокуратуры РФ от 13, 18 августа 1999 года № 6495-СЮ, 22-5/100-96

174

«О статусе коллегий адвокатов». С.Н. Гаврилов «Адвокатура в Российской Федерации. Учебное пособие». Москва. Юриспруденция. 2000.

  1. Стенограмма заседания Государственной Думы РФ от 7 июля 2000 года. Издание Государственной Думы РФ. Бюллетень № 40 (488).

  2. УПК РФ. Издательство «Ось-89». Москва, 2002 г.
  3. УПК РСФСР. Москва. 1925. Юридическое издание. Н.К.Ю. РСФСР.
  4. Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ. 1994. Москва. Перевод Б.А. Филимонова.
  5. УПК РФ. Москва. Издательство «Экзамен». 2002 г.
  6. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Федеральный выпуск. Издательство «Элекс». Январь 2002 г.
  7. Федеральный закон «О некоммерческих организациях» «Российское законодательство. Федеральный выпуск». Издательство «Элекс». Москва. 2002., апрель.
  8. Федеральный закон № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». «Российское законодательство. Федеральный выпуск». Издательство «Элекс». Москва. 2002., апрель.
  9. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». «Российская газета». 5 июня 2002. № 100 (2968).

175

Книги и монографии

  1. С.С. Алексеев. «Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования». Москва. Статут. 1999.
  2. Ч. Беккария. «О преступлениях и наказаниях» Москва. Издательство «СТЕЛС». 1995.
  3. В.В. Васьковский. «Организация адвокатуры». Сборник «Адвокат в уголовном процессе» Учебное пособие под редакцией П.А.Лупинской. Москва. Новый юрист. 1997.
  4. Л.Е. Владимиров «Пособие для уголовной защиты». Москва. «Фемида». 1992.
  5. И.В. Гессен. «Адвокатура, общество и государство». Юрист. 1997.
  6. Н.А. Громов. «Уголовный процесс России. Учебное пособие». Москва. Юрист. 1998.
  7. К.Г. Гуценко «Уголовный процесс основных капиталистических государств». Москва. 1969.
  8. М.В. Духовский. «Русский уголовный процесс». Хрестоматия по уголовному процессу России. Издательство «Городец». Москва. 1999.
  9. А.А. Леви. «Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием защитника». Издательство «НИИ Генеральной Прокуратуры». Москва. 1995 .
  10. А.П. Лобанов. «Правоотношения адвоката-защитника со

176

следователем и лицом, производящим дознание». Тверь. Юридическая литература. 1993.

  1. Ю.Ф. Лубшев. «Адвокат в уголовном деле». «Манускрипт». Москва. 1999.
  2. Е.А. Лукашева, A.M. Ларин. «Общая теория прав человека». Москва. «Норма». 1996.
  3. П.А. Лупинская. «Уголовный процесс. Учебник для вузов». Москва. 1995.
  4. Макиавелли Николло. «Государь». Москва. Планета. 1990.

  5. М.Ю. Медведев. «Справочник адвоката. Уголовный процесс». Москва. Юриспруденция. 1999.
  6. Н.В. Михайловский. «Основные принципы организации уголовного суда». Томск. 1905.
  7. 17.Фридрих Ницше. «Человеческое, слишком человеческое». Сочинения в двух томах. Издательство «Мысль». Москва. 1990.

  8. С.А. Пашин. «Концепция судебной реформы в Российской Федерации». Издательство «Республика». 1992.
  9. И.Д. Перлов. «Право на защиту». Издательство «Знание». Москва. 1969.
  10. Н.Н. Полянский. «Правда и ложь в уголовной защите». Издательство «правовая защита». Москва. 1927.
  11. Н.Н. Полянский. «Очерк развития советской науки уголовного

177

процесса». Издательство АН СССР. 1960. Москва.

  1. Р.Д. Рахунов. «Участники уголовно-процессуальной деятельности». Госюриздат. Москва. 1961.
  2. Н.Н. Розин. «Уголовное судопроизводство». Хрестоматия по уголовному процессу России. Издательство «Городец». Москва. 1999.
  3. Ю.И. Стецовский. «Адвокат в уголовном процессе». Москва. 1972.
  4. Ю.И. Стецовский, A.M. Ларин. «Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту». Москва. «Наука». 1988.
  5. М.С. Строгович. «Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности». Москва. 1939.
  6. М.С. Строгович. «Процессуальное положение и процессуальные функции защитника». Москва. Юриздат. 1948.
  7. М.С. Строгович. «Курс советского уголовного процесса». Москва. 1958.
  8. М.С. Строгович. «Развитие прав личности в период развернутого строительства коммунизма». Саратов. 1962.
  9. М.С. Строгович «Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве». Том. 2. Москва. 1992. «Наука».
  10. 31.Н.С. Таганцев. «Русское уголовное право. Лекции. Часть общая». Москва. «Наука». 1994.

  11. Н.А. Тихомиров. Учебник. Москва. БЕК. 1995.
  12. Философский энциклопедический словарь. ИНФРА-М. Москва. 1999.

Й

178

34. И. Я.Фой ницки й. «Курс уголо вного судоп роизв одств а». «Хрес томат ия по уголо вному проце ссу Росси и». Город ец. Москв а 1999.

  1. А. Л. Цыпк ин. «Прав о на защит у в советс ком уголо вном проце ссе». Сарат ов. 1959.
  2. А. Л.
    Цыпк ин.
    «Очер ки
    советс кого уголо вного
    судоп роизв одств а». Издат ельств о Сарат овско го униве рситет а. 1975.
  3. М. А.
    Чельц ов.
    «Адво кат в
    советс ком
    уголо вном
    проце ссе». Госю ризда т. Москв а. 1954.
  4. М. А.
    Чельц ов.
    «Зада чи
    советс кой
    защит ы и
    проце ссуал ьное полож ение адвок ата». Госю ризда т. Москв а. 1954.
  5. С. Д.
    Шеста кова.
    «Сост язател ьност ь уголо вного
    проце сса».
    Санкт - Петер бург. Юрид ическ ий центр. 2001.
  6. П. С. Эльки нд. «Прав о обвин яемог о на защит у в советс ком уголо вном проце ссе». Ленин град. Издат ельств о ЛГУ. 1967.

179

Статьи и сборники

  1. Л.Б. Алексеева. «Некоторые вопросы реализации принципа состязательности в проекте нового УПК». Сборник «Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы». Москва. 1997.
  2. В.П. Божьев. «Обеспечивается ли обвиняемому право выбора защитника. Государство и право. 1993. № 2.
  3. В. Борзов. «Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту». Российская юстиция. 1999. № 12.
  4. В. Волков, А. Подольный. «Как гарантировать квалифицированную юридическую помощь?» Российская юстиция. № 9. сентябрь. 2000 г.
  5. С.Н. Гаврилов. «О круге лиц, допускаемых в качестве защитника при производстве по уголовным делам». Сборник «Государство и право на рубеже веков». Москва. 2001.
  6. М.М. Гродзинский. «Право обвиняемого на защиту в истории советского уголовно-процессуального законодательства (1917-1921)». Ученые записки. Том 9. Выпуск второй. Издание Харьковского юридического института. 1959.
  7. К.Ф. Гуценко. «Право на защиту» в современном уголовном процессе США». Советское государство и право. 1963. №7.
  8. Ю.А. Дмитриев. «Новому российскому обществу - новая адвокатура». Закон и право. 2001. №10.

180

  1. М.А. Дереберг. «Некоторые уголовно-процессуальные вопросы участия

защитника в производстве предварительного следствия». Адвокатская

практика. 2001. №2. 10.Д.С. Карев. «Процессуальное положение
защитника в советском

уголовном процессе». Тезисы докладов. Всесоюзный институт

юридических наук Минюста СССР. Москва. 1955. 11. Газета «Коммерсант» от 26.04.02. Статья «Госдума приняла закон об

адвокатуре» (автор не указан). 12. Д.И. Курский. «Роль и значение советской юстиции в связи с новой

экономической политикой. Избранные речи и статьи. Москва. 1948. 13.А.С.
Ландо. «Обеспечение прав участников процесса с помощью

представителей». Сборник «Проблемы правового статуса личности в

уголовном процессе». Издательство Саратовского университета. 1981. 14.А.А.
Леви. «Об участии защитника в предварительном следствии»

Социалистическая законность № 4. 1987. 15.А.А. Леви. «Защитник на
предварительном следствии». Журнал

«Законность» № 9. 1993. 16.А.А. Леви. « Участие защитника на
предварительном следствии».

Сборник «Следственно-прокурорская практика». 1997. № 3.

Издательство «Совета Генеральных прокуроров СНГ» 17. А. Лукьянов.
Российская юстиция. «Семь вопросов российской

адвокатуры». 2001. №6.

181

18.Р. Мазитов. «В защиту защиты». Российская юстиция. 2001. №1. 19.Е.Г.
Мартынчик.; Э.Е. Колоколова. «Юридическая помощь в

судопроизводстве: виды, субъекты и их функции». Адвокатская

практика. 2001. №4. 20.Е.Г. Мартынчик.; Э.Е. Колоколова. «Российская адвокатура: состояние,

проблемы, перспективы». Адвокатская практика. 2001. №2.

  1. Н. Модин. «О представителе защиты по доверенности». Российская юстиция. 1996. №11.
  2. Э.Д. Синайский. «Развитие этических основ в деятельности адвокатуры». В книге «Материалы к научно-практической конференции «Об эффективности судебной защиты». Ленинград. 1966.
  3. 23.Э.Д. Синайский. «Основные вопросы защиты в уголовном процессе».

Советское государство и право. 1961. №5. 24.Э.Д. Синайский. «У истоков
советской адвокатуры». Советская

юстиция. 1967. № 21. 25.Э.Д. Синайский. «Развитие этических основ в
деятельности

адвокатуры». Материалы к научно-практической конференции «Об

эффективности судебной защиты». Ленинградский общественный

научно-исследовательский институт судебной защиты. Ленинград.

    1. М.С. Строгович. « К реформе уголовно-процессуального кодекса».

«Советское государство». Москва. 1932. № 9-10.

182

27.М.С. Строгович. «Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе». Советское государство и право. 1953. № 7.

28.М.С. Строгович. «О состязательности и процессуальных функциях в советском уголовном судопроизводстве».Правоведение. №2. Ленинград. 1962.

29.М.С. Строгович. «Этика судебной защиты по уголовным делам». Социалистическая законность. №10. 1976.

30.М.А. Чельцов. «К вопросу о процессуальном положении защитника- адвоката». Ученые записки ВЮЗИ. Выпуск 14. Москва. 1964.

  1. М.А. Чельцов. «О недопустимости перенесения буржуазных конструкций в советскую уголовно-процессуальную теорию». Ученые записки ВЮЗИ. Выпуск 6. Москва. 1958.

32.Г.М. Шафир. «Роль защиты в установлении материальной истины в советском уголовном судопроизводстве». Материалы к научно-практической конференции «Об эффективности судебной защиты». Ленинградский общественный научно-исследовательский институт судебной защиты. Ленинград. 1966.

33.П.С. Элькинд. «К вопросу о праве обвиняемого на защиту». Сборник «Вопросы уголовного права и процесса». Издательство Ленинградского университета. 1956.

34.П.С. Элькинд. «Некоторые вопросы защиты в советском уголовном процессе». Советская юстиция. №9. май 1968.

183

Диссертации

  1. В.Д. Адаменко. «Представительство в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Свердловск. 1972.
  2. В.И. Бадашханов. «Народный элемент в уголовном судопроизводстве в современных условиях». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва. Нижний Новгород. 1993.
  3. А.Д. Бойков. «Проблемы эффективности судебной защиты». Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва. 1974.
  4. С.Н. Гаврилов «Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе России. История и современность». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва. 1998.
  5. В.В. Мелешко «Институт представителей участников уголовного процесса» Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва. 1994.
  6. М.М. Михеенко. «Общественное обвинение и общественная защита в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Киев. 1964.

184

  1. Г.Д. Побегайло. «Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Куйбышев. 1974.
  2. Г.П. Саркисянц. «Участие защитника в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Ташкент. 1967.
  3. Г.М. Шафир. «Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ленинград. 1968.

  4. П.П. Якимов. «Проблемы общественного обвинения и защиты в советском уголовном процессе». Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Свердловск. 1971.