lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Макаров, Леонид Владимирович. - Участие обвиняемого и его защитника в уголовно- процессуальном доказывании: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Саратов, 2002 199 с. РГБ ОД, 61:03- 12/328-6

Posted in:

Министерство внутренних дел России Саратовский юридический институт

На правах рукописи

Макаров Леонид Владимирович

Участие обвиняемого и его защитника в уголовно - процессуальном доказывании

Специальность 12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза, оперативно - розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степенк кандидата юридических наук

А

Научный руководитель:

Заслуженный деятель науки России,

доктор юридических наук,

профессор

Громов Н. А.

Саратов 2002

Содержание

Стр. Введение 4

14 38

Глава 1. Обвиняемый и его защитник - субъекты

уголовно - процессуального доказывания

§ 1 .Понятие и структура уголовно - процессуального доказывания

§ 2.Процессуальное положение обвиняемого и его

защитника при расследовании преступлений

Глава 2. Проблемы собирания доказательственной информации,

проверки и оценки сформированных доказательств

стороной защиты

83 112

134

§ 1 .Возможности обвиняемого и его защитника

по собиранию доказательственной информации:

сравнительно - правовой и исторический анализ

§ 2.Собирание доказательственной информации стороной

защиты: современное состояние и перспективы развития

§ 3.Особенности участия обвиняемого

и его защитника в проверке и оценке

сформированных доказательств

Глава 3. Ходатайства и жалобы стороны защиты,

направленные на устранение неполноты проведенного доказывания

§ 1 .Понятие и сущность ходатайств и жалоб 15 0

§ 2.Возможности стороны защиты по устранению неполноты

проведенного доказывания путем заявления ходатайств

и подачи жалоб 15 5

§ 3.Перспективы развития и совершенствования процессуального

3

порядка подачи, рассмотрения и разрешения ходатайств и жалоб

обвиняемого и его защитника по поводу устранения

неполноты проведенного доказывания 163

Заключение 17 0

Список использованной литературы 17 3

Приложение 19 7

4

Введение

Актуальность темы исследования. Российское государство на современном этапе своего развития переживает значительные преобразования, повышаются требования к соблюдению законности в деятельности органов охраны правопорядка. Объективной необходимостью стала судебная реформа, одной из задач которой является превращение уголовного процесса из обвинительного в состязательный, тем более что в соответствии с п. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации судоустройство должно осуществляться на основе состязательности и равноправия сторон. Реализация этого положения, как следует из проведенного в данной диссертационной работе исследования, создает максимально благоприятные условия для отыскания истины и вынесения справедливого приговора. Требуется такая организация судопроизводства на всех его этапах, включая досудебные, и во всех органах, которая полностью исключила бы возможность осуждения невиновных. Этим объясняется возросшее внимание к участию обвиняемого и его защитника в уголовно-процессуальном доказывании. Именно проблемы процессуального статуса стороны защиты, участия ее в доказательственной деятельности теснейшим образом связаны с необходимостью обеспечить защиту каждого человека и общества в целом от преступлений, а с другой стороны - с гарантией прав лиц, вовлеченных в сферу уголовного процесса.

В данный момент возникла острая необходимость в совершенствовании законодательства о положении обвиняемого и его защитника в уголовном процессе, мерах, способствующих реализации на практике права каждого обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи1. Соответствующие изменения целесообразно внести в Уголовно-процессуальный кодекс России, вступающий в силу 1 июля 2002 г., проекты закона “Об адвокатской дея-

Как, впрочем, и подозреваемого. Однако проблема обеспечения прав указанной процессу- альной фигуры не является объектом данного исследования.

5

тельности и адвокатуре”, иных актов, затрагивающих права и свободы человека и гражданина.

Правовое государство должно обеспечивать такой порядок регламента- ции складывающихся процессуальных отношений, который бы обеспечивал защиту человека, общества и государства от преступлений и устанавливал гарантии претворения в жизнь правовых предписаний. Достижение этих целей возможно путем расширения процессуальных прав обвиняемого и его защитника, предоставления им более широких прав по доказыванию.

Изучение практики участия защитников и их подзащитных в доказыва- нии показывает, что роль отмеченных субъектов доказывания при расследовании преступлений с каждым годом повышается. Вместе с тем ее анализ приводит к выводу, что зачастую деятельность стороны защиты не соответствует потребностям практики и возможностям, установленным законом. Это вызывает необходимость исследования способов повышения активности защитника и его клиента в доказывании. Нуждаются в теоретическом осмыслении существующие положения УПК РСФСР 1960 г. и нормы нового УПК России, касающиеся участия обвиняемого и его защитника в уголовно-процессуальном судопроизводстве.

Вопросам деятельности защитника и обвиняемого по поводу доказывания в уголовном процессе России и зарубежных странах, повышению ее эффективности посвящены работы таких видных ученых и практиков как Г.А. Абдумаджидов, Я.С. Аврах, В.А. Адаменко, Н.А. Акинча, Н.С. Алексеев, Т.В. Апарова, В.Д. Арсеньев, М.О. Баев, О.Я. Баев, В.А. Банин, Л.Д. Баренбойб, М.Ю. Барщевский, СП. Бекешко, Р.С. Белкин, СВ. Боботов, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, Т.В. Варфоломеева, В.А. Власихин, Г.А. Воробьев, В.Н. Галузо, Н.А.Громов, А.П.Гуляев, И.М. Гуткин, К.Ф. Гуценко, П.М Давыдов, В.Я. Дорохов, СП. Ефимичев, 3.3. Зинатуллин, Т.З. Зинатуллин, Ц.М. Каз, Л.М. Карнеева, А.С Кобликов, Л.Д. Кокорев, А.Н. Копьева, Д.П. Котов, Н.П. Кузнецов, СВ. Курылев, Э.Ф. Куцова, A.M. Ларин,

6 И.А. Либус, А.П. Лобанов, Ю.Ф. Лубшев, В.З. Лукашевич, П.А. Лупинская, З.В. Макарова, Е.А. Матвиенко, Г.М. Миньковский, И.Б. Михайловская, М.М. Михеенко, Я.О. Мотовиловкер, В.П. Нажимов, М.П. Некрасова, И.Д. Перлов, И.Л. Петрухин, Н.Н. Полянский, Р.Д. Рахунов, А.П. Рыжаков, В.М. Савицкий, Г.П. Саркисьянц, В.Д. Спасович, Ю.И. Стецовский, А.Г. Стовпова, В.А. Стремовский, М.С. Строгович, А.И. Трусов,

А.Г. Торянников, Л.Т. Ульянова, Ф.Н. Фаткуллин, Ю.В. Францифоров, В.М. Царев, А.Л. Цыпкин, М.П. Чельцов, М.П. Шаламов, B.C. Шадрин, А.Л. Шанталь, Г.М. Шафир, С.А. Шейфер, В.В. Шимановский, Е.А. Щерба и другие авторы.

Проблемами участия стороны защиты в уголовном процессе занимались и такие видные дореволюционные процессуалисты, как К.К. Арсеньев, Е.В. Васьковский, М. Винавер, Л.Е. Владимиров, Р. Гаррис, П.С. Сергеич, И.Я. Фойницкий.Труды указанных ученых создали надежную теоретическую базу для дальнейших разработок проблем уголовной защиты и обеспечения прав личности.

Но, тем не менее, нет пока единого мнения по вопросам, связанным с участием стороны защиты в уголовно-процессуальном доказывании. Остаются дискуссионными проблемы статуса обвиняемого и его защитника, механизма обеспечения их прав и обязанностей. Законом до сих пор не предусмотрены средства реализации права собирания доказательственной информации сторо ной защиты, ее виды и пути получения. Ни одно из изученных диссертацион ных исследований или авторефератов диссертаций не содержит полноценного комплексного изучения правомочий защитника и обвиняемого по поводу соби рания доказательственной информации, проверки и оценки сформированных доказательств по уголовному делу и результатов этой деятельности. Во многих работах проблемы уголовного процесса пересекаются с тактико-

криминалистическими вопросами, что не позволяет, по нашему мнению, тща-

Всего было изучено около сорока диссертаций и авторефератов диссертаций.

7

тельно и целенаправленно проводить аналитическую работу относительно пол- номочий стороны защиты по участию в доказывании.

Эти объективные обстоятельства определили актуальность диссертационного исследования, а также обусловили научную и прикладную потребность в осмыслении изменений, внесенных в УПК РСФСР 1960 г. в последнее время, новых норм УПК России, вступающего в силу 1 июля 2002 г., и проекта закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре” в Российской Федерации в свете права на защиту и проблемы реализации этого права.

Цель и задачи исследования. Целью данной работы является изучение и попытка решения процессуальных проблем участия обвиняемого и его защитника в уголовно-процессуальном доказывании, исследование соответствующей законодательной базы, разработка конкретных предложений по изменению статуса стороны защиты в уголовном процессе России, выработка практических рекомендаций, относящихся к созданию в уголовном процессе эффективных механизмов по обеспечению прав стороны защиты на участие в доказывании.

В соответствии с целевым назначением работа над диссертацией была подчинена решению следующих задач:

  • раскрыть понятие и структуру уголовно-процессуального доказывания;
  • изучить процессуальное положение обвиняемого и его защитника, права, предоставленные им при ведении защиты, на основе анализа УПК определить, достаточно ли у них средств для успешного осуществления функции защиты;
  • внести предложения по совершенствованию уголовно-процессуального закона в части статуса обвиняемого и защитника;
  • определить возможности обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации в сравнительно-правовом и историческом ас пекте;

8

  • проанализировать полномочия стороны защиты по собиранию доказательственной информации (доказательств) согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству и новому УПК России;
  • рассмотреть особенности участия обвиняемого и защитника в проверке и оценке сформированных доказательств;
  • разработать рекомендации, обеспечивающие большую эффективность участия обвиняемого и его защитника в процессе доказывания;
  • выявить существующие возможности и перспективы развития порядка подачи и рассмотрения жалоб и ходатайств стороны защиты по поводу неполноты проведенного расследования.
  • Объектом исследования являются правоотношения, складывающиеся между сторонами защиты и обвинения по поводу собирания доказательственной информации (доказательств), проверки и оценки сформированных доказательств, и комплекс конституционных и уголовно-процессуальных норм, регулирующих данные правоотношения.

Предмет исследования составляет сущность участия обвиняемого и его защитника в доказывании на стадии предварительного расследования преступлений.

Методологическую базу исследования составляют диалектический метод научного познания, общенаучные и частнонаучные методы теоретического анализа, такие как исторический, логический, сравнительно-правовой, статистический, метод конкретно-социологического исследования (анкетирование, интервьюирование, опрос).

Нормативной базой исследования явилась Конституция России, современное и ранее действовавшее уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России, Германии, Франции, Китая, Англии, США, стран СНГ. Проанализированы Концепция судебной реформы в Российской Федерации, проекты УПК России, закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”, разъясне-

9

ния Пленумов Верховного Суда СССР и России, а также новый УПК России 2001 г.

Теоретическую базу исследования составили труды как российских, так и зарубежных ученых, в том числе, не переводившиеся на русский язык, по уголовному процессу, криминалистике, уголовному праву и криминологии.

Эмпирической базой исследования послужили результаты опубликованной практики Верховного Суда России и Самарского областного суда по вопросам темы диссертации, материалы изучения 473 уголовных дел, связанных с посягательствами на жизнь, здоровье и имущество граждан, общественный порядок и общественную безопасность. Указанные дела были рассмотрены федеральными судами различных уровней г. Самары и Самарской области, Саратова, Екатеринбурга и ряда других городов России. По исследуемым в диссертации вопросам автором по специально разработанной им анкете были опрошены 43 адвоката г. Самары, 21 адвокат г. Саратова, 7 адвокатов г. Екатеринбурга, 5 адвокатов г. Санкт - Петербурга (всего 76 человек). Такой выбор географически сильно разнесенных мест анкетирования позволил снизить связь между собой результатов анкетирования. Это обусловлено и одинаково высоким уровнем профессиональной подготовки адвокатов в данных городах, что позволило пользоваться полученной информацией как равнозначной.

Были опрошены также 85 следователей Главного следственного управления и его подразделений при ГУВД Самарской области, следственной службы при Средневолжском управлении внутренних дел на транспорте, следственного управления прокуратуры Самарской области и следственного отдела УФСБ по Самарской области, следственных управлений при ГУВД Саратовской области и Екатеринбурга с целью выявления их отношения к участию стороны защиты в уголовно-процессуальном доказывании. Все это обеспечивает достоверность выводов и положений диссертационного исследования.

Научная новизна работы определяется, прежде всего, самим подходом к исследованию проблем. Научное изучение вопроса участия обвиняемого и его

10

защитника в уголовно-процессуальном доказывании осуществляется на основе приоритета прав, свобод личности и их соотношения с общественными и госу- дарственными интересами.

В работе предлагается комплексный подход к деятельности стороны защиты по собиранию доказательственной информации, проверке и оценке сформированных доказательств, порядка подачи, рассмотрения жалоб и ходатайств по поводу неполноты проведенного доказывания. Рассматриваются и подвергаются критическому анализу УПК, подписанный Президентом Российской Федерации 18 декабря 2001 г., а также его проекты, проект федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”, принятый Государственной Думой России в первом чтении 28 июня 2001 г., и ныне действующий УПК РСФСР 1960 г.

Основные положения, выносимые на защиту:

  1. Доказывание в уголовном процессе представляет собой непосредственную и опосредованную уголовно - процессуальным законом практико-мыслительную деятельность по собиранию доказательственной информации, проверке и оценке сформированных доказательств, необходимую для решения задач уголовного судопроизводства. Думается, что данную дефиницию желательно включить в статью Уголовно-процессуального кодекса, где определяются основные понятия, содержащиеся в УПК.
  2. С учетом практики Европейского Суда по правам человека в случаях использования стороной защиты противоправных методов защиты обвиняемого, сопряженных с заведомо ложным обвинением в совершении преступления иного лица, обвиняемый или (и) его защитник должны нести уголовную ответственность за заведомо ложный донос.
  3. Автор диссертационного исследования предлагает изменить первое предложение ч. 3 ст. 50 УПК России, изложив его в следующей редакции: “В случае неявки приглашенного защитника в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или

11 суд обязан (!) предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника”. Аналогичное изменение предлагается внести ив ч. 4 ст. 215 УПК России.

  1. Желательно дополнить ч. 4 ст. 215 УПК России после слов “…следователь … принимает меры для явки другого защитника…” фразой “…в том числе путем назначения. Назначенный защитник обязан присутствовать при ознакомлении обвиняемого с материалами дела независимо от желания или согласия обвиняемого. Наличие назначенного защитника не ограничивает право обвиняемого на защиту. При явке ранее избранного защитника он вступает в дело вместо назначенного защитника при наличии на это согласия обвиняемого. Вступление защитника в дело не влечет повторного ознакомления его со всеми материалами дела”. Соответственно второе предложение ч. 4 ст. 215 УПК России исключить.
  2. Предлагается ввести в УПК норму следующего содержания: “Юридическое лицо, в том числе государственный орган, орган местного самоуправления, получившее запрос защитника обвиняемого по поводу предметов, документов, сведений или иной информации, необходимой для оказания юридической помощи, за исключением случаев, когда запрашиваемые предметы, документы, сведения или иная информация относятся к государственной, служебной, профессиональной, коммерческой или банковской тайне, обязано их предоставить в течение десяти суток “.
  3. Полагаем, что правильным было бы лишить следователя права решать вопрос об участии или неучастии защитника или обвиняемого в проведении следующих следственных действий, выполняемых по мотивированному хода тайству стороны защиты: опознание, обыск и иные “неповторяемые” действия, осмотры, мероприятия, связанные с нарушением целостности объекта, произ водство экспертизы. Если обвиняемый или его защитник выразят желание уча ствовать в их осуществлении, следователь не должен иметь возможности отве тить отказом.

12

  1. Автором вносится предложение указать в УПК России на обязанность следователя однократно прерывать допрос на 30 минут в течение его производства по ходатайству стороны защиты. Указание на количество и продолжительность перерыва должно препятствовать злоупотреблению обвиняемым и его защитником этим правом.
  2. Защитника и обвиняемого3 предлагается признавать субъектами проверки и оценки доказательств по делу наряду с судом, прокурором, следователем.
  3. В уголовно-процессуальный закон желательно ввести следующие понятия: “Ходатайство - обоснованная просьба участника процесса, обращенная к уполномоченному должностному лицу или органу, о производстве какого-либо процессуального действия либо о воздержании от его производства, поданная в установленном законом порядке в устной или письменной форме”. “Жалоба - обоснованное возражение участника процесса, принесенное на действия или бездействие уполномоченного должностного лица или органа, поданная в уста- новленном законом порядке в устной или письменной форме”.
  4. Предложено в УПК России установить обязанность органа дознания, следователя, прокурора удовлетворять ходатайства о приобщении представлен ных стороной защиты предметов и документов во всех случаях после ознаком ления последней с материалами дела. С дополнительными материалами долж ны быть ознакомлены иные участники процесса без производства повторного ознакомления со всеми материалами дела в полном объеме. Соответствующие изменения должны быть внесены в ст.ст. 217, 219 УПК России.

Оценку представленным объектам с точки зрения относимости и допустимости должен давать суд.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в диссертации выводы и рекомендации могут быть использованы в дальнейших теоретических разработках проблемы, в нормотвор-

А также подозреваемого.

13

ческой деятельности органов власти и правоприменительной деятельности суда, прокуратуры, адвокатуры и органов предварительного расследования, в учебном процессе при преподавании дисциплины “Уголовный процесс”, спецкурсов по адвокатской деятельности и проблемам доказывания.

Апробация результатов работы. Основные теоретические выводы и практические рекомендации для использования изложены в девяти опубликованных работах автора, четыре работы находятся в печати. Результаты исследования применяются в учебном процессе при изучении дисциплин “Уголовный процесс” и “Предварительное расследование” в Самарском филиале Саратовского юридического института МВД России и в практической деятельности следственных подразделений ГСУ при ГУВД Самарской области.

Отдельные проблемы данного исследования докладывались автором на всероссийских конференциях в г. Краснодар (август 1998 г.), г. Саратов (март 2000 г.), г. Екатеринбург (апрель 2000 и 2001 гг.), г. Самара (май 2001 г.).

Структура диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав (с выводами в конце каждой главы), объединяющих восемь разделов, заключения, списка использованной литературы и приложения. Наименование и расположение глав обусловлено логикой и результатами исследования.

14

Глава 1. Обвиняемый и его защитник -субъекты уголовно- процессуального доказывания

§ 1. Понятие и структура уголовно- процессуального доказывания

Бесспорно, что для осознания роли обвиняемого и его защитника в дока- зывании по уголовному делу, необходимо выяснить понятие доказывания, тщательно проанализировать структуру процесса доказывания.

Указанному вопросу посвящали свои работы многие видные ученые- процессуалисты , однако до настоящего времени единого мнения достигнуто не было, хотя давно известно, что «проблемы доказывания фактических обстоятельств дела составляют ядро уголовно - процессуальной теории и практической деятельности государственных органов и лиц, осуществляющих расследование и раскрытие преступлений»5.

Таким образом, тема доказывания в уголовном процессе и участия в нем стороны защиты неисчерпаема, требует постоянного пересмотра и развития. Кроме того, усиление гарантий прав человека, связанное с принятием 24 октяб-

4 См.: Трусов А. И. Основы теории судебных доказательств. М.: Госюриздат, I960; Арсеньев

B. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М.: Юрид. лит., 1966; Строгович М.

C. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М: Наука, 1968; Теория доказательств в со ветском уголовном процессе. М., 1973; Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процесса доказы вания. Казань, 1976; Михееенко М. М. Доказывание в уголовном судопроизводстве. Киев: Вища школа, 1984; Лузгин И. М. Расследование как процесс познания. М.: ВШ МВД СССР, 1969; Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методоло гические и правовые проблемы. Саратов, 1986; Давлетов А. А. Основы уголовно - процес суального познания. Свердловск: Издательство Уральского университета, 1991; Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж: Издатель ство Воронежского университета, 1993; Давлетов А. А. Основы уголовно - процессуального познания. Автореф. дис. … д - ра юрид. наук. М, 1993; Джатиев В. С. Общая методология и современные проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Дис. … д-ра юрид. на ук. Владикавказ, 1995; Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998; Громов Н. А., Пономаренков В. А. Доказательства и доказывание в уголовном процессе. Самара, 1999.

? Ковтун Н. Н. Спорные вопросы в теории доказательств (об устранении действительных и мнимых противоречий в уголовном процессе) // Государство и право. 1997. № 6. С. 70.

15

ря 1991 г. Концепции судебной реформы6, вызвало коренное обновление некоторых институтов доказательственного права, что приобрело еще большую актуальность с учетом работы над новым Уголовно- процессуальным кодексом Российской Федерации, подписанным Президентом 18 декабря 2001 г. и вступающим в силу 1 июля 2002 г. И, наконец, еще одно соображение. Как верно отмечает Ю. В. Кореневский, «в наше время, в период ломки общественных отношений, переустройства государства, что находит отражение в судебно - правовой реформе, подвергаются сомнению и становятся предметом острой дискуссии некоторые теоретические вопросы доказательственного права, вполне, казалось бы, устоявшегося за семьдесят лет советской власти. Ясность здесь нужна не только для «чистоты теории», но и потому, что от правильного решения ряда теоретических вопросов зависит определение целей доказывания, создание стимулов, побуждающих правоприменителей действовать сообразно закону и нравственному долгу»7.

В связи с принятием 12 декабря 1993 года Конституции России ряд прин- ципиальных положений уголовного судопроизводства, в том числе связанных с доказыванием, наряду с отражением последних в отраслевом законодательстве, был зафиксирован и в главном нормативном акте государства. Как справедливо отмечалось в многочисленных научных трудах, до указанного момента неко-

о

торые руководящие начала рассматривались лишь как научные постулаты .

Анализируя доказывание как процесс, заметим, что оно является важной составной частью уголовно- процессуальной деятельности, обеспечивая информационную базу расследования, ее возникновение, развитие и закрепление. Но, несмотря на огромное значение для уголовно- процессуальной деятельности определения понятия доказывания, в действующем уголовно-

6 Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С. А. Пашин. М.: Республи ка, 1992.

7 Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В. А. Власихина. М.:Юристъ, 2000. С. 8.

8 Шейфер С. А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно- процессуаль ном законодательстве РФ // Государство и право. 1995. № 10. С. 97.

16 процессуальном законодательстве оно отсутствует. Однако от правильного употребления термина зависит «узнаваемость» директивы, а присутствие множества терминологических единиц вносит, как верно подметил В. М. Савицкий в одной из своих работ, «сумятицу в правоприменение»9.

К настоящему времени в науке уголовно- процессуального права сложились три подхода к определению понятия доказывания.

1) Доказывание есть мыслительная деятельность, устанавливающая истинность утверждения о наличии (отсутствии) события и состава преступления. 2) 3) Доказыванием является эмпирическая деятельность субъектов доказывания по собиранию доказательственной информации. 4) 5) Отмеченное представляет собой процесс познания, осуществляемый в специфической процессуальной форме, включающей в себя собирание, проверку и оценку доказательств10. 6) Сторонники первого определения предлагают считать, что доказывание есть деятельность направленная на обоснование выводов, приведение аргументов , т.е. полагают, что термин «доказывание» в теории уголовного процесса соответствует логическому понятию «доказательство». Такая характеристика доказывания именуется «узкой». «Широкая» трактовка доказывания включает в себя наряду с логическими операциями и внешнепредметную деятельность. Кроме этого, ряд авторов предлагают понимать под доказыванием систему правоотношений, участники которых вступают в общественные отно-

Савицкий В. М. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. М, 1987. С. 9- 10.

10 Автор сознает различие понятий «собирание доказательств», «собирание доказательст венной информации». В тексте работы дефиниция «собирание доказательств» используется лишь в связи с устоявшимися традициями его употребления в теории уголовного процесса и на практике. Последнее объясняется лишь сложившимися и глубоко укоренившимися за блуждениями, но не выражает сути реально проводимой деятельности.

11 Зеликсон Э. С. О доказывании в советском уголовном процессе. Труды Казахского уни верситета. Т. 10. Серия «Юридическая». Вып. 10. Ч. 1 Алма- Ата, 1970. С. 188; Лазарева В. А. Суд присяжных и теоретические проблемы доказывания // Правовые формы и эффектив ность доказывания по уголовным делам. Сб. научн. статей. Самара, 1996. С. 53-65.

17

шения в качестве обладателей прав (полномочий) и исполнителей (обязанно-стей) . С. А. Шейфер определяет, что анализируемое понятие - это специфический процессуальный термин, обозначающий познавательную деятельность управомоченного органа государства в сфере юрисдикции, осуществляемую по процессуальным правилам13. На протяжении многих лет в теории доказательств утверждалось представление об уголовно- процессуальном доказывании, как о познании (непосредственном и опосредованном) событий прошлого, осуществ- ляемом… в особой процессуальной форме - путем собирания, проверки и оценки доказательств14. Полагаем, что необходимо полностью согласиться с мнением А. Д. Черкасова и В. В. Николайченко, которые, по всей видимости, поддерживая мнение С. А. Шейфера, считают доказывание специфическим юридическим процессуальным термином, обозначающим особый, регламентированный законом, порядок установления искомых фактов15.

В УПК России дано законодательное определение доказывания. Так в ст. 85 УПК России под доказыванием понимается собирание, проверка и оценка доказательств с целью установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, предусмотренных ст. 73 УПК России16. Аналогичное определение содержится в ст. 102 Уголовно- процессуального кодекса Республики Беларусь , вступившего в силу 16 июля 1999 г. Ст.85 действующего УПК Республики Узбекистан, введенного в действие 01 апреля 1994 года определяет, что доказывание осуществляется не в целях установления обстоятельств, а с целью установления ис-

12 Ларин А. М. Доказательства и доказывание / Уголовный процесс. М, 1997. С. 114.

Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 12.

Ульянова А. Т. Доказательства в уголовном процессе: Общие положения / Уголовный процесс / Под ред. К. Ф. Гуценко М., 1997. С. 113.

Черкасов А. Д., Николайченко В. В. Соотношение уголовно- процессуального познания и доказывания // Проблемы реализации судебной реформы в России. Вып. 1. Саратов, 1998. С. 80.

16 В Проекте УПК России, только вносимого на рассмотрение Государственной Думой во втором чтении к доказыванию относили и «использование» доказательств. 7 УПК Республики Беларусь / Пред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство «Юридический Центр - Пресс», 2001.

18

тины об обстоятельствах, имеющих значение для дела18. Последнее определение, по всей видимости, более точно, в связи с чем желательно заимствовать его для включения в УПК России

Осознавая, что доказывание в уголовном процессе представляет собой сложнейший информационно - познавательный процесс, состоящий из теснейшим образом взаимосвязанных элементов (как считают ряд юристов - из последовательно сменяющих друг друга этапов19), автор диссертационного исследования полагает, что под доказыванием можно понимать непосредственную и опосредованную уголовно- процессуальным законом, практико - мыслительную деятельность субъектов по собиранию доказательственной информации, проверке и оценке сформированных доказательств, необходимую для достижения истины по уголовному делу и решению задач уголовного судопроизводства. В подтверждение верности данного определения можно привести мнения ряда ученых- процессуалистов: «процесс доказывания - это деятельность, осуществляемая на основе уголовно - процессуального закона по установлению и познанию с помощью доказательств фактов объективной действительности, не-обходимых для правильного разрешения уголовного дела» , «доказывание направлено на изучение имевших место событий, установление фактов реальной действительности и истины по уголовному делу» . Доказывание - это осуществляемая в установленном законом порядке деятельность органов предварительного расследования, прокурора и суда, а также участников уголовного процесса по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления

1 R

Http//www/lib/ uz/ laws/ uzbek/ upkuz/contubuz.html.

Яссельская В. В. Деятельность адвоката - защитника по собиранию доказательств на ста- дии предварительного расследования. Дис. … канд. юрид. наук. Томск, 1999. СП. Думается, что это не совсем верно, так как компоненты доказательственной деятельности не сменяют друг друга в строгой последовательности. Под этапами доказывания можно понимать конкретные ситуации установления истины в отдельных стадиях уголовного процесса. 2 Громов Н. А., Пономаренков В. А. Доказательства и доказывание в уголовном процессе. Самара, 1999. С. 40; Николайченко В. В., Громов Н. А., Гущин А. Н. Проблемы использования результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу. Пенза, 1998. С. 59.

21 Волынская О. В. Доказывание истины в уголовном процессе // Вестник МВД России. 1999. №3-4. С. 125.

19

истины по уголовному делу и выполнения задач уголовного судопроизводст-

99

ва . Доказывание в уголовном процессе это «преимущественно особая разно- видность познания практической направленности, осуществляющая собирание, закрепление, проверку и оценку информации о преступлении в предусмотренных законом процессуальных формах с целью установления обстоятельств и решения задач уголовного судопроизводства». А. П. Рыжаков понимает под доказыванием в уголовном судопроизводстве урегулированную уголовно- процессуальным законом деятельность компетентных на то органов и должностных лиц по собиранию, закреплению, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике фактических данных, имеющих отношение к делу, а равно по удостоверению наличия таковых от имени государства24.

Конкретное содержание уголовно- процессуального доказывания, в его общем смысле как правовой деятельности, слагается из комплекса процессуальных действий и отношений, при помощи которых достигаются его цели. Все эти действия и отношения носят уголовно- процессуальный характер, их субъектами могут выступать лишь органы предварительного расследования, прокурор, суд (судья) и указанные в законе участники уголовного судопроизводства. Вне таких действий и отношений, равно как и со стороны каких-либо других лиц, процессуальное доказывание не допустимо. Указание в ч. 3 ст. 86 УПК России на право защитника «собирать доказательства» не вполне корректно, так как в итоге все представленные «доказательства» будут проверяться дознавателем, следователем, прокурором. Процедура же беспрепятственного включения подобных «доказательств» в доказательственную базу в УПК России отсутствует.

Составляющие процесс доказывания действия и отношения весьма раз-

Уголовный процесс. Учебник для вузов / Под общ. ред. А. С. Кобликова. М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА, 1999. С. 60.

ъ Корнеев Г. П. Методологические проблемы уголовно - процессуального познания. Н. Новгород: Нижегородская ВШ МВД РФ, 1995. С. 94.

24 Рыжаков А. П. Уголовно- процессуальное доказывание: понятие и средства. М., 1997. С. 18.

20

нообразны, и при всей своей взаимосвязи они могут быть сгруппированы в от- дельные, относительно самостоятельные элементы, важные для аналитического изучения внутреннего содержания уголовно-процессуального доказывания25.

Традиционный подход к анализу доказательственного процесса и практике его применения позволил вычленить следующие элементы: собирание, про-верка, оценка доказательств . Отдельные теоретики уголовно- процессуального права предлагают выделять как элемент доказывания обоснование выводов по делу. Так, авторы работы «Проблемы доказательств в советском уголовном процессе» полагают, что доказывание заключается в «собирании, проверке, оценке доказательств, обосновании выводов по делу в целях установления ис-тины и решения задач уголовного процесса» . Ц. М. Каз выделяет как элемент доказывания «исследование доказательств (подразумевая под ним проверку) . Т. Н. Москалькова полагает, что «уголовно- процессуальная деятельность, связанная с доказыванием по уголовному делу, заключается в обнаружении, собирании, закреплении, проверке и оценке доказательств, применении соответст-вующих уголовно- процессуальных норм» . А. М. Ларин рассматривает как независимый элемент доказательственного процесса поиск, обнаружение и закрепление (фиксирование) доказательств30. Н. П. Кузнецов считает, что уголовно - процессуальное доказывание состоит из четырех элементов: собирания, проверки, оценки доказательств и их использования для установления обстоя-

?ус

’ Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 8-9.

Однако А. А. Давлетов утверждает, что категории «проверка» и «оценка» доказательств тождественны // Давлетов А. А. Основы уголовно - процессуального познания. Автореф. дис. … д-раюрид. наук. М, 1993. С. 38.

11

Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголов- ном процессе. Воронеж, 1978. С. 208.

Каз Ц. М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. Саратов: Издательство Саратовского университета, 1968. С. 7

2 Москалькова Т. Н. Этика уголовно- процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). М: Спарк, 1996. С. 7. 30 Ларин А. М. Работа следователя с доказательствами. М. 1966. С. 43.

21

тельств, имеющих значение по делу и обоснования вытекающих из них выво-дов31.

Собирание доказательств как элемент процесса доказательственной деятельности является начальным моментом доказывания. Содержанием этого элемента процесса доказывания являются совершаемые субъектами доказывания в пределах их полномочий процессуальные и непроцессуальные действия, направленные на поиск, обнаружение, истребование, получение и последующее закрепление в установленном законом порядке доказательственной информации фазрядка наша - Л. М.) Говорить же о розыске, обнаружении, рассмотрении и закреплении доказательств в процессе доказывания не совсем корректно. Поисковая деятельность и оперирование теми или другими сведениями, их сохранение и запечатление лишь на завершающем этапе приводят к возникновению (формированию) доказательств. В процессе деятельности происходит не отыскание доказательств, не их фиксация, а поиск следов, получение и доку-ментирование будущих доказательств . Без закрепления собранного материала последний доказательством не становится. Правильно определяет собирание доказательств С. А. Шейфер, понимая под ним систему действий, обеспечивающих восприятие субъектом доказывания объективно существующих следов изучаемого события, сопровождающихся формированием в сознании познавательного образа, а также действий, обеспечивающих сохранение этого образа, путем процессуальной фиксации результатов восприятия .

Известно, что собирание может осуществляться различными способами, в том числе и путем обнаружения доказательственной информации. Отмеченный элемент доказательственной деятельности регламентируется действующим

Кузнецов Н. П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного процесса России. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. С. 6, 10 - 14.

32 См. подробнее: Курадзе М. 3. Пределы доказывания на предварительном следствии. Тбилиси: Издательство «Сабчота Сакартвело», 1986. С. 58.

Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологиче- ские и правовые проблемы. Саратов: Издательство Саратовского университета, 1986. С. 24. Он же: следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: ООО Издательство «Юрлитинформ», 2001. С. 9.

22

уголовно - процессуальным законом. Так, в ст. 70 УПК РСФСР и ст. 86 УПК России предусмотрены все способы собирания, обнаружения последних34. Обнаружение - это непосредственное чувственное восприятие фактических данных следователем, судом или стороной защиты в ходе следственных действий. Обнаружить доказательственную информацию можно как процессуальными, так и непроцессуальными способами. Так, выявить свидетелей преступления можно в ходе проведения допросов, производства опознания, предметы, документы, имеющие отношение к делу могут быть обнаружены в ходе производства осмотров, обысков и т. д. К непроцессуальным способам обнаружения можно отнести, в частности, оперативно - розыскные мероприятия, определенные в ст. 6 Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности», деятельность частных детективов, в соответствии с ч. 1 ст. 5 закона «О частной детективной и охранной деятельности», сообщения в средствах массовой информации и тому подобное.

Результаты ОРД, частной детективной и иной деятельности лежат за рамками уголовного процесса и сами по себе доказательствами не являются. Для преобразования доказательственной информации в полноценное доказательство нужно использовать процессуальные способы проверки доказательств. Данный вопрос, кстати, весьма подробно освещен в юридической литературе.

Обнаружение без предшествующего поиска возможно, когда следователь воспринимает фактические данные, сообщаемые, например, обвиняемым; при изучении заключения эксперта; а также при представлении предметов и документов подозреваемым, обвиняемым, защитником, (а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями или любыми другими лицами).

«Обнаружить» означает установить очевидность того, что ранее было неизвестно, скрыто. Синонимами слова являются понятия «открыть», «выявить», «найти»// Словарь синонимов. Л.: Наука, 1975. С. 307.

35 См. например: Шейфер С. А. Использование непроцессуальных познавательных меро- приятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. № 9. С. 57 -63.

23

Обнаружением, которому предшествует поисковая операция, является истребование документов или предметов на стадии предварительного рассле- дования. Под истребованием можно понимать властное полномочие следователя, лица, производящего дознание, направленное на получение необходимых ему предметов либо документов. В отличие от выемки, которая является следственным действием, также применяемым в случае необходимости изъятия объектов материального мира, имеющих значение для дела, из чьего - либо обладания, при истребовании следователь непосредственно не воспринимает связи объекта с окружающей средой, что зачастую имеет огромное доказательственное значение, и объект поступает к следователю по истечении определенного промежутка времени, необходимого для доставки36.

Доказательства участниками процесса могут быть представлены также по своей собственной инициативе, без какого-либо требования со стороны следователя (ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР, ч.2 ст. 86 УПК России). Последний лишь принимает представленные доказательства, облекает их в соответствующую форму. Теоретики уголовного процесса считают, что под представлением доказательств понимается представление предметов и документов, которые могут иметь значение для дела 7. Есть мнение, что может представляться как пись-менная, так и устная доказательственная информация . Говоря о представлении последней, В. И. Федоров правомерно полагает, что подобное суждение безосновательно расширяет объем представляемых материалов, так как устная

on

информация должна трансформироваться в показания на допросе . Думается, под представлением доказательств можно понимать добровольную и инициативную передачу лицом только предметов или документов, относящихся к

36 Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологиче ские и правовые проблемы. Саратов: Издательство Саратовского университета, 1986. С. 69.

37 Анненков С, Пономаренков В. Представление доказательств в уголовном процессе // За конность. 1997. №3. С. 54.

38 Капинус Н. И. Понятие и сущность представления доказательств в советском уголовном процессе // Сб. научных трудов. М., 1988. С. 6.

39 Федоров В. И. Значение истребования и представления документов для обоснования про цессуальных решений по уголовному делу. Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1990. С. 41.

24

делу, субъекту, уполномоченному приобщать их к делу в качестве доказательств.

Важно осознавать, что при истребовании предметов материального мира по ходатайству стороны защиты инициатива исходит от последней. Но для процессуального получения и закрепления этих объектов согласно действующему законодательству, необходимо использование властных полномочий со- ответствующих органов и, вопреки мнению В. В. Яссельской, это не влечет пе- редачи инициативы органам власти40. В этом смысле представление объектов - возможных доказательств создает условия для собирания доказательств, но находится за пределами непосредственных границ этого этапа доказывания, являясь как бы извне направленным к следователю познавательным актом41.

Заметим, что, несмотря на предусмотренность законом такого способа собирания доказательств, как представление предметов и документов, могущих установить существенные для дела обстоятельства (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 86 УПК России), прямых указаний в Уголовно- процессуальном кодексе на форму проведения этого действия и закрепления его результатов нет, хотя необходимость отражения этого несомненна. Иначе неизбежны затруднения в вопросах о происхождении данного предмета или документа, его признаках на момент представления и отличиях от других ему подобных, что необходимо для правильной проверки и оценки доказательств и следователем и стороной защи-

42 ТЫ .

Разумеется, что ни протокол допроса, ни рапорт не смогут обеспечить процессуальные гарантии полноты фиксации представляемого объекта. Потому, как верно отметили Н. А. Громов и В. А. Пономаренков, необходим специальный протокол43. Н. П. Кузнецов также предлагает составлять «протокол

40 Яссельская В. В. Указ. раб. С. 20.

41 См. подробнее: Пономаренков В. А. Проблемы представления и использования доказа тельств в уголовном процессе. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 14.

42 Проблема проверки и оценки доказательств стороной защиты будет более подробно рас смотрена в § 3 второй главы данного исследования.

43 Громов Н. А., Пономаренков В. А. Процессуальное закрепление представляемых предме тов и документов // Следователь. 1999. № 1. С. 37.

25

представления предмета». В протоколе необходимо отразить: кем представлен предмет и результаты его осмотра, к которому привлекается лицо, предмет

44 т/-

представившее . Кроме того, наличие соответствующего документа позволит обжаловать стороне защиты неправомерный отказ в принятии представляемой информации.

С сожалением приходиться констатировать, что пока отсутствуют особые правила представления, получения доказательственной информации и преобразования ее в доказательства, нет в законе и наименования соответствующего протокола, неясно и статусное положение процесса принятия (непринятия) доказательственной информации: это самостоятельное следственное действие или нет. Потому заслуживает пристального внимания глава 24 УПК Республики Узбекистан «Представление предметов и документов», в которой определены способы представления соответствующей доказательственной информации и глава 25 того же кодекса «Приобщение к делу предметов и документов в качестве вещественных доказательств и письменных документов», регламентирующая порядок ее принятия. В ст. 198 узбекистанского УПК установлена обязанность следователя осмотреть представленный предмет и принять его, если он посчитает, что предмет имеет или может иметь значение для дела. Должны быть приняты также предметы, хотя и не имеющие отношения к делу, но изъятые из обращения (оружие, наркотические средства, порнографические предметы). В случае представления предмета, не имеющего отношения к делу и не изъятого из обращения, следователь обязан немедленно после осмотра вернуть его по принадлежности. Ст. 200 УПК Республики Узбекистан дает право каждому гражданину (а также видимо и иным лицам) представлять следователю документы, находящиеся в их распоряжении или специально ими составленные на основании имеющихся сведений.

Отмечая в ст. 70 УПК РСФСР и ст. 86 УПК России право стороны защиты на представление доказательств нельзя не сказать, что этот институт совер-

Кузнецов Н. П. Указ. раб. С. 12.

26

шенно не обеспечен адекватной обязанностью лиц представлять обвиняемому и его защитнику предметы, документы, сведения, подлежащие передаче уполномоченным органам расследования, за исключением положений п. 2 ст. 15 Положения об адвокатуре от 20 ноября 1980 года, нет ни слова и о способе получения.

Участие в доказывании стороны защиты проявляется, как уже отмечалось, в истребовании предметов и документов в соответствии со ст. 15 Положе- ния об адвокатуре РСФСР, ст. 70 УПК РСФСР. Так, по данным анкетирования, проведенного автором диссертационного исследования, 70 адвокатов из 76 опрошенных подтвердили использование своего права на истребование документов. Аналогичные сведения получены при изучении уголовных дел различных районов г. Самары, Самарской области, г. Саратова, Екатеринбурга и ряда иных городов России.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК России защитник вправе собирать до- казательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса частных лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Однако, несмотря на необходимость существенного расширения прав защиты в плане участия в доказывании, нам кажется не совсем верной рекомендация В. А. Калюжной, предлагающей определить в УПК право защитника- адвоката требовать от учреждений и организаций сведения, необходимые для защиты, даже если они составляют профессиональную или служебную тайну45. В. В. Яссельская высказывает мнение (на которое, разумеется, имеет полное право) о том, что при представлении пред-

4э См.: Калюжная В. А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 13.

27

метов и документов на стадии предварительного расследования было бы же- лательно участие понятых . Нам кажется, подобное излишне. Присутствие понятых никакой существенной роли не сыграет. Лицо, представляющее объект, прекрасно осознает его объективные свойства и какая - либо фальсификация со стороны следствия будет весьма затруднительна, либо сразу же выявится (уменьшение в объеме, изменение формы и содержания)47.

Таким образом, наиболее полнокровная деятельность по собиранию доказательств осуществляется в стадии производства по уголовному делу предварительного расследования. В этой стадии уголовного процесса доказательства могут быть собраны посредством их истребования (от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан), представления участниками уголовного процесса, путем производства следственных действий.

Закрепление фактических данных в предусмотренных законом процессуальных формах является заключительным моментом собирания доказательств. Следует признать неверным мнение о необходимости разграничения собирания и закрепления доказательств4 . Действия по собиранию доказательств одновременно являются действиями по их формированию4 .

С точки зрения гносеологии фиксация доказательств представляет собой отражение предварительно оцененного их содержания50. Однако отражение в данном случае носит выборочный характер, отражается то, что представляется необходимым субъекту закрепления фактических данных.

Яссельская В. В. Указ. раб. С. 22. Об этом же: Ларин А. М. Представление документов и предметов при расследовании // Социалистическая законность. 1981. № 3. С. 32; Анненков С. И., Громов Н. А., Анненкова Т. С. Процессуальное закрепление представленных предметов и документов // Следователь. 2001. № 2. С. 14; Пономаренков В. А. Проблемы представления и использования доказательств в уголовном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 18.

47 В подтверждение: Томин В. Т. Взаимодействие ОВД с населением в борьбе с преступно стью. Омск, 1975. С. 53, 55; Гуткин И. М. Взаимодействие милиции с общественностью при производстве дознания. М., 1963. С. 32.

48 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая / Отв. ред. Н. В. Жо- гин. М: Юрид. лит., 1966. С. 584.

49 Зинатуллин 3. 3. Уголовно - процессуальное доказывание. Учебное пособие. Ижевск, 1993. С. 91.

30 Белкин А. Р. Теория доказывания. М.: Норма, 1999. С. 141.

28

Закон предусматривает три основные формы закрепления доказательств: а) составление протоколов следственных действий; б) приобщение к делу до- кументов; в) приобщение к делу вещественных доказательств и образцов для сравнительного исследования.

Составление протоколов следственных действий - не только основная, но и, можно сказать, главная форма закрепления доказательств. Без протокола или при неправильно составленном протоколе утрачивают значение для дела показания, результаты осмотра, освидетельствования, обыска, следственного эксперимента и других следственных действий. В протоколе должно быть обозначено время, место, участники следственного действия, его ход и полученные в результате доказательства, содержание полученных показаний, описание места происшествия, обнаруженных и изъятых предметов, документов, образцов для сравнительного исследования.

Вспомогательными по отношению к составлению (ведению) протокола способами закрепления доказательств служат звукозапись, фото - кино - и видеосъемка, изготовление слепков и оттисков со следов на материальных объектах, составление планов и схем. Результаты применения вспомогательных способов закрепления доказательств - фонограммы, фотографии, слайды, кинофильмы, видеозапись, слепки, оттиски, планы, схемы - являются приложениями к протоколу. Сами по себе, без соответствующего протокола, эти материалы не могут быть использованы в процессе доказывания. Потому вызывает сомнение возможность ссылаться на приложения к протоколу при наличии расхождений с протоколом.

Известно, что Н. А. Кузнецова еще в 1996 году высказала мысль о замене протокола следственного действия иными средствами фиксации, в связи с большим объемом информации, сохраняемом на техническом носителе, субъ-

29

ективным искажением содержания протокола51. Думается, что это неприемлемо как по объективным, так и по субъективным моментами52.

После эмпирического (информационного) уровня познания осуществляется выход на его логический уровень

На этом уровне, являющемся по сути своей мыслительным процессом, следователь «отвлекается» (абстрагируется) от непосредственных данных и их источников и оперирует установленными с их помощью надежными основаниями получения выводного знания посредством их логической «обработки». Целью ее является получение и оформление следователем в своих решениях по делу (особенно в итоговых) юридически значимых выводов. Данному уровню познания в структуре процесса доказывания соответствует проверка доказательств.

Заметим, что в теории уголовного процесса нет единого мнения по вопросу о сущности проверки доказательств. А. Г. Маслов полагает, что проверка доказательств есть средство обеспечения защиты в уголовном судопроизводстве3 . А. М. Ларин вообще выступал против вычленения проверки как элемента процесса доказывания54.

Проверка (исследование) доказательств есть осуществляемая в определенных законом процессуальных формах, практическая деятельность органов расследования по установлению допустимости исходных доказательственных материалов, собранных в процессе доказывания, определения источников дока- зательств и извлечения из них относимой и достоверной доказательственной информации, то есть действия по установлению доказательств, необходимых

См. подробнее: Кузнецова Н. А. Собирание и использование документов в качестве дока- зательств. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С.131.

Обоснование недопустимости замены протокола иным средством фиксации полученных данных не является целью данного диссертационного исследования.

Маслов А. Г. Проверка доказательств - средство обеспечения законности в уголовном су- допроизводстве // Вопросы уголовного процесса. Проблемы обеспечения защиты в уголовном судопроизводстве. Межвуз. сб. научн. статей. Издательство Саратовского университета, 1989. Вып. 4. С. 40-45. 54 Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 19.

30

для достижения искомого знания об элементах предмета доказывания55. Следо- ватель56 в соответствии с ч. 3 ст. 70 УПК РСФСР обязан проверять доказательства (каждое из них и всю их совокупность), а также соответствие им своих выводов в силу необходимости установить фактическую основу правоприменения.

Верно отмечено, что «наличие в деле доказательства какого-либо факта еще не предрешает доказанности этого факта: доказательство может быть недостоверным, сомнительным, недостаточным для того, чтобы на его основании считать этот факт установленным» .

Способы практического исследования доказательств - это совершаемые следователем следственные действия, представляющие собой регулируемую законом, систему познавательных и удостоверительных операций.

Процессуальная форма ряда из них специально приспособлена для проверки (испытания) полученных доказательств. К ним относятся: очная ставка, предъявление для опознания, освидетельствование, следственный эксперимент, повторная экспертиза. Другие, хотя непосредственно и не служат этой цели, поскольку предназначены в основном для собирания доказательств, могут при- меняться (в зависимости от ситуации) и для проверки доказательств. Собираемые с их помощью доказательства либо подкрепляют, усиливает проверяемые доказательства, либо, напротив, опровергают или ослабляют их (допрос, осмотр, обыск, выемка). Уже при проверке доказательств происходит анализ от-носимости и допустимости последних. Надо согласиться с мнением Е. А. Доля, который определяет, что в противном случае в процессе оценки следователь (да и сторона защиты) будет оперировать недоброкачественными доказательст-

35 Тетенькин Б. А. Проверка доказательств в структуре уголовно - процессуального доказы вания. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1983. С. 7.

36 Обоснование обязанности защитника и права обвиняемого проверять (а также оценивать) сформированные доказательства будет изложено в § 3 второй главы исследования.

57 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 303.

31

вами: при оценке всей совокупности доказательств в нее попадут и те, которые вообще недопустимы58.

В ст. 87 УПК России определяется, что проверка доказательств состоит в сопоставлении их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также в установлении их источников, получении иных доказательств, под-

59

тверждающих или опровергающих проверяемое доказательство .

Оценка доказательств является завершающим элементом доказывания. Она неразрывно связана с собиранием и проверкой доказательств, сопровождает весь процесс доказывания и выступает на передний план при подведении его итогов на соответствующих этапах производства по уголовному делу, предваряя принимаемые следователем и стороной защиты решения. Ст. 71 УПК РСФСР определяет, что оценка доказательств осуществляется прокурором, следователем, лицом, производящим дознание по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и социалистическим правосознанием. Ст. 17 УПК России «Свобода оценки доказательств» содержит положение, согласно которому судья, присяжные, прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

В отличие от собирания и проверки оценка доказательств по своему содержанию является чисто логическим, рассудочным, мыслительным процессом. Трудно согласиться с мнением С. А. Зайцевой, считающей, что оценка доказательств имеет и правовой аспект60. Оценка как мыслительная (логическая) деятельность
осуществляется на основе ст. 71 УПК РСФСР (ст. 17 УПК Рос-

э Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно - розыскной деятельности. М.: Спарк, 1996. С. 42.

59 В Проекте УПК России, представлявшегося на рассмотрение Государственной Думе во втором чтении, в понятие проверка включался «анализ доказательства».

60 Зайцева С. А. Понятие и содержание оценки доказательств в уголовном процессе //
Про блемы реализации судебной реформы в России. Сб. научных статей. Саратов, 1998. С. 72.

32

сии), которая представляет из себя лишь внешнее (уголовно - процессуальное) оформление этой мыслительной деятельности.

Как и проверка, оценка так же представляет собой исследование доказательств (каждого в отдельности и всей их совокупности). Но цели оценки иные: определение ценности доказательств, их значимости для доказанности обстоя- тельств дела, т.е. аксиологическое исследование.

Проверка доказательств позволяет следователю и стороне защиты определить механизм их формирования, качество их источников и полноту, непро- тиворечивость, надежность содержащейся в них доказательственной информации с точки зрения возможности отслеживания ее происхождения. Но этого недостаточно для определения доказанности или недоказанности обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Сколько источников и содержащихся в них данных необходимо для того, чтобы можно было признать эти обстоятельства установленными (доказанным), ни один закон не может (да и не должен) определить заранее. В каждом источнике доказательств содержится свой (индивидуальный) объем информации, и определить, что же доказывает (опровергает) каждый из них и вся их совокупность, можно только в результате оценочной деятельности. «Оценка доказательств следователем как система логических операций по их исследованию имеет своей целью определение допустимости, относимости, достоверности, значения (силы) каждого доказательства и достаточности их совокупности для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания» .

Допустимость как основной признак доказательств означает их пригодность с точки зрения законности источников и приемов получения доказательственной информации. Известно, что допустимость доказательств анализируют и защитник с обвиняемым, которые, обнаружив нарушения закона, могут заявить ходатайства об исключении доказательств как недопустимых. О важ

См.: Громов Н. А., Пономаренков В. А. Доказательства и доказывание в уголовном про- цессе Самара, 1999. С. 46.

33

ном значении критерия допустимости говорит уже то, что он закреплен в Кон- ституции России: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств полученных с нарушением федерального закона» (ст. 50 Основного Закона). Нарушения федерального закона проявляются как в отступлениях от формы и порядка собирания доказательств, предписанных законом, так и в использовании произвольных способов и форм получения доказательств. Так, закон запрещает домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер. К иным незаконным мерам относятся, несомненно, обман, подкуп, заманчивые обещания, разжигание и использование низменных чувств (мести, ревности, зависти, национальной, расовой, религиозной розни). Показания и другие доказательства, полученные таким способом должны быть признаны недопустимыми.

Статья 74 УПК РСФСР устанавливает недопустимыми в качестве доказательств показания свидетеля, если он не сообщает источник своей осведомленности. Это положение применимо к показаниям и других участников процесса -потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, а также к заключениям экспертов, к официальным и частным документам. Объяснение одно - такие сообщения нельзя проверить посредством обращений к первоисточнику информации. По этой причине не могут служить доказательствами анонимные письма, сообщения, подписанные псевдонимами, включая и донесения секретных осведомителей, не известных сторонам и суду, как и прочие сообщения неизвестного происхождения62. УПК России содержит еще более подробное указание по поводу недопустимости тех либо иных доказательств. В соответствии с ч.З ст. 7 УПК России нарушение норм уголовно - процессуального закона судом, прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств. В ст. 75 этого же нормативного акта вышеуказанное по-

Ларин А. М. Доказательства и доказывание // Уголовный процесс России. Лекции- очерки / Под ред. В. М. Савицкого. М., 1997. С. 99- 101.

34

ложение расшифровывается: «недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию (в том числе и обстоятельств, исключающих преступность деяния, смягчающих уголовное наказание, могущие повлечь освобождение от уголовной ответственности - выделено автором).

Статья 51 Конституции России устанавливает: «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать показания». В этой норме Конституции получил развернутую формулировку общепризнанный принцип: «Каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему обвинения не быть принуждаем к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным» (п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах). Федеральным законом, на который сделана ссылка в ст. 51 Конституции России, является УПК РСФСР, в п. 9 ст. 34 которого говорится, что к близким родственникам относятся родители, дети, усыновленные, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки, а также супруг. Аналогичное указание содержится в ст. 5 УПК России. Словосочетание «не обязан свидетельствовать» буквально означает право его воздержаться от показаний на допросе в качестве свидетеля. Несомненно, лицо, которому приписывают совершение преступления, вправе не давать показания, если его неправомерно допрашивают как свидетеля в расчете получить от него сведения, уличающие его самого или его близких родственников. Однако в контексте ст. 51 Конституции России это словосочетание имеет более широкий смысл. Оно означает право лица, обвиняемого в совершении преступления, не давать ответы на вопросы, которые могут уличить его самого или его близких, независимо от того в каком качестве формально его допрашивают - как свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого.

35

Устанавливаемое ст. 51 Конституции освобождение определенного круга лиц от обязанности давать показания не исключает допроса этих лиц, будь их воля дать показания. Однако если допрос произведен с использованием неосведомленности допрашиваемого о праве не давать показания и, более того, с предупреждением об ответственности за отказ от дачи показаний, последние должны быть признаны недопустимыми. Данные показания допустимы лишь при условии, что допросу предшествовало разъяснение следователя о свободе допрашиваемого от обязанности дать показания и недвусмысленное, удостоверенное подписью допрашиваемого в протоколе, его согласие давать показания.

УПК РСФСР еще более ограничивает круг возможных свидетелей, устанавливая три группы лиц, которые не только освобождены от обязанности дать показания, но и не подлежат допросу тогда, когда они того желают. Это: 1) защитник обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника; 2) лицо, в силу своих физических или психических недостатков неспособное правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания; 3) адвокат, представитель профессионального союза или другой общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя (ст. 72 УПК РСФСР). Такое же указание имеет место и в УПК России. Если эти лица вопреки закону были допрошены, их показания, безусловно, не допустимы в качестве доказательств.

Правила о допустимости доказательств касаются не только порядка получения, процессуальной формы доказательств, но и их содержания. Так, не могут служить доказательствами показания и заключения «экспертов» о чудесах, телепатии, других сверхъестественных явлениях, сообщения, основанные на мистике и предрассудках.

Оценка доказательства с точки зрения относимости состоит в выяснении его связи с обстоятельствами дела и другими доказательствами. Доказательство признается относящимся к делу, если оно само по себе или в совокупности с

36

другими доказательствами подтверждает, опровергает или ставит под сомнение вывод о существовании обстоятельств, составляющих предмет доказывания. Вопрос об отношении к делу прямых доказательств решается просто. По определению эти доказательства суть сведения о предмете доказывания и, значит, не могут не относится к делу. Иное дело - косвенные доказательства, устанавливающие доказательственные факты. Связи этих фактов с предметом доказывания не всегда очевидны. В некоторых случаях, чтобы подтвердить или опровергнуть предположение о такой связи, требуется выяснить наличие или отсутствие промежуточных звеньев причинно- следственной цепи.

В действующем УПК РСФСР отсутствуют определения относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств. Нет подобного и в УПК России. Нам думается, что введение в уголовно - процессуальный закон данных понятий принесет ощутимую пользу для процесса доказывания в целом, позволит стороне защиты почувствовать реальную возможность, опираясь на нормативное определение, ходатайствовать об исключении из материалов дела «ущербных» доказательств, а следователю - более четко представлять себе по каким критериям нужно оценивать доказательства.

В отличие от УПК РСФСР и России уголовно- процессуальные кодексы ряда стран содержат отмеченные понятия. В ст. 105 УПК Республики Беларусь 1999 года сказано следующее: «Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности - с точки зрения достаточности для окончания предварительного расследования. Относимыми к уголовному делу признаются доказательства, посредством которых устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для данного дела. Не являются относимыми к делу доказательства, которые не способны устанавливать или опровергать подлежащие доказыванию обстоятельства. Допустимыми признаются доказательства, полученные органом, ведущим уголовный процесс, в установленном законом порядке из предусмотренных законом источников. Доказательство признается не-

37

допустимым, если оно получено с нарушением конституционных прав или свобод гражданина или требований Конституции, связанных с лишением или ограничением прав участников процесса или нарушением иных правил уголовного процесса. Достоверными признаются доказательства, если они соответствуют действительности. В основу процессуальных решений может быть положено только достоверное доказательство. Достаточными признаются доказательства, когда их совокупность позволяет установить обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу».

В соответствии со ст. 95 УПК Узбекистана 1994 года «доказательство признается относимым, если оно представляет собой сведения о фактах или предметах, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение для дела. Доказательство признается допустимым, если оно собрано в установленном законом порядке и соответствует условиям ст. 92 - 94 кодекса, то есть надлежаще удостоверено и проверено. Доказательство признается достоверным, если в результате проверки выясняется, что оно соответствует действительности. Совокупность доказательств признается достаточной, если все собранные и относящиеся к делу достоверные доказательства неоспоримо устанавливают истину о всех и каждом из обстоятельств, подлежащих доказыванию».

Завершая анализ процесс доказывания, необходимо отметить, что субъек- тами оценки доказательств могут быть многие участники уголовного процесса, но их оценки имеют неодинаковое значение для процессуального доказывания. От оценки лица, производящего предварительное расследование, зависит принятие процессуальных решений по делу. Оценка же доказательств защитником и обвиняемым в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законом играет роль лишь для формирования позиции защиты по делу и заявлении при необходимости ходатайств, обжаловании неправомерных действий должностных лиц органов расследования в связи с доказыванием.

38

§ 2. Процессуальное положение обвиняемого и его защитника при расследовании преступлений

В соответствии со ст. 2 Конституции России человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их защита- обязанность государства. Ч. 1 ст. 45 Основного закона определяет, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, ч.1 ст.46 Конституции провозглашает обеспечение судебной защиты прав и свобод. Ч. 1 ст. 48 указанного нормативного акта гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи.

В связи с изложенным, существенную роль в обеспечении прав личности на стадии расследования преступлений играет точное определение процессуальных прав и обязанностей обвиняемого лица и его защитника-адвоката. Подвергнув историческому анализу русский уголовный процесс дореформенного периода (до 1864 года), можно определить: до указанного момента института привлечения в качестве обвиняемого не существовало. Лишь Устав Уголовного Судопроизводства от 20 ноября 1864 года заложил базис данного процессуального института.

В настоящее время в соответствии с ч. 1 ст. 46 УПК РСФСР обвиняемым признается лицо, в отношении которого в установленным законом порядке вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого . В ч. 1 ст. 47 УПК России обвиняемым также признается лицо, в отношении которого вынесен обвинительный акт в процессе дознания.

«В стадии предварительного расследования принцип состязательности наиболее отчетливо проявляется на этапе привлечения лица в качестве обвиняемого, именно в этот момент возникает правовое состязание двух сторон: за-

Некоторые авторы предлагали наделить лицо статусом обвиняемого с момента ограниче- ния его прав и свобод любыми мерами уголовно - процессуального принуждения // См.: Де-ришев Ю. В. Оптимизация досудебного производства в уголовном процессе России. Авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 1999. С. 24. Теперь это закреплено в новом УПК России.

39

щиты и обвинения. На стороне обвинения - прокурор, следователь, дознаватель, на стороне защиты - защитник и обвиняемый»64.

В постановлении и обвинительном акте следователь документально отражает вывод о существовании фактов преступной деятельности для последующего предъявления обвинения обвиненному с тем, чтобы последний имел возможность защищаться от него. Абсолютно верно замечено, что существование постановления о привлечении в качестве обвиняемого обусловлено необ- ходимостью обеспечить реализацию права обвиняемого знать, в чем он обвиня- ется65.

Привлечение в качестве обвиняемого есть формулирование обвинения, вытекающего из совокупности собранных доказательств, вынесения постановления об этом, предъявления обвинения лицу с одновременным разъяснением принадлежащих ему прав66. В данном процессуальном акте указывается пре- ступление, в совершении которого обвиняется лицо, время, место, способ и другие обстоятельства преступления (ст. 144 УПК РСФСР, ст. 171 УПК России). Постановление выносится только на основании доказательств, полученных из надлежащего источника, надлежащим субъектом доказывания, в установленном порядке и результат действий указанного лица должен быть соответствующе процессуально оформлен.

Необоснованное, незаконное вынесение указанного акта нарушает права человека, создает реальную опасность уклонения от ответственности и наказания настоящих преступников, существенно подрывает в глазах населения авто-ритет власти и органов охраны правопорядка, их значимость . Именно поэтому

Сердечная Р. Г. Привлечение в качестве обвиняемого и осуществление принципов уголовного процесса. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1999. С. 8.

Шадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград, 1999. С. 96.

66 Шейфер С. А. Предварительное следствие. Общие условия и основные этапы производства. Куйбышев, 1986. С. 39

7 О важности своевременности вынесения постановления говорит и В. Божьев. См. подробнее: Божьев В. Предъявление обвинения и допрос обвиняемого // Уголовное право. 2001. № 2. С. 56.

40

в ст. 143 УПК РСФСР (ст. 171 УПК России) четко установлено, что постанов- ление выносится лишь при наличии достаточных доказательств, дающих осно- вание для предъявления обвинения.

По мнению Н. А. Громова «под достаточными доказательствами применительно к акту привлечения в качестве обвиняемого понимаются достоверные сведения, собранные, проверенные и оцененные следователем в установленном законом порядке, которые, в своей совокупности, приводят к единственному и правильному выводу на данный момент расследования о том, что определенное лицо совершило преступление, предусмотренное УК РФ и не подлежит осво- бождению от ответственности за него» .

Закон не содержит ответа на вопрос о степени убедительности выводов по обстоятельствам, подлежащим доказыванию: достаточен вывод вероятностный или необходима достоверная и окончательная установленность фактов. В 1926 году М. С. Строгович и Д. А. Карницкий, требуя веских доказательств для привлечения лица к уголовной ответственности, считали, что к моменту предъ- явления обвинения должны быть собраны «такие улики против привлекаемого в качестве обвиняемого лица, которые с точки зрения среднего человека давали бы основание думать, что исследуемое преступное действие совершено именно этим лицом»69.

С критическими замечаниями такой позиции выступили В. 3. Лукашевич, Н. В. Жогин, Ф. Н. Фаткуллин. По мнению В. 3. Лукашевича привлечение в качестве обвиняемого может быть лишь в момент, когда у следователя сложится внутреннее убеждение в виновности лица, соответствующее реальному по-

70

ложению вещей на основании собранных доказательств . Важно отметить, что всякая убежденность следователя, прокурора, лица, производящего дознание в виновности гражданина не возникает из небытия, она всегда опирается на объ-

Громов Н. А. Уголовный процесс России. М.: Юристь, 1998. С. 318.

69 Строгович М. С, Карницкий Д. А. УПК. Комментарий. М. ,1926. С. 154.

70 Лукашевич В. 3. Гарантии прав обвиняемого в советском уголовном процессе. Л., 1959.

ективные моменты расследования. Внутреннее убеждение как критерий субъ- ективный, формируется на основе критерия объективного и никак иначе.

В момент предъявления обвинения следователь должен быть уверен в виновности лица . Из рассматриваемого не вытекает, однако, что обвиняемый есть виновный. Так, в ст. 154 УПК РСФСР (ст. 175 УПК России) указывается на возможность неподтверждения обвинения, влекущую прекращение дела полностью либо в части, обвинение может быть изменено или дополнено, что уже указывает на допустимость вероятностного, но не истинного вывода о виновности обвиняемого. Если посчитать, что данный процессуальный акт бесспорно устанавливает виновность лица в совершении преступления, то возникает вопрос о возможности объективно и всесторонне рассмотреть уголовное дело. В таком случае лицо, осуществляя производство по делу, будет стремиться к уточнению лишь отдельных подробностей обвинения, а это есть обвинительный уклон, что недопустимо. Возникает и этическая проблема - как без объяснений обвиняемого прийти к убеждению в его полнейшей виновности? . Таким образом, более отвечает интересам обеспечения прав личности позиция о том, что вывод следствия о виновности обвиняемого в момент привлечения его к участию в деле в таковом качестве выражает не окончательное, достоверное, а проблематичное, вероятное знание73.

Следует отметить, что «степень доказанности» обстоятельств на момент предъявления обвинения определяет и адвокат после анализа и оценки собранных доказательств, и по вопросу привлечения в качестве обвиняемого он вырабатывает свою позицию по делу .

Акинча Н. А. Подозреваемый и обвиняемый на предварительном следствии. Саратов: Приволжское книжное издательство, 1964; С. 23.Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Котов Д. П. Судебная этика. Воронеж, 1973. С. 117- 119.

72 Асташенков В. Г. Этико - правовые основы привлечения лица в качестве обвиняемого // Проблемы охраны прав и интересов обвиняемого. Сб. научных статей. Кемерово: КемГУ, 1983.С. 85.

73 Ларин А. М. От следственной версии к истине. М., 1976. С. 143.

74 Лубшев Ю. М. Адвокат в уголовном деле. М: Юристь, 1997. С. 112.

42

Подытоживая изложенное, хотелось бы отметить, что к моменту вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого невозможно достижение достоверного вывода о виновности человека, расследование только началось, у следствия еще, быть может, отсутствуют и показания обвиняемого в совершении преступления. Суждение следователя о виновности не является на этом этапе (производства по делу) окончательным. Законность, обоснованность данного решения проверяется в процессе предварительного расследования73. Точка зрения о достоверности вывода о виновности противоречит и принципу презумпции невиновности, закрепленному в ст. 11 Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года где установлено, что каждый человек, обвиненный в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор пока его виновность не будет установлена законодательным порядком путем гласного судебного разбирательства и ст. 49 Конституции России в соответствии с которой обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в силу приговором суда.

Потому следует признать неверным мнение С. П. Ефимичева. считающего необходимым в ст. 14 УПК России. «Презумпция невиновности» указать, что лицо должно признаваться виновным при привлечении его к уголовной ответственности в качестве обвиняемого и при избрании меры пресечения. Мотивировка автора основывается на невозможности ареста и привлечения в качестве обвиняемого невиновных76. Однако постановление о привлечение в качестве обвиняемого есть, как верно отметил Н. Ф. Волкодаев, только процессу-

77

альное средство стимулирования обвиняемого участвовать в доказывании .

5 Волкодаев Н. Ф. Реализация принципа презумпции невиновности в процессе доказывания// Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Межвуз. сб. научных статей. Самара, 1996. С. 82-83.

76 Ефимичев С. П. Обеспечить защиту прав личности и интересов общества // Вестник МВД России. 1997. № 2 - 3. С. 114. А также в развитие проблемы см.: Ефимичев П. Презумпция невиновности: дискуссия продолжается // Уголовное право. 1999. № 4. С. 48 - 54.

77 Волкодаев Н. Ф. Указ. раб. С. 83.

43

Известно, что обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется (ч. 3 ст. 46 УПК РСФСР, п.1 ч. 4 ст. 47 УПК России), в том числе и право на конкретизацию обвинения. На практике же повсеместно распространены такие формулировки как «совершение преступления совместно с неустановленными лицами», «в неустановленном месте». Не менее часты обвинения, когда группе лиц вменяются одни и те же действия: «Иванов, Петров и Сидоров разбив стек-

ло, проникли в помещение склада и похитили…» . Скажем, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого по обвинению Сергеева, говорится, что потерпевшие (убитые) выполняли общественный долг по задержанию преступника, но не отмечено, каким образом их смерть связана с этой деятельностью: то ли обвиняемый преследовал цель воспрепятствовать законной деятельности, то ли стремился отомстить за нее, облегчить совершение преступления79. Обвиняемый в таком случае может указать, что ему непонятно в чем конкретно выразились его действия, что следователь понимает под подобными формулировками, разумеется, указанное, отрицательно скажется на расследовании. Зачастую именно на «неконкретизацию обвинения» ссылается сторона защиты в своих жалобах и ходатайствах8 . Кроме того, несоответствие постановления о привлечение в качестве обвиняемого требованиям ст. 144 УПК РСФСР (ст. 171 УПК России), в части отсутствия конкретизации действий обвиняемого (не указано место, время совершения преступления) признается судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда России ограничением права обвиняемого на защиту и должно влечь отмену приговора с направлением дела на новое расследование. Например, нарушение требований ст. 144 и 205 УПК РСФСР, регламентирующих содержание постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, явилось основанием к отмене пригово-

78 Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов / Под ред. Е. Ю. Львовой. М: Юристъ, 1998. С. 16.

79 Архив федерального Свердловского областного суда, дело № 2 -70 за 1998 г. Известно, что убийство по иным мотивам не может квалифицироваться по «б» ч. 2 ст. 105 УК России, на что и указывала сторона защиты.

80 Архив федерального Куйбышевского районного суда г. Самара. Дела № 1 -360 за 2000 г., № 1 - 579 за 2000 г. и др.

44

pa Псковского областного федерального суда по делу Р., С, Т. и К., обвиняе-

о ]

мых в совершении убийства .

Обстоятельства совершения преступления должны излагаться так, чтобы обвиняемый имел возможность уяснить смысл обвинения и выдвинуть свою версию - версию защиты. Это положение находится в основе принципа реаль-ного осуществления права обвиняемого на защиту . Защитнику нужно обращать внимание на необходимость следить за строгим соблюдением требований закона гарантирующих обвиняемому право знать, в чем он конкретно обвиня-ется . Это требование состоит в следующем: если по делу привлечены в качестве обвиняемых два или более человека, то каждому из них должно быть ин- дивидуально сформулировано обвинение, если лицо обвиняется в совершении нескольких преступлений, то должно быть отдельно описано и квалифицированно каждое деяние, не допускается составление единого постановления даже о соисполнителях преступления (за исключением действий, образующих идеальную совокупность, где подобное отграничение невозможно технически). Если прежние судимости не влияют на квалификацию, они не отражаются в постановлении. В случае нарушения данного требования обвиняемый имеет право заявить жалобу на неправомерные действия следствия по поводу незаконного привлечения в качестве обвиняемого. Также существенным нарушением права обвиняемого на индивидуализацию и обоснованность обвинения является «завышенная» уголовно - правовая квалификация его действий. В деле по обвинению Зарипова на стадии предварительного расследования ему предъявили обвинение в корыстном убийстве с целью облегчить совершение другого преступление, в приговоре суда оставлен лишь признак «корыстные

од

побуждения» . Указанная «нагрузка» обвинения связана с нежеланием следст-

1 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 7. С. 22.

2 Павловский О. Формулирование обвинения // Законность. 2000. № 11. С. 16.

3 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1978. № 4. С. 9.

4 Архив федерального Свердловского областного суда, дело № 2 -320 за 1998 г.

45

вия получить дело на дополнительное расследование по ходатайству прокурора. Но подобное является грубым попранием прав обвиняемого85.

Уголовно - процессуальный закон не обязывает следователя указывать в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого доказательства, на которых основывается обвинение. По мнению В. А. Стремовского такой изъян закона лишает обвиняемого возможности защищаться от предъявленного обви-нения . Думается, с подобной точкой зрения согласиться нельзя. Необходимость указания доказательств в постановлении решает сам следователь, в зависимости от тактики обвинения, расследования уголовного дела, когда целесообразно знакомить лицо с доказательствами: при предъявлении обвинения или позднее в процессе расследования. Огромное значение для защиты прав обвиняемого, всестороннего, объективного, полного расследования уголовного дела имеет также выбор момента привлечения в качестве обвиняемого. И досрочное, и «запаздывающее» привлечение может причинить вред. Несвоевременное предъявление обвинения приводит к тому, что обвиняемый лишается возможности осуществлять свое право на защиту. Подобное, по воспоминаниям А. Ф. Кони, было распространенным недостатком следствия . Опасность преждевременного вынесения соответствующего процессуального акта состоит в необоснованности привлечения лица в качестве обвиняемого, неправомерного применения мер пресечения. Ориентация же на обвинительный уклон побуждает следователя максимально приблизить момент вынесения постановления к окончанию срока следствия, что ограничивает право обвиняемого на защиту.

Для ознакомления человека с процессуальным решением о привлечении в качестве обвиняемого следователь обязан предъявить ему обвинение в соответствии со ст. 148 УПК РСФСР, ст. 172 УПК России. Суть предъявления обвинения состоит в удостоверении личности обвиняемого и последующем объявле-

85 См. об этом: Лубшев Ю. Ф. Адвокат в уголовном деле. М.: Юристъ, 1997. С. 87.

86 Стремовский В. А. Эффективные меры обеспечения права обвиняемого на защиту на предварительном следствии // Проблемы охраны прав и интересов обвиняемого. Сб. научных трудов. Кемерово. КемГУ, 1983. С. 49.

87 Кони А. Ф. Отцы и дети судебной реформы. М.: Изд-во И. Д. Сытина, 1914. С. 100- 101.

46

нии лицу постановления с разъяснением его прав, о чем делается отметка в постановлении, подтверждаемая подписью обвиняемого88, который, однако, имеет право отказаться от подписания.

Нам думается, что нельзя вменять в обязанность следователю допросить обвиняемого немедленно после предъявления обвинения, так как только обви-

^ 89

няемыи имеет право решать давать или не давать показания .

Обвиняемый имеет право требовать от следователя, чтобы последний разъяснил ему права, предусмотренные ст. 46 УПК РСФСР (ст. 47 УПК России), о чем делается соответствующая отметка на постановлении. Разъяснение прав является элементом процедуры обвинения и следует за объявлением постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Однако ряд авторов считают, что данная практика недопустима, так как некоторые права обвиняемого подвергаются необоснованному ограничению. В подтверждение своего мнения они приводят пример следующего содержания: разъяснение права иметь защитника с момента предъявления обвинения производится после его предъявления, значит обвиняемый не может реализовать это право. Потому разъяснение прав должно быть не после объявления постановления, а после его вынесения . Думается, что в этом нет никакой надобности. Во-первых, если обвиняемый при предъявлении обвинения заявит, что ему необходим защитник, сле- дователь обязан удовлетворить его ходатайство (п. 2 ст. 172 УПК России), никакого нарушения права на защиту здесь нет, тем более, что это прямо закреплено в ст. 48 Конституции России и подтверждено постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 года № 11-П о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 УПК и ч.2 ст. 51 УПК РСФСР в

88 В УПК России наряду с подписью обвиняемого, требуются роспись защитника и следова теля.

89 Об этом же: Францифоров Ю. В. Обеспечение обвиняемому права на защиту в процессе его допроса // Адвокатская практика. 2000. № 2. С. 28.

90 Комарова Н. А., Чичкаров А. Б. Некоторые вопросы практики защиты по уголовному делу // Правоведение. 1999. № 2. С. 189.

47

связи с жалобой гражданина Маслова В. И.91. А ч.З ст. 172 УПК России прямо указывает на одновременность извещения обвиняемого о дне предъявления обвинения и праве на приглашение защитника.

Говоря о правах обвиняемого, отметим, что главнейшим правом обви- няемого в совершении преступления является право на защиту.

Под правом на защиту понимается совокупность всех процессуальных прав, которые закон представляет обвиняемому для защиты от предъявленного ему обвинения и которые он использует для оспаривания обвинения, представления доводов и доказательств в свое оправдание или смягчение своей ответ-

92

ственности , совокупность всех представленных законом процессуальных прав для оправдания возникшего обвинения93, возможность защищать свои права любыми средствами и способами, не противоречащими закону. Кроме того, в это понятие входит и то, что обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет установлена судом94. Право на защиту от предъявленного обвинения включает также в себя право на защиту от возможных посягательств на его честь, достоинство, жизнь, здоровье, на личную свободу и имущество 5.

Ст. 19 УПК РСФСР возлагает на лицо, производящее дознание, следова-

Российская газета. 2000. 4 июля. С. 4, 6. Кроме того, говоря о законности привлечения ли- ца в качестве обвиняемого важно отметить, что данный принцип уголовного процесса за- ключается в соответствии формы и содержания постановления требованиям процессуального и материального права. По данным Р. Г. Сердечной, большое число постановлений не содержит достаточной детализации фактических обстоятельств, не всегда акцентируются квалифицирующие признаки содеянного. За 9 месяцев 1998 года в Волгоградской области из 15520 уголовных дел, направленных в суд органами предварительного расследования, 3, 4% отправлены на дополнительное расследование. Из этих дел 76% направлены на доследование в связи с незаконностью и необоснованностью привлечения граждан к уголовной ответственности. (Сердечная Р. Г. Указ. раб. С. 14.)

Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т.1. С. 145. 9~’ Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов / Под ред. Е. Ю. Львовой. М.: Юристъ, 1998. С. 16; Францифоров Ю. Право обвиняемого на защиту в уголовном судопроизводстве // Юрист. 1999. №4. С. 55.

9 Строгович М. С. Правосудие и уголовное судопроизводство // В кн. Конституция СССР и дальнейшее укрепление законности и правопорядка. М., 1979. С. 114.

95 Об этом: Инжина Л. П. Участие адвоката - защитника на предварительном следствии. Ав-тореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1985. С. 8.

48

теля, прокурора на стадии предварительного расследования обязанность обеспечивать обвиняемому возможность защищаться установленными законом способами и средствами. Ст. 16 УПК России указывает на представление об- виняемому и его защитнику возможности защищаться всеми не запрещенными законом способами, что по объему является более существенным правомочием. Защита по уголовному делу не считается личным делом человека. В соответствии с законом должностные лица правоохранительных органов обязаны выявлять как отягчающие, так и смягчающие ответственность обстоятельства. На них же возложена обязанность разъяснения обвиняемому его прав96. Это нравственно- правовое требование вытекает из обязанности государства обеспечивать соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина. Скажем, недостаточно подробная проверка алиби обвиняемого должна влечь направление дела на дополнительное расследование (по ходатайству стороны защиты) Так, по делу Ш. Иншакова и Т. Иншакова, которые обвинялись в совершении убийства, не были тщательно проверены их объяснения, не были допрошены лица, на которых обвиняемые указывали в подтверждение своих доводов, не устранены противоречия в показаниях очевидцев. Дело возвращено на допол-

97 -л “

нительное расследование . По причине неисследования всех версии преступления не было признано обоснованным обвинение В. Е. Ташкова в убийстве98. Отсутствие всесторонней проверки и оценки доказательств повлекло направление дела А. Л. Харитонова на дополнительное расследование, где оно было прекращено за недоказанностью предъявленного обвинения .

В большинстве случаев следователи оказывают обвиняемым содействие в реализации последними своего права на юридическую помощь. Однако возни-

96 Курушин С. А., Николайченко В. В., Громов Н. А. Руководящие начала расследования и разрешения уголовных дел. Самара, 1999. С. 108.

7 Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по уголовным делам 1971 - 1979. М.: Издательство «Известия Советов народных депутатов СССР», 1981. С. 767-772.

98 Там же. С.772 - 775. При новом рассмотрении дело прекращено за недоказанностью предъявленного обвинения.

99 Там же. С. 777-783.

49

кают ситуации, когда недобросовестные сотрудники органов обеспечения пра- вопорядка пытаются создавать трудности при осуществлении лицом, которому предъявлено обвинение в совершении преступления, своего законом установ- ленного права на защитника. В частности, на практике встречаются такие случаи, когда следователь до последнего момента допрашивает лицо в качестве, скажем, свидетеля, а затем, в последние дни срока следствия по уголовному делу, предъявляет «свидетелю» постановление о привлечении его в качестве об- виняемого, разъясняет сущность предъявленного обвинения и сразу же выполняет требования ст. 201 УПК РСФСР (ст. 217 УПК России) об ознакомлении обвиняемого с материалами дела. Разумеется, что в этом случае данный гражданин не сможет в полной мере реализовать свое установленное Конституцией и Уголовно - процессуальным кодексом право на защиту. Кроме того, если обвиняемый в совершении преступления представит какие-либо доводы в свою защиту, в свое оправдание, то лицо, осуществляющее дознание или следователь, скорее всего не смогут в оставшиеся считанные дни до истечения срока расследования надлежащим образом тщательно проверить, подтвердить либо опровергнуть подобные факты. На это было обращено внимание Военной коллегией Верховного Суда СССР по делу Н. Садыкова еще в 1973 году. В ночь на 11 февраля 1973 года группой лиц была изнасилована гражданка Ш., которая указала в заявлении с просьбой привлечь виновных к уголовной ответственности, что на месте преступления она видела Садыкова. Садыков это обстоятельство подтвердил и пояснил, что оказался там случайно, но был очевидцем его совершения. Задержанные по подозрению в изнасиловании Абумансуров и Би-симбаев показали, что Садыков принимал участие в насильственном половом сношении с потерпевшей. Садыков при наличии указанных данных о совершении преступления до дня окончания следствия восемь раз допрашивался в качестве свидетеля, у него изымались вещи, брались образцы слюны и крови, на очных ставках он изобличался органами следствия в совершении преступления.

50

Так как Садыков допрашивался в качестве свидетеля, он был лишен возможности осуществлять свое право на защиту.

Только в день окончания следствия, 10 июля 1973 года, ему было предъявлено обвинение на основании почти тех же материалов (за исключением экспертизы наложения) которыми следствие располагало еще в феврале 1973 года. 11 июля 1973 года Садыкову было сообщено об окончании предварительного расследования и предъявлении материалов дела для ознакомления. Следовательно, и после предъявления обвинения Садыков из - за недостаточного времени был поставлен в условия, которые затрудняли осуществление права на защиту100. Приведенный пример грубого нарушения закона, попрания основополагающих прав одного из основного участников процесса, субъекта доказывания ни в коей мере не допустим.

С принципом обеспечения права обвиняемого на защиту тесно связан принцип презумпции невиновности (ст. 49 Конституции России: Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности толкуются в пользу обвиняемого) 01. К сожалению, в Основном законе, в части определения презумпции невиновности, есть ряд отрицательных моментов. Скажем, нет прямого указания на необходимость возложения бремени доказывания виновности на сторону обвинения, а из ч. 2 ст. 49 Конституции это не вытекает, даже в устаревшем УПК РСФСР 1960 года имеется более четкое определение о невозможности переложения обязанности доказывания на обвиняемого. Следует согласиться с мнением ряда авторов, которые предлагают внести в Конститу-

Частное определение Военной коллегии Верховного Суда СССР от 25 ноября 1973 года по делу Садыкова Н. // Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по уголовным делам 1971 - 1979. М: Издательство «Известия Советов народных депутатов СССР», 1981. С. 725 - 726.

101 О презумпции невиновности говорила и последняя Советская Конституция 1977 года / Хороший Н. Н. Конституционные гарантии прав личности обвиняемого // Проблемы охраны прав и интересов обвиняемого. Кемерово: КемГУ, 1983. С. 14.

51

цию следующие изменения: «Обязанность доказывания обвинения возлагается только на обвинителя»102. Подобное указание появилось в. ст. 14 УПК России.

Конкретизация анализируемого права обвиняемого на защиту проводится в иных нормах уголовно- процессуального закона. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 46 УПК РСФСР обвиняемый вправе знать, в чем он обвиняется. УПК России дает более точную формулу: знать, в чем он обвиняется и получать копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого, копию постановления о применении меры пресечения, копию обвинительного заключения или обвинительного акта. Не зная, в чем оно обвиняется, лицо не может наиболее эффективно реализовывать свое право на защиту. Для обеспечения исполнения указанного права следователь обязан предъявить обвинение так и только так, как об этом говорилось выше.

Правом обвиняемого является возможность в любой момент допроса отказаться от дачи показаний без объяснений причин, а также записать показания собственноручно. Отметим, что для судов личная запись обвиняемым своих показаний имеет большое значение, на это в приговорах делается акцент. Указанное имеет место в приговорах по делу 3. Хантимирова (так называемая банда «Тяп- ляп») 103, организованной группы Р. Григорьева104, в вердикте относительно С. Манина и др.105.

Существенным элементом права на защиту является право знакомиться с материалами следственных действий, проводимых с участием или по ходатайству обвиняемого и его защитника, материалами дела, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения меры пресечения в качестве заключения под стражу и продления срока содержания под стражей и

Савицкий В. М. Еще одно (последнее… ?) издание. Вступительная статья к УК РСФСР, УПК РСФСР. Сб. текстов с изм. и доп. по состоянию на март 1996. С. 184;. Курушин С. А., Николайченко В. В., Громов Н. А. Указ. раб. С. 113.

103 Архив Верховного Суда Республики Татарстан, дело № 2 -2/80 за 1980 г.

104 Архив Самарского областного суда, дело № 02 - 34 за 1998 г.

105 Архив Саратовского областного суда, дело № 2 - 12/00 за 2000 г.

52

участвовать в суде при рассмотрении жалобы. Некоторые авторы, анализируя положение обвиняемого, считают, что в данном случае раскрывается вся тайна следствия, в связи с чем предлагается изменение закона в части установления требования необязательности ознакомления обвиняемого и защитника с указанными документами, так как «нет основания не доверять суду, обязанного рассмотреть жалобу при участии обвиняемого и защитника» |06. Но это не недоверие, это реализация принципа состязательности. Ведь адвокат может представить иные материалы, которые, по мнению стороны защиты, имеют значение для разрешения жалобы.

Обвиняемый по окончании предварительного расследования может ознакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписать любые сведения в любом объеме. Право представлять доказательства, заявлять ходатайства, отводы реализуется, как правило, через адвокатов.

С горечью приходится констатировать, что многие обвиняемые зачастую злоупотребляют представленным им Конституцией и уголовно - процессуальным законом правом на защиту. В теорию криминалистики уже вводится понятие «противодействие расследованию», под которым понимается любая проти- воправная деятельность обвиняемого, подозреваемого и содействующих им лиц с целью уклонения от уголовной ответственности или необоснованного ее

107

смягчения .

Одним из существенных способов препятствия расследованию, злоупотребления своим правом на защиту является заведомо ложное заявление обвиняемого о причастности к преступлению невиновного лица. Судебно - следственная практика идет по пути отрицания нарушений закона в отмеченных действиях обвиняемого, что связано с беспредельным пониманием права на защиту. Негативную роль в этом сыграло определение судебной коллегии Верховно-

Ефимичев С. П. Там же. С. 113

Стулов О. Как препятствовать противодействию расследования // Законность. 2000. № 1. С. 26 - 27. На эту же тему: Поляков М. П. О защите обвиняемого и «защите от обвиняемого» // Государство и право. 1998. № 4. С. 94 - 98.

53

го Суда РСФСР, где отмечалось, что «лицо не несет ответственности за дачу ложных показаний о преступных действиях данного лица, если они явились средством собственной защиты от обвинения в укрывательстве преступле-ния» . Кажется, что отмеченный подход не является верным и оправданным. Конституция в ч.2 ст. 45 однозначно определяет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами не запрещенными законом. Известно, что осуществление права на защиту не должно нарушать прав иных лиц. А здесь же в первую очередь задевается достоинство личности (ч. 1 ст. 21 Конституции), право на личную неприкосновенность (ст. 22 Основного закона)109. Кроме того, Конвенция о защите прав человека и основных свобод в ч. 2 ст. 10 ограничивает право свободного выражения мнения целью защиты репутации или прав других лиц1’ . Аналогичной позиции придерживается и Европейский Суд по права человека. Так, по делу «Брандестетер против Австрии» (1991 год) Суд постановил, что пункт Зс ст. 6 вышеозначенной Конвенции не предусматривает неограниченного права использовать любые средства защиты и признал недопустимым аргументом защиты клевету п. Таким образом, согласно Конституции, российскому законодательству, с учетом практики Евросуда в случаях использования противоправных методов защиты обвиняемого, сопряженных с заведомо ложным обвинением в совершении преступления иного лица, обвиняемый и (или) защитник должны нести уголовную ответственность по ст. 306 УК России за заведомо ложный донос112.

Понятно, что лицо, которому предъявлено обвинение в совершении преступления не всегда может в полной мере реализовать свои возможности в свя-

Цит. по: Уголовный кодекс РФ с постатейными комментариями. Сост. С. В. Бородин, С. В. Замятина / Под ред. В. М. Лебедева. М: Спарк, 1998. С. 828.

109 Нафилов С, Васин А. Право на защиту - не беспредельно // Законность. 1999. № 4. С. 6. !1° Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней. Официальный перевод на русский язык в ред. 2001 г. Информационный бюллетень Совета Европы в Уральском регионе. Екатеринбург, 2001. С. 10.

111 Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская Конвенция о защите прав человека и Евро пейская социальная хартия: право и практика. М.: МНИМП, 1998. С. 251.

112 Об этом же: Нафилов С. Васин А. Указ раб. С. 5 -7.

54

зи с отсутствием должных знаний. Именно поэтому обвиняемый имеет право пользоваться услугами адвоката- защитника.

«Адвокатура насчитывает много веков существования и принадлежит к числу древнейших процессуальных институтов»113. Она создавалась в весьма сложных условиях114 - от Устава уголовного судопроизводства 1864 года до настоящего времени.

Процессуальное положение защитника определяется нормами, которые обуславливают возникновение особых уголовно - процессуальных отношений между адвокатом, лицом, интересы которого он представляет, и стороной об- винения. В связи с ратификацией Россией международной Конвенции о защите прав человека и основных свобод в ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР 20 марта 2001 года были внесены существенные изменения, касающиеся процессуального статуса защитника на стадии предварительного расследования преступлений115.

Согласно новой редакции чЛ указанной статьи защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения, или на- значения в отношении этого лица судебно - психиатрической экспертизы - с момента фактического его задержания или объявления ему постановления о назначении судебно - психиатрической экспертизы. В случае если к лицу, по- дозреваемому в совершении преступления, применены иные меры процессуального принуждения или его права и свободы затронуты действиями, связанными с его уголовным преследованием, защитник допускается к участию в деле с начала осуществления этих мер или действий. Таким способом российское уголовно - процессуальное законодательство приводится в соответствие с Кон-

113 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Изд- во «Альфа». СПб, 1996. С. 468.

114 Немытина М. В. Суд в России: вторая половина 19- начало 20 вв. Саратов: СЮИ МВД РФ, 1999. С. 132.

115 Федеральный закон “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод” от 20 марта 2001 года // Российская газета. 2001. 23 марта.

55

ституцией и общепризнанными принципами и нормами международного права1 16. Подобное содержится и в ст. 49 УПК России.

Думается, что редакция ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР, направленная в сторону расширения прав защитника на участие в деле, имеет непосредственное отношение к постановлению Конституционного Суда России по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с

117

жалобой гражданина В. И. Маслова . В нем указано, что конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, потому применительно к его обеспечению понятия “задержанный”, “обвиняемый”, “предъявление обвинения” должны толковаться в их конституционно - правовом, а не в придаваемом им УПК более узком смысле. В целях реализации данного конституционного положения необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Сам факт подобного преследования и направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении уголовного дела, проведением следственных действий и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующие о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции России права не давать показаний против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определен федеральным законом). Так как указанная деятельность направлена на выявление уличающих лицо обстоятельств и фактов, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику)”8. Думается,

Ученые - юристы предлагают обеспечивать обвиняемого защитником с момента возбуж- дения уголовного дела. Например: Гриненко А. Обеспечение права на защиту в стадии возбуждения уголовного дела // Уголовное право. 2001. № 1. С. 47 - 49. УПК России в ст. 49 уже допускает защитника в ряде случаев к участию в деле с данного момента.

117 Российская газета. 2000. 4 июля. С. 4, 6.

118 См. также: Победкин А., Анненков А., Дадонов С. Применение правила Маслова требует изменений в УПК // Российская юстиция. 2001. № 4. С. 34 - 35; Грузд Б. Правило Маслова // Российская юстиция. 2000. № 10. С. 7. Нам кажется, что отмеченное постановление Консти-

56

что представление такому лицу возможности обратиться за помощью к адвокату обеспечит условия, позволяющие человеку получить должное представление о своих правах и обязанностях119.

В данном случае важно отметить, что толкование дефиниций “меры про- цессуального принуждения”, “действия, затрагивающие права и свободы лица, которые связаны с его уголовным преследованием”, правил о допуске защитника должно осуществляться буквально и в контексте как постановления Конституционного Суда от 27 июня 2000 года по делу В. И. Маслова, так и норм УПК и российской Конституции в целом. Потому полагаем, что сейчас помощью профессионального юриста уже при осуществлении следственных и иных процессуальных действий могут пользоваться лица, вызываемые в качестве свидетелей по уголовному делу, при наличии возможности предъявления им обвинено ния в рамках расследуемого уголовного дела ; лица, у которых проводились

или проводятся) обыск, выемка, иные следственные действия, в связи с расследуемым уголовным делом121, лица, подвергнутые приводу122.

туционного Суда России стало основой формирования нового процессуального института обеспечения прав граждан, вовлеченных в орбиту уголовного правосудия, который отличается от института защиты обвиняемого (подозреваемого). Соответствующее указание уже имеется в ч. 5 ст. 189 УПК России. Однако изучение этой интересной проблемы не является целью данного диссертационного исследования.

Адвокатская деятельность. Учебно - практическое пособие / Под общ. ред. канд. юрид. наук В. Н. Буробина. М: Издательство МНЭПУ, 2001. С. 349.

Как правило, это имеет значение по делам, возбуждаемым по факту совершения общест- венно опасного деяния, содержащего признаки состава преступления, а не в отношении конкретного лица, скажем, по делам о дорожно-транспортных происшествиях, преступлениях в сфере экономики, экологических преступлениях.

1 Основные положения о роли адвокатов, принятые на 8 конгрессе ООН по предупрежде- нию преступлений в августе 1990 года, содержат указание на то, что любой человек вправе обратиться за помощью к адвокату по своему выбору для подтверждения своих прав и защиты на всех стадиях уголовного процесса.

122 Например, следователи прокуратуры г. Самара с начала 2001 г. в протоколах допросов свидетелей после разъяснения положений ст. 51 Конституции России, ответственности за отказ от дачи показаний, дачу заведомо ложных показаний, дополняют бланки отмеченного следственного действия пунктом о разъяснении допрашиваемым лицам положений вышеприведенного постановления Конституционного Суда Российской Федерации.

57

Защитник - родовое понятие, включающее адвоката, представителя про- фессиональных и других общественных организаций, а также и иных лиц123. В соответствии с действующим законодательством не может участвовать в качестве защитника на предварительном следствии представитель правового кооператива, в связи с неопределением законодателем иных условий обеспечения квалифицированной юридической помощи1 4. Именно по этим основаниям было направлено на дополнительное расследование уголовное дело в отношении Жаковой: права обвиняемого на предварительном следствии в нарушении норм УПК защищал гражданин П., не являющийся адвокатом и не имевший права участвовать в качестве защитника на предварительном следствии. Гражданин П. не являлся членом коллегии адвокатов, т.е. для защиты было привлечено ненадлежащее лицо125. Подобная мотивировка присутствует и при отмене приговора по делу Туркина (Судогодский районный суд Владимирской области): участие любого лица в качестве защитника в ходе предварительного следствия по выбору обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами уголовного судопроизводства126. Также не может заменять защитника ни помощник адвоката127, ни лицо, являющееся членом коллегии, не прошедшей регистрации в Министерстве юстиции России, ни ис-ключенное из коллегии за проступок . Верховный Суд Росси не раз указывал, что осуществление защиты, например, стажером, а не членом коллегии адвока-

Францифоров Ю. В. Участие защитника в уголовном судопроизводстве // Проблемы реа- лизации судебной реформы в России. Сб. научных статей. Выпуск 1. Саратов: СЮИ МВД РФ, 1998. С. 48.

124 Постановление Конституционного Суда России № 2-п от 28. 01. 1997г. «По делу о про верке конституционности части четвертой статьи 47 УПК РСФСР в связи с жалобами Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса, С. В. Абрамова» // Собрание законодательства РФ. 1997. № 7. Ст. 871. См. подробнее: Кузьмин Г. А. Кто может выступить защитником в уголовном судопро изводстве (из практики Конституционного Суда РФ) // Закон и право. 2001. № 4. С. 50 - 51.

125 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 1. С. 18.

126 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 2. С. 16- 17.

127 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 4. С. 19.

128 Подробные примеры приводит А. П. Фоков. См об этом: Фоков А. П. Судебный кон троль как гарантия устранения следственных ошибок о допуске адвоката в уголовный про цесс // Адвокатская практика. 2000. № 1. С. 36.

58

тов, является нарушением положений ст. 47 УПК РСФСР. Так, приговор Верховного Суда Республики Башкортостан по делу Л. и др., осужденных за разбойное нападение и кражи, отменен, поскольку установлено, что М., защищавший права Л. на момент расследования являлся стажером. Дело направлено

129

на новое расследование .

По всей видимости, ограничение права на участие на стадии предварительного расследования в качестве защитников иных, кроме адвокатов и представителей общественных и профсоюзных организаций, лиц является способом обеспечения квалифицированной юридической помощи130. Потому непонятно, чем руководствовались создатели УПК Узбекистана и Беларуси, дозволяя участвовать в качестве защитника на стадии предварительного расследования любому лицу. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК Республики Узбекистан, введенного в действие 1 апреля 1994 года, по постановлению следователя в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого. Ч. 3 ст. 44 Проекта УПК Республики Беларусь, принятого Палатой Представителей 24 июля 1999 года, разрешает по ходатайству обвиняемого или по постановлению органа, ведущего уголовный процесс, допускать в качестве защитников близких родственников либо законных представителей.

В данной стадии уголовного процесса следователь фактически, а с 1 июля 2002 г. в соответствии с п. 47 ст. 5 УПК России, и юридически, является обвинителем, потому полную объективность трудно допустить, профессиональный адвокат - защитник же будет препятствовать субъективному обвинительному уклону при расследовании. При рассмотрении дела на судебных стадиях уже сам суд гарантирует беспристрастность и равенство сторон при судопроизвод-

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 7. С. 22. 130 Однако, например, В. М. Бозров считает, что в этом трудно усмотреть гарантию прав обвиняемого на защиту. См.: Бозров В. М. Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту // Российская юстиция. 1999. № 12. С. 25. Об этом же говорит и Ю.А. Дмитриев. См.: Дмитриев Ю. А. Защита конституционных прав граждан в уголовной и конституци- онной юстиции // Государство и право. 1999. № 6. С. 41.

59

стве, потому тут возможен допуск близких родственников и иных лиц наряду с адвокатом в качестве защитников.

Согласно уголовно - процессуальному законодательству защитник вступает в процесс по приглашению обвиняемого, его законных представителей, других лиц по поручению или с согласия обвиняемого (ч. 1 ст. 48 УПК РСФСР, ч. 1 ст. 50 УПК России), а также по назначению следователя, по делам, по которым законом предусмотрено обязательное участие защитника, а он отсутствует. В соответствии со ст. 49 УПК РСФСР участие защитника в судебном разбирательстве (а также на стадии предварительного расследования) обязательно по делам, в которых участвует государственный либо общественный обвинитель; несовершеннолетних; лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не могут сами осуществлять право на защиту; лиц, не владеющих языком судопроизводства; обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры уголовного наказания может быть назначена смертная казнь; лиц, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника (п. 1-6 ч. 1 ст. 49 УПК РСФСР). В соответствии с ч. 1 ст. 51 УПК России к случаям обязательного участия защитника отнесены и ситуации, когда обвиняемый не отказался от защитника, лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено лишение свободы на срок более 15 лет или более тяжкое наказание, обвиняемый ходатайствовал о рассмотрении дела в особом судебном порядке при согласии с обвиняемым и исключен вариант, когда между интересами обвиняемых имеются противоречия и один из них имеет защитника.

Рассмотрение уголовных дел без участия защитника в случаях, преду- смотренных статьей 49 УПК РСФСР является существенным нарушением процессуальных норм, влекущее возвращение уголовного дела прокурору для дополнительного расследования, а если вынесен приговор - его отмену131. Учиты-

131 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. № 1 С. 6, № 6.С. 7. В поста- новлении № 7 Пленума Верховного Суда России «О судебной практике по делам несовер- шеннолетних» от 14 февраля 2000 г. отмечено, что несоблюдение требований закона об обя-

60

вая изменения, внесенные в УПК РСФСР Законом РФ № 5451-1 от 16 июля 1993 года , законодатель по существу ввел седьмой случай обязательного участия защитника - при рассмотрении дела судом присяжных (ст. 426 УПК РСФСР), в том числе и при предварительном слушании дела судом (ч. 1 ст. 429, ст. 432 УПК РСФСР). Так же обязательно участие защитника при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия, если дело может стать предметом рассмотрения в суде присяжных. Непредставление в указанной ситуации защитника влечет отправление дела на дополнительное расследование, а приговор отменяется133.

Обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника. Но тот же УПК РСФСР устанавливает, что отказ обвиняемого от защиты в вышеприведенных случаях не обязателен для органов расследования, т.е. в случае отказа от защитника последний продолжает участвовать в деле вопреки желанию и согласию обвиняемого. Защитник «навязывается» судом либо следователем, что недопустимо. Обвиняемый имеет право, но не обязанность иметь защитника. Что же произойдет, если возникнут существенные противоречия, линия защиты, проводимая адвокатом, будет не соответствовать или еще хуже - противоречить предполагаемой самостоятельной защите обвиняемого? Создастся ситуация, вредящая интересам обвиняемого, ставится под угрозу весь процесс расследования. Проводя сравнительный анализ ч. 1 ст. 49 и ч. 1 ст. 50 УПК РСФСР, можно заметить следующую особенность. Хотя по делам с участием государственного или общественного обвинителя и лиц, между интересами которых есть противоречия и одно из них имеет защитника, участие защитника обвиняемого обязательно (п. 1,6 ст. 49 УПК РСФСР), отказ

зательном участии защитника (адвоката) по делам несовершеннолетних на следствии должно рассматриваться как сушественное нарушение уголовно - процессуального закона, влекущее отмену приговора. На этом же акцентирует внимание заместитель Председателя Верховного Суда России А. Е. Меркушов. См.: Меркушов А. Е. О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях несовершеннолетних // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 6.

132 Ведомости Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 33. Ст. 1313. 1,3 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. № 9. С. 7.

61 последнего от защитника допускается. Возникает закономерный вопрос: за- чем законодатель говорит об обязательности участия защитника, если отказ допускается, и указание на необязательность данного решения обвиняемого для органов расследования, как в ч. 2 ст. 50 УПК РСФСР, не установлено?

С удовлетворением отметим, что подобная путаница в УПК России уст-

134

ранена .

Существенной гарантией обеспечения права обвиняемого на защиту является указание в уголовно - процессуальном законе на то, что следователь вправе предложить обвиняемому пригласить защитника или обеспечивает ему защитника через консультацию. Но данное положение содержит в себе и негативные моменты, на которые указывают многие авторы. Так, следует согласиться с мнением К. В. Питулько о логичности заменить слово «вправе» на слово «обязан»13 . Данный недостаток должен быть устранен, потому автор дис- сертационного исследования предлагает изменить первое предложение ч. 3 ст. 50 УПК России изложив его в следующей редакции: «В случае неявки приглашенного защитника в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд обязан (!) предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника». Аналогичные изменения необходимо внести ив ч. 4 ст. 215 УПК России.

Кроме того, автор абсолютно не согласен с указанием в УПК России на право следователя провести следственное действие с обвиняемым без участия защитника, если последний в течение пяти суток не может явиться для участия

134 На практике адвокаты очень неохотно участвуют в делах на стороне обвиняемого, при на личии оснований, указанных в ст. 49 УПК РСФСР, как правило, по меркантильным, имуще ственным соображениям и вряд ли ситуация изменится с вступлением в силу УПК России. См. об этом подробнее: Федоров Г., Поляков С. Право на защиту и неплатежеспособный об виняемый // Законность. 1994. № 1. С. 27 - 28. А так называемые «альтернативные» коллегии адвокатов вообще бесплатно защиту не осуществляют. См. подробнее об этом: Смирнов В. Закон об адвокатуре надо принять незамедлительно // Российская юстиция. 1999. № 5. С. 12 -13.

135 Питулько К. В. Судебный контроль за применением заключения под стражу и реализация права обвиняемого (подозреваемого) на защиту в уголовном процессе РФ. СПб, 2000. С. 103.

62

в процессуальном действии, а обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует об этом и такой же возможности для следователя, если в течение суток избранный обвиняемым, заключенным под стражу, защитник не может явиться (ч.З, 4 ст. 50 УПК России). Думается, что необходимо вызвать любого дежурного адвоката из консультации для участия (хотя бы присутствия) при производстве действия. Иное может вызвать злоупотребления со стороны отдельных работников правоохранительных органов.

Согласно ч. 2 ст. 47 УПК РСФСР (ч. 4 ст. 50 УПК России), если явка защитника, избранного обвиняемым, невозможна в течение 24 часов с момента задержания, заключения под стражу лицо, производящее дознание (дознаватель), следователь, прокурор вправе предложить обвиняемому (или подозреваемому) пригласить другого защитника либо обеспечить последнему защитника через юридическую консультацию (адвокатскую палату). На первый взгляд в данном случае никаких проблем не должно возникнуть. Вместо одного защитника в процесс вступит другой адвокат. Однако если обвиняемый желает, чтобы в уголовном деле участвовал именно тот защитник, явка которого в течение 24 часов с указанного в законе срока невозможна и никто иной, может ли соответствующее уполномоченное должностное лицо против воли, желания лица, обвиняемого в совершении преступления, «обеспечить» ему через консультацию заново приглашенного органом предварительного расследования защитника? Верховный Суд указывает на необходимость получения у заинте-ресованного лица согласия на участие в деле нового адвоката. Действительно, обвиняемый может заявить, что его интересы в данном уголовном деле может представлять лишь этот юрист, лишь его позиция по поводу построения линии защиты полностью тождественна взглядам обвиняемого.

С другой стороны, как должен поступать следователь, лицо, производящее дознание или прокурор, если адвокат преднамеренно затягивает свою явку

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1986. № 1. С. 15-16.

63

в органы внутренних дел или в прокуратуру, умышленно, преднамеренно срывает возможность проведения определенных следственных действий?

Возникает своеобразная дилемма: с одной стороны, с появлением нового защитника, которого пригласили без согласия обвиняемого, по нашему мнению, нарушается право на защиту от предъявленного обвинения, с другой стороны - если защитник сознательно не является, то, соответственно и невозможно объективно, всесторонне и полно разрешить дело, тем более, если обвиняемый не достиг совершеннолетия или обладает определенным физическим или психическим недостатком, который лишает его возможности самостоятельно осуществить право на защиту, не владеет языком уголовного судопроизводства либо ему предъявлено обвинение в совершении преступления за которое в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, ведь участие адвоката в вышеприведенных, и ряде иных обстоятельствах, указанных в ст. 49 УПК РСФСР и 51 УПК России, обстоятельствах обязательно.

Подобная неопределенность возникает и тех случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного промежутка времени. Так, согласно ч. 3 ст. 48 уголовно-процессуального закона 1960 г., в случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного срока, следователь, суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или назначить обвиняемому защитника через коллегию адвокатов.

Известно, что выбор защитника по просьбе подзащитного или с его согласия является важной гарантией обеспечения прав указанного участника процесса. Следует заметить - в данном юридически значимом акте присутствует и определенное этическое начало, а именно, наличие взаимного и полного доверия двух человек - адвоката и его подзащитного. Именно по указанной причине участию защитника по приглашению закон отдает безусловное предпочтение. И, лишь если приглашенный адвокат не участвует в деле на стороне обвиняемого, то только в этом случае назначается новый адвокат.

64

Возникает вполне закономерный вопрос, что необходимо понимать под «длительным неучастием» защитника в процессе?

Так, согласно определению Судебной коллегии Верховного Суда по делу Е., шестидневный срок, в течение которого приглашенный защитник не участвовал в деле в связи с занятостью по другим уголовным делам, не был признан судом длительным и подпадающим под действие ч. 3 ст.48 УПК РСФСР . Проведение следственных действий без участия данного защитника независимо от участия иного приглашенного следственными органами адвоката признано существенным нарушением права на защиту. Дело направлено на дополнитель-ное расследование . Предъявление защитником справки, подтверждающей уважительные причины отсутствия на следствии в течение длительного срока

139

исключает признание отсутствия адвоката - защитника длительным .

Закон определяет сроки явки (а точнее неявки) защитника лишь в одном случае - при ознакомлении обвиняемого со всеми материалами уголовного дела согласно ст. 201 УПК РСФСР. В ч. 2 упомянутой статьи указано, что предъявление материалов дела должно быть отложено до явки защитника, в случаях его участия в уголовном деле или когда обвиняемый ходатайствует о вызове адвоката для участия в ознакомлении с материалами, но не более чем на пять суток. В противном случае будет вызван (назначен, приглашен) иной защитник.

По всей видимости, в законе должен быть точно установлен срок появления адвоката в деле, по истечении которого следователь может признать его неявку длительной и принять все от него зависящие меры для обеспечения обвиняемого новым защитником. Потому нельзя согласиться с мнением Р. X. Ильясова о том, что вопрос о длительности срока, предусмотренного в ч. 3 ст. 48

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 2. С. 11.

138 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 2. С. 11.

139 Из приговора Колпинского районного суда по делу Байкова // Юридическая практика. Информационный бюллетень центра права специального юридического факультета санкт - Петербургского государственного университета. 1998. Сентябрь. С. 97.

65

УПК РСФСР, должен решаться исходя из условий дела140. Теперь в ч. 3 ст. 50 УПК России определено, что в случаях неявки защитника в течение пяти суток, дознаватель, следователь, прокурор вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа - принять меры к назначению защитника141.

Возвращаясь к вопросу о назначении защитника важно отметить следующее. Данная мера является вынужденной и принесет больше пользы, чем вреда, окажет содействие объективному расследованию по делу, даже в тех отдельных случаях, когда обвиняемый противодействует производству по делу путем злоупотребления своим правом на защиту. В любом случае, принимая решение о вынужденной замене защитника, введении в процесс нового адвоката, следователь обязан тщательно проверить причины неявки ранее приглашенного защитника, объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано принимаемое решение.

Кроме того, не следует забывать, что один и тот же адвокат не может быть защитником двух обвиняемых, интересы которых противоречат друг другу. Противоречие может выражаться в признании обвинения одним лицом и непризнание другим, взаимном изобличением соучастников. Именно по этому основанию Президиум Липецкого областного суда направил дело Ростовцева, осужденного по п.п. «а», «в», «г» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 222 УК России, Новикова, осужденного по п.п. «а», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК России на дополнительное расследование. Новиков в ходе следствия показал, что к дому потерпевших он приехал с Ростовцевым и двумя знакомыми, затем он и Ростовцев с третьим парнем проникли в дом, откуда и совершили кражу. Ростовцев же себя вино-

Ильясов Р. X. Судебная практика Верховного Суда РФ в обеспечении прав личности в уголовном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1998. С. 17.

141 В проекте федерального закона № 95348 - 3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятом в первом чтении Государственной Думой 28 июня 2001 г. (постановление ГД № 1727 - 3 ГД) обеспечение должно происходить через «адвокатскую палату».

66 ным не признавал. Таким образом, Ростовцев и Новиков дали противоположные показания, что свидетельствует о противоречии интересов обвиняемых. При ознакомлении с материалами дела в порядке ст. 201 УПК РСФСР защищал Новикова и Ростовцева один и тот же адвокат, что прямо противоречит ч.б ст. 47 УПК РСФСР’*’. Подобная защита равна ее полному отсутствию. Защитник в таких случаях сам обязан отказаться от защиты 143.

Процессуальный статус адвоката теснейшим образом связан с определением его положения в уголовном процессе. Так, существует точка зрения о функции защитника как представителя обвиняемого144 А. Г. Торянников считает, что сама правовая природа отношений между обвиняемым и его защитником есть уголовно - правовое представительство145. Другие авторы предлагают считать защитника самостоятельным участником процесса146. Е. А. Шеин указывает на статус защитника как представителя и одновременно активного участника процесса147. В Вуколов высказывает мнение, что «важнейшая характеристика процессуального положения защитника - его статус самостоятельного участника процесса, который состоит субъектов особых прав»148.

С процессуальным статусом тесно интегрирована и до сих пор не разрешена проблема коллизионной защиты, смысл которой состоит в следующем: может ли защитник выразить следователю свое несогласие с обвиняемым .

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 5. С. 20.

143 Францифоров Ю. В. Указ. раб. С 51- 52.

144 Савицкий М. Я. Задачи и положение закона в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1955. № 7. С. 95- 98.

14 Торянников А. Г. Права защитника на заявление ходатайств и принесение жалоб в уго- ловном судопроизводстве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М. ,1983.

146 Чельцов М. А. Советский уголовной процесс. М, 1962. С. 103- 105; Макарова 3. В. Неко торые проблемы совершенствования деятельности адвоката - защитника на предваритель ном следствии (по материалам Куйбышевской области). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 7; Гаврилов С. Н. Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия за щитника в уголовном процессе России. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 24.

147 Шеин Е. А. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1963. С. 5.

148 Вуколов В. Формирование процессуальной позиции защитника // Советская юстиция. 1990. № 1.С. 27.

149 Об этом подробнее: Абушахмин Б. Ф. Коллизионная защита. М.: Союз адвокатов СССР, 1990. С. 29-67.

67

Ряд авторов предполагают расхождение позиции оправданным150. По их мнению, в случае несогласия с подзащитным защитник-адвокат может отказаться от защиты - как самостоятельный участник процесса151.

Важно отметить, что подобная точка зрения недопустима. Защитник может расходиться с обвиняемым лишь в правовой оценке доказательств, фак-тов . «Расхождения адвоката со своим подзащитным возможны в вопросах правовой оценки фактов, применения отдельных процессуальных средств защиты» . Но в вопросе виновности защитник должен быть полностью солидарен с обвиняемым, расхождения могут быть лишь в случае, когда защитник оспаривает обвинение, признаваемое обвиняемым154. Признание адвокатом своего подзащитного виновным, если сам подзащитный свою вину отрицает, недопустимо, оно является по существу, скрытым отказом от защиты, запрещенным ст. 51 УПК РСФСР и ч. 7 ст. 49 УПК России. Такое действие должно влечь строгое дисциплинарное взыскание. Адвокат обязан стремиться к выработке единой защитительной позиции, общей тактике защиты.

Однако, несмотря на невозможность отказа защитником от принятой на себя защиты, правильным представляется мнение сторонников самостоятельности адвоката как участника процесса. Не вызывает сомнений, что принцип представительства означает возможность обвиняемого лично приглашать и от- казываться от защитника. Но, скажем, по делам несовершеннолетних, лиц, об- ладающих физическими и психическими недостатками, иных лиц, по тем или иным основаниям, не имеющим возможности защищаться самостоятельно, за-

150 Некрасова М. П. О некоторых аспектах процессуального положения адвоката- защитни ка// В кн. Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1977. С. 136.

151 Розенберг М. Роль защитника в доказывании по уголовному делу // Социалистическая за конность. 1968. № 6. С. 63; Куцова Э. Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М, 1973. С. 65.

152 Вуколов В. Формирование процессуальной позиции защитника // Советская юстиция. 1990. № 1.С. 25.

153 Барщевский М. Ю. Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура: Учебное пособие. М: Бе лые львы, 1995. С. 118.

}-4 В подтверждение: Бернам У., Решетникова И. В., Прошляков А. Д. Судебная адвокатура. СПб.: Издательство Санкт -Петербургского университета, 1996. С. 21 - 22.

68

щитник участвует в деле независимо от желания подзащитного, потому пред- ставителем он быть никак не может. Кроме того, защитник обладает широким объемом самостоятельно осуществляемых прав, вне зависимости от обвиняемого.

С момента допуска к участию в деле защитник обладает, как уже отмечалось выше, рядом процессуальных полномочий. Адвокат имеет право на свидания с обвиняемым без ограничения их количества и продолжительности, присутствовать при предъявлении обвинения (при нарушении этого права все показания обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его (обвиняемым) участием, рассматриваются судами как доказательства, полученные с нарушением закона), участвовать в допросе и иных следственных действиях, проводимых с участием его подзащитного.

Участие адвоката в допросе является практически самым распространенным следственным действием, в котором участвует защитник, в процессе его проведения последний имеет право задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе, что превращает его в активного участника процесса доказывания. Даже если следователь отведет вопрос стороны защиты, он обязан занести его в протокол (ч. 3, 4 ст. 51 УПК РСФСР). Защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись или должны были предъявляться обвиняемому, с материалами, направляемыми в суд, в подтверждение законности и обоснованности применения к обвиняемому заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей (для адвокатов это хорошая возможность ознакомиться с рядом документов, интересующих сторону защиты), по окончании расследования - знако-

155 Елесин В. И. Процессуальные отношения следователя и защитника на предварительном следствии. М., 1976. С. 11

69

миться со всеми материалами уголовного дела и выписывать любые сведения в любом объеме. Защитник имеет возможность представлять доказательства156, как правило, путем заявления ходатайств (что является еще одним полномочием адвоката в стадии предварительного расследования), а также представления различных материалов (справок, характеристик и пр.), осматривать место про- исшествия и его фотографировать, если это не нарушает чьих- либо интересов. Адвокат может участвовать при рассмотрении судьей жалоб, в порядке ст. 220.2 УПК РСФСР, приносить жалобы, заявления и ходатайства на действия лиц, осуществляющих расследование по поводу неполноты проведенного доказывания и нарушения процессуальных правил производства по уголовному делу. При этом следователь не должен подходит предвзято к заявленным защитой ходатайствам. Более того, Верховный Суд России разъяснил, что даже принесение необоснованного ходатайства является средством защиты157.

Говоря о правомочиях защитников, следует отметить, что, к сожалению, зачастую они злоупотребляют предоставленными им правами. Так, огромные проблемы у следствия возникают при выполнении требований ст. 201 - 203 УПК РСФСР об ознакомлении обвиняемого и его защитника со всеми материалами уголовного дела. Основной из них является затягивание стороной защиты ознакомления с уголовным делом любыми способами с целью добиться истече-

ко

ния сроков содержания под стражей обвиняемых . Защитники последовательно уклоняются от ознакомления с материалами дела. Адвокаты, проигнорировав своевременное извещение следственных органов о начале ознакомления, объявление об окончании следствия, прекращают свое фактическое участие в

Юридически правильным было бы употребление термина «представление доказательст- венной информации», хотя ст. 70 УПК РСФСР говорит именно о представлении доказа- тельств, а ст. 86 УПК России вообще о «собирании доказательств»!

157 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1984. № 2. С. 9- 10. На негативные последствия та кого разъяснения будет указано в последней главе работы.

158 Заметим, что, например, Правила профессиональной адвокатской этики, утвержденные общим собранием Астраханской специализированной коллегией адвокатов 15 января 1998 г. в п. 11.7 прямо указывают на недопустимость умышленного затягивания рассмотрения дела / Правила профессиональной адвокатской этики // Российская юстиция. 1999. № 3. С 48.

70

деле, покидают помещение, где происходит ознакомление с материалами дела. При этом защитники, как правило, не ходатайствуют о необходимости продления срока ознакомления в связи с недостатком времени или по другим причинам, а впоследствии, ссылаясь на занятость, сообщают, что в течение длительного периода времени с делом знакомиться не будут. Подзащитные ставятся в известность о длительной невозможности участия адвоката в деле, им предлагают избрать другого защитника или предоставить последнего через следователя. Обычно обвиняемые категорически отказываются обсуждать вопрос о замене защитника, что в соответствии с ч. 1 ст. 48 УПК РСФСР исключает возможность обеспечить их иным конкретным адвокатом по соглашению. В приведенной ситуации следователи вынуждены выполнять требования ст. 201, 203 УПК РСФСР без защитника, которые в судебных стадиях уголовного процесса подают жалобы о нарушении прав клиента на защиту, указывая, что «отказ от защитника при ознакомлении с делом допускается только в присутствии последнего, что не было выполнено». Жалобы судами могут быть удовлетворены, дела отправляются на дополнительное расследование «ввиду грубых нарушений прав на защиту».

Так, по делу Лубниной, которой было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 228 УК России, защитник отказался знакомиться с материалами дела в порядке ст. 201 -203 УПК РСФСР, о чем следователем была составлена соответствующая справка. В связи с тем, что аналогичные действия адвокатом Лубниной совершались и ранее, что усмат- ривалось из материалов дела, они были правильно расценены следователем как явное затягивание процесса ознакомления, потому в соответствии с ч. 6 ст. 201 УПК РСФСР следователь вынес постановление об установлении срока для ознакомления с материалами уголовного дела, утвержденное прокурором. Объем дела не превышал двухсот листов и два дня, представленные Лубниной и ее защитнику для ознакомления были достаточным периодом времени. Адвокат был своевременно извещен о начале ознакомления с материалами уголовного

71

дела, но когда стороне защиты были представлены материалы в установленный срок, защитник, не обжалуя решения следователя по поводу установленного срока ознакомления, не заявляя ходатайства о продлении этого срока, не закончив изучение дела, покинул помещение, где происходило выполнение требований ст. 201 УПК РСФСР. Через день, защитник заявил, что в течение двух последующих месяцев с делом знакомиться не будет, так как занят в других процессах. Отмеченное подтверждается протоколом. Обвиняемая Лубнина была поставлена в известность следователем о длительной невозможности участия адвоката в деле, ей было предложено избрать другого защитника или предоставить последнего через следователя, но обвиняемая отказалась от этого. Требования ст. 201 - 203 УПК РСФСР были выполнены путем прочтения дела следователем вслух в присутствии двух понятых В суде адвокат подал жалобу о нарушении права его клиента на защиту, где указал, что защитник не обязан являться по «уведомлению следователя о начале выполнения требований ст. 201 -201 УПК РСФСР», а отказ от адвоката допускается лишь в присутствии последнего, что сделано не было»159. Жалоба была удовлетворена судьей федерального суда Куйбышевского района г. Самара и уголовное дело возвращено прокурору для производства дополнительного расследования «ввиду грубых нарушений прав Лубниной на защиту» .

Думается, что в отмеченной ситуации следователь принял все от него зависящие меры по обеспечению прав Лубниной на предварительном следствии. Предполагаем, что избираемая такими обвиняемыми и защитниками линия по- ведения по затягиванию следствия путем фактического отказа от ознакомления

1 9 Как уже отмечалось ранее, Лубнина настаивала именно на присутствии указанного адвоката, что, исходя из сложившейся ситуации, было просто не возможно.

160 Архив федерального Куйбышевского районного суда г. Самара, дело № 1 - 20 за 1999 г. На отмеченное решение судьи заместителем прокурора Куйбышевского района был принесен частный протест в судебную коллегию по уголовным делам Самарского областного суда, на который в свою очередь принесено возражение защитника. 16 июля 2000 года Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда отказала в удовлетворении протеста прокурора по мотиву отсутствия признаков участия иного защитника. К сожалению, действительно, в материалах дела нет подписи вызываемого дежурного адвоката.

72

с материалами, хотя прямо не противоречит требованиям уголовно — процессу- ального закона, по сути, подтверждает реальность всех предоставленных обви- няемым конституционных и процессуальных прав, что не может быть расценено как нарушение прав, предусмотренных ст. 46, 48, 51 УПК РСФСР и исключает возвращение дела для дополнительного расследования. Защитники в подобных случаях сами грубо нарушают право своих подзащитных на квалифицированную юридическую помощь. В соответствии с ч. 6 ст. 51 УПК РСФСР адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты без желания подзащитного. Хотя формально защитники не слагают с себя обязанности по защите, но фактически это именно так. Еще в 1960 году в Методическом письме Министерства Юстиции № 16 - Н - 13 указывалось, что ознакомление с делом и свидания с обвиняемым являются не только правом адвоката, но и его служебной обязанностью и долгом161.

Хочется отметить, что высший судебный орган России при решении этой проблемы занимает неоднозначную позицию.

Так, 5 октября 1999 года федеральным судом Самарской области дело в отношении Давыдкина, Каляева, Кузнецова и других, обвиняемых в бандитизме, разбойных нападениях и иных тяжких преступлениях, совершенных в 1995 - 1997 годах на территории Самары и Самарской области , было возвращено прокурору Самарской области для производства дополнительного расследования в связи с нарушением требований ст. 201 УПК РСФСР. В декабре 1999 года судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда России удовлетворила частный протест
заместителя прокурора Самарской области об отмене оп-

Именно в этом была ошибка следователя. При наличии соответствующей подписи нарушения права на защиту не усматривалось бы.

16 Цит. по: Макарова 3. В. Некоторые проблемы совершенствования деятельности адвоката - защитника на предварительном следствии (по материалам Куйбышевской области). Авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 12. 162 Так называемое дело «банды Кузнецова».

73

ределения суда в связи с полным обеспечением обвиняемому Кузнецову и его адвокату возможности и предоставлении необходимого времени для ознакомления со всеми материалами уголовного дела.

Из материалов дела следует, что обвиняемый Кузнецов и его адвокат явно затягивали ознакомление с материалами дела, потому следователь своим мо- тивированным постановлением установил реальный и достаточный (даже с учетом болезни Кузнецова) срок, тем более, что ранее по делу требования ст. 201 УПК РСФСР уже выполнялись, после чего объем уголовного дела возрос незначительно. Однако Кузнецов продолжал умышленно затягивать проведение данного процессуального действия, причем из дела были похищены два тома. С учетом этого следователь обоснованно, по истечении установленного срока, прекратил ознакомление Кузнецова с материалами уголовного дела совместно с защитником1
.

Аналогичное решение судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда приняла 16 июня 1998 года по частному протесту прокурора на постановление судьи федерального суда г. Москвы от 29 апреля 1998 года, вынесенное в отношении Лукашова, обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 318 и ч. 3 ст. 213 УК России164.

Однако в ряде похожих ситуаций высший судебный орган России принимал полностью противоположные решения.

16 декабря 1999 года судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда оставила без удовлетворения частный протест прокурора на постановление судьи федерального суда г. Москвы о направлении на дополнительное расследование в связи с нарушением права одного из обвинеямых на защиту, уголовного дела по обвинению Гогиберидзе, А. Джинчарадзе и Д. Джинчарадзе в бандитизме и других особо тяжких преступлениях. Прокурор оспаривал нали-

Бюллетень Верховного суда Российской Федерации. 2000. № 8. С. 20, а также архив Са- марского областного суда, дело № 02 - 36 / 00 за 2000 г.

164 См. об этом подробнее: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 4. С. 10-11.

74

чие нарушений прав обвиняемого при выполнении требований ст. 201, 203 УПК РСФСР и мотивировал решение следователя о вынужденной замене защитника тем, что «адвокат А. недобросовестно отнесся к своим обязанностям, не уведомил надлежащим образом органы предварительного следствия о заключенном соглашении, лишил возможности обвиняемого Джинчарадзе А. дать показания по существу предъявленного обвинения и ознакомиться с материалами дела»165.

Также Президиум Верховного Суда России отказал в удовлетворении протеста заместителя Генерального прокурора, принесенного на постановление судьи Самарского областного суда, отправившего на дополнительное расследование уголовное дело в отношении самарского бизнесмена - депутата О. Борисова и др. в связи с нарушением органами предварительного следствия требований ст. 201 УПК РСФСР, считая несостоятельными выводы органов следствия и доводы протеста об умышленном уклонении обвиняемого Борисова и его защитника от ознакомления с материалами дела166.

С горечью приходится констатировать, что следователь имеет ограниченный круг правомочий, связанных с ограничением злоупотреблений со стороны защиты. Эти меры сводятся лишь к личному прочтению материалов дела и установлению лимитированного срока167.

По всей видимости, необходимо создать механизм, который обеспечивал бы надлежащее выполнение защитником своих обязанностей по защите обвиняемого и препятствовал злоупотреблениям представленными процессуальными возможностями со стороны недобросовестных адвокатов, выработать единую, последовательно осуществляемую линию правоприменительной деятельности. Желательно установить и строгую дисциплинарную ответственность

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 2. С. 16. 166 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 1. С. 14. В отмеченном постановлении Президиума Верховного Суда № 426п2000 по делу Борисова и др. мотивом отказа в удовлетворении протеста прокурора явилось отсутствие в деле сведений, подтвер- ждающих невозможность отыскать обвиняемого и его защитника. 567 Рыжаков А. П. Окончание предварительного расследования. М.: Городец, 1999. С. 28.

75

адвокатов, подобным образом выполняющих функции защитников по уголовному делу, за отмеченные “тактические” выходки. Возможно необходимо, как предлагает Верховный Суд России учредить наряду с негосударственной, общественной адвокатурой, муниципальную службу защитников - адвокатов с достаточно высокой оплатой, с тем, чтобы обеспечить обвиняемому фактическую возможность реализации конституционного права на защиту, в том числе в порядке ст. 49 УПК РСФСР 168, либо институт государственной ад-

169

вокатуры .

Также предлагается дополнить ч.2 ст. 201 УПК РСФСР после слов «…при невозможности для избранного обвиняемым защитника явиться в указанный срок следователь принимает меры для вызова другого защитника…» фразой «…в том числе путем назначения. Назначенный защитник обязан присутствовать при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела, независимо от желания или согласия на это обвиняемого». Потому, думается, нельзя согласиться с указанием, содержащимся в УПК России о том, что в случае, если обвиняемый отказывается от предложенного ему защитника, следователь вправе предъявить ему материалы для ознакомления без защитника, кроме случаев, когда участие защитника обязательно (п. 4 ст. 215 УПК России)

Автор исследования выражает некоторое сомнение в верности мнения Т. 3. Зинатуллина о том, что процесс ознакомления обвиняемого с материалами

1 70

законченного расследования не должен никем и ничем ограничиваться . Подобное повлечет злоупотребления со стороны защиты. Кроме того, некоторые защитники считают, что если обвиняемый отказался от ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 201 - 203 УПК РСФСР, то и адвокат может не знакомиться с ними. «Так как следственное действие (имеется в виду реализация требований ст. 201 - 203 УПК РСФСР - Л.М.) выполняется с обви-

168 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 6. С. 22.

169 Ширинский С. Нужен институт государственной адвокатуры // Российская юстиция. 1998. № 4. С. 48.

170 Зинатуллин Т. 3. Этические основы уголовно - процессуальной деятельности адвоката

защитника. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 1998. С. 18.

76

няемым, а не с защитником, а защитник не самостоятельный субъект процесса, то это действие адвокат без обвиняемого выполнять не может» . Думается, это не верно. Защитник обязан использовать все средства защиты, иначе его наличие как пассивного созерцателя просто излишне172. Кроме того, защитник является самостоятельной фигурой процессуальной деятельности, о чем говорилось выше.

С вопросом процессуального положения адвоката - защитника на предварительном следствии связана проблема так называемого «параллельного расследования», под которым понимается осуществление «следственных» действий и защитником по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в оправдательном заклю-чении, которое направляется в суд вместе с уголовным делом . При обсуждении трех проектов УПК Российской Федерации, подготовленных рабочими группами Министерства юстиции России, Государственно- правового управления Администрации Президента и НИИ Генеральной прокуратуры Российской Федерации указанный вопрос дискутировался весьма бурно.

Вопрос о наделении защитника обвиняемого правом проводить собственное расследование возникал и раньше . Так согласно проекту УПК Минюста России, защитник вправе собирать доказательства и сведения, необходимые для оказания юридической помощи и представлять доказательства (ст. 45 Проекта).

1 7S

Эту концепцию поддерживает и В. Вольский . С критикой указанного мнения выступают ряд российских юристов. Так 3. Макарова определяет, что защитник собирает не доказательства, а фактические данные, обла-

Архив федерального Куйбышевского районного суда г. Самара, дело № 1 - 20 за 1999 г.

1 ТУ

Об этом же: Белозеров Ю. Н., Ефимичев С. П. Обвинительное заключение в уголовном процессе: Учебное пособие. М.: УМЦ при ГУК МВД РФ, 1992. С. 15.

1 Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. №7. С. 22.

174 Ларин А. М. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника // В сб. «Адвокатура и современность». М.: ИГПАН, 1987. С. 84.

17:1 Вольский В. Предпроцессуальная деятельность защитника в проектах УПК РФ // Закон- ность. 1998. №2. С. 49.

77

дающие свойствами относимости, которым следователь придает свойство допустимости, в результате чего в уголовном деле появляются доказательства176.

По нашему мнению, подобные идеи о возможности «параллельного рас- следования» в сути своей иллюзорны. Реализовать данную концепцию можно, лишь сломав систему российского уголовного процесса, поскольку он является

1 77

процессом смешанного типа . Многие в погоне за модным понятием «состя- зание» совершенно не отдают себе отчета не только в том, как это все будет выглядеть с точки зрения нравственности, но и с точки зрения теории доказывания. Не допросив защитника в качестве свидетеля об источниках получения указанных данных, эти данные нельзя использовать в качестве доказательств по

178

делу , закон же запрещает это делать. Необходимо согласиться с мнением В. Божьева, который отмечает, что воплощение идеи «параллельного расследования», сопровождаемого производством «частных расследовательских мер», парализует возможность проведения неотложных следственных действий следователем и органом дознания, так как проведение таких действий после осуществления «частных расследовательских мер» становится нередко бессмыслен-ным . Идея одновременного проведения двух видов следствия порочна по су-

1 ОЛ

ти своей . Н. Громов, В. Лисоволенко и А. Гришин абсолютно справедливо отмечают - параллельное расследование не может быть гарантией прав обвиняемого181. А вот попытка расширить пределы так сказать предпроцессуальной деятельности защитника обвиняемого (не путать с «параллельным расследованием»), увеличить возможности в плане отыскания доказательственной ин-

Макарова 3. Состязательность нужна, но какая? // Законность. 1999. № 3. С. 25. Шадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. 2-е издание. Волгоград: ВЮИ МВД России, 1999. С. 136.

1 -то

Копытов И. Нужна ли такая состязательность? // Законность. 1998. № 9. С. 26. 179 Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1.С. 49.

Об этом же: Воскресенский В.. Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. № 7. С. 10; Лисицин Р. Участие защитника подозреваемого в доказывании //Законность. 1998. №4. С. 31.

181 Громов Н., Лисоволенко В., Гришин А. Защита в состязательном уголовном процессе // Следователь. 1999. № 8. С. 21.

78

формации, окажет содействие решению задач уголовного судопроизводства . Заметим, что ст. 86 УПК России, представляет защитнику право собирать дока- зательства путем получения предметов, документов, иных сведений, опроса частных лиц, истребования справок, характеристик, иных документов из органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Указанное полностью противоречит всей российской системе теории доказывания.

Говоря о процессуальном положении защитника и обвиняемого, об их участии в уголовно - процессуальном доказывании, важно остановиться и на проблеме определения места указанных участников уголовного процесса в группе субъектов доказывания. Так, С. А. Альперт относил обвиняемого и защитника к субъектам, имеющим свой интерес в деле (считай - в доказыва-нии) . В 1973 году авторы монументального по тем временам труда «Теория доказательств в советском уголовном процессе» выделяли две группы субъектов уголовно - процессуальных прав и обязанностей: субъекты доказывания и иные субъекты, привлекаемые к доказыванию. Причем субъектов доказывания ученые классифицировали на субъектов, обладающих властными полномочиями и несущими обязанность доказывания по уголовному делу и субъектов, ко-торые таковыми правами не обладают . К последним относят обвиняемого и его защитника. Г. П. Корнев в исследовании «Методологические проблемы уголовно - процессуального познания» справедливо заметил, что в широком смысле субъектами познания в уголовном процессе можно назвать любых его участников, предусмотренных законом, которые своими активными действиями приобретают, сохраняют информацию о преступлении, придают ей статус доказательств и на основе их устанавливают обстоятельства преступления и

182 Такого же мнения придерживается и Ю. В. Кореневский в работе «Актуальные проблемы доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 1999. № 2. С. 55 - 62.

183 Альперт С. А. Участники советского уголовного процесса. Харьков, 1965. С. 31.

184 Теория доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит., 1973. С. 495 - 498.

79

принимают решения по делу. Но характер и форма их познавательной деятельности различны, а потому не все участники процесса являются равнозначными субъектами . Он выделяет главную группу участников процесса: государственные органы и лица, на которых законом возложена обязанность уголовного преследования и доказывания. Другую группу составляют субъекты познания с ограниченной сферой доказательственной деятельности, куда входят и обвиняемый и защитник.

Особенность положения защитника и его клиента в том, что они не несут правовой ответственности за решение задач уголовного судопроизводства. На них не возлагается обязанность собирать доказательственную информацию, проверять и оценивать сформированные доказательства, хотя они и способствуют этому. Но перед защитником может быть поставлена задача доказывания выдвинутого тезиса (защитник может доказывать обстоятельства, смягчающие наказание обвиняемого, которые он выдвинул) .

Участие защитника в уголовно - процессуальном доказывании служит интересам не раскрытия преступления, но защиты прав обвиняемого в его совершении. Защитник, защищая обвиняемого, выступает самостоятельным субъектом доказывания, хотя его независимость не может быть направлена во вред подзащитному, о чем уже говорилось выше. Участие защитника в доказывании не должно влечь негативных для обвиняемого процессуальных последствий.

Необходимо еще раз согласиться с мнением, что защитник и обвиняемый не несут обязанности представления доказательственной информации в подтверждение обстоятельств, оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его вину, но они могут это делать. К тому же стратегия защиты может заключаться лишь в стремлении подорвать надежность доказательств обвинения, а доказы-

Корнев Г. П. Методологические проблемы уголовно - процессуального познания. Н. Нов- город: НВШ МВД РФ, 1995. С. 21.

18 Корнев Г. П. Указ. раб. С. 22. В подтверждение: Францифоров Ю. В., Пономаренков В. А., Громов Н. А. Презумпция невиновности в уголовно - процессуальном доказывании // Следователь. 1999. №3. С. 10-12.

80

вать алиби ни защитник, ни сам обвиняемый не обязаны187. Обвиняемый и защитник выполняют только функцию защиты и не имеют права на обвинение и разрешение дела .

Обобщая проведенные в главе исследования, сформулируем основные выводы и предложения:

1 .Доказывание в уголовном процессе представляет собой непосредственную и опосредованную уголовно - процессуальным законом практико - мыслительную деятельность по собиранию доказательственной информации, проверке, оценке сформированных доказательств, необходимую для достижения истины по уголовному делу и решению задач уголовного судопроизводства. Данное определение должно быть включено в статью Уголовно - процессуального кодекса, где определяются основные понятия, содержащиеся в УПК.

2.Нельзя разрывать понятия «доказывание» и «познание» как считают отдельные авторы.

3.Собирание доказательственной информации - процессуальная и непроцессуальная деятельность субъектов доказывания в пределах их полномочий, направленная на поиск, обнаружение, истребование, получение и последующее закрепление органами расследования и судом в установленном законом порядке относимой к делу доказательственной информации для формирования доказательств по уголовному делу, проверка доказательств - деятельность субъектов доказывания в пределах их полномочий, направленная на анализ полученных доказательств, сопоставлении их с другими доказательствами, собирание доказательственной информации и ее последующее формирование в доказательства, которыми могут быть подтверждены или опровергнуты проверяемые доказательства. Проверка полученных доказательств заключается в установлении их относимости и допустимости», «оценка доказательств - дея-

В подтверждение: Овсянников И. Повысить надежность процессуального доказывания // Уголовное право. 1999. № 4. С. 65.

188 Ефимичев С. П., Ефимичев П. С. Уголовно - процессуальное законодательство и реше- ния Конституционного Суда России // Журнал российского права. 2000. № 1. С. 28.

81

тельность субъектов доказывания в пределах их полномочий, направленная на установление относимости, допустимости, достоверности каждого сформиро- ванного доказательства и установление достаточности всей совокупности дока- зательств для разрешения дела по существу, субъекты доказывания - суд, прокурор, следователь, дознаватель, частный обвинитель, защитник, потерпевший, обвиняемый, подозреваемый, гражданский истец, гражданский ответчик.

  1. Доказательство должно признаваться относимым к делу, если оно представляет собой сведения о фактах, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы об обстоятельствах подлежащих доказыванию по уголовному делу. Доказательство должно признаваться допустимым, если оно получено из надлежащего источника, надлежащим субъектом доказывания в пределах его полномочий и надлежащим образом процессуально оформлено. Совокупность доказательств должна признаваться достаточной для разрешения уголовного дела по существу, если собрано такое количество относящихся к делу достоверных и допустимых доказательств, которое на данный момент неоспоримо устанавливает все обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу.
  2. С учетом практики Европейского Суда по правам человека в случаях использования стороной защиты противоправных методов защиты обвиняемого, сопряженных с заведомо ложным обвинением в совершении преступления иного лица, обвиняемый или его защитник должны нести уголовную ответственность за заведомо ложный донос.
  3. Необходимо указать в ч. 1. ст. 51 УПК России, что если подозреваемый или обвиняемый: несовершеннолетние, не владеют языком уголовного су- допроизводства, в силу физических или психических недостатков не могут са- мостоятельно осуществлять свое право на защиту, ходатайствуют об участии защитника, то отказ подозреваемого или обвиняемого от защитника, назначенного или приглашенного органами расследования не принимается».

82

  1. Предлагается изменить первое предложение ч. 3 ст. 50 УПК России изложив его в следующей редакции: «В случае неявки приглашенного защитника в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд обязан (!) предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника». Аналогичное изменение необходимо внести ив ч. 4 ст. 215 УПК России.
  2. Требуется дополнить ст. 215 УПК России после слов «.. .следователь … принимает меры для явки другого защитника…» фразой «…в том числе путем назначения. Назначенный защитник обязан присутствовать при ознакомлении обвиняемого с материалами дела независимо от желания или согласия обви- няемого. Наличие назначенного защитника не ограничивает право обвиняемого на защиту. При явке ранее избранного защитника он вступает в дело вместо на- значенного защитника при наличии на это согласия обвиняемого. Вступление защитника в дело не влечет повторного ознакомления его со всеми материалами дела». Соответственно, второе предложение из ч. 4 ст. 215 исключить.
  3. Подводя итог изложенному хотелось бы отметить, что вопрос процессуального положения обвиняемого и его защитника заслуживает подробнейшего теоретического анализа и внесения, по мере необходимости, соответствующих изменений в нормативные акты Российской Федерации.

83

Глава 2. Проблемы собирания доказательственной информации, проверки и оценки сформированных доказательств стороной защиты

§ 1.Возможности обвиняемого и его защитника

по собиранию доказательственной информации:

сравнительно — правовой и исторический анализ

Определение прав стороны защиты на участие в уголовно — процессуальном доказывании призвано не просто удовлетворить научное любопытство, но и должно отметить сложности в развитии этого института, выявить в сравнении с процессуальным статусом стороны защиты в зарубежных странах и в динамике российского развития как положительные моменты, подлежащие проработке и внедрению, так и негативные варианты, от которых следует отказаться, либо к которым не стоит прибегать.

Как справедливо заметили А. Д. Бойков и Н. И. Капинус «история адвокатуры России позволяет утверждать, что эти принципы далеко не в полной мере реализовались в прошлом, да и ныне они нуждаются в постоянной защи-

189

те»

В уголовно - процессуальной науке вопрос о возможностях обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации всестороннему и тщательному исследованию на основе сравнительно — правового и исторического методов изучения не подвергался. Но подобный анализ является весьма актуальным. В диссертационных сочинениях В. А. Калюжной «Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях (июнь 1998 г.) и И. Е. Миловой «Участие адвоката - защитника в собирании доказательств на предварительном следствии» (февраль 1999 г.) внимание уделяется лишь историческому изучению правовой регламентации участия

Бойков А. Д., Капинус Н. И. Адвокатура России: Учебное пособие. М.: Институт между- народного права и экономики имени А. С. Грибоедова, 2000. С. 14.

84

защитника в досудебном производстве и его процессуального статуса.

С точки зрения международного анализа изучение положения стороны защиты на вышеотмеченной стадии российского уголовного процесса не проводилось. Проработка же соответствующих статей УПК различных государств и специальной юридической литературы позволяет сделать вывод о неравноценности возможностей стороны защиты по собиранию и представлению в орган расследования защитительной информации в тех или иных странах. Потому представляется небесполезным обращение внимания на изучение института защиты в плане сравнительного правоведения. В связи с отмеченным, живой интерес вызывает исследование В. В. Яссельской «Деятельность адвоката -защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования» (1999 год), содержащая главу под названием «Роль защитника в собирании доказательств в Российской империи и в зарубежных странах».

Но, думается, важен анализ участия стороны защиты не только в собирании доказательственной информации, но и в ее проверке и оценке. Подобного ни в одной вышеотмеченной работе не наблюдалось. Изучение данного вопроса оптимальнее всего начать с немецкого уголовного процесса, очень схожего по содержанию с русским судопроизводством.

Анализируя возможности обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации в германском уголовном процессе можно за- метить, что работы немецких процессуалистов в этой области, начатые еще в прошлом веке, отличаются полнотой и обстоятельностью разрешения поставленных вопросов.

Правовое положение обвиняемого в совершении преступления и адвоката - защитника определяется особенностями конкретного типа уголовного процесса, в данном случае - германского, который отличается как от англо - американского состязательного процесса, так и от уголовного процесса так назы-

190

ваемого смешанного типа .

Филимонов Б. А. Защитник в германском уголовном процессе. М.: СПАРК, 1997. С. 3.

85

С 13 века в Германии утверждался инквизиционный процесс, потому защита не обладает какими - либо сильными правами. На защиту прав обвиняемого вставал судья, который должен был заниматься собиранием всех оправдывающих обстоятельств. Выделялась материальная защита, осуществляемая судом и формальная, реализуемая защитником, но оказывавшая слабое влияние на движение и разрешение дела. Немецкий процессуалист Г. Генкель отмечал, что защита в этот период характеризовалась бесправным положением обвиняемого . Хотя Уголовное уложение Карла Пятого, принятое в 1552 году - претенциозная «Каролина» - в ст. 88 упоминает защитника - ходатая, защитника -заступника, реальных прав «защитник» не имел. В немецком обвинительном и инквизиционном процессе, независимо от форм, в которых выступали так называемые защитники (докладчики по Саксонскому и Швабскому зерцалу, ходатаи, ассистент - советники по Кабинетному ордеру от 14 апреля 1780 г. «Об улучшении дел в области юстиции», который, кстати, и ликвидировал адвокатуру) в конечном счете, все они «были уполномоченными судьи, отстаивали интересы полицейского государства».

Во время существования Веймарской республики защитник становится «органом уголовного судопроизводства». По данным Б. А. Филимонова, германский Верховный суд в своих решениях от 2 ноября 1926 г. и 6 июля 1928 г. прямо называл защитника «равноправным органом судопроизводства», ссыла-ясь на то, что такое название признается большинством правоведов . Разумеется, что о собирании доказательственной информации в пользу обвиняемого не было и речи.

В нацистской Германии защитник также не обладал широким полем деятельности, более того, он, как орган уголовного судопроизводства, должен был подводить виновного к справедливому наказанию. После Второй мировой войны на защитника вообще возложили обязанность отыскания истины по делу,

191 Филимонов Б. А. Указ. раб. С. 4.

192 Там же. С. 20.

86

что опять же причиняло вред правам подзащитного.

УПК Германии, вступивший в силу 1 февраля 1877 года, не содержал специальных указаний о наделении защитника и обвиняемого специальными правами по собиранию и представлению доказательственной информации Собирание доказательств осуществлялось следственными судьями. Сторона защиты согласно Уставу (УПК) 1877 года могла лишь присутствовать в роли наблюдателя при проведении отдельных следственных действий. Австрийский Устав Уголовного судопроизводства 1873 года также отводил защитнику скромную роль наблюдателя при тех действиях следователя по установлению признаков преступления, которые не могут быть впоследствии возобновлены. Он мог лишь жаловаться на распоряжения следователя, ему запрещалось даже присутствовать при допросах обвиняемого.

§ 191 Устава Уголовного Судопроизводства Германии 1877 г. при проведении осмотра допускал присутствие прокурора, обвиняемого, защитника. Их наличие разрешалось при допросе свидетеля или эксперта, которые не могли явиться в суд 194. При этом следователь заранее должен был уведомить защитника о намерении приступить к следственному действию. Заметим, что право защитника и обвиняемого присутствовать при допросе свидетелей было декларативным. Следователь мог устранить их от участия, если полагал, что при них свидетели не сообщат правдивой информации. Таким образом, участие защитника и обвиняемого в доказывании было невелико, это обусловливалось тем, что «вмешательство защиты на предварительном следствии могло оказаться опасным для обвинения» .

Подобием «права на защиту» являлось правомочие защитника обратиться к свидетелю обвинения с просьбой об отказе последнего от дачи им показаний,

Заметим, что защита на стадии предварительного расследования возродилась не в связи с Уставом 1877 года, а несколько раньше: в Брауншвейгском (от 22 августа 1849 года) и Нас-сацском ( от 14 апреля 1849 года) немецких кодексах. 194 Голос. 1881. №61.

193 Фойницкий И. Я. Предварительное следствие и его реформа // Журнал гражданского и уголовного права, 1882. Кн. 1. С. 168.

87

негативных для обвиняемого. При этом просьба не должна была иметь форму обмана либо угрозы (§ 136 а УПК Германии 1877 года).

Обращаясь к анализу законодательного регулирования института защиты современного немецкого уголовно - процессуального права отмечается, что действующий процессуальный закон содержит главу под названием «Защита» (§ 137 -149), где, как ни странно, отсутствуют хоть какие - то конкретные нормы на счет правомочий стороны защиты по поводу собирания доказательственной информации. В этом смысле она регулирует лишь права защитника на ознакомление с материалами уголовного дела (§ 147). К слову отметим, что обвиняемый не может знакомиться с этими материалами, и, по всей видимости, без анализа собранных доказательств, вряд ли может предъявлять что - либо существенное, его оправдывающее. Защитник же может собирать какую - либо доказательственную информацию при реализации своего права на участие в производстве осмотра (§ 168 д, 191 УПК).

Говоря об обвиняемом надо сказать, что последний имеет право при первом обязательном допросе ходатайствовать об истребовании доказательственной информации в свое оправдание, и ходатайство должно быть удовлетворено, если имеет значение для дела 6. Подобным правом обвиняемый и его защитник располагают и при сообщении об окончании дознания и составлении обвини-

1 Q7

тельного акта . Кроме того, обвиняемый может быть заслушан прокурором в присутствии защитника 198. В процессе допроса обвиняемый должен иметь воз- можность оспаривать обвинение и приводить факты, в том числе в письменном

Филимонов Б. А. Уголовный процесс ФРГ. М.: Издательство Московского университета, 1974. С. 4.

197 Предварительное следствие, проводимое следственным судьей, отменено в 1975 году, чтобы устранить дублирование действий полиции и прокуратуры и ускорить процесс рас следования. (См. об этом: Боботов С. В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы раз вития. М., 1989; Уголовный процесс России. Учебник для вузов // Под ред. А. С. Кобликова. М: НОРМА - ИНФРА, 1999. С. 379.

198 Филимонов Б. А. Уголовный процесс ФРГ. М.: Издательство Московского университета, 1974. С. 41.

88

виде . Практики уголовного процесса ФРГ отметили, что признание обвиняемым своей вины имеет решающее значение еще с 1919 г., когда Имперский Суд разъяснил, что осуждение лица допускается исключительно на основе признания им вины, а отрицание виновности становится фактором, негативно характеризующим обвиняемого200.

Защитник в соответствии с § 147 германского УПК имеет право осмотра вещественных доказательств, содержащихся в деле, дома или в адвокатской конторе. Однако защитнику может быть отказано в этом, если, по мнению прокурора, ознакомление создаст угрозу расследованию. Отказ прокурора в до- пуске к ознакомлению адвоката с делом обжалованию не подлежит. Кроме того, на практике дознание вместо прокуратуры проводит полиция, а защита не имеет права знакомиться с делом полицейского производства.

Заметим, что УПК ФРГ при проведении определенных следственных действий (допрос обвиняемого, свидетелей, эксперта, проведении осмотра) допускает лишь присутствие защитника, но не его участие (§ 163 а, 168 д УПК). Кроме того, защитник может быть лишен и этого права со ссылкой на «угрозу целям расследования». В этом случае защитника просто не уведомляют о времени и месте производства следственного действия с его подзащитным (ч. 5 § 168 УПК ФРГ).

Хотя УПК не предусматривает права защитника на собственное расследование,
фактически признается, что он может предпринимать собственные

9П 1

действия по собиранию информации об обстоятельствах расследуемого дела . К ним относится осмотр места происшествия, установление свидетелей, могущих дать оправдательные показания, получение заключения частной экспертизы.

Лубенский А. И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М.: Юрид. лит., 1977. С. 86.

200 Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. ИКД «Зерцало - М», 2001 С. 408.

201 В проекте закона ФРГ «О защите» прямо указывается на право защитника проводить соб ственное расследование (§ 10 Проекта)

89

Говоря о правах обвиняемого по собиранию доказательственной информации, можно отметить, что при производстве такого следственного действия как экспертиза он вправе заявить ходатайство об участии в осмотре эксперта, представляющего его интересы. Однако на следственные действия полиции и прокурора это право не распространяется. Кроме того права на собирание доказательственной информации были резко ограничены 9 декабря 1974 г. Законом «О реформе уголовно - процессуального права», который отменил нормы УПК, предоставлявшие обвиняемому право знакомиться с делом при помощи защитника, заявлять ходатайства об истребовании дополнительных доказательств. Закон «О дополнении первого закона о реформе уголовно -процессуального права» от 20 декабря 1974 г., принятый под предлогом борьбы со злоупотреблениями адвокатов в связи с известным процессом по делу ультралевой террористической организации Баадер - Майнхоф, предусмотрел ранее неизвестный немецкому уголовному процессу институт исключения защитника, в частности, если последний подозревается в конспиративных связях или злоупотребляет своим правом посещения мест заключения в целях совершения преступления. Закон «Об изменении УК, УПК, Закона о судоустройстве, Положения об исполнении наказаний» от 18 августа 1976 г., касаясь права обвиняемого на свободную переписку, общение с защитником, установил, что все деловые письма защитника, адресованные обвиняемому, находящемуся под стражей по делам о террористических организациях, должны направляться для просмотра соответствующему судье, свидания со своим подзащитным адвокат теперь проводил в помещениях, оборудованных разделительным стеклом, где была исключена всякая возможность передачи письменных материалов (ч.2 §148 УПК ФРГ), осуществлялась видеосъемка и аудиозапись бесед. Закон «Об изменении вводного закона к закону о судоустройстве» от 30 сентября 1977 г. допустил полный запрет связи обвиняемого, находящегося под стражей с внешним миром при наличии опасности, исходящей от террористических организаций. По любому уголовному делу защитник при посещении тюрьмы мог

90

быть обыскан, а в случае отказа подвергнуться обыску, он не допускался к кли-

202

енту .

В настоящее время обе палаты высшего представительного законода- тельного органа Германии - бундестаг и бундесрат - рассматривают законопроект «О защите», расширяющий права стороны защиты по собиранию и представлению органу расследования информации, улучшающей положение обвиняемого. Но для дискуссии по этому поводу характерно, что обсуждаемые предложения не затрагивают основ расследования, а нацелены на расширение прав обвиняемого в следующих направлениях: 1) Обвиняемый должен иметь право на ранних этапах расследования знакомиться с материалами дела; 2) Обвиняемый и его защитник должны иметь право присутствовать на всех допросах; 3) Должно быть расширено право защитника на ознакомление с материалами дела; 4) В удовлетворении ходатайств стороны защиты должно быть отка-

203

зано только по основаниям, указанным в законе .

Подытоживая изложенное, отметим, что практика применения УПК ФРГ на современном периоде идет по пути сужения прав защиты. Так, в научной литературе отмечается, что деятельности германской прокуратуры, а именно она проводит прокурорское дознание, заменившее ликвидированное в целях ускорения уголовного судопроизводства, предварительное расследование, присущ обвинительный уклон 4.

В Уголовно - процессуальном кодексе Франции обвиняемый называется «лицом, дело которого подлежит рассмотрению»205. Процессуальным актом, знаменующим начало стадии предварительного расследования, является пись-

202 Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. раб. С. 396, 397, 423.

203 Там же. С. 427.

204 УПК ФРГ с изменениями и дополнениями на 1 января 1993 г. / Перевод с немецкого и предисловие к. ю. н. Б. А. Филимонова. М: Манускрипт, 1994; Филимонов Б. А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С. 34.

2(Ъ Привлечение к участию в деле в качестве обвиняемого по французскому законодательству означает не признание лица виновным, а создание условий для решения вопроса о виновности или невиновности данного лица // Шанталь А. Л. Предварительное следствие в уголовном процессе России и Франции (сравнительно - правовое исследование). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1999. С. 15.

91

менное уведомление обвиняемого от прокурора либо судебного следователя. Отправка письма дает защитнику обвиняемого право присутствовать на всех

206

следственных действиях, проводимых с участием подзащитного .

Французское предварительное следствие несет на себе печать розыскного процесса на протяжении последних двухсот лет, начиная со знаменитого уголовного - процессуального кодекса 1808 года - Кодекса Наполеона. «Французский Устав 1808 года смотрит на обвиняемого как на предмет исследования, а не как на сторону»207.

Обвиняемый в совершении преступления подлежал допросам, от него скрывалось все происходящее на предварительном следствии, так что никакой значимой деятельности он в собирании доказательственной информации не осуществлял. Он не имел права делать заявления по поводу полноты проводимого доказывания. Лицо, дело которого подлежало рассмотрению, не могло присутствовать при всевозможных проверках. Материалы представлялись ему по окончании расследования, обвиняемого могли не уведомлять о направлении дела в суд. Проект Комиссии Леруайе о реформе предварительного следствия, принятый французским Сенатом в 1882 году во втором чтении, остался без реализации, хотя в нем несколько расширялись права обвиняемого и его защитника на участие в уголовно - процессуальном доказывании: присутствие защитника - адвоката на очных ставках, при предъявлении обвинения и т. п. Только

ООН.

в 1897 году защитник был допущен на предварительное следствие . Это произошло под воздействием требований прогрессивных сил общества в связи с гремевшим в те времена делом капитана Дрейфуса .

Уголовный процесс. Учебник для вузов // Под ред. А. С. Кобликова. М.: НОРМА - ИНФРА, 1999. С. 364.

207 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.: Альфа, 1996. Т. 2. С. 362.

208 Чельцов - Бебутов М. А. Курс уголовно - процессуального права. Очерки по истории уго ловного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб.: Аль фа - Равента, 1995. С. 784.

9 Шанталь А. Л. Организация предварительного следствия во Франции на современном этапе // Государство и право. 1999. № 1. С. 109.

92

Уголовно - процессуальный кодекс Французской республики, действующий в редакции 15 июня 2000 г., продолжает характеризовать стадию предварительного расследования как этап уголовного процесса, где существенно сужены права защиты. Обвиняемый лишен права ходатайствовать об истребовании дополнительных доказательств, о производстве следственных действий, не может участвовать в осмотре, обыске, не имеет права требовать своего повторного допроса, проведения очной ставки с его участием, вызова дополнительных свидетелей. По окончании следствия следственный судья не обязан отвечать на заявления и ходатайства стороны защиты. К тому же обвиняемый может ходатайствовать лишь о назначении и проведении экспертного исследования. Ст. 116 УПК Франции определяет, что обжалование защитником и его клиентом действий следственного судьи не приостанавливает их исполнения. Более того, в силу ст. 537 УПК Франции по делам о проступках небольшой тяжести бремя доказывания невиновности лежит на стороне защиты . Кроме того, защита обязана доказывать наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, наличие иммунитета от уголовной ответственности, легальность доходов и их соответствие уровню жизни ‘’.

Французский уголовно - процессуальный закон допускает, что защитник перед допросом его подзащитного может ознакомиться с материалами дела для формирования своей позиции по делу (ст. 118 УПК). После первого допроса обвиняемого его адвокат вправе потребовать представления копий любых материалов дела, но при очной ставке подобное право у адвоката - защитника отсутствует.

Согласно УПК Французской Республики задержанный вправе не более чем через 20 часов после задержания встретиться с адвокатом и беседовать с

Доказывание невиновности по французскому УПК ложится на обвиняемого, который должен доказать наличие не только невиновности, но и смягчающих обстоятельств. См.: Фоков А. П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно - процессуальном законодательстве Франции // Государство и право. 2001. № 2. С. 73. 211 Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. раб. С. 310.

93

ним в течение 30 минут. Письменные замечания адвокатов обязательно подши- ваются к протоколу. Для особой категории задержанных (бандитизм, рэкет, су- тенерство) встреча с адвокатом сдвигается с 20 до 36 часов212.

Следует отметить, что проявлением состязательности на стадии предварительного расследования преступлений является обмен мнениями при реше -нии вопроса о предварительном заключении обвиняемого (ст. 145 УПК Франции). Если обвиняемый требует времени для подготовки защиты, следственный судья не может вынести постановление о заключении под стражу. Однако в данной ситуации он имеет возможность принять решение о задержании обвиняемого на срок до четырех рабочих дней, которое обжалованию не подлежит.

После последнего допроса орган уголовного преследования не обязан представлять стороне защиты материалы для ознакомления. А ходатайства защиты об истребовании доказательств вообще могут быть оставлены без ответа. Отметим, что институт ознакомления стороны защиты с материалами дела по окончании предварительного следствия не известен во Франции. Обвиняемый вообще не имеет права знакомиться с документами, которые получил защитник. Адвокат, желающий ознакомить с документами своего клиента, обязан письменно уведомить об этом следственного судью, который может наложить запрет на ознакомление213.

Переходя к анализу итальянского УПК необходимо отметить следующее. В соответствии с уголовно - процессуальным кодексом Италии обвиняемый может присутствовать при следственном эксперименте, обыске, опознании, имеет право ходатайствовать о назначении экспертизы, а также ввести в процесс за свой счет сведущих лиц, которые представят его интересы при проведении экспертизы. Таким образом, обвиняемый имеет определенные правомочия по собиранию доказательственной информации, что облегчает его положение.

212 Фоков А. П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в со временном уголовно - процессуальном законодательстве Франции // Государство и право. 2001. №2. С. 74.

213 Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1995. № 4. P. 833

94

Однако обвиняемый не имеет права знакомиться с материалами дела, даже с заключением эксперта. Заметим, что ст. 304.3 УПК Италии в ряде случаев допускает производство следственных действий без защитника обвиняемого. Кроме того, защитник обвиняемого не может присутствовать при допросе своего подзащитного.

В соответствии с новыми реалиями развивается и уголовно - процессу- альное законодательство Китая. Вслед за УПК, принятым летом 1979 года Второй сессией Всекитайского собрания народных представителей пятого созыва, законодателем 17 марта 1996 года на четвертой сессии ВСНП было вынесено постановление «О внесении изменений в УПК КНР», что явилось знаменательным событием в жизни государства. Так, обвиняемый в совершении преступления (бэйга ожэнь), т.е. лицо, которое обвиняется органами общественной безопасности, народной прокуратурой или лицом, подавшим жалобу, вправе ходатайствовать о получении и сборе доказательств, требовать вызова свидетелей.

Защитник (бянь хужэнь) в соответствии с правами, определенными в главе «Защита и представительство» может знакомиться с материалами дела, де- лать из него выписки, ходатайствовать о сборе и получении доказательств. В тоже время адвокат не должен оказывать обвиняемому помощь в укрывательстве, уничтожении, фальсификации доказательств, угрожать свидетелям, переманивать их на свою сторону и иным образом мешать процессуальной деятельности судебных органов. Адвокат, нарушивший указанные положения в соответствии с Законом КНР «Об адвокатуре» от 1 января 1997 года привлекается к гражданской, административной или уголовной ответственности ‘ .

Согласно голландскому УПК, принятому еще в 1926 году, защитник имеет право свободного и неприкосновенного доступа к подзащитному, который находится в заключении. Однако адвокат - защитник не может присутствовать

214 Трощинский П. В. Участники уголовного процесса по законодательству Китая // Закон и право. 2000. № 5. С. 50.

95

при допросе своего клиента215.

Расследование уголовных дел в английском уголовном процессе характеризуется внепроцессуальным собиранием информации полицией и потерпевшим, а также обвиняемым и его защитником. Процессуальные процедуры начинаются лишь с представления материалов уголовного дела в суд. Сама стадия предварительного расследования законодательно регламентирована минимально. А на защите лежит бремя представления данных в поддержку фактов возражения на обвинения . Подтверждением этого является Закон «Об уголовной юстиции и общественном порядке» 1994 г., который существенно ограничил право обвиняемого на защиту путем частичного возложения на него обязанности доказывания своей невиновности. К данной реформе, практически отменяющей презумпцию невиновности, в Великобритании пришли в процессе

?у \п

борьбы с терроризмом , когда в 1988 г. был принят закон «Об уголовных до- казательствах в Северной Ирландии», где провозглашалась отмена права обви- няемого на молчание по делам о терроризме. По прошествии лет нормы данного закона, предусматривающие ограничение права обвиняемого на молчание и фактически вынуждающие его доказывать свою невиновность, ибо отказ от дачи показаний может повлечь вывод о его вине, перестали рассматривать как чрезвычайные и стали обычными для уголовно - процессуального права Вели- кобритании . Впоследствии практика применения данного законодательства явилась предметом разбирательства в Европейском суде по правам человека.

Американское досудебное производство характеризуется весьма большой степенью либеральности по отношению к обвиняемому и его защитнику.

215 Петер Й. П. Так. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной политики // Вестник Московского университета. Серия 11. «Право». 1997. № 1. С. 76.

216 Уолкер Р. Английская судебная система. М.: Юрид. лит., 1980. С. 569. А также: Апарова Т. Д. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М.: ИМПЭ, Издательство “Триада, ЛТД”, 1996.

217 Как впрочем в Германии и Италии, о чем говорилось выше.

218 Ведерникова О. Н. Теория и практика борьбы с преступностью в Великобритании. М: Российская криминологическая ассоциация, 2001. С. 259; Иншаков С. М. Зарубежная крими нология. М.: Издательская группа ИНФРА -М- НОРМА, 1997. С. 207.

96

В большинстве случаев обвиняемый остается на свободе под залог или пору- чительство, что позволяет ему самостоятельно изыскивать данные оправдательного характера. Защитник - адвокат обладает весьма широкими полномо-чиями по собиранию информации . В отличие от стран континентальной Ев-ропы и России, в США на стадии предварительного расследования защитники имеют возможность вести собственное «адвокатское» расследование, которое, по мнению А. Н. Ведерникова, ничем не отличается от стандартной вне-процессуальной подготовки
материалов стороной защиты в отечественном

991

уголовно - процессуальном законодательстве . Видимо, подобное не со-всем верно. В США результат частного расследования также не имеет доказательственного значения, как и деятельность полиции. Кроме этого адвокаты США собирают доказательственную информацию при помощи так называемого «Федерального Управления защитников». Следователи защиты, входящие в его состав, производят обнаружение доказательственной информации, свидетельст-вующей в пользу обвиняемого . Так же американские адвокаты широко используют помощь частных детективных агентств. Результаты деятельности по-следних включаются в уголовное дело как полноценные доказательства . При этом в процессе полицейского расследования защитник и обвиняемый вправе знакомиться с доказательствами по делу, делать копии с документов и материальных объектов. На предварительном слушании дела магистратом и Большим жюри сторона защиты вправе требовать, чтобы сторона обвинения дополнила

См.: Senna, Josef, prof., Siegel, L., assosciade prof. Introduction to criminal justice.- St. Paul; New York; Los Angeles San Francisco: West Publish Company, 1978. P. 232 - 235, а также ряд иных работ.

220

В соответствии с уголовно - процессуальным законодательством США предварительное расследование осуществляется полицией, прокурором, судьей - магистратом, Большим жюри // Курдова А. В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебная стадия). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 13.

22 1

Об этом подробнее: Ведерников А. Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследования. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1990.

222 Курдова А. В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебная стадия). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 10.

223 Об этом подробнее: Агутин А. В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной дея тельности. Дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1996.

97

обвинительный акт «биллем о частностях», в котором более подробно излагается сущность обвинения, вправе истребовать у обвинителя имеющиеся у него оправдательные доказательства и представлять свои доказательства, в том чис-ле свидетельские . Если у обвиняемого нет средств для получения помощи защитника, последний ему представляется бесплатно, при этом закон от 20 августа 1964 г. «Об уголовном правосудии в США» предусматривает возможность данного защитника ходатайствовать перед судом о помощи в поиске информации, проведении экспертиз225.

Согласно законодательству штата Калифорния защитник может даже за пределами суда беседовать со свидетелями обвинения, заручившись поддержкой суда о непротиводействии таким встречам со стороны обвинения. Но по окончании же расследования защитник с материалами, собранными обвинителем в уголовном деле, не знакомится.

Заметим, что, несмотря на принцип состязательности, насквозь пронизывающий всю систему американского судопроизводства, использование правила Миранды, отдельные нормы уголовного права предусматривают вероятность объективного вменения, т. е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда. Отмеченное скрывается под формулой так называемой «строгой ответственности» В § 15. 10. УК штата Нью - Йорк говорится: «Минимальное требование к уголовной ответственности - это осуществление лицом поведения, включающего в себя добровольное действие или несовершение действия, которое оно в состоянии физически совершить. Если такое поведение - это все, что требуется для совершения конкретного посягательства или если посягательство или какой - либо его материальный элемент не требует виновного психического состояния со стороны деятеля, такое правонарушение является

»-* 226 •^ «-• v

посягательством «строгой ответственности» . Сторонники данной правовой

224 Курдова А. В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебная стадия). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М. 1998. С. 21.

2 5 Курдова А. В. Право малоимущих обвиняемых на защиту в уголовном процессе США // Государство и право. 1998. № 10. С. 107.

Уголовное право Соединенных Штатов Америки. М., 1986. С. 84.

98

конструкции считают ее целесообразной, ссылаясь на то, что речь идет «всего лишь» об избавлении обвинителя по определенным преступлениям, которые не влекут строгих санкций, от слишком тяжкого для него бремени доказывания .

За последние несколько лет существенные изменения претерпели и нормы уголовно - процессуального законодательства бывших союзных республик, в связи с чем хотелось бы акцентировать внимание на уголовно - процессуальных кодексах ряда стран бывшего СССР.

В ч. 2 ст. 69 УПК Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года в редакции 5 мая 2000 года полномочия обвиняемого по собиранию доказательственной информации изложены весьма скупо. Законодатель отмечает лишь право обвиняемого давать объяснения и показания по предъявленному обвинению, представлять доказательства, участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, проводимых по его ходатайству или защитника. Ч. 2 ст. 74 данного уголовно - процессуального закона позволяет защитнику собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, а также задавать вопросы допрашиваемым лицам с согласия следователя (ч.З ст. 74 УПК). Ст. 125 УПК Казахстана дозволяет защитнику опрашивать частных лиц, запрашивать справки, характеристики и иные документы из организаций, запрашивать с согласия подзащитного мнения лиц, обладающих специальными знаниями по возникающим вопросам. Сторона защиты может обращать внимание следователя на все, что, по ее мнению, может способствовать выяснению обстоятельств дела. При проведении экспертизы защитник или обвиняемый могут представить предметы, документы для экспертного исследования. Однако следователь своим мотивированным постановлением может исключить их из объектов исследования в соответствии со ст. 242 отмеченного закона.

Уголовно - процессуальный кодекс Республики Узбекистан, введенный в

227 Никифоров Б. С. Решетников Ф. М. Современное американское уголовное право. М., 1990. С. 52.

99

действие 1 апреля 1995 года с изменениями от 26 мая 2000 года, следующим образом регламентирует права обвиняемого и защитника по поводу участия в доказывании. Ст. 53 данного УПК определяет право защитника участвовать в следственных действиях, проводимых с участием его подзащитного и задавать вопросы обвиняемому, свидетелю, экспертам, специалистам, а с разрешения следователя защитник может допускаться к участию и в остальных следственных действиях. Защитник может в порядке определенном законом знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, коммерческую и служебную тайну, если это необходимо для осуществления защиты. Ч. 3 ст. 86 УПК определяет, что обвиняемый и защитник участвуют в доказывании. 4.1 ст. 88 узбекского УПК запрещает при доказываниии совершать действия, опасные для жизни и здоровья участвующих лиц, унижающие их честь и достоинство, домогаться показаний, объяснений, заключений эксперта, выполнения экспе- риментальных действий, изготовления и выдачи документов или предметов путем насилия, угрозы, обмана. Разумеется, что эти требования распространяются и на участвующих в доказывании обвиняемого и его защитника.

Главы 24 и 25 УПК весьма тщательно определяют процесс представления документов и предметов и их приобщение к делу. В соответствии с ч.2 ст. 198 уголовно - процессуального закона Узбекистана следователь обязан осмотреть предъявленные вещи и принять их, если посчитает, что предметы и документы имеют отношение к делу. Обязательно принимаются вещи, изъятые из оборота: оружие, наркотики и т. п. О представлении предметов и документов, которые могут иметь значение для дела и стать вещественным доказательством, составляется протокол (ч.1 ст. 202 УПК). Документы, представляемые стороной защиты в качестве письменных доказательств, приобщаются к делу без специального оформления.

УПК Кыргызской Республики, введенный в действие законом от 30 июня 1999 года, в ст. 48 «Права и обязанности защитника» отмечает, что с момента участия в деле защитник имеет право собирать материалы, свидетельствующие

100

в пользу обвиняемого лично, с помощью частных детективов или частных де- тективных служб, получать письменные заявления свидетелей, составлять частные протоколы осмотра местности.

Данный уголовно - процессуальный закон имеет одну исключительную, уникальную особенность, состоящую в том, что в соответствии с ч. 7 отмеченной статьи собранные защитником материалы по его требованию обязательны для приобщения к делу. При этом указание на мотивированность заявленного требования отсутствует. Заметим, что обвиняемый таким правом не обладает.

Согласно ч. 4 ст. 91 кыргызского УПК защитник вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Получается, что законодатель произвел разделение деятельности защитника на процессуальную (представление доказательств) и непроцессуальную (собирание иных сведений путем запросов различного рода справок, характеристик, мнений специалистов, использование услуг частных детективов).

В соответствии со ст. 48 УПК Республики Беларусь, вступившем в силу 16 июля 1999 г., защитник может представлять доказательства, а также собирать по своей инициативе сведения, относящиеся к обстоятельствам совершения преступления и представлять их органам расследования. Полномочия по внепроцессуальной деятельности защитника очень схожи с правами защиты, определяемые в УПК Узбекистана и Казахстана.

Таким образом, можно сделать следующий вывод. В современных реалиях не только России, но и стран Западной Европы, отчетливо просматривается тенденция к расширению прав защитника и обвиняемого в плане собирания доказательственной информации. Даже в ФРГ, где правомочия защиты минимальны, о чем говорилось выше, группа именитых немецких процессуалистов

101

разработала проект УПК, где защите представлено право проведения собствен-

228

ного расследования .

Важно понимать, что, реализуя реформирование уголовно - процессуального законодательства в нашем государстве, необходимо использовать опыт других стран, разумеется, учитывая особенности российского уголовного процесса.

Переходя к анализу полномочий защиты по собиранию и представлению доказательственной информации в отечественном уголовном процессе надо от- метить, что попытка осветить этот вопрос представляется весьма значимым действием в связи с принятием УПК России, который должен прийти на смену устаревшему УПК РСФСР 1960 года, не отвечающему современным потребностям.

Отношение к правам обвиняемого и защитника на всем протяжении истории Российского государства было весьма негативным. Еще Петр Великий в своем трактате под названием «Краткое изображение процессов или судебных тяжб» отмечал, что «когда адвокаты до сих дел употребляются, оные своими непотребными пространными приводами судью более утруждают и оное дело только паче к вящему пространству, нежели к скорому приводят оконча-нию»~ . Петр перенес в Россию мысль германского законодательства, по которой во всяком присутственном месте младший чин по должности защищает от-

230

ветчика, помещикам принадлежало так же право представляться за крестьян . Изучение процессуальной регламентации предварительного следствия в дореформенной России показывает, что оно распадалось на предварительное и формальное, последнее по реформе 1864 года отошло к ведению судебных сле- дователей. Нормативное закрепление участия защитника в данной стадии не

Филимонов Б. А. О правовом положении защитника на предварительном расследовании в уголовном процессе Германии // Вестник Московского университета. Серия «Право», 1992. №З.С. 87.

229 Новицкая Т. Великие реформы Александра Второго (от ликвидации тайной полиции к введению суда присяжных) // Российская юстиция. 1998. № 4. С. 61.

230 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб. «Альфа», 1996. Т. 1. С. 482.

102

предусматривалось. Как отмечал И. Я. Фойницкий «дознание и предварительное следствие определяется безличной волей закона: самостоятельная инициатива сторон не признается»231. Хотя еще в 1876 году Иеремия Бентам в своем «Трактате о судебных доказательствах» указывал на то, что адвокаты восста-

232

навливают равенство между тяжущимися сторонами .

Согласно данным Н. В. Давыдова и Н. Н. Полянского, созданная 2 июня 1801 года комиссия по составлению законов под руководством Сперанского на поставленный вопрос о допуске по уголовному делу защитника единогласно указала, что никакая защита по делам розыскным и более тяжким в судах (предварительного следствия просто еще не было) не дозволялась . Согласно проекту Устава Уголовного судопроизводства от 24 июня 1818 года лицу, обвиненному в совершении преступления, предлагалось лишь «приводить доказательства в свою защиту словесно либо письменно» , жалобы и ходатайства не допускались235.

Разумеется, что отсутствие адвоката на стадии предварительного расследования ограничивало право обвиняемого на свою защиту. Но это объяснялось не только отсутствием желания у правительства либерализовать процесс, но и огромнейшей нехваткой русских юристов.

Через десять лет после начала царствования Николая Первого «во все- подданнейшем докладе» министра юстиции Д. В. Дашкова был представлен «Проект инструкции для следователей», который после обсуждения во Втором отделении Собственной Его Величества канцелярии был внесен на рассмотрение Государственного Совета. Защита по этому проекту на предварительное следствие не допускалась, но были введены некоторые улучшения в организации депутатов от сословий. Духовенство, крестьяне, купцы получили своих депутатов как постоянно существующий институт. Эти депутаты, прибыв к след-

231 Там же. С. 372.

232 Бентам И. Трактат о судебных доказательствах. Киев, 1876. С. 97

233 Судебная реформа // Под ред. Давыдова Н. В., Полянского Н. Н. М, 1915. С. 255.

234 Давыдов Н. В., Полянский Н. Н. Указ. раб. С. 258.

235 Там же. С. 262.

103

ствию, имели право требовать дополнения следствия, и обязаны были следить, дабы следователь не предпринимал мер, отягчающих участь подследственного (ст. 129 Проекта). Для следователя было обязательно предпринимать все исследования, на которых будет настаивать обвиняемый в интересах своей защиты (ст. 124 Проекта). Отмеченная инструкция была отклонена. В записке графа Д. Н. Блудова, представленной Александру Второму 7 ноября 1857 года, которая повторяет его же письмо 1834 года, указано, что «прокурор - защитник всех притесненных»236.

Таким образом, можно сделать следующий вывод: препятствием для осуществления принципа полной равноправности сторон являлась организация

237

предварительного следствия, не знающая этого принципа .

При разработке Устава Уголовного судопроизводства первоначально предполагалось допустить защитника к участию в деле со стадии предварительного расследования. Отмечалось, что следователи не могут быть одновременно обвинителями и защитниками обвиняемых и беспристрастными судьями, исследователями и изыскателями всех доказательств и улик вины и невиновно-сти . Г. Джаншиев писал, что в 1863 году при составлении проекта Устава уголовного судопроизводства сомнений в допуске защитника на предваритель-ное следствие не существовало . Разногласия были лишь по поводу способов предотвращения злоупотреблений со стороны защитников240. В проект Устава включалась норма следующего содержания: обвиняемый может иметь при следствии защитника, о чем ему сообщается в самом начале следствия. Однако Проект не допускал совещания обвиняемого с защитником наедине до первого допроса и не придавал отсутствию защитника значения обстоятельства, останавливающего производство следствия.

236 Там же. С. 279.

237 Случевский В. Учебник уголовного процесса. СПб., 1913. С. 69.

238 Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии // Законность. 1992. № 3. С. 60.

239 Русские ведомости. 1894. № 17.

240 Юридическая хроника // Журнал гражданского и уголовного права. 1876. Кн. 1. С. 148

160.

104

Но отмеченное предложение не встретило поддержки по мотивам невозможности поставления защитника в надлежащие границы241. «Нельзя не опасаться, что он сочтет своей обязанностью противодействовать собиранию обличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии еле-

уду

дов преступления» . Но, как отметил В. Случевский, все — таки Устав создал ряд гарантий для охранения на предварительном следствии интересов защиты. Хотя первоначальная мысль о введении в предварительном следствии формальной защиты, равно как и расширение прав депутатов от сословий, к которому принадлежат обвиняемые, не была принята, Устав установил в интересах защиты необходимость предъявления обвиняемому обвинения, разъяснения сущности обвинения, обязательный допрос и предъявление следственного производства243.

И, тем не менее, возможность допуска защиты на предварительное следствие обсуждалась весьма бурно. Но, по мнению составителей Устава уголовного судопроизводства «преждевременно и небезопасно для правосудия вооружить лицо, навлекшее на себя подозрение, достаточное для привлечения в качестве обвиняемого, содействием опытного советчика. При слабости нашего розыска и проистекающей оттуда необходимости собирания доказательств самим следователем, защитник будет иметь полную возможность по всякому не- достаточно расследованному делу направить следствие в сторону, ничего общего с истиной не имеющую, причем следователь при тех неблагоприятных условиях, которыми обставлено производство предварительного следствия в громадном большинстве случаев, окажется бессильным противодействовать такому приему защиты . Критика допуска защитника на момент окончания следствия проявлялась в том, что «если даже следователь сочтет следствие окон-

Весьма подробно о проблемах становления и развития русской адвокатуры писал И. В. Гессен. См. подробнее: Адвокатура, общество и государство (1864 - 1914) / Сост. С. Н. Гав-рилов. М.: Юрисгь, 1997. 42 Гессен И. В. Судебная реформа. Издательство Гершунина, 1905. С. 125.

243 Случевский В. Указ. раб. С. 522.

244 Духовский М. В. Русский уголовный процесс. М., 1910. С. 275.

105

ченным, то с этим может ведь не согласиться прокурорский надзор и потребовать дополнения»245. Профессор М. В. Духовский резко воспротивился подобному грубейшему попранию прав обвиняемого246.

В связи с вышеизложенным, приходим к выводу - процессуальный статус обвиняемого по Уставу был весьма невысок. Защитник к участию в следствии по Уставу 1864 года не допускался. Обвиняемому представлялось лишь право присутствовать при некоторых следственных действиях, представлять доказа-

947

тельства и заявлять свои требования (ст. 316, 358, 455, 456, 468 Устава Уголовного судопроизводства). Следователь мог допрашивать свидетелей в отсутствие обвиняемого. Протоколы таких допросов должны были быть прочитаны обвиняемому, который имел право просить о постановке свидетелям до- полнительных вопросов. При первоначальном допросе свидетелей обвиняемый присутствовал, но мог быть удален распоряжением следователя (ст. 446 Уста-ва) .

Согласно ст. 401 данного нормативного акта обвиняемый до допроса у судебного следователя мог дать объяснения полиции и потребовать внесения этого в протокол . Обстоятельства опровержения должны быть исследованы судебным следователем (ст. 449 Устава). Если лицо, которое обвиняется в совершении преступления, сообщить о чем - то новом, то следователь обязан проверить данные, которые могут иметь влияние на решение дела при заклю-

24э Духовский М. В. Там же. С. 275.

246 См. об этом: Духовский М. В. Указ. раб. С. 276 - 278.

Так, М. П. Полозов отмечал, что обвиняемый во все время производства следствия имел неотъемлемое право представлять все, что может служить его оправданию // Полозов М. П. Взгляд на права и обязанности защитников и следователей. М., 1866. С. 36.

л до

Хотя Устав допускал право обвиняемого обжаловать следственные действия, которые ему казались неправильными, юристы 19 века отмечали, что право это редко использовалось, так как «здесь требуется известная смелость, умение и даже знание в некоторой степени законов». См.: Карюков П. Защита на предварительном следствии // Юридический вестник. 1880. №12. С. 580-581.

249 Тимановский А. Судебные уставы императора Александра Второго с толкованиями, извлеченными из отечественной юридической литературы. М., 1885. С. 407.

106

чении следствия °.

Повторяясь еще раз о неучастии защитника на предварительном следствии, хотелось бы отметить, что во время предварительного расследования возникают сложные и запутанные юридические вопросы, которых сам обвиняемый не может ни разрешить, ни даже понять . Во всех подобных случаях отказ обвиняемому в содействии защитника был бы явной несправедливостью. Вот почему судебной практикой того времени допускалось даже официальное участие защитника или поверенного подсудимого252 в некоторых судебных действиях, предшествующих окончанию предварительного расследования, например, в поддержке жалоб, приносимых подсудимым к распоряжению судебного следователя. Отношения эти не могли быть признаны противо-законными . Подобное возлагало на защитника те же нравственные обязанности, которые он принимал на себя после официального заявления об избрании его защитником. Ст. 704 Устава устраняла от свидетельствования защитников по предмету признания сделанного им доверителями во время производства о них дел. Думается, что действие этого закона, несомненно, распространялось и на признание сделанное во время предварительного следствия. Возложение обязанностей защитника могло быть доказано ранее официально сделанного им заявления - выдачей на его имя подсудимым доверенности или участием в судебных действиях.

Санкт - Петербургский Совет присяжных поверенных в 1873 году решил, что вступление в сношения с подсудимым помощником присяжного поверенного через мать подсудимого задолго до вызова его к судебному следовате-

” Об этом же: «Если обвиняемый укажет на какие - либо новые обстоятельства, то следова- тель обязан проверить те из них, которые могут иметь влияние на решение дела» // Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Пг., 1916. С. 471.

251 Арсеньев К. К. Заметки о русской адвокатуре. Обзор деятельности Санкт - Петербургского совета присяжных поверенных за 1866 -1874 гг. СПб., 1875. С. 245.

25 В дореволюционной литературе зачастую путались понятия «обвиняемый» и «подсуди- мый». См. об этом: Духовский М. В. Указ. раб. С. 274. 253 Духовский М. В Указ. раб. С. 246.

107

.254

лю дает поверенному полное право считать себя защитником

Принятие Устава уголовного судопроизводства вызвало серьезные споры среди ученых. В юридической литературе того периода жесткой критике подверглись положения Устава, ограничивающие состязательность процесса на стадии предварительного расследования, оставление ее инквизиционным этапом русского судопроизводства по уголовным делам. Ученые пытались доказать, что следователь не сможет оставаться беспристрастным, а обвиняемый не будет относиться к нему как к защитнику255. Хотя отдельные юристы полагали, что именно прокурор и
следователь и есть истинные защитники обвиняемо-

^256 ГО .

Вопрос о пределах участия стороны защиты в доказывании в Российской империи вообще решался неоднозначно. Так, Г. Слизберг отмечал, что защитнику и его клиенту надо предоставить право присутствовать при произ-

лет

водстве допросов, при экспертизах . Другие полагали дать защитнику право проводить свое собственное дознание, обращаться к помощи полиции для рас- следования обстоятельств . Для поддержания необходимости расширения прав стороны защиты русские юристы обращались к анализу зарубежного опыта. А. К. Вульферт в своей работе «Очерки исследований Франческа Карара об уголовной защите» приводит высказывание итальянского процессуалиста Ка-раре о том, что защита есть прямой интерес общества, во имя которого требует-

259

ся наказание лишь виновного .

254 Арсеньев К. К. Указ. раб. С. 247.

255 Об этом подробнее: Скляр А. Защита на предварительном следствии // Русские ведомости. 1902. № 136. С. 3; Маклинский П. О защите на предварительном следствии // Журнал Мини стерства юстиции. 1863. Декабрь. С. 466; Джаншиев Г. О защите на предварительном след ствии // Русские ведомости. 1894. № 17.; Александров П. О защите на предварительном след ствии // Журнал Министерства юстиции. 1863. Ноябрь. С. 234.

256 Бурлей Н. Защита на предварительном следствии // Судебная газета. 1902. № 46.

ъ1 Об этом подробнее: Слизберг Г. Защитник на предварительном следствии. М., 1902.

258 Щегловитов И. Разногласия научной литературы о реформе предварительного следствия // Право. 1902. № 48. С. 2322, 2327.

259 Вульферт А. К. Очерки исследований Франческа Карара об уголовной защите. М., 1883. С. 2. В исследовании говориться и о моменте вступления защитника в процесс, отмечается, что присутствие защитника при обыске, осмотре ex officio или по избранию лишало бы сто рону защиты права заявлять о фальсификации доказательств // Там же. С. 36, 38.

108

В начале двадцатого века вопрос о реформировании предварительного следствия приобрел, без преувеличения, огромнейшее, всемирное значение. В 1902 году в Санкт - Петербурге прошел международный конгресс криминалистов, в повестку которого был включен вопрос о состязательности на стадии предварительного расследования. Резолюция съезда говорила о необходимости внедрения на предварительном следствии состязательного начала.

Но, невзирая на попытки преобразовать предварительное следствие в плане состязательности, эта стадия процесса осталась розыскной. Доводы против состязательности приводились самые разнообразные, по большему счету надуманные: защита будет препятствовать собиранию обличительных доказа- тельств, фальсифицировать доказательства, допуск защиты нарушает равенство сторон, так как лица прокурорского надзора не смогут присутствовать при всех

260 г»

следственных действиях . Разумеется, что наделение защиты реальным правом на участие в доказывании на стадии предварительного расследования ни-как не могло нарушить равенства сторон . Следователь был представителем власти обвинительной, ему оказывали активнейшее содействие потерпевший и прокурор. Злоупотребления же со стороны адвокатов сурово наказывались и были лишь исключением, нежели правилом (в отличие от настоящего времени).

Однако все многолетние споры о возможностях защиты, о допуске защитника на стадию предварительного расследования были закончены 5 декабря 1917 года по новому стилю. Декрет Совета Народных Комиссаров о суде № 1 в пункте третьем однозначно определил - «упразднить ранее существовавшие институты присяжной и частной адвокатуры». В роли защитников,

Защита на предварительном следствии // Судебная газета, 1902. № 46. 261 Попыткой уравнять права сторон на предварительном следствии стало обязательное участие адвоката по делам несовершеннолетних от 10 до 17 лет // Адвокатская деятельность. Учебно - практическое пособие / Под общ. ред. канд. юрид. наук В. Н. Буробина. М.: Издательство МНЭПУ, 2001. С. 46.

109

допускаемых на стадии предварительного расследования, стали выступать все граждане обоего пола, обладающими гражданскими правами262.

Через некоторое время и эта возможность была урезана. «Участие защиты в предварительном следствии по уголовным делам, превышающим подсудность местных судов, производимом следственной комиссией из трех лиц, выбираемых Советами народных депутатов, может быть ограничено по постановлению следственной комиссии, если того требуют интересы раскрытия истины» -именно так гласил Декрет о суде № 2 от 15 февраля 1918г.

В плане реализации возможностей представления информации стороной защиты революционное законодательство было весьма скупо. Декрет о революционных трибуналах от 4 мая 1918 г. разрешал обвиняемому или его защитнику делать замечания по проводимому следственному производству. Инструкция народного комиссариата юстиции от 19 декабря 1917 г. «О революционных трибуналах, его составе, делах, подлежащих рассмотрению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседания» допускала защиту лишь в судебных действиях, а защитником мог быть лишь член коллегии правозаступ-ников, существующей при том же самом трибунале . Положение о ревтрибуналах 1919 года определяло право защиты при окончании производства получить копию заключения и в течение суток возбудить необходимые ходатайства и жалобы, после чего в 24 часа дело отправлялось в трибунал 64. Согласно приказу Реввоенсовета республики № 1595 от 30 сентября 1919 года «Об ут-

265

верждении и введении в действие положения о военных следователях» с раз- решения трибунала или комиссии военных следователей при производстве следствия допускались защитники из военнослужащих, родственников обвиняемого или коллегии защитников и обвинителей. Но участие защиты могло быть ограничено, если этого требовали «интересы раскрытия истины». Ст. 86

262 Декреты Советской власти. Т. 1. М.: Полит, лит., 1957. С. 125.

263 СУ РСФСР. 1917. № 12. Ст. 170.

264 СУ РСФСР. 1919. № 13. Ст. 132.

265 История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. Сборник документов. М.: Госюриздат, 1955. С. 104 - 111.

по разрешала обвиняемому представлять «что - либо в свое оправдание». Данные факты военный следователь обязан был проверить, если, по его мнению, они могут иметь значение для дела.

Возможности обвиняемого и его защитника были более четко очерчены в УПК РСФСР, принятом 25 мая 1922 года, введенным в действие 1 июля 1922 г. (с отсрочкой до 1 августа того же года) в редакции 15 февраля 1923 г.266. Так, ст. 112 указанного процессуального закона определяла, что следователь не вправе отказать обвиняемому в допросе свидетелей либо экспертов, а так же в собирании других доказательств, если обстоятельства, об установлении которых обвиняемый ходатайствует, могут иметь значение для дела. Заметим, что в Положении об адвокатуре от 26 мая 1922 г. нет ни слова о правах защиты по собиранию доказательственной информации .

10 декабря 1934 г. УПК РСФСР дополнен 33 главой «О расследовании и рассмотрении дел о террористических организациях и террористических актах против работников Советской власти» . Согласно «новелле» следствие по преступлениям, предусмотренным ст. 58.8, 58.11 УК РСФСР, длилось всего 10 дней, обвинение предъявлялось за 24 часа до судебного рассмотрения. Разумеется, что ни о какой защите, ни о возможностях представить доводы в свое оправдание и речи не было. Подобный «прогрессивный» шаг был в точности по-вторен Постановлением ЦИК СССР от 14 сентября 1937 года .

Постановлением ВЦИК и СНК РСФСР, датированным 2 февраля 1938 г. в УПК РСФСР была введена глава «О рассмотрении дел о контрреволюционном вредительстве и диверсиях»270, которая по содержанию являлась идентичной ранее добавленной 33 главы.

Основы уголовного судопроизводства СССР 25 декабря 1958 г. в ст. 21 и 23 определяли право обвиняемого на представление доказательств, защитник

266 СУ РСФСР. 1922. №20 -21. Ст. 230; СУ РСФСР. 1923. №7. Ст. 106.

267 СУ РСФСР. 1922. № 36. Ст. 425.

268 су РСфСР 1935. № 2. Ст. 8.

269 СЗ СССР. 1937. № 61. Ст. 266.

270 СУ РСФСР. 1938. № 3. Ст. 38.

Ill мог присутствовать при допросе подзащитного и иных следственных действиях, но только с разрешения следователя. Закон «Об адвокатуре в СССР», принятый 30 ноября 1979 г. допускал следующие возможности защитника по собиранию оправдывающей обвиняемого информации: представление доказательств, запрос справок, документов и характеристик из учреждений и организаций. Подобное право содержится и в ныне действующем Положении об адвокатуре от 20 ноября 1980 года, пришедшем на смену Положению об ад-вокатуре РСФСР, утвержденному законом РСФСР от 25 июля 1962 г. .

1 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1962. № 29. Ст. 450.

112

§ 2. Собирание доказательственной информации

стороной защиты: современное состояние и перспективы развития

Ранее уже не раз отмечалось, что действующий Уголовно - процессуаль- ный кодекс РСФСР 1960 года, несмотря на более чем девяносто изменений и дополнений с учетом указаний четырнадцати Постановлений Конституционного Суда России, не позволяет в полной мере обеспечить право обвиняемого и его защитника на участие в уголовно - процессуальном доказывании272. Эти участники процесса не указываются в числе субъектов доказывания, определенных в ст. 70, 71 УПК РСФСР. Потому верно определение К. А. Савельева о том, что «до настоящего времени остался спорным вопрос о полномочиях адвоката на участие в доказывании по уголовному делу, без чего невозможна полноценная защита прав граждан, попавших в поле деятельности уголовного су-

273

допроизводства» .

Анализируя современное положение защитника и его подзащитного в смысле участия в уголовно - процессуальном доказывании надо отметить, что применяемый сейчас УПК РСФСР представляет им весьма скупые, ограниченные права и возможности на этот счет.

В соответствии с ч. 3 ст. 46, ч.З ст. 51 и ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР (п.4 ч. 4 ст. 47, п.2 ч. 1 ст. 53, ч.2, 3 ст. 86 УПК России) обвиняемый и его защитник имеют право «представлять доказательства». Следует сразу же оговориться, что термин «представление доказательств» абсолютно не соответствует реальному положению вещей274.

Как впрочем и потерпевшего, однако последняя проблема не является целью данного дис- сертационного исследования.

273 Савельев К. А. Проблемы участия защитника в доказывании по уголовному делу // Право вые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Межвуз. сб. научн. статей. Самара. Издательство «Самарский университет», 1996. С. 114.

274 Более того, фактически, процесс реализации данного права сводится к собиранию разного рода справок, характеристик, иных документов путем запроса через юридическую консуль тацию.

113

Если буквально толковать вышеприведенное словосочетание, то можно подумать о том, что доказательства наличествуют уже в реальном мире и требуется их лишь «собрать и представить». Однако, это далеко не так. Абсолютно справедливо заметили авторы работы «Представление доказательств в российском уголовном процессе», что «примером непоследовательного нормотворчества может служить представление доказательств в порядке ч.2 ст. 70 УПК РСФСР как одно из правовых средств собирания фактических данных: помимо общего дозволения на представление доказательств конкретных предписаний в законе нет 75.

Известно, что под доказательствами можно понимать любую информацию о фактах, подлежащих доказыванию, полученную законным способом и облеченную в требуемую законом процессуальную форму, если она подтверждает, опровергает или ставит под сомнение выводы о существовании фактов, имеющих значение для дела , которая в установленном законом порядке добыта, проверена, оценена и приобщена к делу, т. е. собрана уполномоченным на то лицом или органом, производящим предварительное расследование по конкретному уголовному делу. Подобными полномочиями по приобщению материалов к делу ни обвиняемый, ни его защитник не обладают, да и не должны обладать, хотя ч. 3 ст. 86 УПК России представляет защитнику право собирать доказательства. «В соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством на стадии предварительного расследования правом собира-

977

ния доказательств обладает только орган уголовного преследования . М. И. Полшков еще в 1981 году в своем диссертационном исследовании отмечал, что «устанавливая право защитника на представление доказательств, законодатель

275 Представление доказательств в российском уголовном процессе: Учебное пособие / Н. И. Макаров и др. Саратов: СГАП, 2000. С. 3.

276 Пономаренков В. А. Проблемы представления и использования доказательств в уголов ном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 9; Представление доказа тельств в российском уголовном процессе: Учебное пособие / Н. И. Макаров и др., Саратов: СГАП, 2000. С. 10,41.

277 Шестакова С. Д. Состязательность в уголовном процессе. СПб.: Издательство «Юридиче ский Центр - Пресс», 2001 .С. 108.

114

предполагает и его право на отыскание этих доказательств, но не путем следст- венных действий» . Сторона защиты может, между тем, собирать так называемую «доказательственную информацию», под которой понимаются сведения, имеющие какое - либо значение, по мнению представляющего их ли-ца, для облегчения положения обвиняемого . Опять же надо оговориться, что это еще не доказательства и информация не носит обязательного характера для следователя. Защитник и его клиент не формируют доказательства в полном смысле этого слова. Но неужели они не могут участвовать в доказывании и как - то влиять на разрешение, исход дела? С этим нужно не согласиться, решительно возразить.

По всей видимости, сторона защиты может участвовать в доказывании на стадии предварительного расследования следующим образом:

  1. Путем собирания доказательственной информации и последующего заявления ходатайства о приобщении отмеченных материалов (предметов, документов и прочего) в качестве полноценных доказательств, разумеется после их всесторонней и тщательной проверки и оценки в соответствии с правилами, определенными УПК. Это право защита получает согласно ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года.
  2. Путем назначения альтернативных «экспертиз», различных исследований, всевозможных бесед с частными и должностными лицами, целью которых является желание опорочить обвинительные доказательства с точки зрения их недопустимости, неотносимости, недостаточности и недостоверности.
  3. Путем участия (но не производства) в следственных действиях.

Но вышеотмеченные материалы (собранные путем, определенным п. 1,2) процессуально значимыми становятся лишь после субъективного усмотрения следователя о приобщении их к материалам уголовного дела. К сожалению, не

Полшков М. П. Осуществление защиты по делам лиц, страдающих физическими или психическими недостатками. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1981. С. 17. 279 Как отмечалось ранее, у этой концепции есть противники. Хотя запрет на собирание за- щитником информации в УПК отсутствует.

115

является редкой ситуация, при которой сотрудник органа расследования может посчитать ненужным приобщать документы, предметы к делу, т. е. фактически потенциальная доказательственно значимая информация в наличии есть (по усмотрению стороны защиты), но по решению стороны обвинения она процессуально не оформляется.

Разрешить данную проблему в одночасье вряд ли возможно, по всей видимости, можно предложить два пути преодоления этой ситуации: представлять материалы стороной защиты непосредственно в суд, что, однако, влечет за собой нарушение права обвиняемого на своевременную защиту своих нарушенных прав на стадии расследования преступлений, либо дать защите возможность вести собственное «параллельное расследование» с оформлением юридически значимых результатов.

Думается, что возможен и третий вариант: расширить полномочия защитника в плане собирания и представления доказательственной информации. Подобное попытались сделать составители УПК России, которые в статье «Собирание доказательств» указали на право защитника собирать доказательства путем опроса лиц (с их согласия), получения предметов, документов и иных сведений и истребования справок, характеристик, иных документов или их копий из органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Согласно ст. 8 проекта Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятом Государственной Думой 28 июня 2001 г. в первом чтении, защитник вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать и получать справки, характеристики и иные документы от организаций, которые обязаны в порядке, установленном законом, выдавать указанные документы и их копии, опрашивать лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящееся к делу, собирать и представлять предметы, которые могут быть признаны доказательствами по делу, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связан-

116 ных с оказанием юридической помощи, совершать иные действия, не противо- речащие законодательству России.

Защитник и обвиняемый на стадии предварительного расследования преступлений осуществляют познание наряду с другими субъектами доказывания, только они познают то, что выгодно подзащитному, что способствует облегчению его участи или полному оправданию. Отмеченное определяет зачастую противоположное видение обстоятельств дела. Люди, имеющие разную ориентацию (следователь, защитник, потерпевший, обвиняемый) собирают неодинаковую информацию об одном и том же социальном явлении, совершенно по -разному его характеризуют .

В силу этого необходимо согласиться с мнением В. А. Банина, что сумма взглядов защитника и других участников процесса в совокупности со знанием должностных лиц, должна дать истинное знание о совершенном преступле-нии” . Позитивная деятельность защиты по установлению обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в части, улучшающей положение обвиняемого, будет способствовать повышению эффективности защиты и установлению истины по делу.

Согласно ныне действующему законодательству защитник обвиняемого, сам обвиняемый имеют право участвовать в обнаружении доказательственной информации и закреплении доказательств, осуществляемом следователем. Скажем, при допросе защитник может познавать сущность событие: что произошло, какие есть доказательства и потенциально обвинительная доказательственная информация. Данные сведения допускают для стороны защиты последующую проверку и оценку соответствующей информации и формулирование выводов по делу. При этом желательно определить в уголовно — процессуальном законе обязанность следователя прерывать допрос обвиняемого для его беседы с защитником, если обвиняемый об этом просит, но не более одного раза

ш Надирашвили Ш. А. Установка и деятельность. Тбилиси, 1987. С. 341. 281 Банин Б. А. Предмет доказывания в советском уголовном процессе. Саратов: Издательство Саратовского университета, 1981. С. 24.

117

на 30 минут . Полагаем, если следователь не будет представлять обвиняемому право в процессе допроса советоваться с адвокатом, то допрашиваемый может избрать тактику молчания, что не выгодно для следствия.. Указание в УПК на однократность перерыва и его срок должно препятствовать злоупотреблению этим правом со стороны защиты.

Как уже отмечалось, защита может принимать участие в следственных действиях. Абсолютно верно отмечает В. Р. Навасардян, что «одним из действенных средств осуществления защитником защитительной функции на предварительном следствии является его право участвовать в допросе подзащитного, а также в иных следственных действиях, проводимых с его участием. Данное право выгодно не только обвиняемому, оно помогает следователю в правильном расследовании уголовного дела, так как столкновение позиций адвоката и следователя помогает последнему исследовать версии защиты, предостерегает от односторонности и неполноты, от ошибок, которые могли бы привести к нарушению прав обвиняемого» . Участие защитника при производстве следственного действия обеспечивает полноту и объективность результатов этого следственного действия. Как указывает Н. А. Громов «участие адвоката в производстве следственного действия придает больший вес этому доказательст-

284

ву» . На практике давно признано, что присутствие защитника при производстве какого - либо процессуального действия, лишает сторону защиты впоследствии ссылаться на «произвол следователя», если надлежащие ходатайства о восстановлении прав не были своевременно заявлены. Скажем, по известному делу банды Г. Г. Хисматова, носившей наименование «Чекист», занимавшейся нападениями в конце 80 - х - начале 90-х годов на территории Татарстана, в приговоре Верховного Суда Республики Татарстан, вынесенном 26 февраля 1996 г., для подтверждения допустимости в качестве доказательств протоколов

282 В подтверждение: Краснова Н. В. Познавательно - поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2000. № 1. С. 58.

283 Навасардян В. Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого и подсудимого в уголов ном процессе. СПб., 2000. С. 101.

2X4 Громов Н. А. Институт привлечения к уголовной ответственности. Саратов, 1991. С. 86.

118

допросов обвиняемого на предварительном следствии указывается на то, что показания участников банды Р. К. Димиева об организации Г. Г. Хисматовым организованной устойчивой группы «Чекист» и И. И. Мофаздалова о получении гранат, сборе денег для «общака» давались в присутствии адвоката285. В приговоре по делу нашумевшей в Самаре бандитской группировки А. Страшко указывается, что «утверждение защитника Л. Г. Ильюшиной о том, что в ходе следствия нарушено право на защиту (не был допущен адвокат с момента задержания) несостоятельно, опровергается протоколом задержания, из которого видно, что Ильюшиной объявлено о задержании, разъяснена ст. 51 Консти- туции России и допущен адвокат287.

Кроме того, не секрет, что многие следственные действия (особенно осмотр места происшествия) проводятся поверхностно, при допросах использу- ются так называемые «стандартные фразы», не учитывается психологическое и физиологическое состояние допрашиваемого, уровень интеллектуального развития.Схематичность мышления лица, фиксирующего показания, влияет и на содержание показаний. Автор диссертационного исследования при изучении уголовных дел неоднократно замечал абсолютно идентичные выражения у лиц разного возраста (15 - 65 лет), интеллектуального развития и образования (школьник, преподаватель иностранного языка), социального статуса (предприниматель, лицо без определенного места жительства). Потому в целях эффективной защиты обвиняемого защитник обязан использовать свое право на уча-

288

стие в следственных действиях .

В практической деятельности защитник наиболее активно участвует в допросах, очных ставках, предъявлении для опознания, следственном эксперименте. При этом они задают дополнительные вопросы, делают письменные за-

2Н* Архив Верховного суда Республики Татарстан, дело № 02П - 01 / 266 за 1996 г.

286 Л. Г. Ильюшина осуждена на 8 лет как соучастник в совершении убийства по найму груп пой лиц (ч. 4, 5 ст. 33, п «з» ч. 2 ст. 105 УК России).

287 Архив федерального Самарского областного суда, дело № 02 - 227 за 1999 г.

288 Милова И. Е. Процессуальные и тактические аспекты участия защитника в следственных действиях // Процессуальная форма и эффективность доказывания по уголовным делам. Сб. научн. ст. Самара: «Самарский университет», 1996. С. 127

119

мечания на протоколы по поводу правильности и полноты записей. В соответствии с уголовно - процессуальным законом защитник может участвовать в допросе своего подзащитного, проведении иных следственных действий с его участием, а с разрешения должностного лица, производящего расследование в следственных действиях, выполняемым по ходатайствам стороны защиты.

Разумеется, что максимально часто адвокаты участвуют в допросах обвиняемого (97 % изученных уголовных дел, мнение 98% опрошенных адвокатов г. Самары и Самарской области, Саратова, Екатеринбурга и Санкт - Петербур-

289

га ), очных ставках. Эти статистические данные почти полностью совпадают с результатами аналитической работы И. Е. Миловой290. Отмеченное объясняется тем, что допрос - наиболее информативное следственное действие, способствующее выявлению фактов, которые оправдывают обвиняемого или

291 п

смягчают его положение . Защитник участвует в допросе как активный и самостоятельный субъект уголовно - процессуального доказывания, он оказывает влияние на деятельность следователя. Скажем, защитник одного из обвиняемых в групповом изнасиловании задал 15 вопросов в течение четырех часов допроса его клиента. Да и сам обвиняемый при дополнительном допросе вел себя активно, потребовав приобщить к материалам дела схему, нарисованную им собственноручно. Ходатайство было удовлетворено следователем2 2.

Участие защитника в деятельности, проводимой в процессе доказывания, имеет целью формирование такой защитительной позиции, которая выгодна обвиняемому в совершении преступления. При производстве следственного

В целом было опрошено 43 адвоката г. Самара и Самарской области, 21 адвокат г. Саратова, 7 адвокатов г. Екатеринбурга и 5 адвокатов - защитников г. Санкт - Петербурга, изучено 473 уголовных дела из архивов федеральных судов различных районов г. Самары и Самарской области, г. Саратова, г. Екатеринбурга и ряда иных городов.

Милова И. Е. Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. 1996. № 11. С. 44 - 46. По данным В. И. Третьякова, адвокаты участвуют в допросах обвиняемых в 41 % случаев // Третьяков В. И. Указ. раб. С. 19

291 Хотя отдельные практические работники считают, что если имеется совокупность дока зательств, то показания обвиняемого (следовательно, и его допрос) вообще не нужны, пото му их необходимо исключить из числа доказательств. См. об этом: Куссмауль Р. Исключить показания обвиняемого из числа доказательств // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 52 -53.

292 Архив федерального Куйбышевского районного суда г. Самара, дело № 1 - 360 за 2000 г.

120

действия защитнику следует выяснить, не препятствует ли его осуществлению состояние здоровья подзащитного. Плохое самочувствие может влечь за собой непреднамеренное искажение показаний, что, возможно, негативным образом скажется на его правах. Защитник обязан анализировать показания обвиняемого с целью выявления оправдывающих или смягчающих обстоятельств, он должен понимать, что возможен самооговор, последующее изменение показа-

-293 НИИ .

Следует признать недопустимой практику пассивного восприятия защит- никами обвиняемых по групповым делам признания подзащитным вины294. Защитник должен в полную силу противодействовать игнорированию следствием показаний обвиняемого в свою защиту. Как верно отметил Ю. И. Стецовский «это явное нарушение права на защиту»295. Однако, участвуя в допросах и иных следственных действиях вместе со своим подзащитным, адвокат не вправе давать ответы вместо подзащитного, например, даже весьма либеральные американские уголовно - процессуальные законы допускают лишь право защитника рекомендовать не отвечать обвиняемому на тот или иной заданный вопрос. К сожалению, отсутствие какого - либо подробного информирования о событиях, влечет пассивность защитника на первом допросе подзащитного. Даже представление свидания перед допросом не решит проблемы, если подзащитный не в состоянии защитить себя и, соответственно, дать стоящую информацию (лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту). Закон «О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР» от 23 мая 1992 года почему - то ограничил защитника в возможности знакомиться со всеми материалами уголовного дела данной категории. УПК Росси перенял указанные недостатки. В предыдущей редакции УПК РСФСР по делам несовершеннолетних и лиц, неспособ-

293 Шимановский В. В. Привлечение в качестве обвиняемого на предварительном следствии. Л., 1983. С. 27.

294 Калмыкова Н. В. Защита по делам несовершеннолетних. Минск: Беларусь, 1981. С. 43.

29> Стецовский Ю. И. Уголовно - процессуальная деятельность защитника. М.: Юрид. лит., 1982. С. 92.

121

ных самостоятельно защищаться до указанной даты защитник изучал материалы с момента вступления в дело. Потому нам кажется, что желательно вернуться к редакции ст. 47 УПК РСФСР действовавшей до 23 мая 1992 года 2%.

Закон не предусматривает для защитника права участвовать в допросе свидетеля или потерпевшего, за исключением производства дополнительных следственных действий, выполняемых по ходатайству стороны защиты (п.7 ст. 202, ч.2 ст. 204 УПК РСФСР). Хотя п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» указывает, что если защитник допущен к участию в деле с момента предъявления обвинения, он вправе присутствовать по производстве следственных действий, выполняемых не только по ходатайству обвиняемого, но и других следственных действий, если иное не предусмотрено законодательством союзных республик . Видимо, в принципе, высший судебный орган допускал возможность участия защитника в следственных действиях, проводимых по инициативе следователя. Но важно учитывать, что участие защитника во всех без исключения следственных действиях и знание всех имеющихся в деле материалов, разумеется способствовало бы защите обвиняемого, а с другой стороны создавалась бы опасность злоупотребления защитником своими правомочиями. Потому нужно согласиться с мнением С. Д. Шестаковой, что ограничение информированности защитника о со- держании ряда доказательств является разумным решением .

Вопрос о допуске защитника к участию во всех следственных действиях давно будоражит умы ученых. Так, согласно точке зрения 3. Л. Шличите, защитник вправе участвовать в любом следственном действии с момента допуска

На этом же настаивают Т. Кадышева, С. Ширинский (См.: Кадышева Т.. Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии // Советская юстиция. 1993. № 8); И. Е. Милова (См.: Милова И. Е. Участие адвоката - защитника в собирании доказательств на предвари- тельном следствии. Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 1998. С. 67); В. Р. Навасардян (См.: Навасардян В. Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого и подсудимого в уголовном процессе. СПб., 2000. С. 104).

297 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1978. № 4. С. 8 - 12.

298 Шестакова С. Д. Указ. раб. С. 113.

122

в дело . А. О. Машовец предлагал разрешить защитнику участвовать в опознании, осмотрах и других следственных действиях, которые не могут проводиться повторно без угрозы утраты их доказательственного значения300. Нам кажется, что защитник не может участвовать во всех следственных действиях, например, при освидетельствовании лица противоположного пола, которое связано с обнажением. Но защитник обвиняемого должен иметь право участвовать при наличии обоснованного ходатайства в производстве опознания, осмотров, следственных действий, связанных с нарушением целостности объекта или невозможности их повторного производства без утраты доказательственной силы. По решению следователя защитник может участвовать и в других следственных действиях.

Участие в таком следственном действии как очная ставка дает защитнику возможность получить информацию, ранее неизвестную301. На этом следственном действии, защитник обязан противодействовать превращению очной ставки в предъявления для опознания, когда следователь опрашивает допрашиваемых лиц, знают ли они друг друга, и сразу же выясняет, не этого ли человека свидетель (потерпевший) видел на месте преступления.

Говоря о таких следственных действиях как обыск, выемка, отметим, что участие в них защитника возможно лишь в случае, когда они проводятся по его ходатайствам, либо если это разрешено следователем (ч. 11 ст. 182 УПК России). Объясняется подобное следующим. Эффективность обыска и выемки состоит именно в их неожиданности для обвиняемого, недопустимости уничтожения отыскиваемого. Потому, разумеется, предварительное сообщение о производстве данного следственного действия стороне защиты, как правило, недопустимо. Защитник в этом случае должен лишь проверить ход и результат обы-

Шличите 3. Л. Использование виктимологических данных в советском уголовном процес- се. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М. 1979. СП.

j0° Машовец А. О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следст- вии. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994. С. 22.

301 Гольдман А. Право обвиняемого на защиту и обеспечение тайны следствия // Советская юстиция. 1992. №23. С. 14.

123

ска или выемки в соответствии с представленными для ознакомления протоколами. Но если он присутствует при обыске, выемке, то обязан выявлять сведения, облегчающие положение подзащитного, либо порочащие доказательственную базу обвинения.

Редкое участие защитника в первоначальном осмотре объясняется неотложностью данного мероприятия, часто проводимого до возбуждения уголовного дела, когда процессуальные фигуры обвиняемого и его защитника просто не существуют. Но если защитник участвует в осмотре места происшествия, он должен выявлять только обстоятельства, улучшающие положение подзащитного.

Присутствуя при освидетельствовании, защитник должен определить не- обходимость освидетельствования, так как это связано с нарушением прав граждан на личную тайну. В противном случае адвокат должен обратиться с ходатайством о непроведении данного следственного действия или назначении экспертизы. Защитник должен требовать занесения в протокол того, что, по его мнению, указывает на условия, смягчающие участь обвиняемого.

Весьма активно адвокаты участвуют в предъявлении для опознания, следственном эксперименте, проверке показаний на месте (осмотре места происшествия с участием обвиняемого), соответственно 25%, 13% и 9% опрошенных адвокатов. Скажем, по делу самарской банды А. Соловьева, защитник обвиняемого А. Гофмана постоянно присутствовал при производстве следствен-ных экспериментов . Эти следственные действия уникальны тем, что с их помощью можно одновременно получить новую информацию и опровергнуть (либо подтвердить) ранее сформированное доказательство или их группу. Защитник обязан тщательно следить как за процессуальным соответствием, так и фактическим содержанием проводимого действия. Скажем при предъявлении для опознания не допускать «досрочной» встречи опознающего и опознаваемого. Если к тому же к подзащитному были допущены представители СМИ,

” Архив федерального Самарского областного суда, дело № 02 - 21 за 2000 г.

124

которые снимали его на видеокамеру и впоследствии сообщили, что это лицо совершило преступление, его необходимо опознать, таковые действия должны

303

признаваться стороной защиты недопустимыми .

Проверка показаний на месте как следственное действие не предусмотрена уголовно - процессуальным законом, что ставит под сомнение допустимость результатов его производства. Только в УПК России (ст. 194) четко определена процедура проверки показаний. Потому адвокат может тактически использовать ее незаконность. Если результат проверки не будет отвечать интересам его клиента, защитник имеет полное право потребовать исключения протокола так называемого «следственного действия» как недопустимого по условию отсутствия указания на него в УПК РСФСР.

Говоря об экспертизе и позиции стороны защиты, важно сообщить, что адвокаты очень неохотно используют свое право на участие в отмеченном процессуальном действии. Подобное связано со сложностью процедуры проведения, необходимостью наличия специальных познаний3 4. Хотя УПК представляет определенные полномочия при ознакомлении с заключением экспертизы, адвокаты часто не знакомятся с описательной частью заключения эксперта «в связи с отсутствием специальных познаний, невозможностью понять процесс» ( мнение 78% опрошенных адвокатов). С удовлетворением отметим, что отдельные защитники ведет себя весьма активно именно по отношению к данному следственному действию. Например, адвокат из юридической консультации «Коне - Инфо» (г. Самара) при ознакомлении с материалами дела заявил ходатайство о нарушении прав обвиняемого в плане неознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы до ее фактического производства, в связи с чем сторона защиты не могла поставить эксперту свои вопросы 3(Ъ. Заметим, что следователь отказал в удовлетворении ходатайства, мо-

3 В подтверждение: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В. А. Власихина. М: Юристь, 2000. С. 206.

4 Милова И. Е. Участие адвоката - защитника в собирании доказательств на предваритель- ном следствии. Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 1998. С. 107. 3(ь Архив федерального Куйбышевского районного суда г. Самара, дело № 1 - 360 за 2000 г.

125

тивируя это отсутствием в УПК указания на момент, когда необходимо предъявлять постановление для ознакомления, а так как впоследствии постановление было предъявлено, следствие посчитало, что права обвиняемого не попраны ни в коей мере. Нам же кажется, что нарушение права обвиняемого на защиту все же имеет место. Сомнительно, что обвиняемый или его защитник могут ставить вопросы перед экспертом, ведь экспертиза уже проводится или проведена. Потому заслуживало одобрения указание, содержащееся в ч. 4 ст. 211 проекта УПК 2001 г., представленного на рассмотрение в Государственную Думу во втором чтении, об обязанности следователя до направления постановления о назначении экспертизы для исполнения ознакомить с ним обвиняемого. В УПК России, подписанным Президентом В. В. Путиным отмеченное почему - то отсутствует. Кроме того, к сожалению, вопросы, формулируемые стороной защиты, зачастую игнорируются. Например, по делу А. И. Бурдасова, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161, п. «в» ч. 2 ст. 163, п. «в» ч. 2 ст. 132 УК России, его защитником был поставлен вопрос о психическом состоянии Бурдасова, который почему - то вообще остался без отверз06 та

Говоря об участии обвиняемого и его защитника в назначении и производстве экспертизы, отметим следующее. Ст. 185 УПК РСФСР содержит указание на то, что если психическое состояние обвиняемого делает невозможным объявление последнему постановления о назначении психиатрической экспертизы, то права отвода эксперта, просьбы назначения эксперта из числа лиц, указанных стороной защиты, представления дополнительных вопросов эксперту, присутствия с разрешения следователя при ее производстве, ознакомления с заключением эксперта представляются защитнику. Но данные права и так имеются у защитника в соответствии со ст. 51 УПРК РСФСР, потому отмеченный «перевод прав» вызывает недоумение. Тоже относиться и к ст. 193 УПК РСФСР о предъявлении обвиняемому заключения эксперта.

Архив федерального Куйбышевского районного суда г. Самара, дело № 1 - 42 за 2000 г.

126

УПК России также не лишен недостатков в плане юридической техники данного вопроса. Ст. 198 этого нормативного акта называется «Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы». Но уже в первом абзаце неизвестно откуда появляется указание и на права защитника, хотя в названии статьи о нем нет ни слова. Видимо, подобное свидетельствует об уровне «профессионализма» разработчиков нового УПК России.

Наряду с участием в следственных действиях, как формой собирания до- казательственной информации сторона защиты имеет возможность получать и представлять сведения, предметы и документы иными способами (в большинстве изученных дел защитник представлял справки, характеристики на обвиняемого).

Обвиняемый и его защитник могут получать в свое распоряжение указанные объекты от любых лиц. Причем они могут быть представлены как добровольно, так и на основании требования юридической консультации, если за-щитник - член коллегии адвокатов . Однако «установленного законом порядка» получения предметов или документов не существует. В связи с этим автором предлагается ввести в УПК норму следующего содержания: «Юридическое лицо, в том числе государственный орган, орган местного самоуправления получившее запрос защитника обвиняемого по поводу предметов, документов, сведений или иной информации, необходимой для оказания юридической помощи, обязано ее предоставить в течение десяти суток, за исключением случаев, когда запрашиваемые предметы, документы, сведения или иная информация относятся к государственной, служебной, профессиональной, коммерческой или банковской тайне».

Содержание искомых предметов, документов может быть различно, в них может содержаться информация, положительно характеризующая обвиняемого,

На практике запросы консультации зачастую остаются без ответа, так как УПК не преду- сматривает никаких санкций за невыполнение требований консультации.

127

указание на дефекты его психического или физического развития, либо сведения, порочащие потерпевшего, свидетеля, показывающего против него (справка о заболевании свидетеля, о наличии у него судимости за дачу заведомо ложных показаний и т. п.).

Сторона защиты в целях опровержения предъявленного обвинения может принимать дополнительные меры для установления очевидцев происшествия и сообщении о них следователю для вызова на допрос в качестве свидетелей, запрашивать у компетентных лиц или научных учреждений заключения по специальным вопросам . Обвиняемый и защитник могут осматривать место происшествия с представлением затем следователю фотоснимков, видеозаписи, схем, планов, рисунков. Н. А. Дремина предлагает предоставить защитнику невменяемого лица право осмотра подзащитного врачом, действующим по по- ручению защитника309.

Действительно, УПК не указывает на то, что сведения о возможных свидетелях, о документах отмеченные субъекты доказывания могут черпать только из материалов дела и только процессуальным путем. И. А. Насонова приводит следующий пример в подтверждение сказанного: если в деле нет информации о дополнительном эксперте, назначения которого просит защитник или обвиняемый, сведения о его компетенции защитник должен собирать самостоя-тельно . Кроме того, как верно подметила 3. В. Макарова еще в 1978 году, адвокат вправе участвовать в розыске и собирании доказательств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину
.

J Стряпунин В. Г., Хайфец С. А. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу // Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967. С. 95.

j09 Дремина Н. А. Проблемы профессиональной защиты по делам лиц о применении принудительных мер медицинского характера. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Харьков, 1991. С. 21

Насонова И. А. Участие адвоката - защитника на стадии предварительного расследования. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 16.

31’ Макарова 3. В. Участие адвоката - защитника на предварительном следствии. Куйбышев, 1978. С. 41. Она же. Процессуальная форма представления доказательств по уголовным делам // Правоведение. 1998. № 1. С. 84 - 87.

128

Д. П. Фиолевский абсолютно справедливо полагает, что в законе должны быть четкие указания относительно форм осуществления защитником права собирать и представлять доказательства . Хотя нам кажется, что уведомление следователя защитником о проведении «своего» осмотра после процессуального осмотра места происшествия вряд ли нужно. В случае выявления стороной защиты новых обстоятельств, следователь обязан удовлетворить соответствующее ходатайство о повторном производстве следственного действия в присутствии обвиняемого и (или) защитника.

Не совсем ясна точка зрения И. А. Петрухина, предлагающего сделать обязательным для исполнения требование защитника о производстве следственных действий, если по его обоснованному утверждению они позволят отыскать доказательства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его вину. При этом защитник должен иметь право участвовать в таких действиях . Ведь ст. 131 УПК РСФСР (ст. 159 УПК России) вменяет в обязанность следователю удовлетворять требования стороны защиты о проведении следственных действий, если обстоятельства об установлении которых она ходатайствует, могут иметь значение для дела. Имеющими значение для дела признаются обстоятельства, указанные в ст. 68 УПК РСФСР (ст. 73 УПК России), в том числе виновность обвиняемого и обстоятельства, смягчающие уголовное наказание. Возможно, необходимо лишить следователя права решать вопрос о присутствии защитника при осуществлении следственных действий, выполняемых по ходатайствам стороны защиты или нет, о чем уже говорилось автором данной работы.

Автор диссертационного исследования категорически не согласен с мнением С. Д. Игнатова и Г. М. Миньковского, указывающих на недопустимость представления защитнику и обвиняемому права собирать сведения путем опро-

312 Фиолевский Д. П. Участие адвоката - защитника на предварительном следствии. Авто- реф. дис. … канд. юрид. наук. Харьков, 1976. С. 12.

Петрухин И. Л. Предварительное расследование: каким ему быть? // Законодательство. 2000. №10. С. 74.

129

са частных лиц, ведения «предварительных бесед» со свидетелями314. В под- тверждение своей точки зрения отметим следующее. Опрос не является прину- дительным процессуальным действием - допросом. При опросе защитник не может обязать кого - либо давать объяснения, предупреждать об ответственности за отказ от дачи объяснений, дачу заведомо ложных объяснений. Подготовленный же в ходе опроса документ при наличии соответствующих реквизитов (подписей, указания на место и время составления) подходит под определение документа как вида доказательства, данного в ст. 88 УПК РСФСР (ст. 84 УПК России). Д. Н. Игдыров в 1972 году указывал на положи-тельный момент беседы защитника с будущими свидетелями . А о праве защитника запрашивать научные учреждения говорил еще в 1982 году Ю. И. Стецовский . Разумеется, что ответы указанных учреждений не заменят заключений эксперта, но могут быть использованы для оспаривания обвинительной версии, для обоснования ходатайств защитника о назначении экспертизы, для опровержения выводов ранее проведенной экспертизы.

Говоря о праве обвиняемого или защитника осматривать место происшествия, какой - либо объект, составить план, произвести съемку, важно обращать внимание на недопустимость совершения указанных действий с нарушением прав других лиц.

Разумеется, что в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством вся доказательственная информация, представляемая защитником и его клиентом, получает процессуальный статус доказательства только после приобщения ее к уголовному делу уполномоченным на расследование лицом. И если следователь вынесет соответствующее процессуальное решение о приобщении предмета, документа, сведений к делу, то они станут

314 Научно - практический комментарий к УПК РСФСР. М., 1970. С. 104; Игнатов С. Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно - правовой реформы: Учебное пособие. Ижевск: Детектив -Информ, 2000. С. 50.

Игдыров Д. Н. Защита на предварительном следствии. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ашхабад, 1972. С. 21.

316 Стецовский Ю. И. Уголовно - процессуальная деятельность защитника. М: Юрид. лит., 1982. С. 58.

130

полновесными доказательствами. В противном случае тот же самый объект теряет свое доказательственное значение, хотя информация, в нем содержащаяся никуда не исчезает. Потому представляется необходимым установить в законе гарантии объективного рассмотрения и разрешения вопроса о приобщении к делу материалов, предъявляемых адвокатом - защитником или обвиняемым.

С вопросом участия обвиняемого и его защитника в собирании и последующем представлении доказательственной информации тесно связана проблема использования в уголовном процессе результатов частной детективной деятельности. В принятом 11 марта 1992 года законе «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» одной из услуг, предлагаемой частными детективами является сбор сведений по уголовным делам на до-

-3 I “7

говорной основе с участниками процесса . Как отмечают авторы работы «Представление доказательств в российском уголовном процессе» представление участникам процессуальной деятельности материалов, полученных от предприятий, осуществляющих частную детективную деятельность есть реализация права на участие в уголовно - процессуальном доказывании 318. Заметим, что между оперативно - розыскной и частной детективной деятельностью есть определенное сходство. Скажем, ряд мер, которые могут осуществлять детективы, называются примерно также как виды оперативно - розыскных мероприятий, указанные в ст. 6 Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года с последующими изменениями и дополнениями: опрос, наблюдение, изучение предметов и документов (последнее для детективов возможно лишь с согласия владельца). Отличие выявляется лишь в отсутствии у частных агентов права проводить оперативно - розыскные мероприятия319 (в полном смысле этого словосочетания - Л. М.) .Использование возможностей детективной деятельности, бесспорно, должно сыграть большую

317 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 17. Ст. 888.

318 Представление доказательств в российском уголовном процессе: Учебное пособие / Н. И. Макаров и др. Саратов. СГАП, 2000. С. 101 - 102.

319 Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие / Под общ. ред. И. Н. Кожев никова. Научн. ред. А. Я. Качанов. Изд. 2-е перераб. и доп. М.: Спарк, 1997. С. 404.

131

роль в плане защиты обвиняемого от предъявленного обвинения. Не секрет, что в подобных структурах работает много профессионалов, пришедших из оперативных и следственных аппаратов МВД, ФСБ, ФСО, СВР России, владеющих методами, навыками и опытом оперативных разработок. Указанные предприятия обладают современной мощной аппаратурой наблюдения и фиксации, средствами связи и передвижения.

Однако анализ данных, полученных из бесед, опросов и анкетирования адвокатов Самары, Саратова, Екатеринбурга и Санкт - Петербурга показывает, что защитники очень редко пользуются этим правом320. Инертность во взаимодействии стороны защиты и частного детектива обуславливается, во - первых, тем, что услуги их являются «весьма дорогим удовольствием», а во - вторых, отсутствием презумпции добросовестности частного сыщика. По всей видимости, увеличение числа частных детективных агентств приведет к обвальному падению стоимости их услуг. Что же до второго мнения, то нечистоплотные лица встречаются и в правоохранительных органах. И если их выявляют, то стараются от них избавиться, несмотря на то, частный ли это сыщик или государственный служащий321.

Думается, следует согласиться с мнением В. В. Яссельской о предпочтительности взаимодействия именно защитника с частным сыщиком, нежели последнего с обвиняемым. Защитник, как правило, обладает профессиональным опытом и юридическими знаниями большими, чем его клиент, отсюда он гораздо быстрее и эффективнее определит, что и как подробно должен выявить

322

детектив .

Автор исследования полагает, что результаты детективной деятельности (необходимые для защиты сведения, обнаруженные, в том числе и с помощью

J Об этом же: Яссельская В. В. Указ. раб. С. 120.

321 Адвокатам можно порекомендовать обращаться в надежные частные детективные агент ства, подобные самарской фирме «Алекс» или томскому предприятию «Легенда». Причем томскую организацию возглавляет бывший начальник Управления уголовного розыска УВД. (Данные по г. Томску приведены по указанной работе В. В. Яссельской).

322 Яссельская В. В. Указ. раб. С. 122.

132

технических средств) полностью соответствуют требованиям допустимости источника доказательств. Известно, что документы, предметы могут представляться любыми гражданами, организациями, предприятиями, учреждениями, к которым относятся и частные детективы и частные детективные предприятия. Главным условием использования результатов частной детективной деятельно-сти является проверяемость источника информации . К тому же для уточнения сведений, интересующих как следователя, так и сторону защиты, детектив может быть допрошен в качестве свидетеля, тем более п. 1 ст. 7 упомянутого закона запрещает частному детективу скрывать от правоохранительных органов ставшие ему известными факты о готовящемся или совершенном преступлении. Собранные агентом сведения могут иметь только ориентирующий характер для следователя, либо включаться в материалы уголовного дела как иные документы и вещественные доказательства324. Полученная защитником от детектива информация может представляться следователю с мотивированным ходатайством о приобщении ее к уголовному делу. В ходатайстве должно быть указано кем, когда и с помощью каких средств получена доказательственная информация323. Р. Г. Сердечная допускает закрепление в качестве доказательств отчетов защитника и детективной службы с приложением к ним кино-, видеозаписей и ходатайства о приобщении их к материалам расследуемого уго-ловного дела .

Может показаться, что признание результатов частной детективной деятельности соответствующим требованиям допустимости по источнику доказательств ставит обвинение в неудобное положение. Детективы могут использовать для получения сведений любые законные способы, в том числе без соблю-

Кручинин Ю. Адвокат - защитник и услуги частных детективов // Российская юстиция. 1998. №5. С. 14.

4 Об этом же: Представление доказательств в российском уголовном процессе: Учебное пособие / Н. И. Макаров и др. Саратов. СГАП, 2000. С. 103 - 104..

j23 Леонова О. В. Использование данных, полученных в процессе частной детективной деятельности в целях доказывания по уголовному делу // Межвуз. сб. научн. статей. Самара: Издательство «Самарский университет», 1996. С. 207. “’ 6 Сердечная Р. Г. Указ. раб. С. 20.

133

дения какой — либо формы (санкция и т. п.), а обвинение нет. Нам думается, в этом нет ничего страшного, такого рода деятельность не породит повального вмешательства в частную жизнь граждан. Закон «О частной детективной и охранной деятельности» запрещает детективам осуществлять видео- и аудиозапись, фото- и киносъемку в помещении без письменного на то согласия соответствующего лица, прибегать к действиям, посягающим на права и свободы граждан, совершать деяния, ставящие под угрозу жизнь, здоровье, честь, достоинство, имущество граждан, а также фальсифицировать материалы (п. 4 - 7 ч.1 ст. 7 закона). Нарушение неприкосновенности жилища, тайны переписки, переговоров влечет за собой уголовную ответственность по ст. 137, 138, 139 УК России и, разумеется, лишение лицензии. Полагаем, деятельность частного детектива необходима для более полного и быстрого сбора информации, он может установить круг осведомленных лиц, возможных свидетелей защиты, опросить их при наличии согласия. К сожалению, недостатки практического опыта деятельности частного детектива в уголовном процессе, наличие несоответствий между уголовно - процессуальным законодательством и нормативной базой частной детективной и охранной деятельности не позволяют в полном объеме использовать данный способ отыскания защитительной доказательственной информации .Подытоживая сказанное, заметим, что хотя вопросы о сущности представляемой обвиняемым и его защитником доказательственной информации, о правовой регламентации порядка ее легализации, введении в уголовный процесс как доказательства, о формах и способах собирания информации в процессе доказывания стороной защиты являются весьма актуальными, они пока не получили своего надлежащего разрешения в действующем уголовно - процессуальном законодательстве.

Потому данная проблема подлежит скорейшему осмыслению и снятию с повестки дня в ближайшем времени на основе последних данных теории и практики российского и зарубежного уголовного процесса.

327 Об этом же: Белорусов В.. Шишов Е. Частный детектив в уголовном процессе: некоторые

134

§ 3. Особенности участия обвиняемого и его защитника в проверке и оценке сформированных доказательств

Вопрос о возможностях стороны защиты в плане проверки и последующей оценки всех собранных (а точнее сформированных) доказательств по делу не повергался тщательному и целенаправленному исследованию. Подобное открытое пренебрежение связано с тем, что ныне действующий уголовно - процессуальный закон однозначно определяет, что данное правомочие имеется лишь у стороны обвинения, лица, осуществляющего предварительное расследование. Так, ч. 3 ст. 70 УПК РСФСР содержит следующее указание: «Все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда». Ст. 71 УПК РСФСР «Оценка доказательств» в числе лиц, имеющих право оценивать доказательства, называет лишь суд (судью), прокурора, следователя или лицо, производящее дознание. УПК России перенимает правило в отношении оценки доказательств. Ст. 87 УПК России субъектами оценки называет дознавателя, следователя, прокурора, суд. Видимо в связи с этим проблема права защитника и обвиняемого на участие в проверке и оценке доказательств интереса в научных кругах не вызывает. Сторона защиты отторгнута от решения указанного вопроса. Думается, что подобное недопустимо, так как в уголовном процессе решается судьба именно обвиняемого, а защитник должен всячески оказывать ему помощь в плане смягчения участи. Без определения же стороной защиты полноценности доказательств в процессе проверки и оценки нельзя уверенно защищаться от предъявленного обвинения. Более того, причиной недостатков и всевозможных ошибок в доказывании является невыполнение следователем требований закона о тщательной, всесторонней и объективной проверке доказательств. Так, в 1997 году наиболее часто отменялись

аспекты проблемы // Уголовное право. 2001. № 2. С. 53 - 55.

135

приговоры в связи с невыполнением требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств уголовного дела328. Именно привлечение невиновного к уголовной ответственности чаще всего — результат ошибочной или предвзятой оценки собранных доказательств следователем, прокурором, да и судом. В 1997 году суды страны вынесли оправдательные

329

приговоры в отношении 12499 человек. Также необходимо учесть 90142 об- виняемых (в том же году), уголовные дела которых были возвращены на до- полнительное расследование и затем, как правило, прекращены за отсутствием события или состава преступления, а также за недоказанностью участия в со- вершении преступления. В этом же году прокурорами было отменено 5375 по- становлений о незаконном возбуждении уголовного дела и прекращено 2346 дел, возбужденных без законных оснований. Получается, что 200 - 250 тысяч невиновных граждан в той или иной мере вовлекались в сферу уголовной от- ветственности. В правоохранительных органах широко распространены непра- вомерные действия по получению признания в «вине». За указанный период прокурорами было внесено 38786 представлений по вопросам нарушения зако-нов в стадии предварительного расследования . В 1998 году большинство приговоров, признанных вышестоящими судами неправосудными, отменялись по основаниям неполноты предварительного (судебного) следствия331. Совершенно верно подметил С. Д. Игнатов, что оценка доказательств защитником заслуживает специального изучения, так как позволяет выявить ее особенности и

332

условия, при которых она может найти отражение в приговоре .

Защитник путем проверки и оценки материалов уголовного дела окажет неоценимую помощь следствию в плане исправления допущенных ошибок, полного решения задач судопроизводства, а точнее недопущения привлечения

328 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 1. С. 18.

329 Прекратили уголовное дело за отсутствием события или состава преступления, а также за недоказанностью.

330 Лунеев В. В. Субъективное вменение. М.: Спарк, 2000. С. 25.

331 Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В. А. Власихи- на. М: Юристъ, 2000. С. 109.

332 Игнатов С. Д. Указ. раб. С. 51.

136

к уголовной ответственности невиновного лица и последующего его осуждения

т ?> т

на судебных стадиях процесса . Этого мнения придерживается и ряд ученых . Однако некоторые авторы полагают, что подобная точка зрения недо-

335

пустима .

Юридического определения дефиниции “проверка доказательств” в УПК РСФСР не существует, имеется лишь указание на необходимость тщательной, всесторонней и объективной проверки всех собранных по делу доказательств со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. В теории же российского уголовного процесса под проверкой доказательств можно понимать проверку достоверности его существования, достоверности наших

336

сведении о его содержании

Заметим, что УПК отдельных стран СНГ расшифровывают это понятие. Так, в соответствии со ст. 92 УПК Кыргизской республики от 30 июня 1999 года проверка состоит в “анализе полученных доказательств, его сопоставлении с другими доказательствами, собирании новых доказательств, проверке источников их получения”. Ст. 94 УПК Республики Узбекистан от 1 апреля 1995 года с изменениями и дополнениями от 26 мая 2000 года указывает, что проверка есть “собирание дополнительных доказательств, которыми могут быть подтверждены или опровергнуты проверяемые доказательства”. УПК Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года с изменениями, внесенными 5 мая 2000 года вместо термина “проверка доказательств” употребляет понятие «исследование доказательств», под которым законодатель понимает анализ

‘3j Как говорится “в споре рождается истина”, разумеется, если спор этот происходит между равноправными сторонами.

34 См. об этом подробнее: Черкасов А. Д., Громов Н. А. О допросе обвиняемого с позиции презумпции невиновности // Государство и право. 1995. № 12. С. 71; Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М: Юрид. лит., 1978. С. 18 - 20; Калюжная В. А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях. Автореферат дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 7.

335 Например: Милова И. Е. Участие адвоката - защитника в собирании доказательств на предварительном следствии. Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 1998. С. 71. 33(1 Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. М., 1966. С. 59.

137

полученного доказательства, его сопоставление с другими доказательствами, собирание дополнительных доказательств, проверку источников получения до- казательств” (ст. 127 УПК).

В настоящее время преобладает точка зрения о наличии права проверять доказательства, сформированные по делу на стадии предварительного рассле- дования только у следователя и лица, производящего дознание. По всей видимости, это не совсем верно и противоречит принципу состязательности и равноправия сторон. Ограничение субъектов проверки лишь органами расследования вполне может привести, и приводит к односторонности, необъективности проверки доказательств, собранных по уголовному делу. Тем более что проверка должна быть всесторонней, т. е. осуществляться и стороной защиты. Известно, что еще в 1945 году было определено: “Задача адвоката при изучении дела состоит в том, чтобы установить: подтверждено ли и в какой мере предъявленное обвинение материалами предварительного следствия; соблюдены ли процессуальные нормы в стадиях предварительного следствия и предания су-ду J и правильно ли квалифицировано предъявленное подзащитному обвинение. Для того чтобы правильно разрешить эту задачу, адвокат должен изучать материалы дела под углом зрения: а) полноты и объективности предварительного расследования, б) соблюдения процессуальных норм, в) соответствие об-винения материалам дела, г) правильности квалификации преступления . Все сказанное, на наш взгляд, свидетельствует об обязанности (разрядка автора) защитника и праве обвиняемого проверять сформированные доказательства.

Необходимо внести изменения в действующий УПК 1960 года и УПК России в плане включения адвоката - защитника и его подзащитного в число субъектов проверки и оценки сформированных доказательств.

” Стадия предания суду на данный момент отменена.

j38 Подготовка адвокатом защиты по уголовному делу. Пособие для начинающих адвокатов / Под ред. Б. Я. Арсеньева. М, 1945. С. 4.

138

Между тем, нельзя распространять правомочие стороны защиты на такой способ проверки доказательств как собирание последних. Было упомянуто ранее, что защитник и обвиняемый могут собирать исключительно доказательственную информацию, которая включается в процесс по инициативе следователя. Нам кажется, что включение стороны защиты в число субъектов проверки и оценки доказательств не в коей мере не посягнет на права иных лиц и тем более на тайну следствия. Защитник должен проверять доказательства путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, установления их источников, получения дополнительных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемые.

В связи с вышеизложенным остановимся на конкретных формах (способах) участия стороны защиты в проверке и оценке доказательств.

Обвиняемый и его защитник имеют право подвергать полученные доказательства тщательному анализу с точки зрения содержания, способа получения, процессуального оформления, сопоставлять его с другими сведениями о преступлении, имеющимися в конкретном уголовном деле. Стороной защиты уясняется сущность доказательства, выявляются признаки, свидетельствующие о необходимости отнесения того или иного доказательства к оправдательному, смягчающему положение подзащитного лица или устанавливающие признаки, подтверждающие недопустимость тех или иных доказательств обвинения.

Результатом анализа полученных по делу доказательств является формирование и обоснование своей позиции стороной защиты, создается фактическая и юридическая картина происшествия с точки зрения защиты, дается объяснение случившегося. Анализ доказательств “за” и “против” версии защиты, изучение материалов дела по окончании предварительного расследования - это составные части плана построения позиции защиты3 .

Участвуя в производстве следственных действий, защитник может про-

339 Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е. Ю. Львовой. М., 1998. С.

32-42.

139

водить проверку и оценку доказательств уже в процессе их формирования, активно противодействовать незаконным способам создания доказательств. Скажем при допросе обвиняемого отдельные следователи и оперативные работники заменяют протокол допроса “протоколом опроса”, экспертизу - освидетель-

340 rj,

ствованием . 1 акже защитник должен пресекать проведение предъявления для опознания во время очной ставки, не допускать переписывания предыдущих показаний лиц, участвующих в производстве очной ставки 341. Скажем, по делу банды А. А. Соловьева из доказательственной базы исключен протокол опознания, так как были нарушены правила ст. 165 УПК РСФСР, предмет (фары от автомашины) ранее предъявлялись обвиняемому Д. В. Лаптеву и он их узна-

Сторона защиты должна проверять с точки зрения допустимости источник полученной информации. Но она не имеет права допускать искусственного затягивания процесса путем постановки вопроса о недопустимости доказательств, ценность которых в содержании, а не в способе получения 343.

Заявления обвиняемого об имевших место в отношении него незаконных методов ведения следствия должны быть проверены.

Автор диссертационного исследования полностью согласен с мнением Д. В. Зеленского о признании доказательств, полученных путем применения незаконных методов следствия недопустимыми с момента установления факта та-

Почему - то защитники не обращают внимания на подобное, что выявлено при анализе уголовных дел, например: архив федерального Куйбышевского районного суда г. Самара, дело № 1 -258 за 2000 г. В деле автором диссертационного исследования обнаружены «протоколы опросов свидетелей»

341 Разумеется, если это невыгодно самому подзащитному.

342 Архив федерального Самарского областного суда, дело № 02 - 21 за 2000 г.

343 Скажем, если следователь изъял финансовые документы, которые не скрывались, находи лись в территориальном управление Министерства по налогам и сборам, без принятия дела к своему производству, достаточно будет лишь вернуть их обратно, а затем произвести вы емку в порядке и на основаниях, предусмотренных УПК. Доказательственное значение со держания документов никак от этого не пострадает. А вот если с нарушением закона изыма лись предметы, сам факт наличия которых уже общественно опасен (оружие, наркотические средства или психотропные вещества, фальшивые денежные купюры), защитник или обви няемый могут требовать исключения соответствующих протоколов из материалов уголовно го дела как недопустимых доказательств по способу их получения или оформления.

140

ковой противоправности344. Однако, заметим, что зачастую защитники и обви- няемые вводят в заблуждение прокурора и суд своими сообщениями о «незаконных методах расследования». Например, по вышеуказанному делу А. А. Соловьева утверждение о самооговоре одного из обвиняемых, под влиянием «физического и психического воздействия работников милиции» признано уже в суде несостоятельным, так как «показания обвиняемого соответствуют собранным по делу доказательствам, лицо неоднократно допрашивалось с участием адвоката, давая самые разные показания (от признания до полного отрицания своей вины)» . По делу братьев Силагадзе, обвиняемых в бандитизме и ряде иных преступлений особой тяжести, защита выдвинула тезис о недопустимости протокола допроса обвиняемого 3. К. Силагадзе, допрашивавшегося, якобы, в плохом самочувствии. Вызванный в суд следователь пояснил, что обвиняемый был здоров, жалоб не было . В иных же случаях сторона защиты не замечает очевидных случаев проблемных решений. Так, по делу тамбовской преступной группировки И. О. Коровина в приговоре вообще отсутствует обоснование указания на неверность заявления обвиняемого о «противозаконных способах расследования»347.

Защита должна требовать признать недопустимыми так называемые «акты исследований», проводимые вместо экспертизы по уголовному делу. Тем более к уголовному делу постоянно прилагают справку эксперта, на которой черным по белому написано «к уголовному делу не приобщать». Так же сторона защиты обязана внимательно относиться к проведению оперативно - розыскных мероприятий, осуществляемых по мотивированному постановлению судьи. Во многих случаях в постановлении отсутствует какая - либо мотивировка вынесенного решения.

Зеленский Д. В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1995. С. 11. 34:1 Архив федерального Самарского областного суда, дело № 02 - 21 за 2000 г. j46 Архив федерального Самарского областного суда, дело № 02 - 76 за 2000 г. j47 Архив федерального Тамбовского областного суда, дело № 2 - 11 - 00 за 2000 г.

141

Заметим, что защитники почему - то игнорируют такой важный момент допроса подзащитного как разъяснение прав. Скажем, по уголовному делу по обвинению М. Зубарева в преступлении, предусмотренном ч.1, ч.4 ст. 228 УК России в протоколе допроса разъяснение сущности права не давать показаний, согласно ст. 51 Конституции Российской Федерации, ограничено лишь следующей фразой «содержание ст. 51 Конституции мне разъяснено» (далее следует подпись обвиняемого). Текст соответствующей статьи в протоколе отсутствует348. Защитник обязан требовать признания недопустимыми протоколов допроса подзащитного без его участия при наличии ходатайства о приглашении

349

защитника .

Сейчас теория и практика уголовного процесса не могут решить вопрос о том, как поступать защитнику или обвиняемому, если они обнаружили сведения о фактах, которые каким- либо образом могут улучшить положение обвиняемого, но получили их с нарушением закона, допустим путем обмана либо иным подобным способом. Скажем, защитник направил запрос в организацию от имени органа расследования, полагая, что в этом случае информацию он получит быстрее и более подробную, это и случилось в итоге.

В юридической литературе неоднократно высказывалось мнение, что признание доказательств недопустимыми, то есть полученными с нарушениями, требует исключения их из рассмотрения уголовного дела и обвинение не может использовать отмеченные данные для подведения основы под выдвинутое мнение о виновности обвиняемого. Защита же, как представляется, не связана такими ограничениями и обладает полным правом их использовать для подтверждения своей позиции по делу. Именно в соответствии с этим в теории российского уголовного процесса стал широко употребляться термин «асимметрия доказательств», «асимметрия правил доказывания при исключении из дела недопустимых доказательств».

348 Архив федерального Куйбышевского районного суда г. Самара, дело № 1 -289 за 2000 г. j49 Пример подобного приводит В. Т. Очередин. См.: Очередин В. Т. Допустимость и недопустимость по уголовным делам доказательств. Волгоград: ВЮИ МВД РФ, 1998. С. 36.

142

Есть суждение, что доказательствами невиновности могут быть любые данные, облеченные в любую форму и полученную из любого источника . Аналогичное мнение высказывалось и профессором В. М. Савицким35 . Нам думается, что такая точка зрения ошибочна, более того, она противоречит ч. 3 ст. 68 УПК РСФСР и ст. 75 УПК России, содержащие указание на невозможность использования для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР (ст. 73 УПК России), доказательств, полученных с нарушением закона (статьи включают в себя и указание на оправдывающие обстоятельства).

Подобный уклон в сторону вседозволенности по отношению к защите невозможен, исходя из принципа равенства сторон и состязательности последних (ч. 3 ст. 123 Конституции России). Потому автор диссертационного исследования сомневается в верности суждения С. А. Пашина, считающего, что материалы в интересах защиты подчиняются менее строгим правилам оценки их допус-

-5 СП

тимости в качестве доказательств, нежели материалы обвинения . Думается, не совсем верно полагает и Н. П. Кузнецов, отмечающий, что недопустимая информация вообще не может использоваться в качестве доказательства, неза- висимо от того, носит она обвинительный или оправдательный характер .

Необходимо согласиться с мнением, что доказывание (обоснование) любых обстоятельств должно основываться на допустимых доказательствах. А вот из этого правила должно быть исключение. Не секрет, что возможна ситуация, при которой доказательство, полученное органом расследования с нарушением правил уголовно - процессуального закона, содержит в себе данные, улучшающие положение обвиняемого, то есть государство фактически «губит» оправдательное доказательство, возможно даже умышленно. Потому в таких слу-

  • Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Рос- сийская юстиция. 1995. № 11. С. 5.

Ъ1 Савицкий В. М. Перед судом присяжных: Виновен или невиновен? М., 1995. С. 15 - 16. J*2 Пашин С. А. Доказательства в российском уголовном процессе // Состязательное право- судие. М., 1996. С . 376. Он же: Теоретические основы допустимости материалов в качестве доказательств // Уголовное право. 1998. № 2. С. 46. 3:13 Кузнецов Н. П. Указ. раб. С. 7.

143

чаях может быть использовано это доказательство в части, в которой оно оп- равдывает обвиняемого, то есть должна быть ограниченная допустимость354.

К сожалению, разработчики УПК России не прислушались к мнению ученых. Разумеется, если можно провести повторное следственное действие и «восстановить справедливость», ничего страшного не произойдет, но если это невозможно? Скажем, нельзя повторно «впервые» опознать человека, провести обыск и «опять» обнаружить уже найденный предмет. А вот если сама защита пытается представить сведения о фактах, подлежащих доказыванию, которые были получены с нарушением закона, их использование недопустимо ни в каком случае. Сразу же возникает закономерный вопрос - что понимать под нарушением стороной защиты закона, которое не позволит использовать в доказывании собранные сведения? Нам думается, что к таковым относятся случаи фальсификации информации, получения ее путем угроз, шантажа, подкупа, насилия и иными мерами, нарушающими права и свободы граждан.

Проверяя и оценивая такое доказательство как протокол обыска, защитник обязан определить, что конкретно установил следователь, каково происхождение фактических сведений с точки зрения допустимости и относимости. Так, по одному уголовному делу в квартире гражданина С- ва был произведен несанкционированый обыск, оформленный как осмотр, заключавшийся в адресовании гражданину С - ву предложения «добровольно выдать незаконно изъятые им у гражданина п-ва деньги». Как следует из протокола, на это предложение С- в принес из второй комнаты пачку сторублевых купюр и положил их на стол. При пересчете выяснилось, что купюр четырнадцать, тогда как у потерпевшего было отобрано двенадцать купюр. Оперуполномоченный, осуществлявший «осмотр» отложил две купюры в сторону, а остальные запечатал в конверт. Впоследствии С- в пояснил, что он просто принес все имевшиеся в доме на «черный день» наличные деньги. Нарушение процесса обыска должно

354 Ляхов Ю. А. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. М.: «Экс- пертное бюро», 1999. С. 37

144

было привести к очевидной недопустимости протокола, однако суд проигно- рировал это335.

Говоря о проверке и оценке результатов личного обыска, который иногда на практике проводится понятыми, если обыскиваемый обвиняемый и следователь разного пола, защитник должен требовать признания их недопустимыми, так как понятые не имеют права получать доказательства . Это беспристрастные фигуры процесса, следящие за законностью проведения следственного действия.

Заметим, что, говоря об анализе протокола обыска, важно отграничивать данный процессуальный документ именно от протокола осмотра. Результат осмотра, как правило, носит вероятностный характер, а обыска как вероятностный, так и достоверный. Выявив, что фактически вместо осмотра проводился обыск, защитник должен ставить вопрос об исключении данного протокола из доказательственной базы как недопустимого. К сожалению, в практической деятельности, подобные нарушения очень часто встречаются, а защитники халатно относятся к изучению процессуальных документов именно с этой точки зрения. Полагаем, что, оценивая документ как доказательство, стороне защиты следует определить связь содержания с обстоятельствами, подлежащими установлению по делу. Документ должен подвергаться сомнению, если его содержание не подтверждает либо не опровергает обстоятельства, уже установлен-ные357.

Как отмечалось ранее, такое «следственное действие» как проверка показаний в ныне действующем УПК РСФСР отсутствует. Потому сторона защиты при изучении материалов дела либо в процессе указанного «действия» может заявить ходатайство о недопустимости протоколов «проверки» как доказательств. К сожалению, суды неохотно идут навстречу защитнику и обвиняемо-

3:>5 Лазарева В. А. Предварительное судебное производство в уголовном процессе Россий- ской Федерации: Учебное пособие. Самара: СГА, 2000. С. 34. “6 Там же. С. 16.

J?7 Копьева А. Н. Документы как доказательства в советском уголовном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 1973. С. 30.

145

му в этом плане. Кроме того, зачастую, следователи вносят в подобный протокол результаты предварительного исследования, проведенного специалистом на месте происшествия, что противоречит принципу объективности расследова-

J СО

ния . По отмеченному нарушению сторона защиты тоже вправе заявить соот- ветствующе ходатайство о признании протокола недопустимым доказательством.

Защитник в случае обнаружения в деле материалов, которые, по его мнению, не относятся к существу разбирательства (не подтверждают обвинения, но и не опровергают его) должен стремиться к «исключению» их из дела. Не известно, какую роль они могут сыграть в дальнейшем.

Осуществляя оценку собранных доказательств, сторона защиты должна определять для себя следующее:

  1. Допустимо ли использование данного факта как доказательства, не противоречит ли это принципам доказывания;
  2. Относиться ли данное доказательство к делу;
  3. Какова связь с другими доказательствами;
  4. Можно ли на основе собранных доказательств принять какое — либо процессуально значимое решение или нет;
  5. Как могут быть использованы данные доказательства в процессе оты-
  6. 359

екания истины .

Итогом проверки и оценки доказательств является формирование защитой позиции по делу, то есть сформулированное стороной защиты видение фактической и юридической картины случившегося.

К сожалению, в уголовно - процессуальном законодательстве отсутствует четкий перечень нарушений закона, при которых доказательство в любом случае должно признаваться недопустимым. Нам кажется, что к их числу необ-

ъ& Фирсов Е. П. Проверка показаний на месте и участие специалиста - криминалиста в ее производстве: Учебное пособие / Под ред. проф. В. В. Степанова. Саратов: СВШ МВД РФ, 1997. С. 42.

jV) Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. М, 1966. С. 67.

146

ходимо отнести получение органами следствия сведений о фактах из источника, не предусмотренного законом, отсутствует информация об источнике получения, получены не уполномоченными лицами, в результате действий, не пре- дусмотренных законом, с нарушением или необеспечением прав участников процесса, любые неустранимые (а не существенные) нарушения уголовно - процессуального законодательства.

Говоря о последнем из признаков должных влечь признание данных как недопустимых, отметим, что механизм реализации прав личности не в полной мере регулирует все способы и формы применения процессуальных мер прину- дительного характера. На это справедливо указывает А. А. Гридчин. Так, при производстве принудительного освидетельствования, личного обыска не указано пределов принуждения. А. А. Гридчин предлагает предусмотреть в законе, что не должно применяться насилие, угрозы, нужно избегать повреждения личных вещей ©свидетельствуемого360. Бесспорно, данное требование окажет содействие стороне защиты в принятии решения, а для следствия определит четкие пределы дозволенного воздействия на обвиняемого.

Можно высказать мнение, что адвокат - защитник должен проверять и оценивать не только данные, содержащиеся в деле, но и иные сведения. Допустим, прежде чем представить доказательственную информацию или заявить ходатайство, защитник должен определить значимость ее для обеспечения прав, интересов подзащитного
.

Не проверяя и не оценивая доказательств, защитник не сможет принять правильное решение по делу, Известно, что он не имеет права представлять что - либо ухудшающее положение обвиняемого, а для выяснения, какие данные отягчают участь подзащитного, а какие - нет, их следует проверять и оценивать с точки зрения допустимости и относимости. В результате проверки и оценки

6 Гридчин А. А. Обеспечение допустимости доказательств на предварительном следствии (процессуальные вопросы). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 14. 361 На это же еще в 1959 году обращал свое пристальное внимание Н. С. Алексеев в работе «Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик и дальнейшее развитие уголовно - процессуального законодательства // Правоведение. 1959. № 2. С. 101.

147

доказательств, сторона защиты может продемонстрировать наличие имеющихся ущербных доказательств обвинения362. Изучая дело, защита должна обращать внимание на то, что из описания в протоколах очень часто исключается изложение обвиняемым своего видения дела, что позволяет защитнику выдвинуть защитительный тезис о наличии «обвинительного уклона следствия», который нарушает требования ст. 20 УПК РСФСР об объективном и всестороннем расследовании дела. Стороне защиты следует знать, что зачастую в целях «экономии процессуальных средств» следователи не проверяют версии обви- няемого, хотя должны это делать. По ряду дел защитник и обвиняемый уста- навливали случаи включения в обвинительное заключение эпизодов, не предъ- явленных в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого .

Наряду с проверкой доказательств защитник (а также обвиняемый при наличии возможностей) должен оценивать достаточность всей совокупности доказательственной базы для вынесения значимых процессуальных решений: постановления о привлечении в качестве обвиняемого, применении меры пре- сечения, составления обвинительного заключения . Это впоследствии поможет стороне защиты указывать суду или прокурору на недостаточность доказательств обвинения, на неисследованность ряда версий, что, без сомнения, будет способствовать раскрытию преступления и наказанию виновных.

В заключении выразим твердое убеждение в том, что адвокат обязан проверять и оценивать все доказательства по делу и должен считаться равноправным субъектом доказывания в плане проверки и оценки сведений об исследуемых фактах.

Итак, обобщая проведенные исследования в главе, сформулируем основные выводы:

362 С. А. Пашин выделяет несколько групп «пороков» доказательств. См.: Пашин С. Основа ния оспаривания допустимости доказательств стороной защиты // Уголовное право. 1998. № 1.С. 51-62.

363 Архивы ряда федеральных районных судов г. Самара, Самарской области, Екатеринбур га, а также: Лубшев Ю. Ф. Указ. раб. С. 179.

364 Об этом же: Костенко Р. В. Достаточность доказательств в российском уголовном процес се. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 6.

148

  1. Период с 16 по 19 век характеризовался для зарубежных государств ог- раничением прав обвиняемого и его защитника по поводу участия в доказывании по делу.
  2. Начало 20 века для континентальной Европы отмечено резким всплеском политической воли гражданского общества и, как следствие, расширением прав защитника на участие в доказывании (например, во Франции, ФРГ и ряде других государств).
  3. Англо - американская правовая система издревле характеризовалась как система состязательного уголовного процесса.
  4. Россия постепенно отходит от инквизиционного процесса (периода до 1864 года) и более склоняется к уголовному процессу с элементами состязательности, на что прямо указано в УПК России 2001 года.
  5. В настоящее время сторона защиты не может формировать доказательства, однако вполне имеет возможность собирать так называемую «защитительную доказательственную информацию», под которой необходимо понимать любые сведения, имеющие какое - либо значение, по мнению стороны защиты, для облегчения положения обвиняемого, полученные не запрещенным законом способом.
  6. Сторона защиты участвует в доказывании путем собирания доказательственной информации и последующем заявлении ходатайств о приобщении ее к делу в качестве доказательств и путем участия в следственных действиях, проводимых уполномоченными органами расследования.
  7. Участие защитника в следственных действиях выгодно не только обвиняемому, но и помогает следователю в расследовании уголовного дела. Участие защитника при производстве следственных действий обеспечивает полноту и объективность результатов следственного действия. Присутствие защитника лишает впоследствии сторону защиты права ссылаться на незаконность действий следователя, если надлежащие ходатайства о восстановлении прав не были своевременно заявлены.

149

  1. Изучение уголовных дел позволяет определить, что уровень участия защитника и обвиняемого в доказывании при осуществлении различных следственных действий неодинаков: он максимален при допросах и минимален при назначении экспертиз.
  2. Предлагается обязать юридическое лицо, получившее запрос защитника по поводу доказательственной информации, предоставить ее в течение десяти дней, если информация не относится к государственной, служебной, профессиональной, коммерческой или банковской тайне
  3. Необходимо лишить следователя права решать вопрос об участии или неучастии защитника или обвиняемого в проведении «неповторимых» следст- венных действий, выполняемых по ходатайству стороны защиты: опознание, следственные действия, связанные с нарушением целостности объекта. Если обвиняемый или его защитник выразят желание участвовать в его осуществлении, следователь не должен иметь возможности ответить отказом.
  4. Защитник и его подзащитный должны являться субъектами проверки и оценки доказательств по делу наряду с судом, прокурором, следователем, дознавателем, что благотворно скажется на решении задач уголовного судопроизводства России. На это должно быть прямо указано в Уголовно - процессуальном кодексе Российской Федерации.

150

Глава 3 Ходатайства и жалобы стороны защиты, направленные на устранение неполноты проведенного доказывания

§ 1.Понятие и сущность ходатайств и жалоб

Вопрос применения стороной защиты разного рода заявлений по поводу расследуемого уголовного дела в современных реалиях весьма важен. Актуаль- ность этого связана прежде всего с радикальной перенаправленностью уголовной политики России на обеспечение прав лиц, участвующих в уголовном процессе.

К сожалению, российская судебно - следственная практика пока не до конца оправилась от периода «советского правосудия и социалистической законности», связанного с абсолютным неприятием свободы человека, потому, зачастую, сотрудники органов охраны правопорядка создают существенные трудности стороне защиты по поводу участия в доказывании.

Наиболее часто способы ведения следствия, связанные с нарушением права на защиту, выражаются в создании условий, затрудняющих заявление ходатайств и жалоб обвиняемым и его защитником или мешающих обжалованию стороной защиты отказа в удовлетворении ходатайства.

Заметим, что между тем, заявление ходатайств и обжалование действий должностных лиц по поводу неполноты проведенного доказывания является одним из самых распространенных средств защиты в уголовном процессе. Субъекты защиты пользуются этим средством при обнаружении недостатков предварительного расследования, в частности, при несогласии с квалификацией преступления, избранной мерой пресечения, требовании о проведении допол- нительных процессуально значимых действий.

Дефиниции «ходатайство» и «жалоба» в УПК РСФСР отсутствуют. Нет их и в УПК России, вступающим в силу 1 июля 2002 г.

151

В российской процессуальной науке особых расхождений в плане сущности отмеченных выше категорий не наблюдается. «Ходатайство - это официальная просьба о выполнении каких - либо процессуальных действий, приня-

~ 365 гг “

тии решении» . «Под ходатайством следует понимать заявленную с целью наиболее полной реализации своих процессуальных прав просьбу об осуществлении действий или принятии решений либо об отказе от этого, адресованную органу, должностному лицу, наделенному соответствующими властными пол-

366

номочиями»

Уголовно - процессуальное законодательство ряда стран СНГ содержит анализируемые определения. В УПК Киргизии от 30 июня 1999 г. в ст. 5 под ходатайством понимается просьба стороны или заявителя, обращенная к органу, ведущему уголовный процесс. Аналогичное определение содержится в ст. 7 Уголовно - процессуального кодекса Республики Казахстан, вступившего в силу 13 декабря 1997 г. и ст. 6 УПК Беларуси 1999 г.

Целью заявления ходатайств является решение вопросов, которые имеют важное значение, по мнению стороны защиты, для дела. Ходатайство может заявляться исключительно по конкретному уголовному делу, по его сути и только лицу, уполномоченному на рассмотрение и разрешение ходатайств. Существует мнение, что заявления защитника по поводу действий участников процесса и отводы ходатайствами не являются . Нам кажется, что это не совсем верно. И заявления и отводы осуществляются защитником и обвиняемым в целях обеспечения прав обвиняемого, а так как сторона защиты не имеет процессуальных полномочий по расследованию дела, она может только просить о чем - либо, в том числе об отводах. Так что же это как не ходатайство?!

К сожалению, на практике, зачастую возможны злоупотребления стороной защиты свои правом на заявление ходатайств. Известны случаи заявления

j6? Стецовский Ю. И. Указ. раб. С. 50.

J66 Гриненко А. Псевдомотивированый отказ в удовлетворении ходатайств на предварительном следствии // Уголовное право. 2000. № 4. С. 44. 367 Стецовский Ю. И. Указ. раб. С. 50.

152

стороной защиты немотивированных, даже абсурдных ходатайств: допрос умершего человека, опознание раритетного произведения искусства таким образом, чтобы при проведении данного следственного действия, наряду с подлинником представлялись очень схожие вещи. Так, по делу А. А. Попова, В. В. Теплякова и Л. А. Селезнева защитником было заявлено ходатайство о допросе никому не известных лиц, которые «могли наблюдать происходившее» (грабеж). Разумеется, в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства следователь прямо указал на отсутствие конкретных лиц, подлежащих допросу . Точно такое же ходатайство о допросе неизвестного было заявлено по де-лу Лубниной .

Полагаем, что принесение защитой необоснованного ходатайства недопустимо, так как это только затягивает расследование по делу и ничего положительного для обвиняемого не приносит. Так Д. И. Игдыров верно подметил, что защитник не может ограничиваться голословным отрицанием обвинения в целом или хотя бы даже отдельных его фактов. Обоснование - это его обязанность . Отсутствие обоснованного ходатайства есть недобросовестная защита . Справедливо считает Г. В. Макарова - в ходатайстве надо убедительно аргументировать то, что обстоятельства, о выяснении которых защитник просит следователя, имеют существенное значение для дела и пробелы предвари-

372

тельного следствия невозможно восполнить в судебном разбирательстве . По- лагаем, весьма негативным прецедентом в плане принесения стороной защиты необоснованных ходатайств является опубликованная судебная практика 1984 г., где указывается, что даже заявление необоснованного ходатайства является средством защиты .

”’’’ Архив федерального суда Куйбышевского района г. Самара, дело № 1 - 344 за 2000 г.

369 Архив федерального суда Куйбышевского района г. Самара, дело № 1 - 24 за 2000 г.

370 Игдыров Д. И. Указ. раб. С. 17.

371 Там же. С. 20.

372 Макарова Г. В. Процессуальная и непроцессуальная деятельность адвоката - защитника по предупреждению преступлений. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1990. С. 17.

373 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1984. № 2. С. 9-10.

153

По всей видимости, принесение немотивированных ходатайств отдельными защитниками и обвиняемыми происходит в связи с отсутствием в ст. 131 УПК РСФСР (ст. 159 УПК России) указания на обоснование ходатайства, то есть определения, для установления каких обстоятельств оно заявляется. Заметим, что данное требование содержится в ч.1 ст. 276 УПК РСФСР и ч. 1 ст. 271 УПК России, регулирующие процесс заявления и разрешения ходатайств в судебном разбирательстве.

Принято полагать, что для большей эффективности деятельности защитника и обвиняемого ходатайство должно быть заявлено на той стадии процесса, на которой появились или стали известны его основания. Однако, не все авторы с этим согласны. С. Д. Игнатов пишет, что защитник должен сам решать когда, где и в каком объеме защита должна заявлять ходатайство374. Думается, следует признать верным первое мнение. Еще в 1945 году было отмечено, что адвокат выявив наличие процессуального нарушения (т. е сразу) обязан заявить хода-

375

тайство . Об этом же говорят Е. А. Шеин: «Защитник обязан заявлять хода-тайства сразу же, не откладывая» и 3. В. Макарова: «Адвокат не вправе от-

477

кладывать заявление ходатайств до судебного заседания» . Все ходатайства должны быть заявлены вовремя, тем более если есть основания для прекраще-

378

ния уголовного дела, отмены меры пресечения .

Наряду с правом ходатайствовать о производстве определенных процессуальных действий сторона защиты может заявлять жалобы по поводу неполноты проведенного следствием доказывания. Определение дефиниции «жалоба», как уже отмечалось, в УПК РСФСР и УПК России отсутствует. Полагаем,

,/4 Игнатов С. Д. Указ. раб. С. 66.

375 Подготовка адвокатом защиты по уголовному делу. Пособие для начинающих адвокатов // Под ред. Б. Я. Арсеньева. М., 1945. С. 10.

376 Шеин Е. А. Указ. раб. С. 10.

377 Макарова 3. В. Некоторые проблемы совершенствования деятельности адвоката - защит ника на предварительном следствии (по материалам Куйбышевской области). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 15.

378 Навасардян В. Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в уголов ном процессе. СПб., 2000. С. 106.

154

что подобный пробел должен быть устранен, так как это действие имеет суще- ственное значение для разрешения дела по существу, а отсутствие указанного понятия вносит разнобой в разграничение ходатайств и жалоб со стороны защиты.

Например, п. 38 ст. 7 УПК Казахстана определяет жалобу как акт реагирования участников процесса на действия органов дознания, предварительного следствия и суда, вносимые в пределах и в порядке, определенном законом. Создатели УПК Кыргизии посчитали, что жалоба есть возражение, приносимое осужденным, оправданным, защитником, потерпевшим или его представителем, гражданским истцом, ответчиком или их представителями на судебные решения.

Отмеченное определение страдает, как нам думается, некоторой однобокостью. Это связано с тем, что возражения могут быть принесены исключительно на судебные решения. При этом выпадает из общего русла стадия предварительного расследования.

Подводя итого изложенному, дадим определение ходатайства и жалобы. Автор диссертационного исследования предлагает свое видение этих дефиниций, подлежащих включению в нормы УПК России.

«Ходатайство - обоснованная просьба участника процесса, обращенная к уполномоченному должностному лицу или органу о производстве какого - либо процессуального действия либо о воздержании от его производства, поданная в установленном законом порядке в устной или письменной форме».

«Жалоба - обоснованное возражение участника процесса, принесенное на действия (бездействие) уполномоченного должностного лица или органа, поданная в установленном законом порядке в устной или письменной форме».

155

§ 2. Возможности стороны защиты по устранению неполноты проведенного доказывания путем заявления ходатайств

и подачи жалоб

Как уже говорилось, в настоящее время одним из средств, с помощью которого обвиняемый и его защитник могут повлиять на ход предварительного расследования, являются ходатайства и жалобы, которые они вправе заявлять в течение всего периода расследования дела.

Данное средство защиты обуславливается необходимостью изменения квалификации преступного деяния, меры пресечения, прекращения уголовного дела как полностью, так и в части, производством какого - либо следственного действия, а также решением множества иных вопросов, важных, по мнению стороны защиты, для дела.

Одним из оснований заявления ходатайств, подачи жалоб является необходимость эффективного осуществления защиты в плане доказывания невиновности обвиняемого.

Обоснованные ходатайства или жалобы, кроме того, помогут следствию, прокурору и, впоследствии, суду восполнить недостающие материалы дела, так как в ходе осуществления действий по заявлению ходатайств и принесению жалоб могут быть выявлены обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его наказание при вынесении приговора. «Заявление защитником ходатайств, направленных на собирание доказательств, является одним из путей установления им обстоятельств, оправдывающих подзащитного»379.

Анализируя ряд из аспектов затронутой проблемы, а именно процесс заявления ходатайств, отметим, что эта деятельность должна осуществляться стороной защиты по всем значимым вопросам. Ходатайства могут основываться как на данных уголовного дела, так и на дополнительных материалах. В последнем случае сторона защиты, узнав о благоприятных для нее, а точнее для

Яссельская В. В. Указ. раб. С. 92.

156

обвиняемого, сведениях, должна ходатайствовать о проведении процессуальных действий для проверки и закрепления данных, в установленном законом порядке.

Круг ходатайств, которые могут быть заявлены обвиняемым и его защитником в уголовно - процессуальном законе не определен. Некоторая конкретизация общих положений права заявления ходатайств содержится в нормах УПК о допросе свидетелей, назначении экспертиз и проведении иных следственных действиях. На практике же защитники заявляют самые разнообразные ходатайства. В основном это просьбы об изменении меры пресечения, о переквалификации обвинения, о прекращении уголовного дела и производстве иных процессуально значимых действий. Заметим, что, несмотря на цель заявления ходатайства, защитник (а также обвиняемый) должны предвидеть возможные результаты удовлетворения заявленного ходатайства. Без осознания благоприятного исхода заявлять ходатайства обвиняемому нецелесообразно, а защитнику просто недопустимо.

Защитник не вправе заявлять ходатайство, если обвиняемый этого не желает, независимо от того, прав он или нет. Разумеется, защитник обязан разъяснить подзащитному все последствия, в том числе неблагоприятные, данного поступка. Если же обвиняемый заявляет ненужное, даже вредное, с точки зрения защитника, ходатайство, то адвокат не может высказывать следователю свое несогласие с заявлением обвиняемого.

Российский УПК не определяет строгую форму заявления ходатайств. Они могут быть как устные, так и письменные. Устные ходатайства заносятся в протокол соответствующего следственного действия, письменные приобщаются к делу.

Исходя из анализа уголовных дел и бесед с защитниками и следователями, автор диссертационного исследования сделал интересный вывод: подавляющее большинство ходатайств в устной форме в протокол не заносятся! Это связано с тем, что следователи часто просят адвокатов и обвиняемых не заяв-

157

лять ходатайства, потому, что ответ на них требует времени, которого у работников следствия катастрофически не хватает. В связи с этим, последние, осознавая необходимость осуществления действий, на которые указывает защита, выполняют их как бы самостоятельно, без инициативы защитника.

Автор исследования полагает, что все же ходатайство оптимальнее всего заявлять в письменном виде. Это связано с большей ответственностью, как защитника, так и обвиняемого за оформление просьбы о совершении каких - либо следственных действий, а также о наличии «материального выражения» просьбы и, отсюда, невозможности следователя ее проигнорировать. Хотя, справедливости ради, отметим, что даже письменные ходатайства могут быть оставлены без ответа. Подобное было выявлено при изучении уголовных дел ряда судов г. Самары.

Сторона защиты редко заявляет ходатайства на стадии предварительного расследования, что обусловлено предвзятым отношением следователей к просьбам обвиняемого и его защитника. Так, 70.5 % опрошенных адвокатов «чувствуют предвзятое к ним отношение следствия». О предвзятости следователей свидетельствует и низкий процент удовлетворения заявленных ходатайств. Из всех ходатайств по поводу неполноты доказывания, выявленных при изучении 473 уголовных дел, удовлетворены лишь 28% ходатайств, в удовлетворении 72% было отказано.

Большинство постановлений об отказе в удовлетворении ходатайств не были достаточно обоснованны. В основном встречались следующие «основания отказа удовлетворения ходатайств стороны защиты»: «мнение стороны за-

380

щиты не должно учитываться следователем» , «вина доказана показаниями и

то 1 о О’Ч

характеристиками» , «нет оснований не доверять эксперту» , «высокая об-

ТОО

щественная опасность лица» и т. п. Все указанное объясняется тем, что пози-

Архив федерального суда Куйбышевского района г. Самара, дело № 1 - 20 за 2000 г.

1 Архив федерального суда Кировского района г. Самара, дело № 1 - 300 за 2001 г.

2 Архив федерального суда Промышленного района г. Самара, дело № 1 - 326 за 1999 г.

3 Архив федерального суда Советского района г. Самара, дело №1 - 317 за 2000 г

158

ция следствия сформирована, следователь склонен ее отстаивать, в связи с этим ходатайства защиты расцениваются как искусственные препятствия для движения дела. Кроме того, следователь связан сроками расследования и содержания под стражей арестованных обвиняемых. Потому он стремиться сроки не нарушать. А подобное непременно случится, если следователь начнет основательно, без спешки, проверять обстоятельства дела. Именно в связи с указанным, зачастую ходатайства остаются не исполненными по надуманным основаниям. Так, А. Гриненко выделяет ряд ложных мотивов при отказе в удовлетворении ходатайств:

1 .Нецелесообразность допроса, так как заявитель не указал, что может сообщить свидетель;

2.Свидетель был ранее допрошен;

3.Следователь искажает информацию, содержащуюся в ходатайстве, и полностью опровергает свои же, но якобы высказанные обвиняемым доводы;

4.Отказ в удовлетворении ходатайства обосновывается уже имевшимся ходатайством;

5.При отказе в удовлетворении ходатайства о назначении судебно - пси- хиатрической экспертизы, следователь заявляет, что «нет сомнений в психиче-ском состоянии обвиняемого .

Разумеется, что данный перечень далеко не полон, есть и иные «хитрые» способы отказа в удовлетворении ходатайств.

Так, защита в своих ходатайствах зачастую указывает на «неполноту проведенного предварительного следствия, непроведение очных ставок с лицами, дающими обвинительные показания». Следователи в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайств отмечают, что ходатайство «направлено на затягивание сроков следствия, так как следователь, согласно ст. 162 УПК РСФСР (ч. 1 ст. 192 УПК России), вправе, но не обязан проводить очные ставки». А заявленное по этому же делу ходатайство в интересах подзащитного о

Гриненко А. Указ. раб. С. 45.

159

прекращении дела в части не подлежит удовлетворению, по мнению следствия, так как это «обычное желание избежать уголовной ответственности и является способом защиты обвиняемого» .

Ходатайство адвоката об изменении меры пресечения подзащитному, мо- тивированное наличием постоянного места проживания и взятием на себя обя- зательства являться по вызовам, по одному из изученных уголовных дел вооб-ще осталось без ответа .

Адвокат Д. М. Филиппова в интересах обвиняемого С. С. Суглобова подала ходатайство о прекращении уголовного дела в связи с отсутствием состава преступления, которое не было удовлетворено по причинам «подтверждения вины»
.

По делу М. Я. Берока адвокат заявил ходатайство об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу, так как в связи с «невыносимыми условиями содержания
подследственного в СИЗО, страна потеряет Великого

ТОО

Спортсмена Прокурор отказал в удовлетворении ходатайства, так как обвиняемый, по его мнению, вполне здоров, а «ссылка на спорт не обоснованна, ибо в соответствии с. ч. 2. ст. 19 Конституции России все равны перед законом и

389

судом, и ходатайство направлено на затягивание следствия» .

Отметим, что большинство вышеприведенных примеров мотивировки отказа в удовлетворении ходатайств надуманны и безосновательны. Хотя необоснованный отказ в удовлетворении ходатайств зачастую влечет направление дела на дополнительное расследование, исходя из требований Постановления Пленума Верховного Суда СССР «О некоторых вопросах, связанных с применением судами уголовно - процессуальных норм, регулирующих возвращение дела на дополнительное расследование» от 17 апреля 1984 г. Так, 27 % изученных дел были отправлены на доследование именно по этому основанию.

38п Архив федерального суда Ленинского района г. Самара, дело № 1 -508 за 1999 г.

386 Архив федерального суда Октябрьского района г. Самара, дело № 1 -339 за 1999 г.

387 Архив федерального суда Ленинского района г. Самара, дело № 1 - 360 за 2000 г.

100

Орфография оригинала сохранена. j89 Архив федерального суда Куйбышевского района г. Самара, дело № 1 -33 за 2000 г.

160

Кроме того, следователи постоянно тянут с разрешением ходатайств до окончания срока расследования, что, разумеется, нарушает право обвиняемого на защиту. Это связано в первую очередь с отсутствием процессуального регламентирования порядка рассмотрения и разрешения ходатайств, и сроков их рассмотрения в УПК РСФСР. Лишь в ст. 121 УПК России появилось указание на необходимость рассмотрения и разрешения ходатайства, непосредственно после его заявления. И только в случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления.

Ситуация с жалобами по поводу неполноты проведенного доказывания ничем не отличается от проблем, связанных с ходатайствами защитника и обвиняемого.

Как свидетельствует практика, активность участия стороны защиты в обжаловании действий следователя невелика. Только 10-20 % отказов в удовлетворении ходатайств были обжалованы. И это несмотря на то, что около 30 % жалоб были удовлетворены. Дело в том, что обвиняемый и защитник полагают, что заявлять жалобы на недоработки и упущения следствия невыгодно на стадии предварительного расследования преступлений, так как с их точки зрения подобное более эффективно в суде, который рассмотрит жалобу более объективно.

А. Д. Бойков так же отмечает, что постановления следователя об отказе в

удовлетворении ходатайств защитника обжалуются прокурору в очень редких

случаях. Хотя прокуратура удовлетворяет примерно каждую четвертую Жалобе
390

бу .

В литературе высказывается мнение о том, что обжалование отказа в удовлетворении ходатайств в одних случаях является правом, а с другой стороны - обязанностью защитника. Если ходатайство направлено на прекращение уголовного дела, на облегчение положения обвиняемого до суда, то обжалова-

Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 127.

161 ние есть профессиональный долг адвоката391. Если же отказ в ходатайстве не препятствует выявлению обстоятельств - защитник может возобновить ходатайство в суде, не обжалуя решение следователя392.

Нам кажется, что на стадии предварительного расследования защита должна в любом случае немедленно обжаловать действия должностных лиц, осуществляющих расследование о непроведении следственных действий, отно- сительно меры пресечения, прекращения уголовного дела.

Максимально часто защитником и обвиняемым обжалуется в суд применение меры пресечения в качестве заключения под стражу. Это право предоставлено указанным субъектам уголовного процесса Законом от 23 мая 1992 г «О внесении изменений в УПК РСФСР»393. По изученным делам 43 жалобы были поданы обвиняемым и 95 - защитником. Подобная диспропорция, как нам думается, объясняется наличием у защитника много большего объема правовых познаний, нежели у его подзащитного.

Некоторые жалобы (29.1 %) принесены без ссылки на незаконность и не- обоснованность ареста. О. И. Цоколова считает, что в этом случае жалобы являются ходатайствами об изменении меры пресечения, подлежащими рассмотрению следователем, прокурором и не должны приниматься судом 4.

Большинство жалоб на изменение меры пресечения разрешаются не в пользу обвиняемых. Это объясняется тяжестью совершенного преступления, отсутствием постоянного места жительства, наличием судимости. Жалобы, поданные прокурору на действия следователя в 70 % случаев также признаются необоснованными. Кроме того, зачастую нарушаются и сроки рассмотрения ходатайств и жалоб. Сроки, указанные в УПК РСФСР (24 часа для направления жалобы прокурору с объяснениями должностного лица, действия которого об-

391 Проблемы судебной этики. Под ред. М. С. Строговича. М., 1974. С. 251.

392 Там же. С. 252.

393 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 25. Ст. 1384.

394 Цоколова О. И. Применение органами предварительного следствия и дознания мер про цессуального принуждения под судебным контролем. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1995. С. 17.

162

жалуются, и 72 часа для рассмотрения жалобы прокурором) по 17 % изученных дел нарушались примерно на сутки. Допускалось и направление жалоб на разрешения тем прокурорам, действия которых обжаловались.

Подводя итог изложенному, заметим, что современное законодательство не позволяет в полной мере дать возможность стороне защиты устранять неполноту доказывания на предварительном следствии путем подачи жалоб и заявления ходатайств.

Отмеченное влечет необходимость определения новых правил рассмот- рения жалоб и ходатайств, о чем будет сказано ниже.

163

§ 3. Перспективы развития и совершенствования

процессуального порядка подачи, рассмотрения и разрешения

ходатайств и жалоб обвиняемого и его защитника

по поводу устранения неполноты проведенного доказывания

Для устранения недостатков в рассмотрении и удовлетворении ходатайств и жалоб на предварительном следствии, необходимо более четкое правовое регулирование вопросов, связанных с разрешением ходатайств и жалоб. Именно об этом и пойдет дальнейшее повествование.

Согласно ч. 1 ст. 131 УПК РСФСР (ч.2 ст. 159 УПК России) следователь не вправе отказать обвиняемому и его защитнику в допросе свидетелей, производстве экспертизы и других следственных действий, по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела. Поэтому некоторые теоретики и практики уголовного процесса полагают, что русскому предварительному расследованию свойственна такая характеристика как состязательность. Но сразу же «высвечивается» вся оспоримость данного предположения. Известно, что вопрос относимо-сти и потенциальной значимости соответствующих обстоятельств для дела решается должностным лицом, ведущим расследование и уже имеющим свою сформированную по делу позицию, которую оно считает нужным отстаивать несмотря ни на что. Отмеченное не исключает субъективного подхода к разрешению заявленных ходатайств.

Разумеется, что с принятием Конституции России 1993 г. у стороны защиты появилась возможность (теоретическая, в соответствии со ст. 46 указанного акта) обжаловать отказ в удовлетворении ходатайств в суд. Но для обжалования отказа, его надо еще получить, а подобное происходит далеко не всегда. Как отмечалось выше, следователи постоянно тянут с разрешением ходатайств до окончания срока следствия. С. Д. Шестакова полагает, в данном случае принципиальным выходом из создавшейся ситуации было бы закрепление в

164

законе права стороны защиты обращаться с ходатайством о производстве след- ственного действия напрямую в суд, а последний обязывал бы органы рассле- дования провести его или поручал бы его проведение специальному субъекту процесса - следственному судье или судебному следователю395.

Кроме того, обратим внимание на то, что речь идет в ч. 1 ст. 131 УПК РСФСР (ч.2 ст. 159 УПК России) лишь о производстве следственных действий. Но дефиниция «ходатайство по поводу устранения неполноты проведенного доказывания» шире. Защитник и его клиент вправе ходатайствовать о проведении розыскных мероприятий, осуществлении документальной проверки или ревизии.

Также в законе не указаны требования, предъявляемые к ходатайствам, что недопустимо, в связи с тем, что ходатайство есть процессуально значимый документ.

В соответствии с ч. 1 ст. 119 УПК России ходатайство приносится для производства процессуальных действий, принятия процессуальных решений, для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство или представляемого им лица. Нам думается, что суть статьи в принципе не отличается от ныне имеющегося указания в ч. 1 ст. 131 УПК РСФСР. Следователь опять на собственное усмотрение рассматривает вопрос значимости обстоятельств.

Бесспорно, разрешение ходатайств должно зависеть от усмотрения следователя, так как именно он является организатором процесса расследования конкретного уголовного дела. Но нами предполагается, что ходатайства о вызове дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств подлежат удовлетворению во всех случаях.

Также необходимо удовлетворять ходатайства о включении дополнительных специалистов в комиссию для производства экспертизы. Потому желательно ввести в главу 15 УПК России статью следующего содержания:

395 Шестакова С. Д. Указ. раб. С. 111.

165

«Статья… Обязательное удовлетворение ходатайств.

Следователь обязан удовлетворять ходатайства о вызове дополнительных свидетелей, включении в комиссионную экспертизу экспертов со стороны защиты, приобщении к делу предметов и документов, заявленные после ознакомления участников процесса с материалами уголовного дела. С дополнительными материалами могут ознакомиться иные участники процесса без производства повторного ознакомления со всеми материалами дела в полном объеме».

Это связано с тем, что до ознакомления со всеми материалами дела сторона защиты не может в полном объеме оценить всю доказательственную базу, а после выполнения требований об ознакомлении участников с делом это неравенство устраняется, и защита уже может делать выводы.

По всей видимости, представление указанных прав повысило бы уровень состязательности предварительного расследования. Потому, следует согласиться с мнением С. Н. Гаврилова и В. В. Яссельской об обязанности следователя удовлетворять все ходатайства о приобщении к делу материалов, представляемых обвиняемым и его защитником396.

В законе важно установить требования о том, что ходатайства, направленные на собирание доказательственной информации должны содержать указание на то, какие именно обстоятельства, значимые, по мнению заявителя, для дела нужно установить. Для более точного установления фактов, следователь должен иметь процессуальное право произвести допрос заявителя (обвиняемого) или уточнить у защитника, что именно его интересует, что следует выявить.

К сожалению, в УПК России, подобные требования отсутствуют и не ясно, почему указание на обстоятельства, в связи с которыми осуществляется просьба произвести процессуально значимые действия или принять решение по существу дела, исчезли из проекта перед вторым чтением. Отмеченное указание содержалось в ч. 1 ст. 117 проекта УПК, принятого Государственной Думой России в первом чтении 6 июня 1997 г.

Гаврилов С. Н. Указ. раб. С. 27; Яссельская В. В. Указ. раб. С. 98.

166

Анализируя порядок обжалования действий и решений следователя или органа дознания и прокурора по поводу неполноты осуществленного доказывания, автор исследования приходит к выводу о том, что действующий УПК не позволяет в полной мере реализовать это право. Например, современный уголовно - процессуальный закон не допускает обжалования ряда действий следователя в суд, что, по нашему мнению, противоречит ст. 46 Конституции России, которая гарантирует судебную защиту и право на обжалование в суд всех, ущемляющих права личности, действий.

Ни в УПК РСФСР, ни в УПК России не указывается на право лица, подавшего жалобу, отозвать ее, что не будет препятствовать ее дальнейшей подаче, за исключением случаев обжалования решений о признании доказательства недопустимым. Думается, что в целях оптимизации и ускорения разбирательства дела, подобные жалобы должны подаваться лишь один раз и после ее отзыва право на ее повторную подачу у заявителя должно отсутствовать.

К сожалению, в уголовно - процессуальном кодексе нет требования и о том, что подача жалобы может приостанавливать обжалуемое действие в случаях, когда это сочтет необходимым следователь, прокурор или судебный орган, рассматривающий жалобу.

В УПК должно быть внесено указание на то, что, если должностное лицо, рассматривающее жалобу, сочтет ее обоснованной, оно прекращает совершение обжалуемого действия или отменяет процессуальное решение, о чем сообщает прокурору (за исключением суда, рассматривающего жалобу). При этом не может быть изменения ранее вынесенного решения, если подобное повлечет ухудшение положения лица, подавшего жалобу либо представляемого лица.

Статьи УПК, определяющие процесс судебного рассмотрения жалоб на решения прокурора, следователя, органа дознания, должны содержать указание на возможность подачи жалобы по месту производства предварительного рас- следования в течение 10 дней со дня уведомления об отказе в удовлетворении

167

жалобы (ходатайства) или истечения 10 дней после подачи жалобы, если не был дан ответ.

Жалоба должна быть рассмотрена судьей единолично с уведомлением о рассмотрении прокурора и стороны защиты (защитника). Их неявка не должна являться препятствием в рассмотрении жалобы. На прокуроре, вызываемом в суд по поводу жалобы, должна лежать обязанность предоставить материалы, опровергающие жалобу. Заявитель же вправе дать показания по поводу жалобы, обосновать ее.

Завершая данную главу, сформулируем основные достигнутые в ней выводы:

1.Заявление ходатайств и обжалование действий должностных лиц по поводу неполноты проведенного доказывания должно являться одним из основных средств защиты прав обвиняемого на стадии предварительного расследования преступлений.

2.В УПК России должны содержаться понятия ходатайства и жалобы следующего порядка: «Ходатайство - обоснованная просьба участника процесса, обращенная к уполномоченному должностному лицу или органу о производстве какого - либо процессуального действия либо о воздержании от его производства, поданная в установленном законом порядке в устной или письменной форме». «Жалоба - обоснованное возражение участника процесса, принесенное на действия (бездействие) уполномоченного должностного лица или органа, поданное в установленном законом порядке в устной или письменной форме».

3.У старевшее уголовно - процессуальное законодательство 1960 г. не позволяет в полной мере реализовывать стороне защиты право на заявление ходатайств и обжалование действий должностных лиц, осуществляющих расследование из - за его неопределенности в УПК РСФСР и предвзятого отношения следствия.

168

4.Отказ следствия в удовлетворении ходатайств зачастую псевдомотиви-рован.

5.Желательно ввести в главу 15 УПК России статью следующего содержания:

«Статья… Обязательное удовлетворение ходатайств.

Следователь обязан удовлетворять ходатайства о вызове дополнительных свидетелей, включении в состава комиссионной экспертизы экспертов со стороны защиты, приобщении к делу предметов и документов, заявленные после ознакомления участников процесса с материалами уголовного дела. С допол- нительными материалами могут ознакомиться иные участники процесса без производства повторного ознакомления со всеми материалами дела в полном объеме».

6.В законе важно установить требования о том, что ходатайства, направленные на собирание доказательственной информации должны содержать указание на то, какие именно обстоятельства, значимые, по мнению заявителя, для дела нужно установить. Для более точного установления фактов, следователь должен иметь процессуальное право произвести допрос заявителя (обвиняемого) или уточнить у защитника, что именно его интересует, что следует выявить.

  1. В УПК должно быть внесено указание на то, что, если должностное лицо, рассматривающее жалобу, сочтет ее обоснованной, оно прекращает совершение обжалуемого действия или отменяет процессуальное решение, о чем сообщает прокурору (за исключением суда, рассматривающего жалобу) При этом не может быть изменения ранее вынесенного решения, если подобное повлечет ухудшение положения лица, подавшего жалобу либо представляемого лица.
  2. Статьи УПК, определяющие процесс судебного рассмотрения жалоб на решения прокурора, следователя, органа дознания, должны содержать указание на возможность подачи жалобы по месту производства предварительного рас- следования в течение 10 дней со дня уведомления об отказе в удовлетворении

169

жалобы (ходатайства) или истечения 10 дней после подачи жалобы, если на нее не был дан ответ.

Думается, что внесение указанных изменений в уголовно -процессуальное законодательство России будет только способствовать решению задач уголовного судопроизводства и большей эффективности деятельности стороны защиты в плане участия в доказывании по уголовному делу.

170

Заключение

В настоящем диссертационном исследовании описаны и проанализированы положения российского законодательства об участии обвиняемого и его защитника в уголовно - процессуальном доказывании как в историческом ракурсе и современном положении, так и в перспективном аспекте, а также соответствующие правовые акты ряда иных государств, в том числе различных мировых правовых систем - континентальной и англ о - американской. Наряду с указанным осуществлена попытка сформулировать научные и практические рекомендации по совершенствованию отдельных положений ныне действующего уголовно - процессуального закона и УПК России, вступающего в силу 1 июля 2002 г.

На основании выполненных изысканий по теме диссертации и полученных результатов можно сформулировать основные выводы и предложения:

1 .Полномочия обвиняемого и его защитника по поводу участия в доказывании недостаточно полно регламентированы ныне действующим законодательством. Изменить подобное положение можно лишь путем представления стороне защиты более широких прав по собиранию доказательственной информации, а также последующего их участия в проверке и оценке сформиро-‘ ванных доказательств.

2.Несмотря на и без того недостаточные возможности у обвиняемого и его защитника по отстаиванию своей позиции по делу, защитники не всегда в полной мере реализуют свои права на стадии предварительного расследования преступлений, что, естественно, уменьшает эффективность проводимой защи- тительной деятельности.

3.Необходимо определить в уголовно - процессуальном законе и новом законе «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» принципы соотношения и взаимодействия защитника (но не обвиняемого,

171

так как последний обладает зачастую, много меньшими специфическими по- знаниями, нежели профессиональный юрист - адвокат) и частного детектива.

4.Недопустимо предложение о закреплении в УПК возможности осуществления стороной защиты «частного расследования» или «частных расследовательских мер».

  1. Сторона защиты должна тщательно относиться к определению допус тимости, относимости, достоверности и достаточности доказательств, собран ных следствием.

Доказательство должно признаваться относимым к делу, если оно представляет собой сведения о фактах, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы об обстоятельствах подлежащих доказыванию по уголовному делу. Доказательство должно признаваться допустимым, если оно получено из надлежащего источника, надлежащим субъектом доказывания в пределах его полномочий и надлежащим образом процессуально оформлено. Совокупность доказательств должна признаваться достаточной для разрешения уголовного дела по существу, если собрано такое количество относящихся к делу достоверных и допустимых доказательств, которое на данный момент неоспоримо устанавливает все обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу.

  1. Согласимся с мнением, что Россия постепенно отходит от резко инквизиционного процесса (периода до 1864 года) и более склоняется к уголовному процессу с элементами состязательности.
  2. В настоящее время сторона защиты не может формировать доказательства, однако вполне имеет возможность собирать так называемую «защитительную доказательственную информацию», под которой необходимо понимать любые сведения, имеющие какое - либо значение, по мнению стороны защиты, для облегчения положения обвиняемого, полученные не запрещенным законом способом.

172

  1. Сторона защиты участвует в доказывании путем собирания доказательственной информации и последующем заявлении ходатайств о приобщении ее к делу в качестве доказательств и путем участия в следственных действиях, проводимых уполномоченными органами расследования.
  2. Необходимо более тщательно определить в уголовно - процессуальном законе процессуальный порядок принятия и рассмотрения заявленных ходатайств и жалоб на стадии предварительного расследования в целях их объективного разрешения следователем.
  3. Представляется, что научные предложения и рекомендации, высказанные в данном исследовании, будут способствовать достижению задач уголовного судопроизводства в плане привлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в совершении преступлений, и назначения последним справедливого наказания, а также недопущения привлечения к ответственности невиновных и их последующего осуждения.

173

Список использованной литературы

Нормативно — справочный материал

  1. Конституция (Основной закон) Российской Федерации. М, 2000.
  2. Ведомости Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 33. Ст. 1313.
  3. Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1962. № 29. Ст. 450.
  4. Ведомости Совета народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 17. Ст. 888.
  5. Декреты Советской власти. Т. 1. М.: Полит, лит., 1957
  6. История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. Сборник документов. М.: Госюриздат, 1955.
  7. Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней. Официальный перевод на русский язык в ред. 2001 г. Информационный бюллетень Совета Европы в Уральском регионе. Екатеринбург, 2001.
  8. Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С. А, Пашин. М: Республика, 1992. 111с.
  9. Научно - практический комментарий к УПК РСФСР. М., 1970.
  10. 10.Основные положения о роли адвокатов. Приняты на 8 Конгрессе ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью — Йорке // Советская юстиция. 1991. №20. С. 19-20.

11.Постановление Конституционного Суда России № 2-п от 28. 01. 1997г. «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 УПК РСФСР в связи с жалобами Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса, С. В. Абрамова» // Собрание законодательства РФ. 1997. № 7. Ст. 871.

12.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» от 14 февраля 2000 г // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4. С. 9 -13.

174

13.Проект Уголовно - процессуального кодекса России. Принят Государственной Думой России во втором чтении 20 июня 2001 г. Постановление 1659 -

згд.

14.Проект Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в России». Принят Государственной Думой России в первом чтении 28 июня 2001 г. Постановление 1727-3 ГД.

15.Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по уголовным делам 1971 - 1979. М.: Издательство «Известия Советов народных депутатов СССР», 1981. 773 с.

16.Собрание законодательства СССР. 1937. №61. Ст. 266.

17.Собрание узаконений РСФСР. 1917. № 12. Ст. 170.

18.Собрание узаконений РСФСР. 1919. № 13. Ст. 132.

19.Собрание узаконений РСФСР. 1922. № 20 - 21. Ст. 230.

20.Собрание узаконений РСФСР. 1922. № 36. Ст. 425.

21.Собрание узаконений РСФСР. 1923. № 7. Ст. 106.

22.Собрание узаконений РСФСР. 1935. № 2. Ст. 8.

23.Собрание узаконений РСФСР. 1938. № 3. Ст. 38.

24.Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР 1960 г. с изм. и доп. М.: Тандем, 2001.

25.Уголовно - процессуальный кодекс России. М.: «Экзамен», 2002.

26.Уголовно - процессуальный кодекс Республики Беларусь. СПб.: Издательство «Юридический Центр — Пресс», 2001. 602 с.

  1. У ПК ФРГ с изменениями и дополнениями на 1 января 1993 г. // Перевод с немецкого и предисловие к. ю. н. Б. А. Филимонова. М.: Манускрипт, 1994.

28.Федеральный закон “О внесении изменений и дополнений в некоторые за- конодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод” от 20 марта 2001 года // Российская газета. 2001. 23 марта.

175

Учебно - монографическая литература

29.Senna, Josef, prof., Siegel, L., assosciade prof. Introduction to criminal justice.-

St. Paul; New York; Los Angeles San Francisco: West Publish Company, 1978.

540 p. ЗО.Абушахмин Б. Ф. Коллизионная защита. М.: Союз адвокатов СССР, 1990.

67 с. 31. Адвокатская деятельность. Учебно - практическое пособие / Под общ. ред.

канд. юрид. наук В. Н. Буробина. М.: Издательство МНЭПУ, 2001. 536 с. 32.Адвокатура, общество и государство (1864 - 1914) / Сост. С. Н. Гаврилов.

М.:Юристъ, 1997.376 с. ЗЗ.Акинча Н. А. Подозреваемый и обвиняемый на предварительном следствии.

Саратов: Приволжское книжное издательство, 1964. 79 с. 34.Альперт С. А. Участники советского уголовного процесса. Харьков, 1965. 33

с. 35.Апарова Т. В, Суды и судебный процесс в Великобритании. Англия, Уэльс,

Шотландия. М.: ИМПЭ. Издательство «Триада, ЛТД», 1996. 157 с. Зб.Арсеньев В. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М.: Юрид.

лит., 1966.178 с. 37.Арсеньев К. К. Заметки о русской адвокатуре. Обзор деятельности Санкт -

Петербургского совета присяжных поверенных за 1866 -1874 гг. СПб., 1875.

294 с. 38.Банин Б. А. Предмет доказывания в советском уголовном процессе. Саратов:

Издательство Саратовского университета, 1981.75 с. 39.Бариев Я. Основы уголовного судопроизводства. СПб., 1841. 315 с. 40.Барщевский М. Ю. Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура: Учебное пособие. М.: Белые львы, 1995.125 с. 41.Белкин А. Р. Теория доказывания. М.: Норма, 1999.315 с.

176

42.Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. М. Нация, 1966,296 с.

43.Белозеров Ю. Н.. Ефимичев С. П. Обвинительное заключение в уголовном процессе: Учебное пособие. М.: УМЦ при ГУК МВД РФ, 1992. 48 с.

44.Бентам И. Трактат о судебных доказательствах. Киев, 1876. 423 с.

45.Бернам У.. Решетникова И. В., Прошляков А. Д. Судебная адвокатура. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1996. 196 с.

46.Боботов С. В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М.: Наука, 1989.256 с.

47.Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.: Юрид. лит., 1978.211 с.

48.Бойков А. Д., Капинус Н. И. Адвокатура России: Учебное пособие. М.: Институт международного права и экономики имени А. С. Грибоедова, 2000.376 с.

49.Ведерникова О. Н. Теория и практика борьбы с преступностью в Великобри- тании. М.: Российская криминологическая ассоциация, 2001.344с.

50.Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие / Под общ. ред. И. Н. Кожевникова. Научн. ред. А. Я. Качанов. Изд. 2-е перераб. и доп. М.: Спарк, 1997.799 с.

51.Вульферт А. К. Очерки исследований Франческа Карара об уголовной защите. М., 1883.63 с.

52.Гессен И. В. Судебная реформа. М.: Издательство Гершунина, 1905. 310 с.

53.Гомьен Д., Харрис Д.. Зваак Л. Европейская Конвенция о защите прав человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М.: МНИМП, 1998.51 с.

54.Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Котов Д. П. Судебная этика. Воронеж, 1973.201 с.

55.Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. 309 с.

177

56.Громов Н. А. Институт привлечения к уголовной ответственности. Саратов, 1991.58 с.

57.Громов Н. А. Уголовный процесс России. М.: Юристъ, 1998.552 с.

58.Громов Н. А., Пономаренков В. А. Доказательства и доказывание в уголовном процессе. Самара, 1999. 82 с.

59.Гуткин И. М. Взаимодействие милиции с общественностью при производстве дознания. М., 1963. 51с.

бО.Гуценко К. Ф.. Головко Л. В., Филимонов б. А. Уголовный процесс западных государств. ИКД «Зерцало -М», 2001. 480 с.

61.Давлетов А. А. Основы уголовно- процессуального познания. Свердловск: Издательство Уральского университета, 1991.78 с.

62.Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В. А. Власихина. М.: Юристъ, 2000. 272 с.

63.Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно - розыскной деятельности. М.: Спарк, 1996. 111с.

64.Духовский М. В. Русский уголовный процесс. М., 1910. 211с.

65.Елесин В. И. Процессуальные отношения следователя и защитника на пред- варительном следствии. М., 1976. 62 с.

66.Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов // Под ред. Е. Ю. Львовой. М.: Юристъ, 1998. 216 с.

67.3еликсон Э. С. О доказывании в советском уголовном процессе. Труды Ка- захского университета. Т. 10. Серия «Юридическая». Вып. 10. Ч. 1 Алма-Ата, 1970.29 с.

68.3инатуллин 3. 3. Уголовно - процессуальное доказывание. Учебное пособие. Ижевск, 1993. 56 с.

69.Игнатов С. Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно - правовой реформы: Учебное пособие. Ижевск: Детектив - Информ, 2000. 220 с.

178

70.Иншаков С. М. Зарубежная криминология. М.: Издательская группа ИНФРА -М- НОРМА, 1997.383 с.

71.История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и орга- низации суда и прокуратуры. Сборник документов. М.: Госюриздат, 1955. 517с.

72.Каз Ц. М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. Саратов: Издательство Саратовского университета, 1968. 58 с.

73.Калмыкова Н. В. Защита по делам несовершеннолетних. Минск: Беларусь, 1981. 56 с.

74.Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс: доказательства и доказы- вание. Воронеж: Издательство Воронежского университета, 1993. 272 с.

75.Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней. Официальный перевод на русский язык в ред. 2001 г. Информационный бюллетень Совета Европы в Уральском регионе. Екатеринбург, 2001. 60 с.

76.Кони А. Ф. Отцы и дети судебной реформы. М.: Изд-во И. Д. Сытина, 1914. 315с.

77.Корнев Г. П. Методологические проблемы уголовно - процессуального по- знания. Н. Новгород: НВШ МВД РФ, 1995. 194 с.

78.Курадзе М. 3. Пределы доказывания на предварительном следствии. Тбилиси: Издательство «Сабчота Сакартвело», 1986. 152 с.

79.Курушин С. А., Николайченко В. В., Громов Н. А. Руководящие начала рас- следования и разрешения уголовных дел. Самара, 1999. 180 с.

80.Куцова Э. Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1973. 114 с.

81.Лазарева В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара: СГУ, 1999. 136 с.

82.Лазарева В. А. Предварительное судебное производство в уголовном процессе России. Учебное пособие. Самара: Самарская гуманитарная академия, 2000.61 с.

179

83.Ларин А. М. Доказательства и доказывание // Уголовный процесс России. Лекции- очерки / Под ред. В. М. Савицкого. М. 1997. 219 с.

  1. Ларин А. М. От следственной версии к истине. М., 1976. 199 с.

85.Ларин А. М. Работа следователя с доказательствами. М. 1966. 156 с.

86.Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М. 1986. 160 с.

87.Лубенский А. И. Предварительное расследование по законодательству капи- талистических государств. М.: Юрид. лит., 1977. 245 с.

88.Лубшев Ю. Ф. Адвокат в уголовном деле: учебно - практическое пособие. М.:Юристъ, 1997.408 с.

89.Лузгин И. М. Расследование как процесс познания. М.: ВШ МВД СССР, 1969. 80 с.

90.Лукашевич В. 3. Гарантии прав обвиняемого в советском уголовном процессе. Л., 1959. 78 с.

91.Лунеев В. В. Субъективное вменение. М: Спарк, 2000. 70 с.

92.Ляхов Ю. А. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. М.: «Экспертное бюро», 1999. 80 с.

93.Макарова 3. В. Участие адвоката - защитника на предварительном следствии. Куйбышев, 1978. 44 с.

94.Михееенко М. М. Доказывание в уголовном судопроизводстве. Киев: Вища школа, 1984 132 с.

95.Москалькова Т. Н. Этика уголовно- процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). М.: Спарк, 1996. 47 с.

96.Навасардян В. Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого и подсудимого в уголовном процессе. СПб., 2000. 165 с.

97.Надирашвили Ш. А. Установка и деятельность. Тбилиси, 1987. 95 с.

98.Научно - практический комментарий к УПК РСФСР. М., 1970. 325 с.

99.Немытина М. В. Суд в России: вторая половина 19- начало 20 вв. Саратов: СЮИ МВД РФ, 1999. 256 с.

180

  1. Никифоров Б. С, Решетников Ф. М. Современное американское уголовное право. М., 1990. 270 с.
  2. Николайченко В. В., Громов Н. А., Гущин А. Н. Проблемы использования результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу. Пенза, 1998. 148 с.
  3. Очередин В. Т. Допустимость и недопустимость по уголовным делам до- казательств. Волгоград: ВЮИ МВД России, 1998. 42 с.
  4. Перлов И. Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М., 1955. 140 с.
  5. Питулько К. В. Судебный контроль за применением заключения под стражу и реализация права обвиняемого (подозреваемого) на защиту в уголовном процессе РФ. СПб, 2000. 216 с.
  6. Подготовка адвокатом защиты по уголовному делу. Пособие для начинающих адвокатов / Под ред. Б. Я. Арсеньева. М., 1945. 19 с.
  7. Полозов М. П. Взгляд на права и обязанности защитников и следователей. М.,
  8. 108 с.
  9. Представление доказательств в российском уголовном процессе: Учебное пособие / Н. И. Макаров и др. Саратов: СГАП, 2000. 116 с.
  10. Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Пг., 1916. 597 с.
  11. Рыжаков А. П. Окончание предварительного расследования. М.: Городец,
  12. 255 с.

ПО. Рыжаков А. П. Уголовно- процессуальное доказывание: понятие и средства. М., 1997. 197 с.

  1. Савицкий В. М. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. М., 1987.97 с.
  2. Савицкий В. М. Еще одно (последнее… ?) издание. Вступительная статья к УК РСФСР, УПК РСФСР. Сб. текстов с изм. и доп. по состоянию на март 1996.319 с.

181

  1. Савицкий В. М. Перед судом присяжных: Виновен или невиновен? М., 1995. 108 с.
  2. Слизберг Г. Защитник на предварительном следствии. М., 1902. 101 с.
  3. Словарь синонимов. Л.: Наука, 1975. 219 с.
  4. Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1913. 700 с.
  5. Стецовский Ю. И. Уголовно - процессуальная деятельность защитника. М.:Юрид. лит., 1982.176 с.
  6. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. 972 с.
  7. Строгович М. С. Правосудие и уголовное судопроизводство // В кн. Кон- ституция СССР и дальнейшее укрепление законности и правопорядка. М., 1979.234 с.
  8. Строгович М. С, Карницкий Д. А. УПК. Комментарий. М., 1926. 211с.
  9. Судебная реформа // Под ред. Давыдова Н. В., Полянского Н. Н. М., 1915.381 с.
  10. Теория доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит., 1973.735 с.
  11. Теория доказательств советском уголовном процессе. Часть общая // Отв. ред. Н. В. Жогин. М.: Юрид. лит., 1966. 617 с.
  12. Тимановский А. Судебные уставы императора Александра Второго с тол- кованиями, извлеченными из отечественной юридической литературы. М., 1885.820 с.
  13. Томин В. Т. Взаимодействие ОВД с населением в борьбе с преступностью. Омск, 1975. 98 с.
  14. Трусов А. И. Основы теории судебных доказательств. М.: Госюриздат, 1960.217 с.
  15. Уголовно - процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. 696 с.

182

  1. Уголовное право Соединенных Штатов Америки. М. 1986. 708 с.
  2. Уголовный кодекс РФ с постатейными комментариями. Сост. С. В. Бородин, С. В. Замятина / Под ред. В. М. Лебедева. М.: Спарк, 1998. 578 с.
  3. Уголовный процесс России. Учебник для вузов // Под ред. А. С. Коблико-ва. М.: НОРМА -ИНФРА, 1999. 384 с.
  4. Ульянова А. Т. Доказательства в уголовном процессе: Общие положения / Уголовный процесс // Под. ред. К. Ф. Гуценко М., 1997. 165 с.
  5. Уолкер Р. Английская судебная система. М.: Юрид. лит., 1980. 632 с.
  6. Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань,
  7. 205 с.
  8. Филимонов Б. А. Защитник в германском уголовном процессе. М.: СПАРК,
  9. 112 с.
  10. Филимонов Б. А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994.157 с.
  11. Филимонов Б. А. Уголовный процесс ФРГ. М.: Издательство Московского университета, 1974. 161 с.
  12. Фирсов Е. П. Проверка показаний на месте и участие специалиста - кри- миналиста в ее производстве / Под ред. проф. В. В, Степанова. Саратов: СВШ МВД РФ, 1997. 56 с.
  13. Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.: «Альфа», 1996. Т.
  14. 552 с.
  15. Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.: Альфа, 1996. Т. 2. 606 с.
  16. Чельцов - Бебутов М. А. Курс уголовно - процессуального права. Очерки по истории уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб.: Альфа - Равента, 1995. 515 с.
  17. Чельцов М. А. Советский уголовной процесс. М., 1962. 317 с.
  18. Шадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. 2- е издание. Волгоград: ВЮИ МВД России, 1999. 228 с.

183

  1. Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. 59 с.
  2. Шейфер С. А. Предварительное следствие. Общие условия и основные этапы производства. Куйбышев, 1986. 83 с.
  3. Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологические и правовые проблемы. Саратов: Издательство Саратовского университета, 1986. 170 с.
  4. Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.:: ООО Издательство «Юрлитинформ», 2001. 208 с.
  5. Шестакова С. Д. Состязательность уголовного процесса. СПб.: Издательство «Юридический центр - Пресс», 2001. 220 с.
  6. Шимановский В. В. Привлечение в качестве обвиняемого на предварительном следствии. Л., 1983. 112 с.
  7. Статьи

  8. Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1995. № 4. P. 833
  9. Александров П. О защите на предварительном следствии // Журнал Ми- нистерства юстиции. 1863. Ноябрь.
  10. Алексеев Н. С. Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик и дальнейшее развитие уголовно - процессуального законодательства // Правоведение. 1959. № 2.
  11. Анненков С. И., Громов Н. А., Анненкова Т. С. Процессуальное закрепление представленных предметов и документов // Следователь. 2001.
  12. Анненков С, Пономаренков В. Представление доказательств в уголовном процессе // Законность. 1997. № 3.
  13. Асташенков В. Г. Этико - правовые основы привлечения лица в качестве обвиняемого // Проблемы охраны прав и интересов обвиняемого. Сб. научных статей. Кемерово: КемГУ, 1983.

184

  1. Белорусов В.. Шишов Е. Частный детектив в уголовном процессе: некоторые аспекты проблемы // Уголовное право. 2001. № 2.
  2. Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1.
  3. Божьев В. Предъявление обвинения и допрос обвиняемого // Уголовное право. 2001. №2..
  4. Бозров В. М. Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту // Российская юстиция. 1999. № 12.
  5. Бурлей Н. Защита на предварительном следствии // Судебная газета. 1902. №46.
  6. Волкодаев Н. Ф. Реализация принципа презумпции невиновности в процессе доказывания// Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Межвуз. сб. научных статей. Самара, 1996.
  7. Волынская О. В. Доказывание истины в уголовном процессе // Вестник МВД России. 1999. № 3 - 4.
  8. Вольский В. Предпроцессуальная деятельность защитника в проектах УПК РФ // Законность. 1998. № 2.
  9. Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. № 7.
  10. Вуколов В. Формирование процессуальной позиции защитника // Советская юстиция. 1990. № 1.
  11. Голос. 1881. №61.
  12. Гольдман А. Право обвиняемого на защиту и обеспечение тайны следствия // Советская юстиция. 1992. № 23.
  13. Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. № 7.
  14. Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых дока- зательств // Российская юстиция. 1995. №11.

185

  1. Гриненко А. Обеспечение права на защиту в стадии возбуждения уголовного дела // Уголовное право. 2001. № 1.
  2. Громов Н. А., Пономаренков В. А. Процессуальное закрепление пред- ставляемых предметов и документов // Следователь. 1999. № 1.
  3. Громов Н., Лисоволенко В., Гришин А. Защита в состязательном уголовном процессе //Следователь. 1999. № 8.
  4. Грузд Б. Правило Маслова // Российская юстиция. 2000. № 10.
  5. Джаншиев Г. О защите на предварительном следствии // Русские ведомости.
  6. № 17
  7. Дмитриев Ю. А. защита конституционных прав граждан в уголовной и конституционной юстиции // Государство и право. 1999. № 6.
  8. Ефимичев П. Основания и процессуальное оформление привлечения в качестве обвиняемого по уголовным делам о налоговых преступлениях // Уголовное право. 2001. № 2.
  9. Ефимичев П. Презумпция невиновности: дискуссия продолжается // Уго- ловное право. 1999. № 4.
  10. Ефимичев С. П. Обеспечить защиту прав личности и интересов общества // Вестник МВД России. 1997. № 2 - 3.
  11. Ефимичев С. П., Ефимичев П. С. Уголовно - процессуальное законода- тельство и решения Конституционного Суда России // Журнал российского права.
  12. № 1.
  13. Зайцева С. А. Понятие и содержание оценки доказательств в уголовном процессе // Проблемы реализации судебной реформы в России. Сб. научных статей. Саратов, 1998.
  14. Защита на предварительном следствии // Судебная газета, 1902. № 46.
  15. Зеликсон Э. С. О доказывании в советском уголовном процессе. Труды Казахского университета. Т. 10. Серия «Юридическая». Вып. 10. Ч. 1 Алма-Ата, 1970.

186

  1. Кадышева Т., Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии // Советская юстиция. 1990. № 1.
  2. Капинус Н. И. Понятие и сущность представления доказательств в советском уголовном процессе // Сб. научных трудов. М., 1988.
  3. Карюков П. Защита на предварительном следствии // Юридический вестник.
  4. № 12.
  5. Ковтун Н. Н. Спорные вопросы в теории доказательств (об устранении действительных и мнимых противоречий в уголовном процессе) // Государство и право. 1997. № 6.
  6. Комарова Н. А., Чичкаров А. Б. Некоторые вопросы практики защиты по уголовному делу // Правоведение. 1999. № 2.
  7. Копытов И. Нужна ли такая состязательность? // Законность. 1998. № 9.
  8. Кореневский Ю. В. Актуальные проблемы доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 1999. № 2.
  9. Краснова Н. В. Познавательно - поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2000. № 1.
  10. Кручинин Ю. Адвокат - защитник и услуги частных детективов // Российская юстиция. 1998. № 5.
  11. Кузьмин Г. А. Кто может выступить защитником в уголовном судопроиз- водстве (из практики Конституционного Суда РФ) // Закон и право. 2001. № 4.
  12. Курдова А. В. Право малоимущих обвиняемых на защиту в уголовном процессе США // Государство и право. 1998. № 10.
  13. Куссмауль Р. Исключить показания обвиняемого из числа доказательств // Российская юстиция. 2001. № 7.
  14. Лазарева В. А. Суд присяжных и теоретические проблемы доказывания // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Сб. научн. статей. Самара, 1996.

187

  1. Ларин А. М. Представление документов и предметов при расследовании // Социалистическая законность. 1981. № 3.
  2. Леонова О. В. Использование данных, полученных в процессе частной детективной деятельности в целях доказывания по уголовному делу // Меж-вуз. сб. научн. статей. Самара: Издательство «Самарский университет», 1996.
  3. Лисицин Р. Участие защитника подозреваемого в доказывании // Законность.
  4. №4.
  5. Лобанов А. Оценка защитником допустимости доказательств // Законность.
  6. № 6.
  7. Макарова 3. В. Процессуальная форма представления доказательств по уголовным делам // Правоведение. 1998. № 1.
  8. Макарова 3. Состязательность нужна, но какая? // Законность. 1999. № 3.
  9. Маклинский П. О защите на предварительном следствии // Журнал Ми- нистерства юстиции. 1863. Декабрь.
  10. Маслов А. Г. Проверка доказательств - средство обеспечения законности в уголовном судопроизводстве // Вопросы уголовного процесса. Проблемы обеспечения законности в уголовном судопроизводстве. Межвуз. сб. научн. статей. Саратов: Издательство Саратовского университета, 1989. Вып. 4.
  11. Меркушев А. Е, О некоторых вопрсах судебной практики по делам о пре- ступлениях несовершеннолетних // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 6.
  12. Милова И. Е. Процессуальные и тактические аспекты участия защитника в следственных действиях // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Межвуз. сб. научн. статей. Самара: Издательство «Самарский университет», 1996.
  13. Милова И. Е. Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. 1996. № 11.

188

  1. Нафилов С, Васин А. Право на защиту - не беспредельно // Законность. 1999. №4.
  2. Новицкая Т. Великие реформы Александра Второго (от ликвидации тайной полиции к введению суда присяжных) // Российская юстиция. 1998. № 4.
  3. Овсянников И. Повысить надежность процессуального доказывания // Уголовное право. 1999. № 4.
  4. Основные положения о роли адвокатов. Приняты на 8 Конгрессе ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью - Йорке // Советская юстиция. 1991. № 20.
  5. Павловский О. Формулирование обвинения // Законность. 2000. №11.
  6. Пашин С. А. Основания оспаривания допустимости доказательств стороной защиты // Уголовное право. 1998. № 1.
  7. Пашин С. А. Теоретические основы допустимости материалов в качестве доказательств // Уголовное право. 1998. № 2.
  8. Петер Й. П. Так. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной политики // Вестник Московского университета. Серия 11. «Право».
  9. № 1.
  10. Петрухин И. Л. Предварительное расследование: каким ему быть? // За- конодательство. 2000. № 10.
  11. Победкин А., Анненков А., Дадонов С. Применение правила Маслова требует изменений в УПК // Российская юстиция. 2001. № 4.
  12. Поляков М. П. О защите обвиняемого и «защите от обвиняемого» // Госу- дарство и право. 1998. № 4.
  13. Правила профессиональной адвокатской этики // Российская юстиция. 1999. №3.
  14. Розенберг М. Роль защитника в доказывании по уголовному делу // Со- циалистическая законность. 1968. № 6.
  15. Русские ведомости. 1894. № 17.

189

  1. Савельев К. А Проблемы участия защитника в доказывании по уголовному делу // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Межвуз. сб. научн. статей. Самара: Издательство «Самарский университет», 1996.
  2. Савицкий М. Я. Задачи и положение закона в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1955. № 7.
  3. Скляр А. Защита на предварительном следствии // Русские ведомости. 1902. № 136.
  4. Смирнов В. Закон об адвокатуре надо принять незамедлительно // Российская юстиция. 1999. № 5.
  5. Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии // Законность. 1992. №3.
  6. Стремовский В. А. Эффективные меры обеспечения права обвиняемого на защиту на предварительном следствии // Проблемы охраны прав и интересов обвиняемого. Сб. научных трудов. Кемерово. КемГУ, 1983.
  7. Стулов О. Как препятствовать противодействию расследования // Законность.
  8. № 1.
  9. Трощинский П. В. Участники уголовного процесса по законодательству Китая // Закон и право. 2000. № 5.
  10. Федоров Г., Поляков С. Право на защиту и неплатежеспособный обвиняемый // Законность. 1994. № 1.
  11. Филимонов Б. А. О правовом положении защитника на предварительном расследовании в уголовном процессе Германии // Вестник Московского университета. Серия «Право», 1992. № 3.
  12. Фойницкий И. Я. Предварительное следствие и его реформа // Журнал гражданского и уголовного права, 1882. Кн. 1.
  13. Фоков А. П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно - процессуальном законодательстве Фран ции // Государство и право. 2001. № 2.

190

  1. Фоков А. П. Судебный контроль как гарантия устранения следственных ошибок о допуске адвоката в уголовный процесс // Адвокатская практика. 2000. № 1.
  2. Францифоров Ю. В. Обеспечение обвиняемому права на защиту в процессе его допроса // Адвокатская практика. 2000. № 2.
  3. Францифоров Ю. В. Участие защитника в уголовном судопроизводстве // Проблемы реализации судебной реформы в России. Сб. научных статей. Выпуск 1. Саратов: СЮИ МВД РФ, 1998.
  4. Францифоров Ю. В., Пономаренков В. А., Громов Н. А. Презумпция не- виновности в уголовно - процессуальном доказывании // Следователь. 1999. №3.
  5. Францифоров Ю. Право обвиняемого на защиту в уголовном судопроиз- водстве // Юрист. 1999. № 4
  6. Хороший Н. Н. Конституционные гарантии прав личности обвиняемого // Проблемы охраны прав и интересов обвиняемого / Сб. научн. трудов. Кемерово, КемГУ, 1983.
  7. Черкасов А. Д., Громов Н. А. О допросе обвиняемого с позиции презумпции невиновности // Государство и право. 1995. № 12.
  8. Черкасов А. Д., Николайченко В. В. Соотношение уголовно- процессуального познания и доказывания // Проблемы реализации судебной реформы в России. Вып.
  9. Саратов, 1998.
  10. Шанталь А. Л. Организация предварительного следствия во Франции на современном этапе // Государство и право. 1999. № 1.
  11. Шейфер С. А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно- процессуальном законодательстве РФ // Государство и право. 1995. № 10.
  12. Шейфер С. А. Использование непроцессуальных познавательных меро- приятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. № 9.

191

  1. Шейфер С. А. Нуждается ли в пересмотре традиционное представление о доказывании // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Межвуз. сб. научн. статей. Самара: Издательство «Самарский университет», 1996.
  2. Шейфер С. А. О понятии доказывания, его предмете и пределах // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Межвуз. сб. научн. статей. Тольятти 1994.
  3. Ширинский С. нужен институт государственной адвокатуры // Российская юстиция. 1998. № 4.
  4. Щегловитов И. Разногласия научной литературы о реформе предвари- тельного следствия // Право. 1902. № 48.
  5. Юридическая хроника // Журнал гражданского и уголовного права. 1876. Кн. 1.
  6. Судебная практика

  7. Архив Верховного Суда Республики Татарстан, дело № 02 П - 01/266 за 1996 г.
  8. Архив суда Татарской АССР, дело № 2 - 2/80 за 1980 г.
  9. Архив федерального Кировского районного суда г. Самара, уголовные дела за 1999-2001 гг.
  10. Архив федерального Красноглинского районного суда г. Самара, уголовные дела за 1999 - 2001 гг.
  11. Архив федерального Куйбышевского районного суда г. Самара, уголовные дела за 1999 - 2001 гг.
  12. Архив федерального Ленинского районного суда г. Самара, уголовные дела за 1999-2001 гг.
  13. Архив федерального Октябрьского районного суда г. Самара, уголовные дела за 1999-2001 гг.

192

  1. Архив федерального Промышленного районного суда г. Самара, уголовные дела за 1999 - 2001 гг.
  2. Архив федерального Самарского областного суда, дело № 02 - 36 / 00 за 2000 г.
  3. Архив федерального Самарского областного суда, дело №02 -21/00 за 2000 г.
  4. Архив федерального Самарского областного суда, дело №02 - 76 за 2000 г.
  5. Архив федерального Самарского областного суда, дело №02 -34 за 1999 г.
  6. Архив федерального Саратовского областного суда, дело №2 -12/00 за 2000 г.
  7. Архив федерального Свердловского областного суда, дело № 2 -70 за 1998 г.
  8. Архив федерального Советского районного суда г. Самара, уголовные дела за 1999-2001 гг.
  9. Архив федерального Тамбовского областного суда, дело № 2 - 11 - 00 за 2000 г.
  10. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. № 9.
  11. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 2.
  12. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 4
  13. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 1.
  14. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1984. №2.
  15. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. №6.
  16. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. № 1.
  17. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 2.
  18. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 4.
  19. Бюллетень Верховного суда Российской Федерации. 2000. № 8.
  20. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 1.

193

  1. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 2.
  2. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 5.
  3. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 6.
  4. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 7.
  5. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1986. № 1.
  6. Бюллетень Верховного Суда СССР. 1978. № 4.
  7. Диссертации и авторефераты диссертаций

  8. Агутин А. В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности. Дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1996. 163 с.
  9. Ведерников А. Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследования. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1990. 171 с.
  10. Гаврилов С. Н. Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе России. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1998.29 с.
  11. Гридчин А. А. Обеспечение допустимости доказательств на предварительном следствии (процессуальные вопросы). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1999. 21 с.
  12. Давлетов А. А. Основы уголовно - процессуального познания. Автореф. дис.
    … д- ра юрид. наук. М., 1993.45 с.
  13. Деришев Ю. В. Оптимизация досудебного производства в уголовном процессе России. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 1999. 17 с.
  14. Джатиев В. С. Общая методология и современные проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Дис. … д-ра юрид. наук. Владикавказ, 1995.243 с.
  15. Дремина Н. А. Проблемы профессиональной защиты по делам лиц о при- менении принудительных мер медицинского характера. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Харьков, 1991. 25 с.

194

  1. Зеленский Д. В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1995. 19 с.
  2. Зинатуллин Т. 3. Этические основы уголовно - процессуальной деятельности адвоката - защитника. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 1998.23 с.
  3. Игдыров Д. Н. Защита на предварительном следствии. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ашхабад, 1972. 26 с.
  4. Ильясов Р. X. Судебная практика Верховного Суда РФ в обеспечении прав личности в уголовном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1998.20 с.
  5. Инжина Л. П. Участие адвоката - защитника на предварительном следствии. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1985. 25 с.
  6. Калюжная В. А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях. Автореферат дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. 16 с.
  7. Копьева А. Н. Документы как доказательства в советском уголовном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 1973. 44 с.
  8. Костенко Р. В, Достаточность доказательств в российском уголовном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. 22 с.
  9. Кузнецов Н. П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного процесса России. Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Воронеж, 1998. 34 с.
  10. Кузнецова Н. А. Собирание и использование документов в качестве до- казательств. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. 181с.
  11. Курдова А. В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США. Авто- реферат дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. 26 с.
  12. Макарова Г.В. Процессуальная и внепроцессуальная деятельность адвоката - защитника по предупреждению преступлений. Автореф. дис. … канд. юрид. наук.М..,
  13. 25 с.

195

  1. Макарова 3. В. Некоторые проблемы совершенствования деятельности адвоката - защитника на предварительном следствии (по материалам Куй- бышевской области). Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Л., 1970. 24 с.
  2. Машовец А. О. Принцип состязательность и его реализация в предвари- тельном следствии. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994. 18 с.
  3. Милова И. Е. Участие адвоката - защитника в собирании доказательств на предварительном следствии. Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 1998. 170 с.
  4. Милова И. Е. Участие адвоката- защитника в собирании доказательств на предварительном следствии. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 1998. 17 с.
  5. Навасардян В. Р. Правовые аспекты взаимодействия адвоката - защитника с подозреваемым, обвиняемым и подсудимым. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПБ.. 1999. 25 с.
  6. Насонова И. А. Участие адвоката - защитника на стадии предварительного расследования. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. 18 с.
  7. Полшков М. П. Осуществление защиты по делам лиц, страдающих физи- ческими или психическими недостатками. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1981.27 с.
  8. Пономаренков В. А. Проблемы представления и использования доказательств в уголовном процессе. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 1998.21 с.
  9. Резник В. Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. 18 с.
  10. Сердечная Р. Г. Привлечение в качестве обвиняемого и осуществление принципов уголовного процесса. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград,
  11. 21 с.

196

  1. Тетенькин Б. А. Проверка доказательств в структуре уголовно — процес- суального доказывания. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1983. 22 с.
  2. Торянников А. Г. Права защитника на заявление ходатайств и принесение жалоб в уголовном судопроизводстве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1983.22 с.
  3. Третьяков В. И. Участие защитника на предварительном следствии и в судебном производстве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. 170 с.
  4. Федоров В. И. Значение истребования и представления документов для обоснования процессуальных решений по уголовному делу. Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1990. 21с.
  5. Фиолевский Д. П. Участие адвоката - защитника на предварительном следствии. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Харьков, 1976. 16 с.
  6. Шанталь А. Л. Предварительное следствие в уголовном процессе России и Франции (сравнительно - правовое исследование). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1999. 18 с.
  7. Шеин Е. А. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М, 1963. 14 с.
  8. Шличите 3. Л. Использование виктимологических данных в советском уголовном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.. 1979. 19 с.
  9. 3 19. Яссельская В. В. Деятельность адвоката - защитника по собиранию дока- зательств на стадии предварительного расследования. Дис. … канд. юрид. наук. Томск, 1999. 163 с.

197

Приложение

АНКЕТА

по изучению мнения защитников о формах их участия в уголовно - процессуальном доказывании на стадии предварительного расследования

Уважаемый адвокат! В связи с написанием диссертационной работы на тему «Участие обвиняемого и его защитника в уголовно - процессуальном доказывании» проводится изучение способов участия стороны защиты в доказывании на стадии предварительного расследования. Целью исследования является поиск путей повышения эффективности деятельности защитников и их клиентов и решение вопроса о целесообразности расширения прав стороны защиты на участие в доказывании. Убедительная просьба оказать посильное содействие в проведении исследования.

Для ответа необходимо подчеркнуть нужный, по Вашему мнению, вари- ант ответа или сформулировать свой в свободной форме записи.

ИТАК, ПРИСТУПИМ!

1 .Стаж работы в должности адвоката

2.Работали ли Вы ранее следователем, прокурором, судьей?

Да

Нет

3.Какие формы участия адвоката - защитника в доказывании, по Вашему мнению, наиболее эффективны?

Заявление ходатайств

Представление доказательств

Участие в следственных действиях

198

Иное

4.В каких следственных действиях Вы чаще всего участвуете?

5.Если Вы принимаете участие не во всех следственных действиях, в ко- торых могли бы принимать участие, то по каким причинам?

6.Каковы наиболее распространенные способы мотивировки ходатайств защиты о приобщении к делу информации, имеющей доказательственное значение?

7.Какие проблемы в плане доказывания наиболее часто встречаются в Вашей практической деятельности?

8.Как часто и в какой форме должностные лица органов следствия, по Вашему мнению, препятствуют адвокату - защитнику получать, проверять и оценивать доказательства?

9.Осуществляете ли Вы в интересах обвиняемого деятельность, не пре- дусмотренную УПК? Если да, то в какой форме? (неофициальные осмотры, беседы, получение неофициального заключения специалистов, независимые экспертизы, иные виды деятельности (какие именно?)

10.Проводили ли Вы изучение места происшествия с применением фото- съемки, видео, аудиозаписи, осуществляли ли зарисовки (нужное подчерк- нуть)?

11 .Каковы, по Вашему мнению, пути расширения прав стороны защиты на стадии предварительного расследования?

Расширение круга следственных действий, в которых может принимать участие защитник.

Представление обвиняемому и защитнику права проводить частное (па- раллельное) расследование Иное (что именно?)

12.Как Вы относитесь к взаимодействию стороны защиты и частного де- тектива?

Положительно

199

Отрицательно

13.Если Вы взаимодействовали с частным детективом, в каких формах это осуществлялось?

14.Если, по Вашему мнению, адвокаты в ходе расследования применяют какие - либо средства и методы противодействия следствию, перечислите их в порядке убывания

15.Прерывали ли Вы производство следственных действий (каких кон- кретно) с участием Вашего подзащитного по тактическим соображением? Законно ли это, по Вашему мнению?

16.Какие, по Вашему мнению, существуют способы проверки и оценки стороной защиты сформированных доказательств?

17.Ваши предложения по поводу новых способов собирания доказатель- ственной информации, проверки и оценки сформированных доказательств

  1. Каковы наиболее часто встречающиеся, по Вашему мнению, ошибки следствия в плане сбора доказательственной информации, влекущие ухудшение положения Вашего подзащитного?
  2. Участвует ли, по Вашему мнению, обвиняемый в доказывании? Если да, то каким способом? _
  3. Ваши пожелания, замечания, предложения по поводу опроса
  4. СПАСИБО ЗА СОДЕЙСТВИЕ