lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Борохова, Наталья Евгеньевна. - Процессуальные и тактические особенности защиты по делам об убийствах: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Екатеринбург, 2001 227 с. РГБ ОД, 61:03- 12/375-8

Posted in:

5

Минис терств*

образ овани я

X

Росси йской Федер ации Ураль ская госуд арстве нная юрид ическа я акаде мия

На правах рукописи

Борохова Наталья Евгеньевна

Процессуальные и тактические особенности защиты по делам об убийствах

Специальность 12.00.09 - Уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -доктор юридических наук профессор А.Д.Прошляков

Екатеринбург - 2001

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение 3

Глава первая. Уголовно - правовая и процессуальная характеристика

дел об убийствах 12

Параграф первый. Понятие, виды, признаки убийств 12

Параграф второй. Процессуальные особенности дел об убийствах 47

Глава вторая. Участие защитника по делам об убийствах на стадии

предварительного следствия 85 Параграф первый. Формирование позиции защиты по делу об

убийстве 87 Параграф второй. Специфика использования результатов отдельных

следственных действий по делам об убийствах 117 Параграф третий. Ознакомление защитника и обвиняемого

с материалами уголовного дела по убийству 139

Глава третья. Судебное разбирательство по делам об убийствах 152

Параграф первый. Особенности защиты по делам об убийствах на

стадии судебного разбирательства 152

Параграф второй. Защитительная речь по делам об убийстве 176 Параграф третий. Некоторые вопросы профессиональной этики

защитника по делам об убийствах 196

Заключение 213

Библиографический список использованной литературы 215

3

Введение

Право на квалифицированную юридическую помощь является неотъемлемым элементом правового статуса человека и гражданина. Поэтому в период интенсивного углубления судебной реформы в России проблемы адвокатуры традиционно находятся в фокусе общественного внимания. Расширение прав защиты позволяет надеяться на то, что принцип равенства участников процесса, закрепленный Конституцией РФ и действующим УПК РСФСР, наконец, станет реальностью. В условиях процессуальной несвободы степень влияния защитника на результат дела оказывалась минимальной. Скованный различными ограничениями и запретами, адвокат не мог претендовать на роль силы, которая могла бы противостоять обвинению. Неизбежным последствием бесправия защиты явились ее пассивность, неверие в собственные силы. Вместе с тем, подобная ситуация стала удобным оправданием собственной инертности для множества адвокатов. Однако новые реалии требуют от защитников иных качеств. Проект УПК РФ в числе прочих новелл предусматривает и права защитника по собиранию доказательств. Это означает, что исход дела во многом будет зависить от того, насколько осмысленно подойдет защитник к данной проблеме. Возможность лроиграть дело из-за плохо подготовленной защиты становится вполне вероятной перспективой. Поэтому возникает насущная потребность в разработке различного рода рекомендаций тактико-методологического характера для адвокатов с целью наиболее эффективной защиты ими прав и интересов граждан. Вопросы адвокатской тактики - это практически нетронутая область исследований, нуждающаяся в разработке.

Признавая необходимость взвешенного подхода к защите по любому уголовному делу, нельзя не обратить внимание на то, что по определенным их категориям на защитника возлагается повышенная ответственность. Участие защитника по делам об убийствах в некоторых случаях является одной из гарантий права
обвиняемого на жизнь. Необоснованное подозрение

4 (обвинение), последующее осуждение на длительный срок или же приведение

в исполнение приговоров с исключительной мерой наказания, чему есть

немало примеров из судебной практики, допускались именно по делам об

умышленных убийствах. Следует также отметить, что защиту прав

обвиняемых по столь серьезной категории дел ведут, как правило, молодые

неопытные адвокаты. Тяжесть обвинения, перспектива продолжительного

следствия и судебного разбирательства влекут за собой рост случаев защиты

по назначению именно по данной категории дел. Между тем дела об

убийствах требуют умения правильно определить оптимальную позицию

защиты, осуществить ее планирование и реализовывать данный план на

каждой стадии уголовного судопроизводства. Глубокое владение материалами

уголовного дела, знания в области судебных экспертиз, ораторские данные -

вот далеко не полный перечень требований, предъявляемых к адвокату при

защите по этой, одной из наиболее сложных категорий уголовных дел. Все это

обуславливает необходимость научных исследований в ракурсе изложенных

проблем.

В теории уголовно-процессуального права рассматривались различные

аспекты деятельности защитника. Работы носили, как правило, общий

характер. Их основные положения в равной степени могли быть отнесены к

защите по любой категории уголовных дел. Вместе с тем криминалистическая

тактика и методика всегда уделяли шопросам расследования убийств особое

внимание. Ученые разрабатывали криминалистические рекомендации,

способствующие исключительно эффективной деятельности органов

предварительного расследования. Таким образом, проблемы

профессиональной защиты по делам об убийствах, представляющие собой

совмещение процессуальных особенностей данной категории дел и

тактических аспектов защиты, оставались вне поля зрения ученых. Настоящая

работа является одним из первых комплексных исследований, в которой в

систематизированном виде изучаются уголовно-процессуальные и

тактические особенности дел об убийствах. Появление в последнее время

работ, затрагивающих отдельные аспекты этой проблемы (например,

5 исследования А.В. Лившиц, Л.А.Зашляпина), наглядно демонстрируют

степень важности и злободневности рассматриваемых вопросов в условиях

современного развития общества и государства.

Теоретическую основу диссертации составили работы М.К.Аниянца, Л.Е.Ароцкера, О.Я.Баева, А.Д.Бойкова, Р.С.Белкина, С.В.Бородина, Т.В.Варфоломеевой, С. Н. Гаврил ова, Н.И.Загородникова, Л.А.Зашляпина, В.Н.Карагодина, И.Я.Козаченко, Л.Д.Кокорева, А.М.Ларина, А.В.Лившиц, Ю.Ф.Лубшева, А.Я.Палиашвили, А.А.Пионтковского, Э.Ф.Побегайло, А.Д.Прошлякова, А.Р.Ратинова, В.Н.Савинова, В.М.Савицкого,

Ю.И.Стецовского, М.С.Строговича, И.И.Потеружа, Р.Д.Рахунова, М.А.Чельцова- Бебутова, С.А.Шейфера, А.Л.Цыпкина и других.

При подготовке тактико-методических рекомендаций по осуществлению защиты автор использовала работы Б.Ф.Абушахмина, С.Л.Ария, М.Ю.Барщевского, В.Д.Гольдинера, Я.С.Киселева, В.В.Леоненко, Е.Ю.Львовой, В.Ю. Резника и других авторов.

Необходимо отметить, что вопросы адвокатской тактики являются практически неисследованными в юридической литературе. Автор проанализировала множество работ, дающих представление о криминалистической характеристике убийств, типичных ситуациях, возникающих при их расследовании. Были изучены рекомендации по установлению обстоятельств, образующих предмет доказывания по делам об убийствах, по выбору и реализации тактических приемов отдельных следственных действий. В то же время, очевидно, что тактические приемы, разработанные применительно к деятельности следователя, не могут быть механически перенесены в область деятельности защитника. С этой точки зрения, хочется надеяться, что в рамках криминалистики будут предложены рекомендации для эффективного осуществления функций защитником.

Цель диссертационного исследования.

Настоящее диссертационное исследование предпринято с целью изучения и разрешения целого комплекса теоретических и практических проблем участия
защитника по делам об убийствах на стадии

6

предварительного расследования и рассмотрения в суде первой инстанции, анализа соответствующей нормативной базы и разработки предложений по ее совершенствованию, а также по повышению эффективности деятельности защитника при осуществлении им своих функций.

Для достижения поставленной цели автор ставит перед собой следующие задачи:

  1. Провести комплексный анализ уголовного, уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации для определения теоретической базы исследования: изучить вопросы уголовно-правовой квалификации убийств, выявить процессуальные особенности данной категории дел.
  2. Изучить данные судебной практики по делам об убийствах, обобщить как положительный, так и отрицательный опыт в деятельности адвокатов по защите интересов подсудимых по делам данной категории в Челябинском областном и районных судах г. Челябинска. Тем самым определить практическую базу исследования.
  3. Выявить причины, обуславливающие необходимость совершенствования уголовно-процессуального законодательства России в контексте исследуемых в работе проблем.

  4. Сформулировать и обосновать конкретные предложения, направленные на совершенствование действующего уголовного, уголовно- процессуального законодательства РФ и практики его применения.

  5. Дать рекомендации по разработке оптимального варианта правовой позиции защиты и его реализации в условиях расследования и судебного рассмотрения уголовного дела об убийстве.

  6. Предложить приемы обеспечения результативности ходатайств, заявляемых защитником по данной категории дел, а также способы легализации информации, полученной защитником непроцессуальным путем.

Объектом исследования является совокупность общественных отношений, которые складываются в процессе осуществления защитником действий по защите прав и интересов обвиняемого в убийстве на стадии предварительного расследования и рассмотрения в суде первой инстанции.

7 Автор исследует проблемы защиты по делам об убийствах, отнесенных

законодателем к разделу VII УК РФ «Преступления против личности».

Соответственно, особенности деятельности защитника по делам о таких

преступлениях, как ст.ст.277 (Посягательство на жизнь государственного и

общественного деятеля), 295 (Посягательство на жизнь лица,

осуществляющего правосудие или предварительное расследование), ст.317

(Посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа), ст.357

(Геноцид) УК РФ в настоящей работе не рассматриваются.

Научная новизна диссертационного исследования

Диссертация представляет собой одно из первых комплексных уголовно- процессуальных и криминалистических исследований проблем, возникающих при осуществлении защиты по одной из наиболее сложных категорий уголовных дел - по делам об убийствах. Диссертация содержит ряд научно-теоретических положений и практических рекомендаций, выносимых на защиту, отличающихся научной новизной. В ней обосновываются и выдвигаются на защиту следующие основные положения:

  1. Предлагается дополнить определения убийства, сформулированное в ч.1 ст. 105 УК РФ, указанием на незаконность причинения смерти другому человеку.

  2. Дела об убийствах характеризуются рядом особенностей процессуального и тактического характера, которые требуют от защитника знания уголовно-процессуального закона и криминалистики, глубокого владения материалами уголовного дела, умения определять оптимальную позицию защиты, осуществлять ее планирование и реализацию данного плана на каждой стадии уголовного судопроизводства, обладания ораторскими даннными и строгого соблюдения правил профессиональной этики.

  3. Обосновывается необходимость разъяснений Верховного Суда РФ о том, распространяется ли действие ч.5 ст.49 УПК РСФСР на лиц, к которым смертная казнь применена быть не может (ч.2 ст.59 УК РФ), а равно на лиц, обвиняемых в приготовлении или покушении на убийство при отягчающих обстоятельствах (ч.4 ст.66 УК РФ).

8

  1. Автор обосновывает возможность оспаривания заключения экспертов

путем получения защитником альтернативных заключений специалистов, вызова эксперта в судебное заседание и проведения его допроса.

  1. Предлагается внести изменения в ч.1 ст.79 УПК РСФСР, предоставив суду, право самостоятельно определять причины смерти в случаях, когда: а) труп потерпевшего по различным причинам не найден; б) когда характер смерти потерпевшего исключает наличие трупа; в) когда труп обнаружен, но вывод о причинах смерти экспертным путем установлен быть не может (сильное разложение трупа, скелетирование, авиакатастрофа и.т.д.).
  2. Признавая особую роль правовой позиции защиты для отстаивания интересов подзащитного, думается, есть смысл определить ее следующим образом: позиция защиты по уголовному делу — это отношение защитника и обвиняемого (подсудимого) к предъявленному обвинению, ко всем правовым вопросам, подлежащим разрешению по делу.
  3. Основные виды позиций защиты определены автором следующим образом: позиция полного признания вины; позиция частичного признания вины; позиция отрицания вины; позиция молчания. Предлагается деление видов защитительных позиций на подвиды.
  4. Прерогатива в выборе защитительной позиции принадлежит обвиняемому (подсудимому). Обосновывается возможность защитника избирать самостоятельно защитительную позицию по делам невменяемых, а также по делам о преступлениях лиц, заболевших психическим расстройством после совершения преступления; при полном отказе подзащитного давать показания, а также в случаях, если дело рассматривается в суде в отсутствие подсудимого (п.1 ст.246 УПК).
  5. Статья 295 УПК не содержит требований, предъявляемых к речи защитника. Адвокат вправе, выступая с защитительной речью в прениях, использовать альтернативу, то есть такое построение выступления, при котором он имеет возможность дать иное толкование исследуемого события, отличного от
    офицальной версии защиты. Альтернатива должна носить

9 скрытый характер. В то же время вывод в речи может быть только один.

Альтернативная позиция защитника недопустима.

  1. В соответствии с ч.4 ст.53 УПК потерпевшими по делам об убийстве признаются близкие родственники погибшего. Признание иных лиц потерпевшими по делу является нарушением закона. В этом случае адвокат обязан заявить ходатайство председательствующему об устранении из судебного разбирательства лица, не имеющего отношения к рассматриваемому делу в качестве потерпевшего (ст.243 УПК).
  2. По делам об убийствах суды рассматривают гражданские иски по возм ещению расходов на погребение; вреда, связанного с потерей кормильца, а также морального вреда. Защитник должен обратить внимание суда на неоправданно широкое толкование гражданскими истцами материального ущерба, причиненного убийством. Взысканию подлежат лишь расходы на погребение, определенные в соответствии с принципом разумности. В части компенсации морального вреда автор обращает внимание на необходимость введения в УПК нормы об основаниях и размере компенсации морального вреда, если физические и моральные страдания причинены гражданину преступлением непосредственно.
  3. Практическая значимость исследования. Диссертация содержит в себе целый ряд рекомендаций по вопросам защиты по одной из наиболее сложных категорий’ уголовных дел. В работе изложены основные принципы участия адвоката как на этапе предварительного следствия, так и в процессе рассмотрения уголовных дел в суде, тактические приемы защиты при допросе потерпевших и свидетелей, методика составления защитительной речи в прениях. Будущим и молодым адвокатам, думается, будут интересны вопросы выбора оптимальной позиции защиты. Автор, используя материалы реального уголовного дела по убийству, предлагает варианты возможных защитительных позиций, обращает внимание на умение составлять краткую «формулу защиты» и соответственно ей определять примерный план защиты на ранних этапах предварительного расследования. Опытным специалистам, возможно, будет интересен потенциал защиты при работе с различными

10 видами экспертиз. Практика показывает, что, несмотря на отрицание

уголовно-процессуальным законом заранее установленной силы каких-бы то

ни было доказательств по делу, экспертиза остается, пожалуй, единственным

источником доказательств, обоснованность которого очень редко

подвергается сомнению. Неумение критически анализировать экспертное

заключение, сложность научной терминологии, отсутствие пособий для

адвокатов по проблемам экспертиз — все это объясняет пассивность

защитников при работе с данными экспертных исследований. Автор

обосновывает возможности творческого подхода к данной проблеме:

получение альтернативных заключений специалистов, вызов экспертов в

судебное заседание, тактические особенности их допроса. Ограниченные

возможности защиты на стадии предварительного следствия автор предлагает

восполнить самостоятельным поиском доказательств, свидетельствующих в

пользу обвиняемого, и тактикой их «легализации».

Думается, работа будет интересна и для работников следственного аппарата. Представляется, им хорошо знакома ситуация, когда предельный срок содержания под стражей обвиняемого истекает еще до направления дела в суд, чему немало способствует тактика обвиняемого и защитника на стадии ознакомления с материалами уголовного дела. Автор считает, что устранение следственной волокиты, своевременное предоставление материалов дела для ознакомления, четкая процедура выполнения требований ст.201 УПК РСФСР могут стать серьезной преградой для использования защитой такого тактического приема. В свою очередь, грамотно проведенное расследование, четкое соблюдение процессуальных сроков, атмосфера делового сотрудничества - все это может быть более выгодно для защиты, чем простое манипулирование сроками в своих интересах. Настоящее исследование призывает практических работников к поиску взаимопонимания, уважения к законным правам обвиняемого, в некоторых случаях к компромиссу - нежели чем к противостоянию и «вечной» борьбе интересов.

Методология и методика исследования основывается на методе материалистической диалектики как общенаучном методе познания, а

11 также ряде частнонаучных методов: сравнительно-правовом, системно- структурного анализа; моделирования. Автор исходил из положений сформулированных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», постановлений Конституционного Суда РФ. В процессе иследования диссертант опирался на опыт работы ученых в области уголовного права, уголовного процесса, криминалистики, судебной психологии, судебной медицины. В работе была использованы данные информационной системы «Консультант Плюс. Судебная практика», Интернета.

Эмпирическую базу исследования составили данные, полученные в процессе изучения и обобщения 150 уголовных дел, рассмотренных Челябинским областным судом, Центральным и Металлургическим судами г. Челябинска. Была изучена опубликованная судебная практика Верховного Суда РФ по данной категории дел за период с 1990 по 2001 год. Диссертант приняла участие в расследовании и судебном рассмотрении около 50 уголовных дел об убийствах в качестве защитника по назначению в Челябинском областном суде.

Апробация результатов исследования: Основные теоретические положения работы и предложения по совершенствованию законодательства изложены в опубликованных автором статьях. Кроме того, они освещались: а) в докладах - на научно-практических конференциях- «Современная преступность: состояние, тенденции, средства преодоления» (Екатеринбург 1999 г.), «Конституционные основы организации и функционирования институтов публичной власти в Российской Федерации» (Екатеринбург 2000 г.); б) в выступлениях на учебных сборах адвокатов на тему: «Права и возможности защитника на предварительном следствии» (Челябинск 1999 г.); «Некоторые вопросы профессиональной этики защитника» (Челябинск 2000 г.) и также в процессе работы в Челябинской областной коллегии адвокатов.

Структура работы: диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованной литературы.

12

Глава первая: Уголовно правовая и процессуальная характеристика дел об убийствах.

Параграф первый: Понятие, виды, признаки убийств.

Убийство … Пожалуй никакой иной вид преступления не приковывал к себе на протяжении тысячелетней истории столь пристального человеческого внимания. Почему это происходит? Почему один человек, поправ законы Бога и общества, намеренно лишает жизни другого человека? Какова природа этого деяния, какова психология убийцы, какие мотивы побуждают человека к совершению столь тяжкого преступления? На эти вопросы пытались ответить философы и историки, государственные деятели и люди искусства. Сколько литературных и музыкальных произведений, философских размышлений и художественных полотен посвящено этой «вечной» теме.

Столь необычна человеческая природа, что такое явление как убийство не рассматривается нами однозначно как зло. Не случайно, в одних убийствах мы видим подвиг, героический поступок, в других — воплощение человеческой низости и греха. Пожалуй, никакой иной вид преступления не отличается таким многообразием побудительных. мотивов, причин его совершения, и столь неоднозначной человеческой оценкой этого деяния. Отелло убивает Дездемону, Раскольников убивает ростовщицу, Эдип убивает своего отца, Каин убивает своего брата Авеля. Иоанн IV убивает своего сына Ивана; Петр I казнит своего сына; Шарлотта Корде убивает Марата1.

Убийство в истории русского права, подробно: Исаев И.А.. История государства и права России. М., 1994, с.78 - 82; Уголовное право. Особенная часть/ Отв. ред. И.Я.Козаченко, M., 1997, с. 24 - 35; Хрестоматия по истории государства и права СССР. М., 1990, с.12 -19; Шаргородский М.Д. Преступления против жизни и здоровья. М., 1947, с.40 -46 и пр.

13 Природа убийства столь же многогранна, как и сама человеческая

жизнь.

Впервые в истории нашего уголовного законодательства определение убийства дано в Уголовном Кодексе РФ 1996 года. Итак, убийством признается “…умышленное причинение смерти другому человеку” (чЛ ст. 105 УК РФ). В отличие от ст. 106 УК РСФСР УК РФ не знает термина “ неосторожное убийство”, ибо в общественном сознании “убийство” ассоциируется чаще всего с умышленным причинением смерти. Такой подход соответствует традициям русского дореволюционного права (достаточно вспомнить Уголовное Уложение 1903 года).

Необходимо отметить, что, несмотря на кажующуюся простоту, определение убийства являлось весьма спорным в науке уголовного права, о чем и свидетельствовала полемика между учеными на протяжении многих лет. М.Д.Шаргородский относил к убийству только умышленное причинение кому-то смерти, неосторожное причинение смерти он оставил за пределами этого понятия: “Мы определяем поэтому убийство как умышленное лишение жизни другого

человека… Неосторожное лишение жизни также целесообразно убийством не называть, применяя этот термин только в отношении умышленного деяния”.1

Как видим данное определение убийства весьма созвучно ныне действующему УК РФ. Данное определение сформулировано М.Д.Шаргородским таким образом, что позволяет отграничить убийство от других близких к нему понятий. Особо выделены им два момента; - неправомерность, - отграничивая, таким образом, убийство от иных случаев лишения жизни, - и его умышленный характер, - отделяя его этим от других случаев неправомерного причинения смерти. Определение это, по мнению М.Д.Шаргородского, выделяет понятие

Шаргородский М.Д. Указанное сочинение с.38.

14 убийства из общего понятия лишения жизни, так как вовсе не всякое

лишение жизни является неправомерным и влечет за собой уголовную

ответственность. Действительно, лишение жизни в ходе боевых

действий, в состоянии крайней необходимости или необходимой

обороны, приведение смертной казни в исполнение и некоторые иные

случаи не являются убийством, хотя предполагают умышленный

характер причинения смерти.

С этой точки зрения, представляется, что определение убийства в УК РФ 1996 года нуждается в дополнении. Необходимо указание на незаконность причинения смерти другому человеку. Это позволит отграничить убийство от иных деяний, при совершении которых потерпевший лишается жизни.

Надо отметить, что мнение М.Д.Шаргородского было почти единодушно отвергнуто всеми советскими криминалистами, которые в дальнейшем занимались этой проблемой (Н.И.Загородников,

М.К.Аниянц, С.В.Бородин, Э.Ф.Побегайло)1. “Признание неосторожного причинения смерти не убийством, а иным преступлением может быть воспринято как попытка искусственно снизить общественную опасность и отрицательную морально - политическую оценку неосторожного убийства и ослабить борьбу с ним”- возражал Н.И.Загородников в своей работе “ Преступления против жизни” .

И это было мнением большинства. Позицию М.Д.Шаргородского поддерживали единицы.

“У меня и сейчас, как и ранее, не вызывает сомнений, что убийство и неосторожное причинение смерти - это понятия разного качества. Наиболее
целесообразно объединить все случаи неосторожного

1 Загородников Н.И. Преступления против жизни. М., 1961, с.58; Аниянц М.К. Ответственность за преступления против жизни по действующему законодательству союзных республик. М., 1964, с. 15; Бородин СВ. Ответственность за убийство: квалификация и наказание по российскому праву. М., 1994, с.9;. Пионтковский А.А. Преступления против личности. M., 1938, с.8; Побегайло Э.Ф.Умышленные убийства и борьба с ними. Воронеж, 1965, с.8.

2 Загородников Н.И. Указанное сочинение с.58.

15 причинения смерти в одной статье. Мне представляется, что выражение

“неосторожный убийца”, также противоречит духу языка, как выражение

” неосторожный поджог”, убить и поджечь можно только умышленно.

неосторожно можно только причинить смерть или вызвать пожар “ -

таково мнение одного из сторонников М.Д.Шаргородского И.А. Беляева1.

Неосторожное причинение смерти, вне всяких сомнений, воспринимается гражданами как убийство - такого мнения придерживалось большинство советских ученых криминалистов. Исключение из уголовно - правового понятия убийства неосторожного причинения смерти не может согласовываться с правосознанием граждан - вот основной довод, который на протяжении десятилетий давал право на’ существование в нашем законодательстве такому понятию как “неосторожное убийство”.

Переходя к вопросу о видах убийств, предусмотренных действующим законодательством, автор, не претендуя на полный комментарий интересующей группы норм, постарается, все же, кратко отметить основные моменты, подробнее останавливаясь на принципиально новых положениях действующего УК РФ.

Итак, простое убийство. (ч.1 ст. 105 УК РФ.)

Совершается без отягчающих (ч.2 ст. 105 УК РФ) и без смягчающих (ст. 107 - 109 УК РФ) обстоятельств. Других признаков, которые бы конкретно указывали на особенность этого вида убийства не имеется.

Теория и практика относит к такому виду преступлений убийство из ревности, мести на почве личных неприязненных отношений, в ссоре или драке (при отсутствии хулиганских мотивов), из сострадания по просьбе потерпевшего или без таковой и тому подобные случаи убийства, когда в

Беляев И.А. Курс советского уголовного права. Изд-во Лен. ун-та, 1973, с.467.

Гаухман Л.Д. Уголовно-правовое значение «согласия потерпевшего» на причинение смерти или телесных повреждений/ Труды Киевской высшей школы МВД СССР. 1977. Выпуск X, с. 92-101; Бородин С, Глушков В. Убийство из сострадания и проблемы эфтаназии/ Общественные науки и современность- 1992- № 4-с. 138-145.

16

действиях виновного отсутствуют указанные в законе смягчающие и отягчающие обстоятельства1.

Квалифицированное убийство (ч.2 спи 105)

Имеет место в тех случаях, когда в действиях виновного содержатся признаки, предусмотренные п.«а» — «н» ч.2 ст. 105 УК РФ. Перечень предусмотренных этими пунктами отягчающих обстоятельств является исчерпывающим.

Убийство двух или более лиц (п. “а” ч.2 ст.105 )

Представляет собой совокупность нескольких убийств, совершенных одновременно или на протяжении чаще всего короткого промежутка времени и охватывающихся единым преступным намерением виновного. Защитнику следует отграничивать убийство двух или более лиц (п.”а” ч.2 ст.105 УК РФ) от неоднократных убийств (п.”н” ч.2 ст.105 УК РФ). Последствия этих преступлений (смерть нескольких человек) совпадают. Но если убийство двух или более лиц, как было отмечено выше, осуществляется с единым умыслом, то при неоднократных убийствах второе и последующие убийства совершаются по умыслу, возникшему после окончания предыдущего преступления.

Пункт “а” ч.2 ст.105 УК применяется только при оконченном убийстве.Убийство же одного человека и покушение на жизнь другого по единому заранее возникшему умыслу требуют двойной квалификации -по ч. 1 или 2 ст. 105 и ч.З ст.30 и п.”а” ч.2 ст 105 УК РФ2.

Совокупность убийства, предусмотренного чЛ ст.105 или соответствующим пунктом ч.2 ст.105 УК РФ, и приготовления к убийству двух лиц будет иметь место в действиях лица, убившего одного

Бородин СВ. относит к данному виду преступлений также убийства при проведении научного эксперимента, при испытании изобретений; безмотивные убийства, когда нет возможности устранить этот пробел; убийства из трусости человека, ошибочно принятого за нападающего преступника (Бородин СВ. Указанное сочинение с.49-51.).

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.01.99 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» - Бюллетень Верховного Суда РФ - 1999 - N° 3 - с. 2-6. В последующем Постановление Пленума от 27.01.99 г.

17 человека, если одновременно это служило приготовлением к убийству

другого лица. Так, например, следует квалифицировать убийство с целью

завладения оружием для использования его при лишении жизни другого

человека, убийство лица, защищающего жизнь другого человека .

Убийство лица или его близких в связи с осуществлением данным

лицом служебной деятельности или выполнением общественного

долга (п. “б” ч.2 ст. 105)

Это деяние совершается с целью воспрепятствования правомерной

деятельности потерпевшего по осуществлению служебной деятельности

либо выполнению общественного долга, а также по мотивам мести за

такую деятельность. Потерпевшими по данному виду убийства являются

две категории лиц: граждане, осуществляющие служебную деятельность

или выполняющие общественный долг, либо их близкие. Причем следует

заметить,что под термин “близкие” попадают не только родственники,

перечень которых содержится в п.9 ст.34 УПК РСФСР (родители, дети,

усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки,

а также супруг), но и иные лица, близость которых потерпевшему

обусловлена фактически сложившимися отношениями. Эта позиция

нашла отражение и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от

27.01.99 года, где разъяснено, что к близким потерпевшему лицам,

наряду с близкими родственниками, могут относиться и иные лица,

состоящие с ним в родстве, свойстве, а также лица, жизнь, здоровье и

благополучие которых заведомо для виновного дороги потерпевшему в

силу сложившихся личных отношений.

Данное Пленумом разъяснение имеет непосредственное отношение к

ст. 295 УК РФ (посягательство на жизнь лица, осуществляющего

правосудие или предварительное расследование) и ст. 317 УК РФ

(посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа).

Васецов А.В. Неоднократность и совокупность преступлений при квалификации убийств// Законность-2000 -№ 6-е. 12-14

18 Уголовный закон обеспечивает повышенную охрану не только

указанных лиц, но и их близких. Данные статьи являются специальными

нормами по отношению к п.”б” ч.2 ст. 105 УК РФ. Посягательство на

жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК РФ) не

включает в себя совершение деяний, непосредственно направленных

против близких родственников или членов семьи указанных лиц и

квалифицируется по соответствующим статьям УК как преступление

против личности. С учетом исключительной опасности действий

виновного, законодатель в статьях 277, 295, 317 УК РФ использует

термин “посягательство”, то есть деяние, непосредственно направленное

на убийство вышеперечисленных лиц (убийство или покушение на

убийство). Рассматриваемые преступления являются оконченными с

момента совершения действий, непосредственно направленых на

лишение жизни названных в законе лиц, независимо от того, увенчались

они успехом или нет. Необходимо помнить, что покушение на убийство

любого из указанных лиц квалифицируется соответственно по ст.ст. 277,

295, 317 УК РФ без ссылки на ч.З ст.ЗО того же Кодекса.

Убийство лица заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, а равно сопряженное с похищением человека либо захватом заложника (п. “в” ч.2 спи105)

Новый квалифицированный вид рассматриваемого преступления1.

Анализируя литературу по данному вопросу, а также судебную практику можно сделать вывод о том, что на практике возникают определенные трудности при толковании понятия «беспомощное состояние». Думается, что назрела необходимость обсуждения уголовно-правового аспекта данной проблемы, тем более что согласно УК РФ использование преступником беспомощного состояния жертвы - так же

В период действия Уголовного Кодекса РСФСР некоторые авторы предлагали признавать лишение жизни лиц, находящихся в беспомощном состоянии, убийством с особой жестокостью (Побегайло Э.Ф. Умышленные убийства и борьба с ними. Воронеж, 1965, с. 85; Бородин С.В. Указанное сочинение с.56).

19 элемент состава таких преступлений, как изнасилование (ст. 131),

совершение насильственных действий сексуального характера (ст. 132),

истязание (ч.2 ст. 120), принуждение к изъятию органов или тканей

человека (ч.2 ст. 120), умышленное причинение тяжкого и средней

тяжести вреда здоровью жертвы (ч.2 ст. 111, ч.2 ст. 112).

В научной и учебной юридической литературе под беспомощным понимается такое состояние, когда «лицо — вследствие своего физического или психического состояния, вызванного малолетним или престарелым возрастом, физическими недостатками, болезнью, в том числе душевной, временной потерей или ослаблением сознания, не могло оказать сопротивления виновному или не понимало характера совершаемых им действий по лишению, жизни»1.

Иную точку зрения по данному вопросу выражает СВ. Дементьев. Он предлагает квалифицировать по п. «в» ч.2 ст. 105 УК только убийство человека, когда тот заведомо для виновного находился в беспомощном состоянии, то есть сознавал характер происходящего, но в силу своего физического состояния не мог оказать сопротивления, позвать на помощь или уклониться от действий убийцы. Если потерпевший не сознавал смысл происходящего и это понимал виновный, то такой вид лишения жизни не повышает общественной опасности данного преступления2.

С данным высказыванием вряд ли .можно согласиться. Думается, при определении общественной опасности данного преступления нужно исходить не из субъективного восприятия лицом совершаемого против него посягательства. Возможно, в силу определенных возрастных, психологических особенностей личности данная ситуация действительно

1 Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов/ Под ред. И.Я.Козаченко, М., 1997, с.54.

Так же об этом: Уголовное право/ Под ред. Л.Д. Гаухмана, Л.М.Колодкина, СВ.Максимова. М., 1999, с.323; Уголовное право России. Особенная часть/ Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова. М., 1999, с.36; Базаров Р.А. Уголовно-правовая характеристика преступлений против жизни. Челябинск, 1998, с. 14.

Дементьев СВ. Понятие беспомощного и бессознательного состояния// Российская Юстиция -1999 - № 1 - с. 14. Аналогичная точка зрения: Коиышева Л.В. Понятие психически беспомощного состояния жертвы преступления// Российская Юстиция - 1999 - №4 - с.44-45.

20 воспринимается им не так остро, без присущих обычному человеку

моральных страданий, элементарного страха. Законодатель исходит из

повышенной общественной опасности самого субъекта преступления.

Использование убийцей состояния потерпевшего, при котором он не

может защитить себя, говорит о его жестокости, отсутствии

элементарных нравственных качеств, раскрывающихся в издревле

известной русской пословице: «Лежачего не бьют»1. Кроме того, в

обычной ситуации у потерпевшего может быть возможность преодолеть

преступное посягательство и сохранить жизнь; у лица, находящегося в

беспомощном состоянии такого шанса, как правило, нет.

Нечеткое представление о содержании данной правовой категории привело на практике к неоправдано широкому ее пониманию. В содержание понятия беспомощного состояния стали включать нахождение потерпевшего в состоянии алкогольного опьянения, сна, обморока и.т.п. Постановление Пленума Верховного суда от 27.01.99 года не внесло какой-либо ясности, пояснив, что вопрос о беспомощном состоянии потерпевшего должен решаться в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела. Тем не менее, анализируя судебную практику, защитник может взять себе на заметку, какие судебные ошибки наиболее распространены по данной категории дел:

Убийство спящего нельзя отнести к беспомощному состоянию лица. в том понимании, какое содержится в диспозиции п.«в» ч.2 ст. 105 УК РФ, поскольку сон является жизненно необходимым и физиологически обусловленным состоянием человека .

Факт сильного алкогольного опьянения потерпевшего не может рассматриваться как заведомое для виновного беспомощное состояние3.

Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов/ Под ред. И.Я.Козаченко. с.54.

Постановление по делу Тарасова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 - № 5 - с. 12); определение по делу Быченкова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 - № 8 - с. 19).

Постановление по делу Акимова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 - №7 - с. 13); определение по делу Лапина и др. (Бюллетень Верховного суда РФ - 2000 - №1 -с. 12).

21 - Нанесение телесных повреждений потерпевшему, повлекшее за собой

потерю им сознания . и последующее убийство не могут быть

квалифицированы по п.«в» ч.2 ст. 105 УК РФ1. Аналогично решается

вопрос, если потерпевшего перед убийством связали. Общее правило

здесь таково - беспомощное состояние потерпевшего не должно быть

связано с насильственными действиями виновного, который лишь

пользуется беспомощностью потерпевшего как обстоятельством,

облегчающим совершение убийства .

Включение в УК РФ 1996 года квалифицирующего признака

убийства, сопряженного с похищением человека или захватом заложника,

объясняется крайне неблагоприятными тенденциями таких преступлений

как похищения людей и захват заложников, их экстремальным ростом и

увеличением тяжести причиняемых ими последствий. . Необходимо

отметить, что по смыслу закона ответственность по данному пункту ч.2

ст. 105 УК РФ наступает не только за умышленное причинение смерти

самому похищенному или заложнику, но и за убийство других лиц,

совершенное виновным в связи с похищением человека или захватом

заложника. Содеянное квалифицируется по совокупности с

преступлениями, предусмотренными ст. 126 или ст.206 УК РФ.

Необходимо иметь в виду, что в качестве квалифицирующего признака

этих составов в законе указано на причинение по неосторожности смерти

человеку. Следовательно умышленное убийство лица при похищении

человека или захвате заложника выходит за пределы указанных составов

и требует дополнительной квалификации по п.”в” ч.2 ст. 105 УК РФ3.

Убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в

состоянии беременности (п.«г» ч.2 crrulOS). Повышенная общественная

Постановление по делу Гаврилова и Харченко (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1999 - № 7 -с. 12); постановление по делу Акимова (там же с. 13).

Меркушов А.Е. О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных с. 105 УК РФ// Бюллетень Верховного Суда РФ - 1999 - № 6 - с. 18-20.

Определение по делу Угрюмова и др. (Бюллетень Верховного Суда РФ -2000 - №1 - с. 12).

22 опасность этого убийства обусловлена тем, что виновный посягает на две

жизни - на жизнь потерпевшей и жизнь плода.

В качестве обязательного условия для применения п. »г» ч.2 ст. 105 УК РФ закон выдвигает обязательную осведомленность виновного о беременности потерпевшей, заведомость такого знания. Существует проблема при разрешении спорного вопроса, как следует квалифицировать действия преступника, убившего женщину и ошибочно полагавшего при этом, что она беременна, если на самом деле беременность отсутствовала. Есть мнение, что в данном случае будет иметь место оконченное убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности1. Другая точка зрения сводится к тому, что содеянное следует квалифицировать по совокупности двух преступлений: покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности и оконченного простого или квалифицированного другими отягчающими обстоятельствами убийства ( ч.З ст.ЗО, п.«г» ч.2 ст. 105 и чЛ ст. 105 либо ч.2 ст. 105 УК РФ с другим пунктом) .

Сторонники второй точки зрения полагают, что в данном случае налицо будет именно идеальная совокупность преступлений. Полагаю, что с данным утверждением согласиться нельзя. Думается, в данной ситуации будет иметь место именно конкуренция норм, но не идеальная совокупность. Разграничение этих двух явлений всегда представляло трудности не только для правоприменительных органов. Различие состоит в том, что при идеальной совокупности лицу вменяются два и более преступления, поскольку они фактически совершены, отличаются

Данной точки зрения придерживается Пионтковский А.А. (Курс советского уголовного права. Том 2, М., 1970, с.339), Васецов А.В. Указанная статья с. 17.

. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Особенная часть/ Под ред. Ю.И.Скуратова, В.М.Лебедева. М., 1996, с.6; Кириченко В.Ф. Значение ошибки по советскому уголовному праву. М., 1952. с. 58.

23 друг от друга по наиболее существенным юридическим признакам .

А.Васецов считает очевидным, что виновный в рассматриваемой

ситуации совершает одно преступление — убийство женщины, заведомо

для него находящейся в состоянии беременности. С его точки зрения,

правильной является квалификация действий виновного по п.«г» ч.2

ст. 105 УК РФ, поскольку диспозиция данной нормы наиболее полно и

точно отражает сущность совершенного деяния. Нельзя не согласиться с

доводами А.Васецова, который обоснованно полагает, что усмотрение в

этих действиях признаков двух преступлений привело бы к

необходимости в соответствии с ч.З ст.69 УК РФ назначить наказание

путем частичного или полного сложения. В итоге неосуществление

виновным умысла на убийство беременной женщины и фактическое

совершение менее тяжкого преступления (убийство небеременной

женщины) приведет к назначению ему более строгого наказания по

совокупности преступлений2. Нелогичность и несправедливость

подобного решения достаточно очевидны. Однако позиция А.Васецова

находится в противоречии с ч.З ст.30 УК РФ, так как очевидно, что, то

преступление, которое охватывалось умыслом виновного, в

рассматриваемой ситуации, доведено до конца все-таки не было.

Другой вариант квалификации - ч.З ст.30 и п.«г» ст. 105 УК РФ. С

этой точки зрения, содеянное квалифицировано по направленности

умысла виновного, как ошибка в: личности потерпевшей. Думается,

подобная квалификация справедлива, поскольку виновное лицо будет

нести ответственность за то деяние, которое охватывалось его умыслом,

и не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли и

сознания виновного. Более того, с точки зрения защитника, подобная

квалификация будет наиболее предпочтительной.

Пределы и виды дифференциации уголовной ответственности. Учебное пособие/ Отв. ред. И.Я.Козаченко; т.2, m.VII - Николаева 3.A. - Екатеринбург - 1992 - с. 150. Васецов А.В.Указанная статья с. 17. Пределы и виды дифференциации уголовной ответственности. T.2, гл.HI (Т.В.Кондрашова), с. 67.

24 Думается, защитник может просить и о квалификации действий

своего подзащитного по ч.1 ст. 105 УК РФ (при отсутствии иных

отягчающих вину обстоятельств), то есть за фактически совершенное

деяние и фактически наступившие в результате этого последствия.

Однако подобная просьба может привести к нужному результату лишь в

случае последовательной линии защиты, направленной на оспаривание

обстоятельств, свидетельствующих об осведомленности виновного по

поводу беременности потерпевшей.

Убийство, совершенное с особой жестокостью (п.«д» ч.2

ст. 105).

Обобщение судебной практики по данной категории дел позволяет

сделать следующие выводы:

Само по себе нанесение множества телесных повреждений не

является основанием для квалификации действий виновного по п.«д» ч.2

ст. 105 УК РФ1. Необходимо установить, сознавал ли виновный, что,

нанося множество телесных повреждений потерпевшему, причиняет ему

особые мучения или страдания.

По смыслу закона убийство признается совершенным с особой

жестокостью, если оно совершено в присутствии близких потерпевшему

лиц. При этом круг близких к потерпевшему лиц не ограничен перечнем

близких:родственников, предусмотренных ст.34 УПК Р,СФСР.

Так, Кассационная палата не согласилась с доводами осужденного

Кузьмичева о неправильной квалификации его действий по п. «д» ч.2

ст. 105 УК РФ со ссылкой в жалобе на то, что Белова не являлась

супругой Демченко, а поэтому при таком убийстве потерпевшего

отсутствует особая жестокость. Из приговора усматривается, что суд при

квалификации действий виновного исходил из того, что Кузьмичев

совершил убийство в присутствии близкого для Демченко лица —

См. Определение № 91/1 - кп099-20 по делу Орехова и Шарко (Извлечение из обзора судебной практики Верховного Суда РФ - Консультант Плюс).

25 Беловой, с которой тот совместно проживал более двух лет и намеревался

заключить брак, фактически создав с ней семью. При этом Беловой были

причинены особые душевные страдания, вызванные лишением жизни у

нее на глазах близкого человека, что сознавал Кузьмичев, зная о

характере отношений и совместном проживании Беловой и Демченко и

проявив тем самым особую жестокость1.

Глумление над трупом само по себе не может расцениваться в качестве обстоятельства, свидетельствующего о совершении убийства с особой жестокостью. Пленум Верховного Суда от 27.01.99 г. разъяснил, что содеянное в таких случаях, если не имеется других данных о проявлении виновным особой жестокости перед лишением потерпевшего жизни или в процессе совершения убийства, следует квалифицировать по соответствующей части ст. 105 и по ст.244 УК РФ, предусматривающей ответственность за надругательство над телами умерших.

Этими доводами руководствовался Челябинский областной суд, исключая из обвинения Алексеева признак особой жестокости. Как было установлено судом, подсудимый после совершения убийства Леготина, в целях последущей демонстрации доказательств совершенного преступления другим сообщникам, отрезал потерпевшему ушную раковину2.

Уничтожение или расчленение трупа с целью сокрытия преступления не может быть основанием для квалификации убийства как совершенного с особой жестокостью.

Особая жестокость - понятие правовое. Установление его относится к компетенции следственных органов и суда, которые руководствуются при этом нормами морали, нравственности, принятыми в цивилизованном обществе. Роль судебно - медицинской экспертизы по

Определение по делу Кузьмичева (Извлечение из обзора судебной практики Верховного Суда РФ Информационная система: Консультант. Судебная практика). “ Архив Челябинского областного суда за 1998 год.

26 таким делам состоит в даче заключений о причине смерти, количестве и

локализации ранений, наличии особых повреждений, характере и

времени их нанесений, если речь идет о глумлении над жертвой.

Заключение экспертов суд оценивает наряду с другими доказательствами

по делу. Вывод суда о возможности отнесения конкретного убийства к

особо жестокому базируется на анализе всех объективных и

субъективных признаков состава преступления.

Убийство, совершенное общеопасным способом (п. «е» ч.2 ст. 105

УК РФ).

Имеет место, если виновный, осуществляя умысел на убийство определенного лица, сознательно применил такой способ причинения смерти, который заведомо для него был опасен для жизни не только потерпевшего, но и других лиц (например, взрыв, поджог, обвал, затопление). В судебной практике в абсолютном большинстве случаев способ, опасный для жизни многих людей, связывается и с применением огнестрельного оружия. В этом случае учитываются не только поражающие свойства оружия, но и конкретная обстановка совершения преступления, а также содержание умысла виновного. Виновный должен осознавать, что избранный им способ убийства опасен для жизни не только одного человека. В этом смысле интересен следующий пример:

Военная коллегия Верховного Суда РФ исключила из приговора Б. квалифицирующий признак - совершение способом, опасным для жизни многих лиц. Преступление было совершено при следующих обстоятельствах.

Проходя службу на пограничной заставе, Б. подвергался издевательствам и насилию со стороны сослуживцев. Желая расправиться со своими обидчиками, Б. решил убить их. В спальном помещении казармы Б.
расстрелял из автомата 6 человек и пяти

Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов/ Под ред. Козаченко И.Я. M., 1997, с.56.

27 потерпевшим причинил ранения различной степени тяжести, также имея

умысел на их убийство. Между тем, суд не установил, что преступные

действия Б. создавали опасность и для жизни каких-либо иных лиц,

помимо тех которых он хотел убить, поскольку кроме них в спальном

помещении никого не было.1

Таким образом, уточняя вышеприведенное положение о

направленности умысла виновного, можно отметить, что

квалифицирующий признак убийства - совершенное общеопасным

способом наличествует только тогда, когда в процессе убийства или

покушения на убийство одного или нескольких человек, помимо

потерпевших, опасности подвергается жизнь иных лиц. Следует также

заметить, что в случае реального причинения смерти другим лицам

содеянное кроме п.«е» ч.2 ст. 105 УК РФ следует квалифицировать и по

п.«а» этой статьи как убийство двух или более лиц. При причинении

другим лицам вреда их здоровью действия виновного надлежит

квалифицировать также по соответствующим статьям Уголовного

Кодекса, предусматривающим ответственность за умышленное

причинение вреда здоровью2. Если смерть потерпевших наступает от

диверсионных действий, которые совершаются способом, опасным для

жизни многих людей, убийство квалифицируется по совокупности

статей, предусматривающих ответственность за убийство и диверсию

(ст.281 УК РФ).3

1 Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 13.10.98 (Обзор кассационно-надзорной практики Военной коллегии Верховного Суда РФ за 1998 год - Информационная система: Консультант. Судебная практика).

Данной точки зрения придерживался Шаргородский М.Д.(Курс советского уголовного права. Часть особенная. Том 3. Л., 1973, с.518). По мнению Бородина СВ. такая квалификация осложняет расследование и судебное разбирательство необходимостью определения степени тяжести телесных повреждений и ничего не дает по существу (Бородин СВ. Указанное сочинение с. 104 -105). С точки зрения Э.Ф.Побегайло, все содеянное охватывается п. «д» ст. 102 УК РСФСР, так как «… наступившие последствия представляют собой реальное воплощение той опасности, которая создается для окружающих указанным способом убийства», соответственно содеянное охватывается п. «д» ст. 102 УК РСФСР (Побегайло Э.Ф. Указанное сочинение с. 88).

Васецов А.В. Неоднократность и совокупность преступлений при квалификации убийств/ Законность - 2000 - № 6 - с. 18.

28 Убийство, совершенное группой лиц, группой лиц по

предварительному сговору или организованной группой (n.”oic” ч.2

стЛ05УКРФ)

В отличие от п.«н» ст. 102 УК РСФСР, которым устанавливалась ответственность за умышленное убийство, совершенное по предварительному сговору группой лиц, п.«ж» ч.2 ст. 105 УК РФ предусматривает наряду с этим признаком также убийство, совершенное группой лиц или организованной группой. Организованная группа считается наиболее опасной разновидностью соучастия и, как правило, вызывает сложности на практике при ее разграничении с другими групповыми образованиями. Ошибки при квалификации по п. «ж» ст. 105 УК РФ - самые распространенные и влекущие за собой неверную квалификацию убийства по признакам соисполнительства и соучастия.

  • Суды не всегда принимают во внимание, что характерный признак убийства, совершенного по предварительному сговору группой лиц, -выполнение каждым из соучастников объективной стороны преступления. Так, например, Ерофеев осужден за убийство, совершенное по предварительному сговору группой лиц с целью облегчить совершение другого преступления, а Аношкин — за пособничество в этом убийстве. В суде было установлено, что убийство , потерпевшего Домнина совершил один Ерофеев. Аношкин содействовал Ерофееву тем, что завлек потерпевшего в уединенное место. Поскольку соучастие в виде пособничества в убийстве потерпевшего не образует группы, то квалифицирующий признак ст. 105 УК РФ - п. «ж», то есть «группой лиц по предварительному сговору», вменен обоим осужденным необоснованно.1

Вывод о совершении убийства по предварительному сговору группой лиц необоснованно делается исходя лишь из факта совместных

1 Определение Военной коллегии Верховного суда РФ от 12.08.99 (Бюллетень Верховного Суда РФ- 2000-№ 5-с. 12).

29 согласованных действий виновных при совершении преступления.

Так, Тюменский областной суд указал в приговоре, что об умысле

подсудимых Николашева и Коника на совершение убийства по

предварительному сговору группой лиц свидетельствует то, что они во

время ссоры с потерпевшим сбили его с ног и продолжали пинать, нанося

удары в жизненно важную часть тела - голову. Президиум Верховного

Суда РФ изменил приговор и кассационное определение в части

юридической оценки действий осужденных .

Убийство признается совершенным группой лиц, когда два или

более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на убийство,

непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего.

При этом необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были

причинены каждым из них. Так, Лукутин и Новиков, заранее

распределив между собой роли, действуя согласованно с целью лишения

жизни потерпевшей, нанесли ей удары по голове и телу. Лукутин

наносил удары кулаком, а Новиков - металлическим предметом.

Президиум Верховного Суда РФ не согласился с доводами протеста о

том, что Лукутин являлся лишь пособником совершенного убийства.

Убийство из корыстных побуждений или по найму, а равно

сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом (п.«з»

ч.2 ст.105 УК РФ)3.

В ранее действующем УК РСФСР 1960 г. в п. «а» ст. 102 речь шла

только об умышленном убийстве из корыстных побуждений. Уголовный

кодекс России 1996 г. в п. «з» ч.2 ст.105 наряду с таким отягчающим

обстоятельством при совершении убийства как корыстные* побуждения,

предусмотрел также еще три квалифицирующих признака: убийство -

1 Меркушов А.Е. Указанная статья с.22.

2 Постановление по делу Лукутина (Бюллетень Верховного Суда - 2000 - № 7 - с. 13).

3 Подробнее о корыстном мотиве: Козаченко И.Я., Бурлева О.С. Корыстный мотив в структуре уголовной ответственности. Свердловск. 1988, с. 17-50.

30 сопряженное с разбоем1; убийство, сопряженное с вымогательством;

убийство, сопряженное с бандитизмом.

Первые два дополнения (убийство по найму и при разбое) носят уточняющий характер, так как и без этого здесь очевиден корыстный мотив: виновный стремится получить материальную выгоду. Что касается убийства, сопряженного с бандитизмом, то, заметим, что оно может быть и без корыстного мотива. В этом случае ссылка на бандитизм является по существу дополнительным, отягчающим ответственность обстоятельством, которое дублирует п.«к» ч.2 ст. 105 УК об убийстве с целью сокрытия или облегчения другого преступления.

Убийства из корыстных побуждений необходимо отграничивать от убийств, совершаемых по другим мотивам. По мнению С.В.Бородина, ошибки при квалификации, как правило, допускаются в связи с тем, что корыстными признаются такие мотивы, которые имеют с ними только внешнее сходство .

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР не обнаружила корыстных мотивов в действиях М., который во время игры в карты заподозрил партнера в обмане - тот не поставил в банк проигранный им рубль. В результате возникла ссора, перешедшая в драку, в ходе которой потерпевший был убит. Судебная коллегия пришла к выводу, что убийство было совершено не вследствие того, что М. желал получить материальную выгоду, а по мотиву мести за то, что потерпевший, нарушивший правила игры, обманул своего партнера .

Неправильно относить к корыстному и убийство, совершенное в связи с невозвращением потерпевшим ранее взятого долга. В данном

Подробнее о разграничении корыстного убийства не сопряженного с разбойным нападением и 4Ш убийства при разбойном нападении: Гаухман Л. Разбой и корыстное убийство// Советская Юстиция -

^ 1964 - № 4 - с. 11; Побегайло Э.Ф. Указанное сочинение с.94-96; Шаргородский М.Д. в учебном пособии

«Советское уголовное право. Часть особенная», М., 1957, с. 167.

Новое уголовное право России. Особенная часть. Учебник для вузов/ Под ред. Кузнецовой Н.Ф., M., 1996, с.35.

Бородин СВ. Там же с.63. Там же с.63.

31 случае побудительным мотивом является, как правило, месть. Тем более,

что смерть должника не приносит виновному какой-либо материальной

выгоды и полностью лишает его возможности получить когда-либо

возмещение долга.

Нельзя считать убийством из корыстных побуждений лишение

жизни лица, совершающего кражу. Действия Н., который из ружья убил

И., проникшего в его сад за клубникой, Президиумом Верховного Суда

РФ были правильно квалифицированы по ст. 103 УК РСФСР’. Хотя

иногда в литературе высказывалась иная точка зрения, согласно которой

действия виновного назывались ни чем иным, как

«частнособственническими пережитками». Соответственно усматривался

и корыстный мотив в действиях виновного2.

Думается, следует особо обратить внимание на необходимость

правильного выбора правовой позиции защиты при оспаривании

корыстного мотива в действиях обвиняемого. Приведу конкретный

пример:

Свердловским областным судом Егоров осужден по ст. 207 и п. «а»

ст. 102 УК РСФСР3. Он признан виновным в умышленном убийстве из

корыстных побуждений своей четырехлетней дочери и в угрозе

убийством своей жене Егоровой. В середине февраля 1993 года Егоров,

узнав, что жена обратилась в суд с заявлением о расторжении брака и

взыскании алиментов на ребенка, желая освободиться от материальных

затрат, решил убить свою дочь. С этой целью он забрал ребенка из

детского сада и в туннеле под железнодорожным мостом задушил его.

Собранными по делу доказательствами достоверно установлено, что

убийство было совершено с целью избежать уплаты алиментов на

1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР - 1963 - № 3 - с.5. Побегайло Э.Ф. Умышленные убийства и борьба с ними. Воронеж. 1965, с. 100. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1994 - № 11 - с. 15).

32 ребенка. С этой точки зрения, судом дана правильная квалификация

действиям Егорова.

Теперь представим иную ситуацию: Егоров убивает не ребенка, а свою жену. Как правильно защите определиться относительно правовой позиции? Очевидно, что смерть жены не может способствовать желанной для виновного цели - освобождению от материальных затрат на содержание ребенка. Благодаря этому, у защиты появляется шанс доказать, что побудительным мотивом убийства было не желание освободиться от обязанностей имущественного характера, а месть за обращение жены в суд. Правильно выбранная позиция, грамотно данные показания позволят защите оспорить корыстный мотив действий обвиняемого и просить о квалификации действий Егорова по ст. 103 УК РСФСР.

Рассматривая категорию дел об убийствах, сопряженных с разбоем, суды допускают иногда излишнюю квалификацию действий виновных:

При квалификации убийства, совершенного при разбойном нападении, необходимо указывать лишь один признак п.«з» ч.2 ст. 105 УК РФ - «сопряженное с разбоем» и дополнительно приводить квалифицирующий признак «из корыстных побуждений» не требуется .

Для квалификации убийства и разбоя по совокупности преступлений необходимо установить, что переход чужого имущества к виновному произошел как результат нападения с целью завладения имуществом, приведшего к смерти потерпевшего. Если же к виновному переходит только право на имущество, например, в результате последующего наследования, или он получает право на пенсию по случаю потери кормильца, либо виновный в результате
убийства

Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ по делу Чуносова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 - № 1 - с.8). Аналогичное решение - в определении по делу Чиркова, Букресва и Тетеры (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 - № 1 - с.8).

33 освобождается от материальных затрат, то содеянное квалифицируется

только как убийство из корыстных побуждений по п.«з» ч.2 ст.105УК РФ.

Субъективная сторона убийства из корыстных побуждений

характеризуется, как правило, прямым умыслом. Волевой момент его в

этих случаях характеризуется желанием смерти потерпевшего, после чего

становится возможным достижение определенных корыстных целей.

Убийство при разбойном нападении обычно совершается с

косвенным умыслом, и оно не является обязательным условием для

обогащения виновного. Сам разбой, при котором совершается

умышленное убийство, квалифицируется по п.”в” ч.З ст. 162 УК РФ.

Аналогично разрешаются вопросы при квалификации вымогательства,

сопряженного с умышленным убийством.

Убийство из хулиганских побуждений (п. «и» ч.2 ст.105) .

По п.”и” ч.2 ст.105 УК квалифицируют убийство, совершенное на

почве явного неуважения к обществу и общепринятым нормам морали,

когда поведение виновного является открытым вызовом общественному

порядку и обусловлено желанием противопоставить себя окружающим,

продемонстрировать пренебрежительное к ним отношение. С точки

зрения защиты по данной категории дел, адвокату необходимо знать о

типичных ошибках, которые допускают следствие и суд при

квалификации убийств из хулиганских побуждений:

а) смешивают личные неприязненные побуждения с хулиганскими

мотивами, в связи с чем зачастую завышают общественную опасность

действий преступника;

Так, Тульским областным судом Гришаев осужден за покушение на

умышленное убийство Максимовой из хулиганских побуждений и с

Подробнее об этом: Наумов А. Отграничение убийства из хулиганских побуждений от смежных составов преступлений// Советская Юстиция - 1970 - № 4 - с. 16; Семенова Н.К. Квалификация убийств из хулиганских побуждений. Вопросы совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе. Межвузовский сборник научных трудов/ Свердловск, 1986; Шишов О. Ответственность за хулиганство// Советская Юстиция- 1962- №5 - с.83-84.

34 особой жестокостью. Суд без достаточных оснований пришел к выводу,

что покушение на убийство на убийство Гришаевым совершено из

хулиганских побуждений, хотя по обстоятельствам дела видно, что

Гришаев покушение на убийство Максимовой совершил при выяснении

их личных взаимоотношений.1

б)считают хулиганскими так называемые безмотивные убийства;

Так, по приговору Верховного Суда Республики Саха (Якутия) 3. был осужден за убийство Д. из хулиганских побуждений. Допрошенный по поводу убийства 3. не отрицал совершение преступления, но утверждал, что в связи с сильным опьянением не помнит, что послужило поводом для убийства. Ни в стадии расследования, ни в судебном заседании мотивы убийства установлены не были. Исходя из этого, Судебная коллегия Верховного Суда РФ признала, что отягчающие обстоятельства не установлены, и изменила приговор .

в) относят к хулиганским убийства, совершенные в ссоре, драке, в состоянии опьянения .

По делам данной категории изучение личности особенно важно, так как ее характерные свойства могут объяснить и мотивы поведения. Необходим тщательный анализ всех обстоятельств дела; анализ взаимоотношений между субъектом преступления и потерпевшим; выяснение причин возникновения конфликта и.т.п.

Убийство, с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, а равно сопряженное с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера (п.”к” ч.2 ст.105). Ответственность по п.”к” ч.2 ст. 105 УК устанавливается не за

1 Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1997 год (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1998 - № 11).

1 Бородин СВ. Указанное сочинение с. 51. Об отграничении убийства из хулиганских побуждений и простого убийства в ссоре, драке: Бородин СВ. Ответственность за убийство из хулиганских побуждений// Советская Юстиция -1964- № 8 - с.7; Иванов В.И. Расследование убийств, совершенных в драке. М., 1963, с.72-74; Побегайло ЭФ. Указанное сочинение с. 108-109.

35 факт сокрытия, а за убийство с целью сокрытия любого другого ранее

совершенного преступления. Под “другим” преступлением следует

понимать любое по степени общественной опасности преступление.

Защитнику необходимо помнить, что по данной категории дел

судами допускается значительное число ошибок. Нередки случаи, когда,

признавая лицо виновным в убийстве, сопряженном с разбоем, суд

одновременно ошибочно квалифицируют содеянное и по п.”к” ч.2 ст. 105

УК. Таким образом, суд как бы устанавливает, что один и тот же

потерпевший дважды лишается жизни: один раз в процессе совершения

разбойного нападения и второй раз — с целью облегчения или сокрытия

разбоя. Нелогичность такого подхода к правовой оценке совершенного

преступления очевидна.

По п.”к” ч.2 ст. 105 УК РФ квалифицируются и убийство,

сопряженное с изнасилованием или насильственными действиями

сексуального характера. Поскольку, в указанных случаях, виновный

посягает на два объекта — жизнь потерпевшей (потерпевшего) и половую

свободу, он совершает два самостоятельных преступления. Поэтому

содеянное квалифицируется по совокупности совершенных преступлений

  • п.”к” ч.2 ст.105 и ст.131 или 132 УК РФ, предусматривающих

ответственность за изнасилование или насильственные действия

сексуального характера. Кроме этого:

Если убийство потерпевшей совершается в процессе изнасилования,

тогда оно, получая самостоятельную квалификацию по п.”к” ч.2 ст.105

УК РФ, одновременно будет являться тяжким последствием

изнасилования, что найдет отражение в квалификации изнасилования по

п.”б”ч.З ст.131 УК РФ.

Если умысел на убийство потерпевшей возникает у виновного после

изнасилования и это совершается с целью сокрытия изнасилования или

по мотивам мести за оказанное сопротивление, то само изнасилование

будет квалифицировано по соответствующей части ст.131 УК РФ в

36 зависимости от обстоятельств содеянного. Убийство же получит оценку

по п. «к» ч.2 ст. 105, как сопряженное с изнасилованием.

Причинение потерпевшей смерти по неосторожности в процессе

изнасилования квалифицируется только по п. «а» ч.З ст. 131 УК РФ’. При

квалификации действий виновного по ч.1 ст. 131 и п. «к» ч.2 ст. 105 УК РФ

ч возникают процессуальные сложности, которые отметил в своей работе

А.Д.Прошляков.2 Действительно, почти наверняка необходимо будет решать

вопрос о прекращении уголовного дела по ч. 1 ст. 131 УК РФ, так как дела об

этих преступлениях возбуждаются не иначе как по жалобе потепевшего (ч.2

ст.27 УПК РСФСР), которая в данных делах по понятным причинам

отсутствует.

Возникает вопрос: можно ли отнести рассматриваемые обстоятельства к

тем исключительным случаям, о которых идет речь в ч.З ст.27 УПК РСФСР.

Кроме того, имеет ли факт смерти потерпевшей общественную значимость,

при которой вопрос о правомерности действий прокурора по возбуждению

дела по ч.1 ст. 131 УК РФ не вызывает сомнений? Думается, более логично

т было бы дополнить перечень «иных причин», указанных в ч.З ст.27 УПК

РСФСР и дающих прокурору право без жалобы потерпевшей решать вопрос о возбуждении дела, случаем смерти потерпевшей. В противном случае, ходатайство обвиняемого или его защитника о прекращении дела по ч.1 ст. 131 УК РФ по причине отсутствия жалобы потерпевшей вполне правомерен и должен быть соответствующим образом разрешен.

Убийство по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды либо кровной мести (п. «л» ч.2 ст. 105 УК РФ).

Для признания убийства, совершенным по мотивам кровной мести, должно быть достоверно установлено, что виновный принадлежит к той группе населения, которая признает обычай кровной мести. Потерпевший

Щ’] может к этой группе и не относиться. Возможна ситуация, когда совершая

Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ по делу Фахретдинова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1998 - №8 - с.5).

” Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного права. Екатеринбург, 1997, с.79-80.

37 такое убийство, виновный одновременно преследует цель возбудить

национальную, расовую или религиозную вражду между определенными

группами населения, спровоцировать конфликт между ними. В таких

случаях кроме п.”л” ч.2 ст. 105 содеянное квалифицируется по

совокупности со ст.282 УК РФ (возбуждение национальной, расовой или

религиозной вражды).

Убийство членов национальной, этнической, расовой или

религиозной группы людей включено Уголовным Кодексом 1996 года в

диспозицию ст.357 УК РФ, предусматривающей ответственность за

геноцид. Геноцид — грубейшее нарушение общепризнанных принципов и

норм международного права, а также прав и свобод человека. Исходя из

исключительной общественной опасности данного деяния, в силу чего

оно отнесено к группе преступлений против безопасности человечества,

законодатель предусмотрел возможность назначения виновному

смертной казни или пожизненного лишения свободы. Низший предел

санкции - 12 лет лишения свободы, что значительно строже

минимального наказания, предусмотренного ч.2 ст. 105 УК РФ за

убийство по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или

вражды.

Убийство в целях использования органов и тканей потерпевшего (п.”м” ч.2 ст.105).

Это новое отягчающее убийство, неизвестное УК РСФСР. Появление указанной нормы связано с расширением возможностей медицины по пересадке органов и тканей от одного человека к другому, что обуславливает возможность совершения убийств.

Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. указывают, что изъятие органов и тканей человека для трансплантации допускается в соответствии с законодательством РФ

Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ- 19.08.93. -№ 33 -ст. 1318.

38 (например,с законом РФ “О трансплантации органов и (или) тканей

человека” от 22 декабря 1992 года1).

Данное убийство может быть совершено только с прямым умыслом. В качестве специального признака выступает цель — использование органов или тканей потерпевшего. Мотивы убийства могут быть различными (корысть,научный эксперимент и др.). Следует заметить, что рассматриваемое преступление может совершаться не только с целью трансплантации. Возможны и иные цели (каннибализм, садизм, половой фетишизм и др.).

Убийство, совершенное неоднократно (п. “и” ч.2 ст. 105).

В соответствии со ст. 16 УК РФ определяющей понятие неоднократности преступлений, по п.«н» ч.2 ст. 105 УК РФ квалифицируются действия виновного, совершившего два или более убийства при отсутствии единого умысла на их совершение и, как правило, в разное время. Убийство признается совершенным неоднократно, если ему предшествовало совершение преступлений, предусмотренных ст. 105 УК РФ и (или) ст. 102,103 УК РСФСР. Не могут составлять неоднократность два убийства, если одно из них квалифицируется по ст.ст. 106-108 УК РФ. Основанием для квалификации действий виновного по указанному пункту, согласно постановлению Пленума от 27.01.99 г., является также совершение им ранее умышленного причинения смерти, охватываемого статьями других разделов УК ( ст.ст.277, 295, 317, 357 УК РФ). В юридической литературе неоднократно отмечалось, что Пленум занял правильную научную позицию, поскольку в указанных статьях УК речь идет о специальных видах убийства или покушения на убийство. Однако приведенные разъяснения не согласуются с ч.1 ст. 16 УК. Из создавшегося противоречивого положения есть выход в том, чтобы дополнить ст. 105

Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ - 14.01.93. - №28 -ст. 1064.

39 УК примечанием, в котором, как в примечаниях к ст.ст. 158 и 221 УК,

четко указать, что неоднократным в ч.2 ст.105 УК признается совершение

убийства лицом, ранее совершившим преступления, предусмотренные

настоящей статьей, а также ст.ст.277, 295, 317 и 357 Кодекса.

В постановлении Пленума от 27.01.99 г. также указывается, что основанием для признания последующего убийства неоднократным является и совершение виновным ранее убийств, предусмотренных ст.ст. 66, 67, 102, 103, 191(2), п.«в» ст. 240 УК РСФСР. Вызывает удивление тот факт, что ст. 191(5) (посягательство на жизнь военнослужащего, сотрудника органа внутренних дел или иного лица при исполнении ими обязанностей по охране Государственной границы РФ, а также членов их семей) оставлена без внимания. Действительно, в УК РФ 1997 года нет самостоятельного состава указанного преступления (уголовная ответственность возможна по ст.317 УК РФ). Тем не менее, ранее указанная специальная норма существовала и, думается, есть необходимость ее внести в перечень статей, приведенных выше.

Защитнику необходимо иметь в виду ряд обстоятельств, которые исключают возможность квалификации по п.«н» ч.2 ст.105 УК РФ; если судимость за ранее совершенное убийство снята с виновного в порядке амнистии или помилования, или погашена и снята в установленном законом порядке, а также, если к моменту совершения убийства истек срок давности привлечения к уголовной ответственности за ранее совершенное преступление. Кроме того, полезную информацию можно получить из ст. 76 Конвенции, принятой Советом глав государств и глав правительств СНГ, «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, и уголовным делам» от 22 января 1993 года. Согласно указанному документу, судимости в других странах СНГ, после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание

Васецов A.B. Указанная статья, с. 17; Давыдов А.В., Малков В.А. Неоднократность преступлений и ее уголовно-правовое значение// Российская Юстиция -2000 - № I - с. 15.

40 при квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении

наказания как отягчающее обстоятельство. Думается, что данное

положение применимо и к рассматриваемой категории дел об убийствах.

Принципиальное значение, основанное на требовании ст. 16 УК РФ, имеет разъяснение Пленума Верховного Суда от 27.01.99 года, касающееся квалификации действий виновного, ранее совершившего убийство, за которое он не был осужден, и вновь совершившего убийство. С учетом нового законодательства, все содеянное следует квалифицировать по п. «н», по которому виновному назначается наказание в пределах санкции ч.2 ст. 105 УК РФ (ранее, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. «О судебной практике по делам об умышленных убийствах», каждое преступление квалифицировалось самостоятельно) .

Убийство, совершенное при смягчающих обстоятельствах.

Убийство матерью новорожденного ребенка (спи 106) .

УК РФ включает ст. 106, в которой убийство матерью новорожденного ребенка выделено в самостоятельный

привеллегированный состав убийства (ежегодно до 200 дел такого рода рассматривается судами России).4 Раньше рассматриваемое преступление в большинстве случаев относили к так называемому «простому : убийству» В ст. 106 УК РФ наряду с убийством матерью новорожденного ребенка во время или сразу же после родов, речь идет о

Конвенция от 22 января 1993 года «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семей ным и уголовным делам» (Российская Юстиция - 1996 -№ 5 - с.3-7).

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1995 - № 7 - с.7-9).

См. Определение Судебной коллегии по уголовным делам по делу Пьянкова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1999 - №9 - с. 12).

Можно ли отнести к детоубийству лишение жизни младенцев до начала его дыхания или даже до появления его на свет: Бородин СВ. Указанное сочинение с. 46-48; Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. Том V, М., 1971, с. 22; Шаргородский М.Д. Преступления против жизни и здоровья. М., 1948, с.59; он же: Ответственность за преступления против личности. Л., 1953, с. 15.

Сафуанов Ф.А. Экспертиза психического состояния матери, обвиняемой в убийстве новорожденного ребенка. М., 1999, с. 78.

РОССИЙСКАЯ

ГОСУДАРСТВЕННАЯ 41 БИБЛИОТШГ ^ деянии, совершенном в условиях психотравмирующеи ситуации или в

состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости .

Такое объединение объясняется тем, что женщины роженицы при

наличии определенных психических расстройств не способны в полной

мере осознавать значение своих действий и осуществлять их

полноценную волевую регуляцию и контроль.

В юридической литературе уже обращалось внимание на те

многочисленные трудности уголовно-правового и процессуального

характера, которые породило введение в уголовный закон ст. 106 УК

•у

РФ. Необходимо отметить, что данное обстоятельство предоставляет дополнительные возможности защитнику, которые с успехом можно использовать в практической деятельности.

Предположим, убийство совершено матерью совместно с любым другим лицом. А.Д.Прошляков считает, что в данном случае действия соисполнителя преступления, предусмотренного ст. 106 УК РФ должны быть квалифицированы по ст.ЗЗ и ст. 106 УК РФ. Думается, эта точка зрения справедлива. Указанная квалификация дана в соответствии с требованиями действующего уголовного закона, в частности, со ст.34 УК РФ, в которой формулируется общее правило ответственности соучастников преступления со специальным субъектом. Таким образом, «.;. существенной «льготой», при назначении наказания, которую законодатель счел возможным предоставить матери новорожденного, может воспользоваться и любое другое лицо как соучастник данного преступления». Не вызывает сомнений несправедливость подобного положения, обоснованно
отмеченная А.Д.Прошляковым. Отметим,

Исходя из этих соображений, в советский период многие авторы выступали за выделение детоубийства в осрбый состав умышленного убийства при смягчающих обстоятельствах: Шаргородский М.Д. Преступления против жизни и здоровья. М., 1948, с.88; Аниянц М.К. Ответственность за преступления против жизни по действующему законодательству союзных республик, с. 129-130; Побегайло Э.Ф. предложил полную редакцию новой статьи (Указанное сочинение с.159-161).

Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного права. Екатеринбург. 1997, с. 89-95. JTaM же, с.93.

42 однако, что это обстоятельство дает защите возможность ставить вопрос

о назначении сравнительно мягкого наказания за столь тяжкое деяние.

Процессуальный тупик, о котором говорит А.Д:Прошляков, имея в

виду отсутствие в УК РФ привилегированных норм об ответственности матери за причинение вреда здоровью новорожденного ребенка, может привести защиту к еще более блестящим результатам. Действительно, если суд придет к выводу, что причинение смерти новорожденному ребенку не охватывалось умыслом матери, то он не сможет переквалифицировать содеянное на ч.4 ст. 111 УК РФ, так как санкция последней в три раза превышает размер наказания по ст. 106 УК РФ. Аналогичная ситуация возникнет и в случае, установления судом отсутствия причинной связи между причинением вреда здоровью новорожденного ребенка и его смертью.’Позиция защиты в рассматриваемой ситуации - очевидна: просить о прекращении уголовного дела. Таким образом, подобные казусы создают существенные трудности в правоприменительной практике для всех, исключая, пожалуй, адвокатов. Справедливости ради, стоит отметить, что такое положение не отвечает общей идее неотвратимости наказания за совершенное преступление.

Убийство, совершенное в состоянии аффекта (ст. 107 УК РФ)

  • Традиционно относится к привилегированным, менее опасным видам данного преступления, так как, находясь в состоянии сильного душевного волнения, у виновного был уменьшен контроль над своим поведением. И состояние
    сильного душевного волнения

’ Прошляков А.Д. Там же с.95. Подробнее об этом: Антонян Ю.М., Бородин СВ. Преступность и психические аномалии. М., 1987; Ткаченко В.И. Квалификация убийств и телесных повреждений в состоянии сильного душевного волнения/ Вопросы криминалистики - 1964 - № 12 - с.49; Дубинина М.И. Уголовная ответственность за преступления, совершенные в состоянии сильного душевного волнения. Автореферат кандидатской диссертации. М., 1971, с.5. Литература по психологии: Дерябин B.C. Чувства, влечения, эмоции. Л., 1974, с.220; Иванов П.И.Психолгия. Издание 3. М., 1959, с.276.

43 (физиологический аффект) было вызвано неправомерными действиями

потерпевшего.

Для защиты по данной категории дел немаловажным является тот факт, что УК РФ расширил круг обстоятельств, могущих быть основанием для аффекта. Если в УК 1960 г. к ним, помимо насилия и тяжкого оскорбления. относили и иные противозаконные действия потерпевшего, когда эти действия влекли или могли повлечь тяжкие последствия для виновного или его близких, то по УК РФ 1996 г. для аффекта достаточно просто противоправных и даже аморальных действий (бездействия). Что касается понятия аморальных деяний, то всвязи с переживаемой нашей страной переоценкой ряда моральных ценностей в понимании их содержания могут возникнуть определенные трудности. Этот факт опытным адвокатом, безусловно, может быть использован в интересах своего подзащитного. Наше общество подверглось сильному расслоению и многие явления представителям разных социальных групп воспринимаются по-разному. Тем не менее, в основе оценки того или иного деяния должны лежать непреходящие моральные ценности, которые во все времена для всех членов общества были одинаковыми - понятия добра и зла, совести, чести и бесчестья, верности и предательства1.

В результате систематического противоправного или аморального поведения потерпевшего может возникнуть длительная психотравмирующая ситуация, вызывающая порой состояние физиологического аффекта. Как известно, УК РСФСР не рассматривал ее в качестве основания возникновения аффекта. Однако в адвокатской практике такие случаи встречаются достаточно часто и, как правило, это убийства на семейно-бытовой почве. Типичный пример: женщина, доведенная до
отчаяния, пьянством мужа,

Уголовное право/ Под ред. Б.В.Здравомыслова, В.Ф.Караулова, М., 1996, с.59. 3 Побегайло Э.Ф. еще в 1988 году предлагал исключить из ст. 104 УК РСФСР указание на внезапность сильного душевного волнения; рассматривал длительную психотравмнрующую ситуацию как возможное основание для возникновения аффекта (Побегайло Э.Ф. Борьба с тяжкими насильственными преступлениями и роль органов внутренних дел в ее осуществлении. Автореферат докторской диссертации. М., 1988, с.32). Противником выступал С.В.Бородин, считая внезапность одной из основных характеристик данного вида убийства (Бородин СВ. Указанное сочинение с. 115).

44 многолетними систематическими издевательствами и дебошами, совершает

убийство в состоянии аффекта1.

Многочисленные примеры из судебной практики показывают, насколько острой может быть психотравмирующая ситуация. С этой точки зрения, действительно, несправедливо считать более общественно опасным преступление, совершенное в состоянии аффекта, вызванного системой противоправных действий со стороны потерпевшего, чем преступление под влиянием того же аффекта, но вызванного разовым насилием, оскорблением или иным противозаконным действием . В УК РФ 1996 г. эта несправедливость устранена.

Убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ст.108 УК РФ)

Таким образом, статья 108 УК РФ устанавливает ответственность за два, хотя и близких по своему содержанию, но самостоятельных преступления. Оба указанных преступления граничат, с одной стороны, с невиновным причинением смерти при правомерной необходимой обороне, а с другой — с умышленным убийством, предусмотренным ст. 105 УК РФ.

Анализ судебной практики показывает, что следствие и суд не всегда правильно квалифицируют действия лица, совершившего убийство. Ошибки, в основном, связаны с установлением наличия или отсутствия признаков превышения пределов необходимой обороны. Возникают трудности и при разграничении указанного вида убийства от убийства, предусмотренного ст.105УКРФ.

Так, Преображенский районный суд г.Москвы признал Смирнова виновным в убийстве Костина без отягчающих обстоятельств. Однако из имеющихся в деле доказательств (показаний свидетеля, акта судебно -

Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ по делу Саймулловой (Бюллетень Верховного Суда РФ- 1999-№6-с. 15).

Ткаченко В.И. Ответственность за умышленные преступления против жизни и здоровья, совершенные в состоянии аффекта. M., 1979, с.34-35.

45 медицинской экспертизы о наличии телесных повреждений у осужденного),

которым суд не дал оценку, видно, что Костин избивал Клепову, а Смирнов

потребовал прекратить избиение. Кроме того, посягательство Костина на

Смирнова было общественно-опасным и реальным, вследствие чего в

процессе непркращающегося нападения Смирнов принял меры к своей

защите. Судебная коллегия Верховного Суда РФ признала защиту Смирнова

несоразмерной нападению, поскольку Костин наносил ему удары кулаками, а

Смирнов — ножом. Коллегия переквалифицировала действия Смирнова на

статью, предусматривающую ответственность за убийство при превышении

пределов необходимой обороны1.

Таким образом, разграничение указанного вида убийства от убийства, предусмотренного ст. 105 УК РФ, проводится по объективной и субъективной стороне состава преступления. С объективной стороны надо учитывать обстоятельства совершения преступления, с субъективной — мотив и цель убийства2.

При разграничении убийства при превышении пределов необходимой обороны и убийства, совершенного в состоянии аффекта (ст. 107 УК РФ), во внимание принимаются также объективная и субъективная стороны состава преступления. По объективной стороне убийство, предусмотренное ст. 107 УК РФ, совершается после насилия, тяжкого оскорбления и других действий, названных в диспозиции статьи, убийство же, предусмотренное ст. 108 УК РФ, совершается в момент нападения или его реальной угрозы. По субъективной стороне состав преступления, предусмотренный ст. 107 УК РФ имеет в виду умышленную форму вины обоих видов. Убийство, о котором речь идет в ст. 108 УК РФ, совершается чаще с косвенным умыслом. Состав убийства в ст. 108 УК РФ аффекта не предполагает, а в ст. 107 УК РФ наличие аффекта является обязательным

Из обзора судебной практики Верховного Суда РФ (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1999 - №12 -с. 15).

О разграничении убийства в состоянии необходимой обороны от убийства в драке: Бородин СВ. Указанное сочинение с.39; Козак B.H. Право граждан на необходимую оборону. Саратов, 1972, с.99.

46 признаком состава преступления. Разграничение можно провести по мотивам

и целям совершения убийства .

В ч.2 ст. 108 УК РФ предусмотрена ответственность за убийство,

совершенное при превышении мер, необходимых для задержания лица,

совершившего преступление. Ранее, в период действия УК РСФСР, вопрос об

ответственности за причинение вреда задерживаемому решался по правилам о

необходимой обороне или превышении ее пределов. УК РФ в ст.38

специально предусмотрел причинение вреда при задержании лица,

совершившего преступление, в качестве самостоятельного обстоятельства,

исключающего преступность деяния. В юридической литературе уже

обращалось внимание на несогласованность норм Общей (ч.1 ст.38) и

Особенной (ч.2 ст. 108) частей УК РФ2. В чЛ ст. 38 УК РФ раскрыто понятие

причинения вреда при задержании лица, и указаны две социально-полезные

цели задержания: доставление лица, совершившего преступление, органам

власти и пресечение возможности совершения таким лицом новых

преступлений. Таким образом, в Общей части УК речь идет только о

доставлении живого преступника органам власти, то есть убийство

преступника исключается вообще (иначе не будут достигнуты цели

задержания). Отсюда возникает вопрос: оправдано ли говорить об убийстве

лица при его задержании, как превышении мер, необходимых для его

задержания? Получается, ни о каком привилегированном составе убийства не

может быть и речи. Думается, законодателю имеет смысл уточнить,

усовершенствовать регламентацию в УК института причинения вреда при

задержании лица, совершившего преступление. Исключать данный

привилегированный состав убийства было бы крайне нежелательно.

Подробнее об этом: Уголовное право. Особенная часть/ Под ред. И.Я.Козаченко, М., 1997, с.49; Кригер Г.А. К вопросу о превышении пределов необходимой обороны// Вестник Московского ун-та, 1961, с.35; Фаргиев И. Состояние аффекта и превышение пределов необходимой обороны: вопросы разграничения составов//Российская Юстиция - 2000 - №1 -с. 12.

Рожнов А.В., Князьков М.А. Применение норм о преступлениях против жизни и здоровья// Российская Юстиция - 1998 - № 11 - с. 15-16.

47 Параграф второй: Процессуальные особенности дел об

убийствах.

Предварительное следствие по делам об убийствах и дальнейшее их судебное рассмотрение подчинено общим принципам уголовного процесса и регламентировано нормами УПК РСФСР. Тем не менее, уголовно- процессуальная характеристика данной категории дел включает в себя ряд отличительных черт, позволяющих вести речь о процессуальных особенностях дел об убийствах, рассмотрение которых, думается, следует начать с вопроса об их подследственности.

Определить подследственность конкретного уголовного дела об убийстве не так сложно. Уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации расследование убийств отнесено к исключительной компетенции органов прокуратуры (ч.З ст. 126 УПК). При разграничении компетенции следователей территориальных и военных прокуратур конкуренции подследственности не возникает. Органы военной прокуратуры расследуют все преступления (в том числе и убийства), совершенные военнослужащими в одной группе с лицами, не являющимися военнослужащими.1 Если убийство совершено на полотне железной дороги, в морском или речном порту, в аэропорту, поезде, на борту воздушного или морского судна, то расследованием будут заниматься работники транспортной прокуратуры. Расследование аналогичного преступления, совершенного осужденным в

исправительном учреждении, будет отнесено к компетенции прокуратуры по надзору за соблюдением законов при исполнении уголовного наказания.2

1 О содержании понятия военнослужащий: Закон РФ «О статусе военнослужащих» от 27.05.98 (ред. 19.06.2000) - Собрание Законодательства РФ - № 22 - 1.06.98. - ст.2331 - статья 2; закон РФ «О воинской обязанности и военной службе» от 28.03.93. (ред. 21.07.98) - Собрание Законодательства РФ -№ 13 - 30.03.98. - ст. 1475 - статья 2; закон РФ «Об обороне» от 31.05.96. (ред. 30.12.99) - Собрание Законодательства РФ -№ 23 -03.06.96. -ст.2750-статьи I, 12.

” Приказ Генерального прокурора РФ № 24 от 9 апреля 1996 г. «О разграничении компетенции территориальных прокуроров и прокуроров специализированных прокуратур». Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие под ред. И.Н.Кожевникова. М., 1997, с.115.

48 Существуют также правила распределения обязанностей

расследования уголовных дел между одноименными прокуратурами в

пределах одного ведомства. В соответствии с признаками, указанными в

ст. 132 УПК, различают общую подследственность места совершения

преступления и факультативную подследственность места обнаружения

признаков преступления либо места нахождения подозреваемого,

обвиняемого или большинства свидетелей.

Думается, нуждается в уточнении само определение места совершения преступления, тем более, что законодательно этот вопрос не разрешен. Р.Х Якупов, исходя из смысла ст. 11 УК РФ, которая в свою очередь закрепляет территориальный принцип действия уголовного закона, определяет место совершения преступления, как территорию, «которую обслуживает конкретный орган предварительного следствия или дознания (район, город, район в городе, межрайонные, административно-территориальные образования и.т.п.), и где преступление было закончено или пресечено».1 Таким образом, по делам об убийствах подследственность конкретного уголовного дела может быть определена как местом непосредственного лишения человека жизни, так и местом, где обнаружены материальные последствия убийства (например, место сокрытия трупа). По делам, где имеются расчлененные части-трупа, обнаруженные в различных местах, следствие, думается должно проводиться по месту первоначального обнаружения части тела.

Факультативная подследственность, определяемая признаками уголовного производства, применяется лишь по решению прокурора места, где начато расследование.

1 Якупов Р.Х. Уголовный процесс. М., 1998, с.236. Автор определяет место совершения преступления именно с точки зрения территориальной подследственности. Криминалистическая литература дает толкование данному понятию, как правило, в разделе «Следственный осмотр» и с акцентом на то, как привыходе на место происшествия правильно определить фаницы осмотра (Криминалистика/ Под ред. В.А.Образцова, М., 1995, с.301; Колмаков В.П. Следственный осмотр. М., 1969.С.51).

49 Конкуренция, а равно споры о территориальной подследственности

разрешаются прокурором в порядке ст. 132 УПК.

Осуществляя уголовное преследование, органы прокуратуры проводят предварительное расследование, направляя свои усилия на собирание и закрепление доказательств, тщательное исследование всех обстоятельства дела, установление лица, совершившего преступление и решения вопроса о дальнейшем направлении дела. Принято считать, что в ходе расследования следователь осуществляет функцию уголовного преследования. Содержание указанной функции, по мнению А.М.Ларина, составляет «процессуальная деятельность, направленная на доказывание виновности определенного лица, состоящая в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом преступления».

Данная обвинительная деятельность плохо согласуется с другой процессуальной деятельностью, осуществляемой прокуратурой в стадии предварительного расследования, функцией прокурорского надзора за точным и единообразным исполнением законов органами дознания и предварительного следствия.2 Другими словами, прокуратура самостоятельно расследует и сама же осуществляет контроль за законностью своей деятельности. Как тут не согласиться с эмоциональным высказыванием А.М.Ларина: «Прокурор сущий хозяин дела на этой стадии».3 Возникает обоснованное опасение, может ли такой «хозяин» распорядиться своими властными полномочиями так, чтобы интересы обвиняемого были соблюдены? Допустимо ли осуществление столь разноплановой деятельности одним органом?

Нетрудно заметить, что выполнение столь разноплановых функций одним органом, делает процессуальное положение прокурора на стадии предварительного следствия очень сложным, а эффективность защиты

1 Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986, с.35, 38.

2 Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 17.11.95 (Собрание Законодательства РФ - 1995 - № 47 - ст.2).

3 Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки. М., 1997, с. 153. Данной проблеме посвящена также статья Мартемьянова В. «Подследственность прокуратуры» (Законность - 2000 - № 9 - с. 14-15).

50 предварительного следствия очень сложным, а эффективность защиты

достаточно сомнительной. Думается, особенно сильно страдают от

подобной «двуликости» интересы личности в делах, расследование

которых проводится исключительно прокуратурой.

Переходя к вопросу о подсудности рассматриваемой категории дел, хотелось бы обратить внимание на следующее. Статья 36 УПК называет умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах в числе преступлений, дела о которых должны рассматриваться общими судами среднего звена. Исходя из общего принципа определения предметной подсудности, все остальные дела об убийствах рассматриваются районными судами.1

В наше время вопрос о составе суда, разбирающего конкретное дело об убийстве, - далеко не праздный. После судебной реформы 1922 — 1924 гг. вопрос о составе суда не возникал, поскольку решался единообразно для всех категорий уголовных дел, рассматривающихся по первой инстанции - один судья-профессионал и два народных заседателя. В таком составе российские суды функционировали вплоть до 1992 года, пока не был принят закон, допустивший единоличное рассмотрение судьей уголовных дел, а в июле 1993 года возможность образования коллегий в составе трех судей-профессионалов. Стремлением

обеспечить профессиональное рассмотрение сложнейших уголовных дел, при котором вероятность судебной ошибки будет сведена к минимуму, можно объяснить попытку введения с 1 июля 1998 года обязательного порядка (независимо от согласия подсудимого) рассмотрения в составе трех судей- профессионалов всех уголовных дел о преступлениях, за которые УК
предусматривает лишение свободы на срок свыше

•у

пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертную казнь . К

Исключение составляют дела, рассматриваемые военными судами. Подведомственность и подсудность военных судов устанавливается Федеральным Конституционным законом «О военных судах» (ст.ст. 7, 14, 22 гл.II) - Собрание Законодательства РФ - 28.06.99 - № 26 - ст.3170.

Федеральный закон от 26 февраля 1997 года (Собрание Законодательства РФ - 1997 - № 9 -ст. 1027).

51 сожалению, благие намерения законодателя как всегда натолкнулись на

суровую российскую действительность и такие банальные причины, как недостаточное кадровое и ресурсное обеспечение судов, привели к вынужденному решению о приостановлении действия ч.2 ст. 15 УПК РСФСР.’

Не внушает оптимизма и другой российский эксперимент с возрождением суда присяжных. Как известно, 16 июля 1993 г. был принят Закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судопроизводстве РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях».2 Его основу составляли новые положения уголовно-процессуального законодательства под общим названием «Производство в суде присяжных», которые вошли в действующий УПК в виде самостоятельного дополнительного раздела.

Первые дела, рассмотренные с участием присяжных заседателей, вскрыли существенные недостатки в работе органов предварительного следствия по установлению и закреплению доказательств, показали необходимость обобщения судебной практики и толкования некоторых положений закона, а также насущность внесения коренных изменений в действующее законодательство. Статистические данные о первых процессах с участием присяжных заседателей в России показали, что среди рассмотренных наиболее высока доля дел об убийствах (67%) , что позволяет констатировать: сфера применения института присяжных заседателей в России прежде всего там, где право обвиняемого на суд присяжных одновременно является и гарантией его права на жизнь. Статистические данные показывают, что оправдательный приговор в суде присяжных - реальность, в обычном суде - редкое исключение.

1 Федеральный закон от 9 июля 1998 года (Российская газета - 14.07.98. - № 131).

2 Федеральный закон от 16 июля 1993 года (Ведомости Верховного Суда РФ - 1993 - № 33 - ст. 1314).

Российская Юстиция - 1995 - №12. Также, Суд присяжных. Проблемы и практика применения законодательства/Материалы научно-практической конференции. М., 1996, с.16.

52 Результаты работы адвокатов в суде присяжных кажутся просто

фантастическими по контрасту с обыденными решениями судов,

рассматривающих дела в традиционном составе - судья и два народных

заседателя.

Так, в Московском областном суде адвокаты Борисенко и Хлебникова добились вынесения оправдательного приговора в отношении своих подзащитных, обвинявшихся в убийстве четырех человек! Подсудимые были оправданы и освобождены из под стражи в зале суда. Излишне говорить о том, много ли адвокатов обычного суда могут привести пример получения подобного результата из собственной практики или же практики своих коллег.1

В целом можно отметить, что суд присяжных представляет подсудимому и защитнику гораздо больше возможностей для защиты, нежели обычный порядок судебного разбирательства. Основа этого — принцип состязательности в суде присяжных (ст.429 УПК) в отличие от обычного процесса, применительно к которому закон говорит только о равенстве участников бного заседания (ст.245 УПК). Помимо позитивных сторон чисто процессуального характера, суд присяжных обладает и иными чертами, безусловно, притягательными для каждого адвоката. Суд присяжных ломает прежние стереотипы, к которым мы привыкли на протяжении десятилетий, к бесправию и послушанию адвоката. Исход дела во многом определен профессиональным мастерством адвоката, безукоризненным знанием законодательства, регламентирующего данное судопроизводство. Фактор непредсказуемости результата судебного разбирательства несет скорее положительную роль для защиты, нежели чем отрицательную. В суде присяжных существует реальная возможность оправдания подсудимого, явно нарушившего, умышленно или по
неосторожности, букву уголовного закона, но невиновного с

Пример взят из материалов научно-практической конференции по проблемам суда присяжных, состоявшейся в г .Нижнем Новгороде 3.12.95 г. (Е.Ю.Львова. Тактика ведения защиты в суде присяжных. М., 1996, с. 17).

«I

ф

53 точки
зрени я
общес тва.
«…Нез нание,
судящ ее по
чувст ву,
являет ся

надеж нее учено сти, судящ ей по предв зятом у мнени ю», - подче ркива л италь янски й просв етител ь XVIII века Ч.Бек кария. К сожал ению, в обычн ом суде, даже при явной неста ндарт ности ситуа ции и состр адани и к подсу димо му, возмо жност и суда повли ять на его дальн ейшу ю судьб у строг о огран ичены закон ом.

Думае тся, следу ет уясни ть, что суд прися жных не модно е повет рие, а неизб ежное в сегод няшне й ситуа ции услов ие возро ждени я в Отече стве судеб ной власт и. Приня тие дейст венны х мер по дальн ейше му внедр ению суда прися жных на всей терри тории Росси йской Федер ации — задач а госуд арстве нная.2

Перех одя к харак терист ике доказ атель ствен ной базы по делам об убийс твах, думае тся, есть смысл обрат ить внима ние на следу ющее.

Следс твием убийс тва являет ся смерт ь лица. Таким образ ом, заявле ние постр адавш его, котор ое в больш инств е случа ев являет ся отпра вной точко й для возбу ждени я уголо вного дела, в данно м случа е отсутс твует. Отсут ствую т в дальн ейше м и показ ания потер певше го, являю щиеся , как прави ло, важны м источ ником получ ения сведе ний об обсто ятельс твах совер шенно го прест уплен ия. Как извест но, уголо вно- проце ссуал ьный закон не призн ает заран ее устан овлен ной силы каких бы то ни был о. доказ ательс тв (ст.71 УПК). Тем не менее, отсутс твие одног о или неско льких видов доказ ательс тв по конкр етном у уголо вному делу сущес твенн о затру дняет проце сс рассл едова ния прест уплен ия и опред елени я лица его совер шивш его.

Отсут ствие показ аний потер певше го - харак терна я черта дел об убийс твах. Это обсто ятельс тво оказы вает влиян ие на ход доказ ывани я и

мк\ Цит. по ст. Пашина С.А. Суд присяжных и судебная власть - Бюллетень Верховного Суда РФ -

W 1993-№2.

Данной проблеме посвящена статья А.Шурыгина «Суд присяжных должен действовать на всей

территории России» (Российская Юстиция - 2000 - № 4 - с. 11-12). Автор приводит массу статистических

данных, как нельзя лучше характеризующих состояние суда присяжных в современной России.

Продолжает тему П.Шемонаев в статье «Подсудимые верят в справедливость суда присяжных»

(Российская Юстиция - 2000 - №8 - с. 13-14).

54 его конечный результат — установление истины по конкретному

уголовному делу, то есть соответствие окончательных выводов суда

действительным обстоятельствам совершенного преступления. Думается,

что отсутствие показаний потерпевшего по делам об убийстве не всегда

выгодно и самому обвиняемому в столь тяжком преступлении.

Действительно, этот факт позволяет иногда виновному избежать

уголовной ответственности; в некоторых случаях - представить

случившееся в ином свете, чем существенно облегчить свою участь.

Однако не стоит забывать, что великое множество судебных ошибок

обязано в ряде случаев тому факту, что мертвые не могут

свидетельствовать. Таким образом, преуменьшать доказательственную

ценность показаний потерпевшего, ссылаясь на его понятную

заинтересованность в исходе дела и возможную необъективность,

представляется, нельзя.

Характерной чертой многих убийств является отсутствие

очевидцев происшествия. Опасаясь разоблачения, виновные совершают

указанные преступления в уединенных местах, стараясь предоставить

органам расследования как можно меньше шансов на поимку

преступника. Свидетельские показания по делу об убийстве

присутствуют, но носят, как правило, косвенный характер, то есть

содержат сведения о фактах, которые предшествовали, сопутствовали

или следовали за расследуемым событием. По совокупности данных

доказательств, как по крупицам, формируется вывод следователя и суда о

совершении обвиняемым данного преступления. Однако, путь

установления обстоятельств дела посредством косвенных доказательств,

безусловно, всегда более сложный, чем при прямых доказательствах и не

всегда столь успешный.

Как правило, наличие очевидцев преступления более вероятно

для убийств, окрашенных особым эмоциональным фоном и не

предполагающих предварительного обдумывания виновным деталей

предстоящего преступления (убийство в состоянии аффекта, при

55 превышении пределов необходимой обороны, из хулиганских

побуждений и.т.п.). Обстоятельства совершенного преступления нередко оказывают сильное влияние на психическое состояние свидетелей-очевидцев, что в конечном итоге может сказаться на объективности данных ими показаний. Значительная часть таких свидетелей не решается прийти на помощь потерпевшему, хотя имеет для этого объективную возможность. У подобных свидетелей под влиянием потребности самооправдания подсознательно формируется мысленная модель события, полностью или частично неадекватная действительности. Поэтому отдельные элементы происходящего необоснованно излагаются ими как опасные для их жизни, в силу чего они якобы были лишены возможности вмешаться в действия субъекта убийства.’

Такому виду доказательств, как показания обвиняемого, будет уделено достаточно внимания в соответствующей части работы. Тем не менее, говоря о доказательственной ценности этих показаний, необходимо за отправное положение принимать их двойственную природу. С одной стороны - это источник доказательственной информации, с другой - средство защиты от предъявленного обвинения.

Заключение эксперта, как и все вышеперечисленные доказательства, принято относить к • личным доказательствам, основу которых составляет «психическое восприятие человеком событий» и последующая передача в устной или письменной форме сведений, имеющих значение для правильного решения дела3. Тем не менее, исходя из смысла ст.79 УПК, предусматривающей обязательное производство экспертизы для установления причин смерти и характера телесных повреждений, можно сделать вывод об особом месте заключения эксперта среди других видов доказательств по делам об убийстве. Хотя,

Карагодин В.Н., Никитина Е.В. Зашляпин Л.А. Расследование убийств. Екатеринбург, 1993, с.68. Уголовный процесс. Учебник для вузов/Под ред. П.А.Лупинской, гл.VI, М., 1995, с. 169.

Уголовный процесс. Учебник для вузов/ Под ред. К.Ф.Гуценко, гл.VII, М., 1998, с.135.

56 как уже было отмечено, ст. 80 УПК не признает обязательность

заключения эксперта для суда и лиц, осуществляющих предварительное

следствие, однако несогласие их с заключением должно быть обязательно

мотивировано.

Не будет ошибкой утверждать, что при расследовании убийств

применяются все виды существующих экспертиз. Эта тема безусловно

интересна, но и весьма обширна. Поэтому придется несколько сузить

круг исследования и остановиться на самом распространенном виде

экспертного исследования по делам об убийстве - судебно-медицинской

экспертизе (тем более, что установление причин смерти и характера

телесных повреждений, о котором идет речь в ст.79 УПК, возможно

именно благодаря данному виду эспертизы).

Институт судебной экспертизы действовал еще в древнем

Риме. Если рассматриваемое дело требовало специальных познаний, суд

обращался к лицам, обладающим такими познаниями. Если

рассматривалось дело об убийстве, суд интересовался мнением врачей.

Римский историк Светоний сообщает, например, что тело Юлия Цезаря,

убитого заговорщиками, осматривалось врачом Антистием, который

установил, что рана, проникшая в грудную полость, должна быть

признана смертельной.1

Большой профессиональный интерес в наше время вызывают

защитительные речи известных русских дореволюционных адвокатов,

содержащие в себе анализы экспертных заключений. Можно указать,

например, на известное в конце прошлого века дело об убийстве Нины

Андриевской, по которому замечательный русский адвокат Спасович

В.Д. сделал поучительный анализ заключений судебно-медицинских

экспертов. Или же блестящая речь известного адвоката Холева Н.И. по

делу Максименко, представляющая собой плод большой, кропотливой

работы; глубокий анализ проведенного по делу судебно-медицинского,

Вопросы экспертизы в работе защитника/ Под ред. Крылова СИ., Л., 1970, с.5-6.

57 судебно-химического исследования. Он обстоятельно разбирал и

анализировал весь доказательственный материал, не упуская самых,

казалось бы незначительных деталей.

Можно назвать много имен советских адвокатов, внесших

заметный вклад в копилку этого опыта. Наряду с такими известными

именами как И.Д.Брауде, И.В.Коммодов, С.К.Казначеев, И.П.Успенский

2

и др. в списке займут место сотни менее известных имен.

Перелистывая сборники речей советских адвокатов, можно найти немало содержательных страниц, посвященных экспертным заключениям. Всесторонний анализ научной обоснованности экспертных заключений сочетается в них с тщательной проверкой данных экспертизы путем сопоставления и сравнений их с доказательствами, полученными из других источников. К сожалению, встречаются примеры другого рода. Адвокаты порой не владеют умением критического анализа экспертных заключений, не всегда знакомы с методами и возможностями, какими обладают современные виды экспертных исследований. Далеко не каждый адвокат в своей практике обращает внимание на важность и значимость эксперитиз, но только до тех пор, пока не столкнется с этой проблемой в суде3. Справочников по всевозможным экспертизам множество, а вот пособий для адвокатов практически нет. Универсальных рецептов не существует, и изложенное ниже дает лишь общее представление об этой наиболее сложной проблеме в уголовном процессе.

1 Козаченко И.Я. Трагедии любви./ Судебные речи известных адвокатов XIX - начала XX века. - Екатеринбург- 1997-с. 147.

2 Защитительные речи советских адвокатов. M., 1957; Речи советских адвокатов по уголовным делам.М., 1975.

3 Вопросы экспертизы в работе защитника, см: Гилинский Я.И., Заславский Г.И. Некоторые вопросы защиты в связи с производством по делу судебно-медицинской экспертизы. М., 1970; Титаренко ВВ. Вопросы тактики участия защитника в производстве следственных и судебных действий// Криминалистика и судебная экспертиза, К., 1979, Шафир Г.М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии. Л., 1967.

58 Итак, судебно-медицинская экспертиза — одна из наиболее

распространенных экспертиз, проводимых чаще всего по делам о

наиболее опасных преступлениях. Она дает заключения по вопросам

медицинского и биологического характера. Конкретизация этих вопросов

представляется излишней, поскольку, во-первых, невозможно дать их

исчерпывающий перечень, во-вторых, существует весьма обширный

инструктивный материал, соответствующая юридическая и медицинская

литература, где можно найти ответ на данный вопрос.1

Необходимо, однако, подчеркнуть одно непременное

положение: компетенция судебно-медицинской экспертизы

ограничивается выводами, вытекающими из специальных медицинских

познаний эксперта. Судебно-медицинский эксперт не вправе решать

вопросы, относящиеся к правовой оценке фактов. Это, казалось бы,

безусловное требование вызывает в ряде случаев теоретические споры. В

процессуальной и криминалистической литературе высказывается в

основном правильное мнение о том, что эксперт не вправе решать

правовые вопросы, поскольку это является прерогативой следственных и

судебных органов. Занимая по рассмариваемому вопросу правильную

позицию, М.С.Строгович вместе с тем, допускает возможность

употребления в заключении эксперта чисто юридических терминов: «Мы

считаем, что нет никаких оснований возражать против того, чтобы

эксперты в своих заключениях применяли эти термины и не видим.

пользы в том, чтобы эксперты эти понятия выражали описательно или

иными словами (например, вместо «убийство», говорили бы «причинение

смерти путем нанесения другим лицом ранения» и.т.д.).2

Многие видные судебные медики (М.И.Райский,

М.С.Сапожников, В.Ф.Черваков, А.М.Гамбург и др.) отстаивали право

1 Правила судебно-медицинской экспертизы трупа. Приказ Министерства Здравоохранения РФ от 10.12.96 № 407// Медицинская газета № 23 от 21.03.97. Юридическая литература: Руководство для следователей/ Под ред. Найденова В.В., Олейника П.А., М., 1981; Судебно-медицинская экспертиза. Справочник для юристов. / Под ред. Томилина В.В., М., 1980 и.т.п.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968, с.451-452.

59 эксперта устанавливать род насильственной смерти (убийство,

самоубийство, несчастный случай).

Думается, вопрос о терминологии является очень важным. Если в заключении эксперта указывается термин «убийство», это означает, что он решил юридический вопрос. Как правильно указывается в работах Г.М.Миньковского, Р.Д.Рахунова «…применение следователем, судом, экспертом одних и тех же терминов в различных значениях, ничего, кроме путаницы вызвать не может». Эту мысль продолжает Г.Л.Крахмальник: «Не существует объективной возможности данными судебномедицинской науки обосновать наличие убийства, самоубийства, несчастного случая в юридическом понимании этих явлений… Заключение судебномедицинских экспертов, берущих на себя смелость определить род насильственной смерти, и даже умысел могут только дезориентировать отдельных судебно-следственных работников, привести к неправильному разрешению уголовных дел».2

Таким образом, в заключении эксперта не должна даваться правовая оценка фактов, установленных на основе специальных медицинских познаний.

Особо следует обратить внимание на проблему вероятных заключений эксперта. Как правило, эксперт встает перед проблемой вероятного заключения в том случае, когда для дачи категорического заключения нет возможности либо в силу отсутствия достаточно надежной, обоснованной методики исследования, либо когда недостаточно материалов, представленных для заключения, и невозможно восполнить этот пробел.

Миньковский Г.М. Пределы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1960, с. 89-98. Аналогичная точка зрения изложена Рахуновым Р.Д. (Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе.- М., 1953, с.7).

Крахмальник ГЛ. О праве судебномедицинского эксперта определить род насильственной смерти. В сб.; Вопросы судебномедицинской экспертизы, вып.З, М., 1958, с.8 - 14.

Аналогичное мнение: Палиашвили А.Я. Пределы компетенции судебномедицинского эксперта.// Советское государство и право - 1968 - № 8 - с.31. Последовательно выступают против права эксперта определять род насильственной смерти Авдеев М.И., Молчанов В.И.Винберг А.И., Рахунов Р.Д., Перлов ИД. и др.

60 Право эксперта дать вероятное заключение вызывает много

споров. Категорически отрицают право эксперта на дачу вероятного

заключения М.С.Строгович, Р.Д.Рахунов, В.А.Притузова, М.П.Шаламов,

С.В.Бородин, А.Я.Палиашвили и др.1 Они не без основания полагают, что

при невозможности дать категорическое заключение эксперт обязан

отказаться от дачи заключения. Позиция противников вероятных

заключений весьма убедительна, поскольку суд не вправе основывать

приговор на предположениях, а чем иным, как не предположением

является вероятное заключение эксперта? С.В.Бородин и

А.Я.Палиашвили пришли к выводу: «Многочисленные судебные ошибки,

к которым приводят вероятные заключения, свидетельствуют о том, что в

интересах укрепления законности следует вообще отказаться от

вероятных заключений экспертов».2

Четкая позиция по указанному вопросу изложена в

Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 года:

«Вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу

приговора».3

Как уже было отмечено, заключение эксперта не имеет

никаких преимуществ перед другими доказательствами и подлежит

обязательной оценке следствием и судом (ст.80 УПК). Тем не менее,

органы расследования и суд проявляют иногда полную беспомощность

. при отсутствии экспертного заключения. Действительно, данная

ситуация достаточна сложна, но требует серьезного осмысления и

последующего практического разрешения. Речь пойдет о так называемых

«убийствах без трупа».4

Подробно об этом: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть особенная, М., 1967; Бородин С.В, Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы. М., 1970; Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в советском уголовном процессе. М., 1959; Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966.

Бородин СВ., Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы. М., 1970, с. 132.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 1 от 16.03.71 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам» (Бюллетень Верховного Суда СССР - 1971 - № 3).

Термин «убийство без трупа» употребляется в Федеральной целевой программе по усилению борьбы с преступностью на 1999 - 2000 годы (Собрание Законодательства РФ - 1999 - № 12 - ст. 1484).

61

Как известно*» дела об убийствах возбуждаются обычно в связи с обнаружением трупа или его частей. Факт смерти фиксирует участвующий в осмотре трупа врач — специалист в области судебной медицины (ст. 180 УПК РСФСР). Проводимая в обязательном порядке судебно-медицинская экспертиза, как правило, не оставляет сомнений относительно того, причинена ли смерть какими-либо насильственными действиями либо возникла в результате естественных причин. Достаточно редко, но встречаются в практике ситуации, когда, не смотря на все предпринятые усилия, труп не удается отыскать. Как показывает практика, преступники все чаще маскируют убийства под безвестное исчезновение граждан — детей, владельцев автотранспорта, работников коммерческих структур и правоохранительных органов. Возможен и другой вариант, когда обстоятельства гибели лица не предполагают физической возможности существования трупа (сильнейший взрыв, падение в расплавленную лаву и.т.п.).

В теории уголовного права объектом убийства является жизнь другого человека, а объективная сторона состоит в противоправном лишении человека жизни. Таким образом, в вышеприведенных ситуациях, когда отсутствует труп, сложность представляет установление самого факта смерти, а также вызвавших ее причин. Дело значительно упрощается, если сам факт преступления наблюдают очевидцы. В этом случае могут быть установлены время, место и способ совершения убийства, то есть составные части события преступления. Помимо времени, места, способа возможно установление и других обстоятельств совершения преступления: количество лиц, участвовавших в совершении убийства (степень и характер участия каждого из них); данные о личности потерпевшего, его поведение непосредственно перед убийством. Тем не менее, даже в данной ситуации факт смерти можно считать установленным лишь в тех случаях, когда все иные возможные причины исчезновения (внезапный отъезд с места жительства с целью порвать с семьей, стремление скрыться от уголовного преследования

.62 либо выполнения каких-либо обязательств, инсценировка самоубийства

и.т.п.) тщательно исследовались и были признаны несостоятельными.1

Только на основе всей совокупности имеющихся в деле доказательств

можно сделать вывод о причинах смерти лица. Однако этот вывод делает

не эксперт, что безусловно является исключением из положений п. 1 ст.79

УПК. Первоначально факт смерти и ее причину устанавливает

следователь, окончательный вывод делает суд. С этой точки зрения,

думается, есть необходимость предусмотреть в ст.79 УПК возможность

установления судом в отдельных случаях причин смерти. Иначе, есть все

основания утверждать, что по действующему УПК привлечь к уголовной

ответственности при отсутствии трупа, а соответственно и экспертного

заключения невозможно.

Сложна в своем практическом разрешении ситуация, когда

отсутствуют очевидцы, но имеющиеся данные свидетельствуют о том,

что исчезнувший стал жертвой преступления. Достаточным основанием

для решения вопроса о возбуждении дела по материалам проверки о

безвестном исчезновении могут быть следующие признаки:

отсутствие данных о намерении уехать, причин для сокрытия от близких своего отъезда либо ухода из дома на длительное время, наличие личных документов и вещей, без которых человек не может обойтись в случае длительного отсутствия;

малолетний возраст пропавшего, отсутствие заболевания, которое может обусловить скоропостижную смерть, потерю памяти, ориентировки во времени или пространстве;

исчезновение с автотранспортом или крупной суммой наличных денег, ценностей;

постоянные конфликты в семье, угрозы в адрес исчезнувшего лица, преступные связи;

Обвинение по делам о преступлениях против личности. Учебное пособие/ Отв. ред. Кобяков В.М., гл.III Мингалин Н.Н., Свердловск, 1990, № 34. Также об этом: Мудьюгин Г.Н. Расследование убийств по делам, возбужденным всвязи с исчезновением потерпевшего. М., 1967.

63 V

противоречивые объяснения и нелогичное поведение тех, кто

контактировал с пропавшим перед исчезновением;

обнаруженные в ходе розыска следов, получение иных сведений, свидетельствующих о возможном совершении преступления.

Однако нетрудно заметить, что даже при наличии вышеперечисленных признаков вывод о факте смерти определенного лица, тем более в результате преступных действий, является всего лишь предположением. Однако бытующее в тюремном лексиконе выражение: «Нет трупа - нет дела» — на практике не подтверждается. Приведу конкретный пример:

Челябинским областным судом был вынесен приговор группе молодых людей, обвиняющихся в целом ряде особо тяжких преступлений, основную часть которых составляли умышленные убийства одиноких престарелых граждан — владельцев квартир. Жертв объединяло особое пристрастие к спиртному. Тактика же преступников особым разнообразием не отличалась. После совершения сделки купли-продажи стариков убивали. В ходе расследования уголовного дела труп гражданина А. обнаружен не был.

В основу обвинения были положены следующие доказательства:

Договор купли-продажи квартиры А., заключенный незадолго до его исчезновения.

Ряд достаточно противоречивых свидетельских показаний, подтверждающих факт нахождения обвиняемых в квартире А.

Данные о длительном отсутствии А. по месту жительства.

Показания одного из обвиняемых, допрошенного в ходе предварительного расследования об обстоятельствах убийства А., очевидцем которого он якобы не был. В ходе судебного следствия ранее

1 Более подробно о признаках, дающих основание полагать, что розыскиваемый стал жертвой преступления см.: Указание Генеральной Прокуратуры РФ и МВД РФ «О совершенствовании деятельности по раскрытию убийств, связанных с безвестным исчезновением граждан и розыску лиц, пропавших без вести» от 20.11.98 г. № 83/36 (Информационная система «Консультант Плюс»); Дворкин А., Толпекин К., Касьяненко В. Возбуждение уголовных дел об убийствах, связанных с отчуждением жилья. - Законность- 1997 - № 1 -с. 16-17..

64 данные показания не подтвердил, ссылаясь на незаконные методы

ведения расследования.

Защитниками были приведены доказательства, свидетельствующие об антиобщественном образе жизни А. Потерпевший злоупотреблял спиртными напитками, неделями не появлялся дома, ночевал под теплотрассой в компании лиц без определенного места жительства и.т.п. Доводы защиты сводились к следующему: а) А. жив, местонахождение его не известно; б) А. мертв, причина смерти не связана с применением к нему насилия. По причине характерного образа жизни труп А. не найден; в) А. мертв, причина смерти - насилие, виновниками которого может быть обширный круг лиц, ведущих аналогичный образ жизни.

Суд вынес обвинительный приговор, квалифицируя действия подсудимых как умышленное убийство при наличии ряда отягчающих обстоятельств. Одному из подсудимых была назначена исключительная мера наказания.1 В основу приговора был положен аргумент о «единстве в технике исполнения всех преступлений» (термин заимствоавн из текста приговора). Другими словами, суд решил, что подсудимые, совершая убийства по единому «шаблону», образцу; в эпизоде с А. не могли поступить иначе. Возникает вопрос, какое бы решение принял суд, если бы криминальный опыт у подсудимых отсутствовал?

Таким образом, выводы суда носят вероятный характер, основаны на предположениях. Рассматривать действия подсудимых с точки зрения аналогии в данном случае недопустимо. Возникает проблема, можно ли разрешить дело по существу, опираясь лишь на косвенные, «промежуточные», «вспомогательные факты»? Статья 68 УПК устанавливает круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по отдельно взятому уголовному делу. Можно ли считать событие преступления установленным, если его составные части (время, место, способ совершения убийства) фактически не определены? Думается,

См. Архив Челябинского обласного суда. Уголовное дело № 57372 по обвинению Анчугова и др.. 1998 год.

65 также, есть смысл, вспомнить о принципе презумпции невиновности,

который так редко применяется судами при разрешении конкретных

уголовных дел.

Поучительный пример можно привести из практики

Новгородского городского суда. Уголовное дело по обвинению Петрова и

i

Никулина, в умышленном убийстве трижды судимого Варламова было отправлено на дополнительное расследование. Адвокаты представили суду данные о том, что уже после мнимой кончины потерпевшего многие видели его живым и здоровым. Более того, жена потерпевшего получила от него телеграмму с обещанием скорого приезда, а сама «жертва» вскоре была задержана за квартирную кражу. Случай, безусловно, напоминает веселый розыгрыш, если бы не то обстоятельство, что данное уголовное дело было рассмотрено судом и подсудимые долгое время содержались под стражей.’

Убийства без трупа — случай достаточно редкий в судебной практике. Иногда возникает и смежная ситуация — когла труп найден, но причину смерти установить не представляется возможным. Это може быть в силу самых разных причин: долгое нахождение в воде, полное разложение, действие химических реактивов и.т.п. Как правило, органы расследования и суд проявляют полную беспомощность без экспертного заключения. Какие доказательства должны быть получены, чтобы вынесенный по делу приговор был обоснованным и справедливым? Думается, что единого алгоритма для разрешения подобных дел быть не может. Однако хотелось бы отметить, что признательные показания подсудимых и даже показания очевидцев не гарантируют от возможной судебной ошибки. Обвинительный приговор в данной ситуации должен быть постановлен на основе всей совокупности имеющихся в деле доказательств, не оставляющей возможностей для иных выводов. Существует реальная необходимость в обобщении судебной практики по

Потерпевший подает признаки жизни// Коммерсант- DAILY - 1995 - № 176.

66

данному вопросу и практических рекомендаций для

правоприменительных работников.

С учетом потребностей судебной практики, представляется необходимым, внести изменения в ч. 1 ст.79 УПК РСФСР и предоставить право суду определять причины смерти в случае, если сделать это экспертным путем не представляется возможным. Речь идет о случаях: а) когда труп потерпевшего по различным причинам не найден; б) когда смерть
потерпевшего не предполагает наличия трупа (падение в расплавленную лаву, сильнейший взрыв и.т.п.); когда труп найден, но вывод о причинах смерти экспертным путем установлен быть не может (сильное разложение трупа, скелетирование, авиакатастрофа и.т.д.) . Во всех этих случаях работу по установлению причин смерти берет на себя суд и делает это вопреки
требованиям ч.1 ст.79 УПК РСФСР об обязательном производстве
экспертизы. Внесение изменений в указанную статью позволит суду на законных основаниях разрешать вопросы, связанные с установлением причин смерти. Более того, данное положение устранит противоречие со ст. 71 УПК РСФСР, которая не признает заранее установленной силы каких-либо
доказательств. Думается, что указание на обязательность установления причин смерти посредством экспертизы есть ничто иное, как признание эксклюзивного права эксперта на разрешение подобного рода вопросов.

Переходя к характеристике круга субъектов, участвующих по делам об убийствах, думается, есть смысл подробнее остановиться на процессуальной фигуре потерпевшего.

В теории уголовно-процессуального права вопрос о потерпевшем получил значительную разработку. Вместе с тем, это не

Федеральная целевая программа по усилению борьбы с преступностью на 1999 - 2000 годы предусматривает разработку и внедрении в практику типовых методик по раскрытию и расследованию убийств «без трупа» (Постановление Правительства РФ от 10.03.99 г.: Собрание Законодательства РФ - 1999-№ 12-ст. 1484).

Этот случай очень распространен в судебной практике: например, уголовное дело №441415 (Архив Челябинского областного суда, 2001 г.).

67 исключило до сих пор необходимости разрешения ряда спорных

проблем, связанных с правовым статусом потерпевшего .

Определение понятия потерпевший дается в ст.53 УПК РСФСР.

«Потерпевшим признается лицо, которому преступлением причинен

моральный; физический или имущественный вред». Подобным образом о

потерпевшем как лице, которому причинен вред преступлением, говорит

и материальный уголовный закон (например, ст.ст. 105, 107, 110, 111 УК

РФ). Между тем понятия потерпевшего в материальном уголовном и

уголовно-процессуальном праве имеют разное содержание.2

В уголовном праве под потерпевшим понимается лицо, которому преступлением действительно причинен физический, моральный или имущественный вред.3 Нормы уголовного права предназначены для применения к описанным в законе реально существующим, достоверно установленным обстоятельствам. Вопрос, причинен ли преступлением вред определенному лицу, суд решает при постановлении приговора. Утвердительный ответ на этот вопрос и означает признание данного лица потерпевшим в материально-правовом смысле этого понятия.

В уголовном процессе потерпевшим признается лицо, в отношении которого имеется достаточно доказательств для предварительного вывода о том, что преступлением непосредственно нарушены или поставлены под угрозу его права и охраняемые уголовным законом интересы.

Божьев В.П. К вопросу о понятии потерпевшего в советском уголовном процессе. - Ученые записки (Виюн, 1962, вып. 15); Савицкий В.М., Потеружа И.И. Потерпевший в советском уголовном процессе. М., 1963; Кокорев Л.Д. Потерпевший от преступления в советском уголовном процессе. Воронеж, 1964; Дубривный В.А. Потерпевший на предварительном следствии. Саратов, 1966; Потерпевший от преступления/ Отв.ред. Дагель П.С, Владивосток, 1974; Юрченко В.Е. Гарантии прав потерпевшего в судебном разбирательстве. Томск, 1977.

2 О соотношении процессуального и материального понятий потерпевшего см.: Рахунов Р.Д. Участники процессуальной деятельности по советскому праву. М., 1961, с.246; Мотовиловкер Я.О. Вопросы теории советского уголовного процесса. Томск, 1971, с.93.

3 Стецовскнй Ю.И.Советская адвокатура. М., 1989, с.272.

4 Радаев Р. Защита прав потерпевшего в уголовном процессе. М., 1993, с.51.

68 Акт признания лица потерпевшим служит юридической

предпосылкой к тому, чтобы данное лицо получило комплекс

специфических процессуальных прав. Ядром комплекса является право

на участие в собирании и оценке доказательств. Эти права используются

для доказывания того, что их обладатель действительно пострадал от

преступления. С этой точки зрения заслуживает внимание предложение

Р.Радаева включить в закон определение, раскрывающее понятие

потерпевшего в процессуальном значении.

Статья 53 УПК предусматривает, что лицо признается

потерпевшим при причинении ему вреда «преступлением». Если

буквально следовать этому указанию данный субъект процесса мог бы

появиться не ранее постановления приговора. Между тем ч.2 этой же

статьи УПК допускает признание потерпевшим, постановлением

следователя (лица, производящего дознание), прокурора, то есть и в

стадии расследования. Думается, что включение в закон определения

понятия потерпевшего в процессуальном значении устранит некоторую

противоречивость указанной нормы. Одно из заслуживающих внимание

определений сформулировал В.Н.Савинов: «Потерпевшим признается

физическое лицо, в отношении которого имеется достаточно оснований

полагать, что против его охраняемого блага совершено преступное

посягательство».1

Достаточно дискуссионным в теории права является вопрос о

потерпевшем в преступлениях, последствием которых явилась смерть

лица. Согласно ст.53 УПК РСФСР по таким делам права потерпевшего

предоставляются близким родственникам умершего лица, которым в

результате такого преступления причиняется моральный и

неимущественный вред (утрата близкого человека, нередко

единственного кормильца, затраты на погребение и.т.п.)

Савинов В.Н. Потерпевший в уголовном процессе. Автореферат дисс. канд.юрид.наук Харьков. 1978, с.9.

69 К близким родственникам закон относит родителей, детей,

усыновителей, родных братьев и сестер, деда, бабку внуков, а также

супруга (п.9 ст.34 УПК). Все иные родственники, например, двоюродные

братья, племянники убитого не могут быть наделены правами

потерпевшего.1 Действительно, круг лиц по данной категории дел не

может быть необоснованно широким. Однако ставить в зависимость

причинение морального вреда преступлением от наличия родственных

связей, думается неправильно. Известно, что родственные связи между

людьми далеко не всегда говорят о теплых, дружеских отношениях, когда

смерть близкого воспринимается как огромное горе. Человек, по закону

не являющийся близким родственником или членом семьи погибшего

может перенести неизмеримо больше страданий, чем все

вышеперечисленные лица. С этой точки зрения, права потерпевшего

более справедливо было бы предоставлять близким погибшего, причем к

этой категории отнести не только родственников, но и других лиц, кому

интересы умершего дороги (иным родственникам, жениху, невесте,

сожителю и.т.д.). Помимо степени родства можно учитывать

длительность совместного проживания, характер взаимоотношений с

погибшим и др.

В юридической литературе высказывались противоречивые

мнения относительно процессуального положения близких

родственников погибшего от преступления лица. Одни ученые считают

их потерпевшими2, другие - представителями потерпевшего3, третьи -

потерпевшими и представителями одновременно , четвертые -

1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР - 1993 - № 4(с.7), № 11(с.5); также определение № 78-097-83 по делу Захарова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1998 - № 4).

Дорохов В.Я. Показания потерпевшего как доказательства в уголовном процессе. М., 1959, с.4; Рагинский М.Ю., Миньковский Г.М. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР// Социалистическая законность - 1960 - № 12 - с.20; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961, с.244; Катькало СИ. К вопросу о понятии потерпевшего в советском уголовном процессе// Вестник Ленинградского университета - 1964 - № 11 -с. 113-122.

Савицкий B.M., Потеружа И.И. Потерпевший в советском уголовном процессе. М., 1969, с. 14.

Строгович М.С Курс советского уголовного процесса. Том 1, М., 1968, с.258; Кокорев Л.Д., Побегайло Г.Д. Адвокат- представитель потерпевшего в советском уголовном процессе. Воронеж, 1969, с.П.

70 правопреемниками погибшего1. М.С.Строгович в свое время выступил за

то, чтобы в случаях, предусмотренных ч.4 ст.53 УПК РСФСР, признавать

родственников умершего одновременно и представителями и

потерпевшими: они «…являются его представителями в том смысле, что

они защищают доброе имя потерпевшего, охраняют его память» и наряду

с этим «…близкие родственники и сами являются потерпевшими в

прямом и непосредственном смысле слова; преступлением им причинен

тяжкий моральный вред, так как они лишились близкого, дорогого им

человека» . Указанную точку зрения разделяют также Л.Д.Кокорев,

Г. Д.Побегайло3.

Критически оценивая подобные высказывания, С.А.Александров

отмечает, что действующий уголовно-процессуальный закон не

предусматривает выполнение одним лицом функций как потерпевшего,

так и представителя в одном деле. Кроме того, относить близких

родственников к разряду только представителей нет, по его мнению,

оснований. «Во-первых, на такое представительство их никто не

уполномачивал. Во-вторых, нельзя представлять интересы

несуществующего лица»4. Р.Радаев отмечает в этом случае также

осложнения практического характера. По его мнению, чтобы отстаивать

честное имя и добрую память умершего, его родственнику может

потребоваться правовая помощь представителя — адвоката. Но если сам

родственник признан представителем, могут возникнуть затруднения,

поскольку закон не предусматривает такого участника процесса, как

«представителя представителя».5

Существует также точка зрения о том, что после смерти

потерпевшего его близкий родственник может быть признан особым

Антимонов Б.С. Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушении. М., 1959, с.251.

Строгович М.С. Указанное сочинение, с.258.

Кокорев Л.Д., Побегайло Г.Д. Указанное сочинение, с. 11.

Александров С.А. Правовые гарантии возмещения ущерба в уголовном процессе. Горький, 1976, с.38.

Радаев Р. Указанное сочинение, с.111.

71 участником процесса —• правопреемником потерпевшего. С данным

утверждением трудно согласиться. Правопреемство, то есть переход прав и обязанностей от одного лица к другому, категория гражданско-правовая. В гражданском праве правопреемство имеет место в основном в отношении имущественных прав и обязанностей. Думается, проведение здесь аналогии вряд ли допустимо. Более того, для того чтобы передать свои права другому лицу, для начала необходимо их иметь. Речь может идти только опреемстве существующего. Другими словами, погибший должен был обладать правами потерпевшего, что само по себе является абсурдом, если принять во внимание положения ст. 136 УПК, а также специфику рассматриваемой категории дел.

Таким образом, близкие родственники, согласно закону, не перенимают, не представляют, а имеют все права потерпевшего (ч.4 ст.53 УПК). Вряд ли можно согласиться с замечанием, что «…признание близких родственников погибшего потерпевшими по делу не соответствует закону и противоречит общепринятому пониманию потерпевшего как лица, которому преступлением непосредственно причинен вред» . Смерть гражданина в результате преступления причиняет близким родственникам не только моральный, но и материальный урон, причем дело не только в расходах на погребение. В лице погибшего указанные лица (несовершеннолетние дети, нетрудоспособный супруг и.т.д.) нередко теряют единственного кормильца. Нельзя не согласиться с мнением С.А.Александрова, о том, что никакого промежуточного звена между преступлением и потерей кормильца нет . Налицо связь прямая. И поэтому близких родственников следует считать потерпевшими.

Радаев Р. Там же с. 112; Бородин СВ. Рассмотрение судом уголовных дел об убийстве. М., 1964, с.145; Ларин A.M. Представители и правопреемники в уголовном процессе//Советская Юстиция - 1981 -№2- с.21-22.

Савицкий В.М., Потеружа И.И. Потерпевший в советском уголовном процессе. М., 1963, с. 14. 3 Александров С.А. Указанное сочинение с.38.

72 Как уже было отмечено, круг лиц по данной категории дел, которым

предоставляются права потерпевшего, ограничен. Тем не менее, в

судебной практике встречаются поистине курьезные случаи, когда в

качестве потерпевших в деле фигурируют представители органов

социальной защиты, организаций инвалидов, ветеранов и.т.п. Думается,

примеры подобного рода настолько не соответствуют смыслу ст.53 УПК,

что вряд ли требуют приведения какой-либо серьезной аргументации.

Защитник в подобной ситуации, безусловно, должен заявить ходатайство

об устранении указанных лиц от участия в деле.

Заслуживает внимания также следующий вопрос: подлежит ли. признанию потерпевшим гражданин в случае совершенного против него неоконченного преступления - приготовления или покушения?

Отрицательно отвечая на данный вопрос, В.М.Савицкий, И.И.Потеружа обосновывают свое мнение тем, что при покушении или приготовлении к преступлению нет вредных последствий . Тем не менее, авторы подчеркивают, что сказанное не относится к случаям, когда покушение причинило какой- нибудь вред. Например, раненый при покушении на убийство, несомненно, должен быть признан потерпевшим.

Если в этом случае все кажется достаточно ясным, то при приготовлении к убийству вопрос о признании лица потерпевшим не является столь уж бесспорным. Действительно, действия виновных не успели причинить ему какой-нибудь вред. Более того, человек мог даже не подозревать, что в отношении него имеется сговор на совершение убийства; разрабатывается план; готовятся орудия преступления и пр. С точки зрения В.М.Савицкого, И.И. Потеружа «…признание такого гражданина потерпевшим и выполнение в дальнейшем всех вытекающих из этого акта процессуальных действий было бы не только бесполезным,

Савицкий В.М., Потеружа И.И. Указанное сочинение с.9.

73 но и обременительным занятием как для этого гражданина, так и для

органа расследования и суда»1.

Интересную мысль высказывает Л.В.Батищева. Она предлагает считать потерпевшим от преступления лишь того, кто осознал совершенное против него посягательство. Основная мысль ее исследования сводится к тому, что осознание человеком опасности наступления имущественного или физического вреда, созданного покушением (в нашем случае приготовлением) претерпевает своеобразную трансформацию и превращается в реальный моральный вред.

Кроме того, надо иметь в виду, что уголовное законодательство ряда зарубежных стран вообще не предусматривает ответственности за приготовление к преступлению, относя наиболее опасные приготовительные действия к покушению.3Тем не менее, материальное право лица на судебную защиту от посягательств, включая и приготовления, установлено и уголовным законом (ст.ЗО УК РФ). Согласно ч.2 указанной статьи, уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому или особо тяжкому преступлению. Разделяя точку зрения законодателя по указанному вопросу, трудно не согласиться с мнением Р.Радаева: «Неоконченное посягательство, оставшееся нераскрытым, может быть повторено. Поэтому подвергшийся посягательству, может быть естественно заинтересован в изобличении и наказании виновного. Для эффективной же реализации этих интересов он нуждается в процессуальных правах, которыми наделен потерпевший» .

Заслуживает внимания также вопрос о процессуальных функциях потерпевшего в ходе уголовного процесса по делам об убийстве.

1 Савицкий В.М., Потеружа И.И. Указанное сочинение с.9.

2 Батищева Л.В. О признании лица потерпевшим при покушении на преступление// Проблемы совершенствования предварительного следствия и прокурорского надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия. М., 1982, с.58.

1 Новое уголовное право России. Общая часть. М., 1996, с.55. 4 Радаев Р.Указанное сочинение с.60.

74 Видя цель участия потерпевшего в изобличении виновного,

В.М.Савицкий и И.И.Потеружа считают, что потерпевший осуществляет

функцию обвинения или уголовного преследования. Их мнение было

поддержано другими учеными, но только в отношении дел так

называемого частного обвинения, «…по тем делам в которых

потерпевший вправе сформулировать и обосновать перед судом

обвинение, высказать свой взгляд на меру наказания». Излишне

говорить, что круг таких дел узок, что позволяло сделать вывод о том,

что действия потерпевшего не носят безусловно обвинительного

характера.3Однако внесенные в последнее время изменения в закон,

наделение потерпевшего правом наравне с другими участниками

судебного разбирательства выступать в судебных прениях - говорит о

существенном расширении прав потерпевших. Напрашивается вывод о

том, что функция обвинения со стороны потерпевшего все-таки имеет

место.

Выступая в судебных прениях с речью, потерпевший вправе

коснуться самых разных вопросов: высказать свои соображения по

поводу виновности подсудимого, вправе отстаивать свою позицию об

уголовно-правовой квалификации его действий, высказать свои

пожелания относительно меры наказания. Потерпевший наделен правом

в порядке ст.298 УПК предложить в письменном виде формулировку по

существу обвинения. Наряду с этим, потерпевший участвует в

исследовании обстоятельств дела, или в доказывании, что по существу

является средством осуществления им функции обвинения. Участие

потерпевшего в доказывании подчинено отстаиванию интересов,

нарушенных в связи с совершением преступления. Осуществляя свое

право на представление доказательств, потерпевший предъявляет и

1 Савицкий В.М., Потеружа И.И. Указанное сочинение с.22-30; также Савинов B.H. Потерпевший в уголовном процессе. Автореф. канд. дисс. Харьков, 1978, с.9-10.

2 Радаев Р. Указанное сочинение с.60.

Ильина Л.В. Участие потерпевшего и его представителя в доказывании по уголовному делу; Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Л., 1975; Кадышева Т., Ширинский С. Расширить права потерпевшего// Российская Юстиция - 1998 - № 1 - с. 15.

75 передает следователю или суду имеющиеся у него предметы или

документы, которые просит (ходатайствует) приобщить к делу как

доказательство. Предметом других ходатайств потерпевшего в

значительной части служат действия и решения по собиранию

доказательств: о производстве осмотра или экспертизы, о допросе

определенного лица и.т.п. Потерпевший вправе давать показания в любой

момент производства по уголовному делу, а не только по инициативе

следователя, прокурора или суда. Показания потерпевшего с одной

стороны являются источником доказательственной информации, а с

другой — средством защиты его интересов. Считая, что по всем делам -

как частного, так и публичного обвинения - потерпевший осуществляет

функцию обвинения, В.Н.Савинов делает вывод о том, что

«…потерпевший по всем категориям дел, является субъектом бремени

доказывания».1

Соглашаясь с утверждением автора касательно дел частного обвинения, Р.Радаев высказывает принципиальные возражения относительно дел публичного обвинения: «Здесь формулирует и обосновывает обвинение не пострадавший, а следователь или прокурор. В связи с этим потерпевший на себя никаких обязанностей не принимает и никакой ответственности не несет. Признание обвинения ничтожным или дефектным в форме прекращения дела, оправдательного приговора или направления дела на доследование суть процессуальные санкции за невыполнение обязанностей доказывания. Эти санкции претерпевает следователь и прокурор, но не потерпевший».2

С указанными утверждениями, полагаю, трудно не согласиться.

Следующее, на что хотелось бы обратить внимание, характерно для рассматриваемой категории дел об убийствах.

Савинов В.Н.Потерпевший в уголовном процессе: Автореферат дисс канд. юрид. наук. Харьков, 1978, с. 10.

2 Радаев Р. Указанное сочинение, с. 113.

76 Гражданин, признанный потерпевшим, защищает доброе имя и честь

погибшего. Достаточно часто, избранная обвиняемым (подсудимым)

линия защиты направлена на то, чтобы опорочить погибшего,

переложить ответственность за случившееся за него. Используя то

обстоятельство, что погибший в свою защиту уже ничего сказать не

может, а свидетели происшествия отсутствуют, обвиняемый

(подсудимый) может дойти до откровенной лжи. Излишне говорить,

какую дополнительную моральную травму получают близкие

родственники погибшего, выслушивая в ходе всего судебного процесса

измышления, которые никак не сообразуются с моральным обликом

дорогого им человека.

Процессуальную функцию потерпевшего в указанном случае можно обозначить как отстаивание интересов личности, пострадавшей от преступления. Думается, что употребление термина «защита» не является оправданным. «В уголовном судопроизводстве, на уровне процессуально-правовых отношений, термин «защита» имеет иной смысл; он означает деятельность в интересах обвиняемого, диаметрально противоположную действиям обвинителя, а отчасти и действиям потерпевшего».’

Как в стадии предварительного расследования, в судебном разбирательстве находит свое выражение функция поддержания гражданского иска. Потерпевший, которому преступлением причинен материальный ущерб, вправе предъявить гражданский иск в уголовном деле. В этом случае он пользуется правами гражданского истца (ст.54 УПК). Принимаются к рассмотрению гражданские иски о возмещении имущественного вреда, возникшего вследствие смерти потерпевшего и с потерей кормильца, а также связанные с расходами на погребение , иски о взыскании средств, затраченных на стационарное лечение фаждан в

1 Радаев Р. Указ. соч. с. 61.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением» от 23.03.79 г. (Бюллетень Верховного Суда СССР - 1979 - № 3 - с. 11).

77 случае причинения вреда их здоровью в результате умышленных

преступных действий, кроме причинения вреда при превышении

пределов необходимой обороны или в состоянии внезапно возникшего

сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями

потерпевшего.

Выше, уже был затронут вопрос о том, могут ли близкие родственники

являться правопреемниками погибшего. Речь, как уже отмечалось, может

идти только о преемстве существующего. Поскольку потерпевший

• правами, предусмотренными ст.ст.29, 53, 54 УПК не располагал, то и

перенимать от него нечего. Названные права возникают по времени лишь

после совершения повлекшего смерть правонарушения. Появление их у

близких родственников носит первоначальный, а не производный

•у

характер. Таким образом, когда близкие родственники теряют в лице погибшего единственного кормильца, они, как непосредственно понесшие моральный и материальный вред, должны выступать в процессе в качестве потерпевших и субъектов исковых требований.

Важно заметить, что право на иск имеют не все близкие родственники, а только нуждающиеся иждивенцы. К этой категории относятся те, кто находился на полном содержании лица до его смерти, причиненной преступлением, или получавшие от этого лица постоянную помощь, которая представляла основной источник средств к существованию. Перечень граждан, имеющих право на возмещение вреда в результате смерти кормильца, указан в ст. 1088 ГК РФ. Для обладания правом на иск иждивенчество не обязательно должно быть фактическим. Достаточно, чтобы ко дню смерти субъекта иждивенец имел право на получение указанных средств. Исключением из этого правила является право на возмещение материального ущерба у ребенка, который родился уже после смерти кормильца (ст. 1088 ГК РФ).

Указ Президиума Верховного совета СССР «О возмещении средств, затраченных на лечение граждан, потерпевших от преступных действий» от 25.06.73 г. (Ведомости Верховного Суда СССР -1973-№27- ст.348).

Малеин Н.С. Ответственность за причинение смерти кормильцу. М., 1960, с. 8 - 9.

78 Круг иждивенцев не исчерпывается категорией близких

родственников. Ими могут быть и иные лица, не находящиеся даже в

отдаленном родстве с субъектом, которому причинена смерть.

Статья 1094 ГК РФ устанавливает ответственность виновного лица по возмещению расходов на погребение потерпевшего, которые понесли наследники или иные лица. Судебная практика исходит из того, что расходы на ритуальные услуги, которые возмещаются за счет виновного, должны определяться в соответствии с принципом разумности. Это требование на практике выполняется далеко не всегда. Суды взыскивают с подсудимых расходы на многодневные поминальные обеды в ресторане, на спиртные напитки и т.п.

Предметом гражданского иска в уголовном процессе является также

2

моральный вред причиненный преступлением.

Необходимость возмещения морального вреда, причиненного смертью потерпевшего, не вызывает сомнений. На вопрос, какие права родственников и членов семьи нарушаются при смерти потерпевшего, А.М.Эрделевский отвечает следующее. Страдает психическое благополучие человека, тем самым нарушается его право на здоровье. Затрагивается неимущественное право человека на обладание родственниками и семейными связями. Нарушение этих видов прав и порождает право на компесацию морального вреда. Однако А.М.Эрделевский против того, чтобы круг лиц, имеющих право на возмещение такого вреда, был необоснованно широким. Он предлагает ограничить его родственниками первой и второй степени и членами семьи потерпевшего. Причем под членом семьи он понимает лицо, которое совместно проживает и ведет общее хозяйство с потерпевшим.

1 Комментарий к ГК РФ/ Под ред. Садикова О.Н., М., 1996, с. 701.

2 Принципы компенсации морального вреда подробно рассмотены в работах: Беляков A.M. Имущественная ответственность за причинение вреда. М., 1979, с.10; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976, с.202; Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М., 1981, с.163; Он же, О моральном вреде// Государство и право, 1993, № 3, с.ЗЗ; Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973; Шиминова М.Я. Компенсация вреда гражданам. М., 1979, с.51.

3 Эрделевский A.M. Компенсация морального вреда в России и за рубежом. М., 1997, с.143.

г

79 Думается, что ставить в зависимость возмещение морального ущерба

от наличия родственных связей или факта совместного проживания

нельзя. Необходимо учитывать многие обстоятельства. Представляется,

что полное, объективное разрешение вопроса о правомерности

предъявленных требований по возмещению морального вреда в рамках

уголовного процесса связано с многими трудностями и, зачастую,

является формальным. Вместе с тем, необходимо обратить внимание и на

то, что вопросы о возмещении морального вреда решаются судами

вопреки тому обстоятельству, что сама возможность такой компенсации

уголовно-процессуальным законодательством не урегулирована.

Поскольку вопрос о причинении физических и нравственных страданий

гражданину преступлением к числу спорных не относится, думается,

законодателю есть необходимость ввести в УПК норму об основаниях и

размере компенсации морального вреда.

Поскольку при определении размера ущерба, причиненного

преступлением, используются чаще всего оценочные категории

(общественная оценка противоправного деяния, принцип разумности

и.т.п.), большое значение для адвоката имеет знание судебной практики.

Обобщая практику Верховного Суда РФ, можно отметить наиболее

типичные ошибки, допускаемые судами при разрешении гражданских

исков по уголовным делам:

По смыслу ст.ст.310, 314, 317 УПК РСФСР при постановлении

приговора суд обязан привести мотивы, обосновывающие полное или

частичное удовлетворение иска либо отказ в нем, указать и обосновать

размеры в которых удовлетворены требования истца. Суд должен

принять меры к установлению размеров ущерба, исходя из конкретных

~ i документов, представленных истцом, а не из его голословных заявлении.

Гражданский иск в уголовном процессе разрешается при

постановлении обвинительного приговора и не может быть предъявлен

1 Определение № 41-кп099-45сп по делу Бенедика, Жадовца и Чеберко (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 - № 5 - с.9).

80 лицу, подлежащему освобождению от уголовной ответственности за

совершение общественно опасного деяния.

Не подлежат взысканию с осужденных в пользу бюро судебно-медицинских экспертиз суммы, затраченые на проведение судебно-медицинских и биологических экспертиз, если указанные экспертизы проведены штатными экспертами указанного бюро по заданию следователя и в соответствии со ст. 106 УПК РСФСР.

В соответствии со ст. 1074 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет несут ответственность за причиненный вред на общих основаниях. В случае если у несовершеннолетнего нет доходов или иного имущества, достаточных для возмещения вреда, вред должен быть возмещен полностью или в недостающей части его родителями или попечителем, если они не докажут, что вред возник не по их вине3.

Вопрос о возмещении материального ущерба суд вправе рассмотреть по собственной инициативе лишь при условии, когда все обстоятельства, связанные с его разрешением полностью выяснены в судебном заседании.

Так, Военный суд Дальневосточного округа, рассмотрев уголовное дело Саядова, обвинявшегося в умышленном убийстве, в приговоре по собственной инициативе решил вопрос о взыскании с осужденного средств на содержание двух детей жены погибшего. Суд признал установленным факт нахождения на иждивении погибшего от преступления Трофимова двоих сыновей. Между тем, из материалов дела следует, что родной отец детей погиб во время стихийного бедствия. Данных о том, получали ли дети пособие по случаю потери кормильца и были ли они усыновлены, погибшим от преступления Трофимовым, не имеется. Не выяснен вопрос о том, являлась ли помощь детям со стороны

1 Определение по делу Новосельцевой (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 - № 5 - с. 12). Определение по делу Качалкина; по делу Коптелова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 - № 1 -с. 13).

Определение по делу Петушкова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1997 - №6 - с. 14).

81 погибшего постоянным и основным источником их средств к

существованию.

Судебная практика включает в себя также и примеры

творческого подхода при разрешении судом проблемы возмещения

гражданину вреда, причиненного преступлением.

Так, впервые в практике Томского областного суда в качестве

гражданского ответчика к участию в деле была привлечена охранная

фирма «Пуаро-Томск», в лице ее генерального директора. Два

сотрудника данной фирмы, используя набор охранника - наручники,

пистолет и патроны к нему, совершили нападение на продуктовый киоск.

Одна из продавщиц была застрелена, другая получила тяжелое ранение.

Ссылаясь на ст. 1068, 1094, 1101, 151 ГК РФ суд постановил: охранная

фирма как юридическое лицо должна возместить вред, причиненный ее

сотрудником при исполнении служебных, трудовых и должностных

обязанностей. Суд решил взыскать с «Пуаро-Томск» в пользу матери

убитой киоскерши компенсацию морального вреда в размере 100 тысяч

рублей и материальный ущерб - 2,8 тысяч рублей.

Верховный Суд РФ решение о взыскании с охранной фирмы

морального вреда и материального ущерба оставил в силе.

Анализируя судебную практику по данному вопросу, можно

отметить, что разрешение гражданского иска в уголовном процессе —.

задача весьма не простая. Тем не менее, решения судов в этой части в

большинстве случаев оказываются формальными. Это случается в силу

самых разных причин: недостатка времени; несерьезного отношения

некоторых судей к разрешению гражданского иска, как к второстепенной

задаче суда; пассивности защитников, которые концентрируясь на

доказывании невиновности или меньшей виновности своего клиента,

оставляют предъявленный гражданский иск без должного внимания.

Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ № 32-097-5 по делу Саядова (Информационная система - «Консультант-Судебная практика»). 2 «Обозрение: судебные новости» - 2000 - № 3- 4 - с. 13.

82 Между тем, еще в 1890 году А.Ф.Кони, говоря о специфике этого

процессуального института отметил, что гражданский иск “…является

одной из наиболее спорных и наименее разработанных частей уголовного

процесса”1.

Спустя более чем 100 лет можно сказать, что не смотря на широкую

разработку данной проблемы в науке уголовного процесса, она не

перестала быть от этого наименее спорной и легко разрешаемой в

правоприменительной деятельности.

И, наконец^ следующая процессуальная особенность рассматриваемой

категории дел связана с реальной возможностью получения виновным

сурового наказания — смертной казни. Одна из гарантий соблюдения прав

обвиняемых изложена в п.5 ст.49 УПК - обязательное участие защитника

с момента предъявления обвинения по делам, за которые в качестве меры

наказания может быть назначена смертная казнь. Статья 59 УК РФ

устанавливает возможность применения смертной казни как

исключительной меры наказания только за особо тяжкие преступления,

посягающие на жизнь (в том числе и за умышленные убийства при

отягчающих обстоятельствах).

Думается, нет смысла говорить о том насколько необходима

юридическая помощь в делах, где обязательное участие защитника

является одной из гарантий охраны права каждого на жизнь. “Право это

(иметь защитника) опирается на основные начала разума человеческого, -

говорил Максимилиан Робеспьер, - в сущности, оно есть неотъемлемое и

естественное право. Откажите мне или тому, кого я изберу, в защите

моего имущества, моей чести, жизни и свободы, и разом ниспровергните

вы священный закон естественной справедливости, со всеми правилами

общественного порядка”2.

1 «Юридическая летопись» - 1891 - № 1 - с. 40. Цит. по С.А. Александрову. Правовые гарантии возмещения ущерба в уголовном процессе. Горький, 1976, с. 10.

2 Цит. по А. Стоянову. История адвокатуры. М., 1970, с.1.

83 Согласно ч.2 ст.59 УК РФ, круг лиц, которым может быть назначена

смертная казнь, не включает в себя женщин, лиц, совершивших

преступления до восемнадцатилетнего возраста, соответственно

мужского пола, а также мужчин, хотя и совершивших преступление до

достижения шестидесятипятилетнего возраста, но достигших его к

моменту постановления приговора. Таким образом, невозможность

применения к вышеперечисленным лицам смертной казни, казалось бы,

исключает необходимость обязательного участия защитника. Кроме того,

согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999

года, каждому обвиняемому в преступлении, за совершение которого в

качестве меры наказания установлена смертная казнь, должно быть

реально обеспечено право на рассмотрение его дела судом с участием

присяжных заседателей1. До введения в действие соответствующего

федерального закона, обеспечивающего реализацию указанного права,

наказание в виде смертной казни назначаться не может, С этой точки

зрения существует необходимость разъяснений Верховного Суда РФ о

том, распространяется ли действие ч.5 ст.49 УПК на лиц, к которым

смертная казнь применена быть не может (ч.2 ст.59 УК РФ), а равно на

лиц, обвиняемых в приготовлении или покушении на убийство при

отягчающих обстоятельствах (ч.4 ст.66 УК РФ). Определение позиции

Верховного Суда РФ по данному вопросу поможет разрешению многих

проблем, возникающих на практике, и связанных со сложностями

обеспечения обвиняемых (подсудимых) защитниками «по назначению»

(доля дел, в которых требуется обязательное участие защитника

составляет более половины, а в некоторых регионах 80% всех уголовных

дел)2.

В заключение, хотелось бы отметить, что институт обязательной

защиты в настоящее время поставлен под угрозу. Труд адвоката по

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 2.02.99 (Собрание Законодательства РФ - 08.02.99. -№ 6- ст.867).

2 Резник Г. Закон об адвокатуре как жертва конфликта интересов// Российская Юстиция - 1998 - №3- с. 12.

84 защите малоимущих оплачивается весьма символически.

Думается, государству назрела необходимость перейти от

декларирования красивых демократических принципов к делу.

Ликвидировать институт обязательной защиты по одной из сложнейших

категорий дел и предоставить возможность обвиняемому (подсудимому)

защищаться «как сможет» нельзя1.

В связи с этим, хотелось бы привести слова И.Я.Фойницкого:

«Процесс, где обвиняемый поставлен лицом к лицу против

обвинения, вооруженного всесильною помощью государства, не достоин

имени судебного разбирательства: он превращается в травлю»2.

’ О перспективах института обязательной защиты в России говорить сложно. Тем не менее, интерес вызывает предложение В.Г.Даева (Взаимосвязь уголовного права и процесса. ЛГУ. 1982, с.95). Он предлагает распространить правило ч.5 ст.49 УПК на все дела о преступлениях, за которые законом предусматривается лишение свободы на срок свыше 10 лет. В перспективе рассматривает дальнейшее понижение этой шкалы. Думается, что реализация подобных идей - не дело ближайшего будущего.

Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное/ Под ред. Лупинской П.А., М., 1997, с.15.

85

ГЛАВА ВТОРАЯ: Участие защитника по делам об убийствах на стадии предварительного следствия

Следующей за возбуждением уголовного дела стадией уголовного процесса является расследование. Расследование по делам об убийствах осуществляется в форме предварительного следствия. Предварительным его называют в отличие от судебного следствия - центральной части рассмотрения дела в суде. Для того, чтобы рассмотреть и разрешить в судебном заседании дело по существу, необходимо предварительно всеми установленными законом средствами собрать доказательства, осуществить уголовное преследование в отношении лица, совершившего преступление, привлечь это лицо в качестве обвиняемого, принять меры, обеспечивающие его неуклонение от следствия и суда и.т.д.

Современное предварительное расследование, при всем своем своеобразии, обусловленном временем принятия УПК РСФСР и многочисленными изменениями и дополнениями, внесенными в него в последние годы во многом сохранило черты, характерные для розыскного (инквизиционного) типа процесса (различные ограничения процессуальных прав обвиняемого и защиты, одновременное выполнение следователем функции расследования и принятия решения по ряду вопросов и делу в целом и.т.д.). Тем не менее, участие защитника в стадии предварительного расследования остается одной из основных гарантий соблюдения прав обвиняемого (подозреваемого). Своевременное вступление защитника в процесс - залог успешной защиты, преграда возможным незаконным методам ведения расследования. 4.1 ст. 47 УПК РСФСР связывает право задержанного, арестованного (до предъявления обвинения), обвиняемого пользоваться помощью защитника с момента соответственно объявления протокола задержания, постановления о применении этой меры пресечения или

86 предъявлении обвинения, а также назначения в отношении лица судебно-

психиатрической экспертизы. Более того, возможен допуск защитника к

участию в деле, если к лицу, подозреваемому в совершении

преступления, применены иные меры процессуального принуждения или

его права и свободы затронуты действиями, связанными с его уголовным

преследованием. Это правило носит общий характер, что соответственно

не является исключением и для рассматриваемой категории дел об

убийствах.

87 Параграф первый: Формирование позиции защиты по делам об

убийстве

Итак, защитник допущен к участию в деле. С этого момента он вправе иметь свидания с подзащитным подозреваемым и обвиняемым наедине (ст.51 УПК). Как правило, работа адвоката по любому уголовному делу начинается с беседы со своим подзащитным, содержанием которой является не только знакомство с ним, но и получение первоначальных данных об обстоятельствах дела. Уже здесь определяются общие черты будущей защиты. Эффективность этой работы зависит от информированности клиента, степени доверия к адвокату и, конечно же, с момента появления защитника в деле. Чем раньше приступил защитник к выполнению своих обязанностей, тем выше вероятность достижения им необходимого результата по делу. Пожалуй, как ни по какой иной категории дел, по делам об убийствах версия случившегося из уст самого обвиняемого (подозреваемого) находится в фокусе пристального внимания следствия. Показания потерпевшего — важный источник доказательственной информации, по рассматриваемой категории дел отсутствует. Очевидцы происшествия, как уже было отмечено ранее, по делам об убийствах имеются далеко не всегда. Иные свидетели по делу только устанавливаются. На начальном этапе предварительного расследования, следствие, как правило, не располагает данными необходимых экспертиз. В этой ситуации, показания обвиняемого (подозреваемого) могут стать важным источником получения сведений об обстоятельствах расследуемого преступления, мотивах совершенного убийства. Необходимость получения интересующей информации, в некоторых случаях, может привести к применению незаконных методов ведения расследования — физическому и психическому давлению, обману, шантажу. Результатом подобного насилия над личностью может стать самооговор, психологическая надломленность, полная пассивность в
отстаивании

88 своих прав и законных интересов. Поэтому, с точки зрения защиты,

идеальной является ситуация, когда первая встреча адвоката и

подзащитного происходит до первого допроса органами

предварительного расследования. В ходе первоначальной беседы

защитник и обвиняемый (подозреваемый) определяют линию поведения,

характер и объем информации, который возможно сообщить в ходе

первого допроса. Таким образом, появляются первые черты, так

называемой позиции обвиняемого по уголовному делу об убийстве.

Что понимают под правовой позицией защиты по уголовному делу?

В словаре русского языка С.И.Ожегова позиция определена как точка зрения, мнение в каком-нибудь вопросе.1

Позиция защиты по уголовному делу — это отношение защитника и обвиняемого (подсудимого) к предъявленному обвинению, ко всем правовым вопросам, подлежащим разрешению по делу, или как мнение по вопросам вины и ответственности обвиняемого.

Вызывает интерес толкование этого термина Е.Ю.Львовой.

«Позиция по делу - это фактическая и юридическая картина случившегося с точки зрения обвинения и точки зрения защиты».

Таким образом, учитывая то обстоятельство, что не только сторона защиты, но и сторона обвинения имеет свою позицию, Е.Ю.Львова принимает во внимание принцип состязательности сторон.

Думается, все эти определения по-своему справедливы, однако ни одно из них не раскрывает понятия правовой позиции в полном объеме. Т.В.Варфоломеева обоснованно полагает, что правовая позиция, отстаиваемая защитником, - это не только его мнение об обвинении, но и точка зрения по обстоятельствам, подлежащим доказыванию, а также по всем иным правовым вопросам, возникающим в процессе расследования и судебного разбирательства дела, исходя из которой строится программа

1 Ожегов С.И.Словарь русского языка. М., 1984, с.473.

2 Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов./ Под ред. Львовой Е.Ю., М., 1998, с.33.

89 защиты, правовая позиция защиты базируется на глубоком анализе всех

элементов конкретного состава преступления.

Наиболее полное, всеобъемлющее понятие позиции в процессуальном смысле дано М.С.Строговичем. Он охарактеризовал ее как «…утверждение, которое субъект процессуальной деятельности считает необходимым отстаивать в производстве по уголовному делу, добиваться его признания, в соответствии с чем он совершает процессуальные действия, направленные к подтверждению его мнения и к оспариванию противоречащих ему утверждений других участников процесса. Позиция участника процесса в своей основе есть позиция по отношению к обвинению, по которому обвиняемый предан суду».

Формирование позиции защиты начинается, как выше было отмечено, на самых ранних этапах предварительного следствия. В протоколе допроса в качестве обвиняемого, следующего сразу же после предъявления обвинения, уже должны быть сформулированы позиции защиты. Обвиняемый выражает свое отношение к предъявленному обвинению в следующих вариантах:

  • Занимает позицию невиновности, состоящую в полном отрицании обвинения.
  • Занимает позицию частичной виновности, при которой обвинение отрицается в какой-либо его части, но признается в других частях.
  • Заявляет о полном признании вины.
  • Предпочитает занять позицию молчания и отказывается давать показания по существу предъявленного обвинения, пользуясь правом, предоставленным ему законом.
  • Рассмотрим указанные варианты защиты применительно к делам об убийствах.

Итак, позиция невиновности по делам об убийствах. Юридическая позиция невиновности может быть выражена:

Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев, 1997, с.21.

” Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М., 1984, с.57.

90 1.В отсутствии события преступления (п.1 ст.5 УПК РСФСР).

Обвиняемый и его защитник настаивают на том, что смерть

потерпевшего не была вызвана действиями постороннего лица.

Причинами смерти в данном случае могут быть: естественные причины

(болезни, старение организма), самоубийство, несчастный случай.

Первоначальные данные относительно правдоподобности указанной версии следствие получает, как правило, уже на стадии осмотра места происшествия. Нарушения обстановки (разбитая посуда, сломанная мебель, взрыхленная почва), следы борьбы и самообороны, как правило, свидетельствуют о присутствии на месте происшествия постороннего человека. Большую информацию дает осмотр трупа. Наличие телесных повреждений, которые не могли быть причинены самим потерпевшим умышленно или быть получены в результате несчастного случая, нарушение целостности одежды (оторванные пуговицы, воротник и.т.п.) - вот далеко не полный перечень обстоятельств, позволяющих уже в ходе осмотра трупа предположить с большой степенью вероятности о совершении убийства. Результаты проведенного позднее судебно-медицинского исследования, как правило, не оставляют сомнений относительно причин смерти пострадавшего. Нетрудно заметить, что данная позиция защиты достаточно уязвима и может быть опровергнута, полученными в ходе предварительного следствия доказательствами, без особых проблем. Исключение, пожалуй, составляют случаи отсутствия трупа потерпевшего вообще (рассмотренные выше, так называемые, «убийства без трупа») и невозможность установления экспертом причин смерти пострадавшего (сильное разложение трупа, длительное нахождение в воде и.т.п.)

2.В отсутствии в действиях обвиняемого состава преступления.

Обвиняемый может настаивать на том, что в его действиях имели место: а) необходимая оборона (ст.37 УК РФ); б) причинение смерти пострадавшему при его задержании, как лицу, совершившему преступление (ст.38 УК РФ);
в) причинение смерти под физическим

91 либо психическим принуждением, в ситуациях, когда обвиняемый

действовал под влиянием непреодолимой силы (к примеру,

психотропного вещества, гипноза и.т.п. - ст. 40 УК РФ); г) исполнение

приказа или распоряжения (ст.42 УК РФ); д) невиновное причинение

смерти (ст.28 УК РФ).

Таким образом, обвиняемый не отрицает своего присутствия на месте происшествия и причинной связи между его действиями и наступившей смертью потерпевшего. Вместе с тем, он заявляет либо о правомерности содеянного, либо о невозможности предотвратить наступившие последствия. В данной ситуации, необходимо быть готовым к тому, что следователь постарается максимально детализировать показания обвиняемого. Детализация и допущение легенды - достаточно эффективные тактические приемы, часто используемые

следователем.’Если обвиняемый отстаивает позицию, что убийство было совершено в состоянии необходимой обороны, то необходимо иметь в виду, что следователь наверняка не удовлетворится общими фразами о нападении потерпевшего. Обвиняемому может быть предложено рассказать, какие конкретные действия предпринимал потерпевший, какие использовал орудия, что говорил, на каком участке местности находился. Следователь может предложить показать на схеме место, где произошло нападение, где потерпевший получил телесные повреждения. Требования максимально детализировать совершенные обвиняемым и потерпевшим действия, неоднократное производство допросов, следственный эксперимент могут выявить противоречия в его показаниях, что не приведет защиту к нужному результату. Необходимо отметить, что при «искусственности» данной позиции продумать все детали и добиться необходимого результата достаточно затруднительно.

В связи с вышесказанным, хочется привести пример успешного выбора позиции при доказывании наличия в действиях обвиняемого необходимой обороны.

1 Карагодин В.Н., Никитина Е.В., Зашляпин Л.А. Расследование убийств. Екатеринбург. 1993, с.76.

92 Тверским областным судом был вынесен в 1996 году

оправдательный приговор в отношении В.Орлова, убившего двух

человек1.

Фабула дела такова: братья Козловы, вооруженные вилами и граблями, явились ночью на дачный участок Орлова. На предложение последнего покинуть территорию участка, братья высказали угрозу физической расправы над ним и его знакомой Борисовой, а также последующего поджога дома. Произведенный Орловым

предупредительный выстрел вверх не возымел необходимого воздействия на нападавших. Один из братьев схватил Борисову, и, прикрываясь ею, с вилами наперевес стал наступать на Орлова. Женщина вырвалась, а Орлов, успев перезарядить ружье, выстрелил Козлову в грудь. Тот упал. Тут на Орлова кинулся другой брат, вооруженный граблями, и тоже получил заряд дроби в грудь. Оба брата скончались до прибытия милиции.

При данном изложении событий, может показаться, что необходимая оборона - это единственно возможная позиция защиты по указанному уголовному делу. Однако, это стройное изложение фактов случившегося - результат кропотливой работы защитника, сумевшего убедить суд в невиновности своего подзащитного. Вместе с тем, на стадии предварительного следствия дело не представлялось столь очевидным. Первоначально Орлову было предъявлено обвинение в убийстве в состоянии сильного душевного волнения (ст. 104 УК РСФСР). В судебном заседании государственный обвинитель частично согласился с адвокатом: признал действия подсудимого в отношении первого из братьев правомерными, а во втором случае, совершенными при превышении пределов необходимой обороны, поскольку якобы реальная угроза для жизни Орлова и Борисовой отсутствовала.

Адвокатом-представителем потерпевших отстаивалась версия о виновности
Орлова в убийстве братьев, совершенном с особой

1 Пример взят из материалов «Коммерсант-DAILY» - 1996 - № 100.

93 жестокостью. Подсудимый якобы сначала избил обоих братьев, а потом

застрелил в упор. При таком многообразии возможных версий

случившегося защитнику удалось отстоять первоначально выбранную

позицию защиты Орлова. Суд согласился с доводами адвоката о том, что

подсудимый находился в состоянии необходимой обороны, защищая

свою жизнь и имущество, а также жизнь своей знакомой. Что позволило

защитнику добиться успеха?

  • Последовательные показания Орлова и Борисовой, относительно всех деталей происшедшего события.
  • Умелое использование сведений о физических данных и личности подсудимого и потерпевших (Орлов - пожилой полковник в отставке; братья Козловы - крепкие молодые люди, затерроризировавшие всю округу).
  • Данные осмотра места происшествия, зафиксировавшие проломы в заборе, и опровергающие версию представителя потерпевших о «мирном характере визита» Козловых.
  • Показания соседей, которые слышали, как кто-то ломал забор, а также крики Борисовой о помощи.
  • Выводы нескольких судебно-медицинских экспертиз, не обнаруживших на телах братьев каких-либо побоев. Заключение баллистической экспертизы о том, что выстрелы были произведены с расстояния, а не в упор.
  • Безусловно, дать полный анализ всего арсенала использованных адвокатом средств защиты не представляется возможным. Но это и не является необходимым, поскольку универсальных рецептов все-таки не существует. Вместе с тем, целеустремленность защитника, верность выбранной позиции заслуживают, безусловно, одобрения. Отстаивать собственную версию случившегося, не подменяя ее офицальной версией обвинения, бывает

94 иногда достаточно сложно, особенно если есть соблазн действовать по

принципу «лучше синица в руках…».

  1. Недоказанность участия обвиняемого в совершении убийства

(п.2 ст.208 УПК).

Отрицание обвинения в этом случае может быть осложнено утверждением, противоположным исходящим от обвинения и направленным к устранению его, например, утверждением об alibi} Алиби — нахождение обвиняемого в момент, когда совершалось преступление, в другом месте как доказательство непричастности его к преступлению. В этом случае защитник и обвиняемый стремятся доказать факт нахождения последнего в момент совершения убийства в ином месте. Излишне говорить о том, что первоочередной задачей следователя является доказывание факта пребывания субъекта на месте происшествия.

Ложное алиби опровергается обычно: а) показаниями свидетелей -очевидцев происшествия; б) доказательствами, прямо подтверждающими факт нахождения обвиняемого на месте совершения убийства (микрочастицы с места происшествия на одежде обвиняемого, обуви, личных вещах; следы рук, ног, зубов, крови, слюны, фрагментов одежды; следов контакта с потерпевшим - записок с назначением встречи, предметов, находившихся у пострадавшего перед смертью и.т.п.)3; в) неточности и противоречия в показаниях обвиняемого, относительно его местонахождения в момент совершения убийства, о событиях там происходивших и его участниках.

Приемы детализации и допущения легенды в данных случаях нередко позволяют следователю добиться отказа обвиняемого от ложного алиби. Позволяют это
сделать и данные, полученные из допросов лиц,

1 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства./Адвокат в уголовном процессе. Учебное пособие/ Под ред. Лупинской ПА. М., 1997, с.284.

2 Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1984, с.22.

3 Карагодин В.Н., Никитина Е.В., Зашляпин Л.А. Указанное произведение с.77.

95 присутствующих в указанном обвиняемым месте на момент совершения

убийства, но отрицающих присутствие там указанного субъекта.

Необходимо отметить, что важным условием успешного использования алиби является своевременность его выдвижения. Несмотря на отсутствие каких-либо ограничений относительно времени заявления подобных утверждений, необходимо иметь в виду следующее. Алиби должно быть проверено. И лучше, если это будет сделано органами предварительного расследования, располагагающими гораздо более внушительными возможностями для проверки подобных заявлений, чем суд. Тем более, что позднее утверждение об алиби вполне закономерно вызовет сомнение в его правдоподобности. Как показывают следственная и судебная практика больше шансов на успех дают показания свидетелей, не являющихся близкими родственниками или друзьями обвиняемого. В любом случае, адвокату следует иметь в виду, что любое алиби, вне зависимости от времени его заявления и лиц, подтверждающих его, должно быть всесторонне исследовано и в последующем оценено выводами суда.

Так, по делу Максимова осужденного Курским областным судом за умышленное убийство двух лиц из корыстных побуждений, с особой жестокостью, ни органы следствия, ни суд не проверили его доводы о том, что он убийства не совершал, на месте преступления не был, а находился дома. Показания жены и дочери, подтверждавших его алиби, в обвинительном заключении в нарушение ст.205 УПК РСФСР не изложены и не проанализированы, а суд этих лиц не вызывал, не допросил и в нарушение требований ст.314 УПК их заявлениям не дал оценки в приговоре. В
результате приговор был отменен, а дело

2

направлено на новое расследование.

1 Подробно о тактических операциях по проверке алиби см. Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. Свердловск. 1992, с.99.

” Бюллетень Верховного Суда РФ- 1999 - № 11- с. 13.

Аналогичные примеры: определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23.01.96. по делу Кирьянова, Суродеева, Гладкова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1996 - № 11 - с.8- 9), определение Судебной коллегии по уголовным делам по делу Надсонова (Бюллетень Верховного Суда - 2000 - № 9 - с. 19).

96 Сказанное выше, может быть отнесено и к случаям, когда

обвиняемый заявляет о том, что по каким-либо причинам оговорил себя.

Данный случай достаточно распространен и вполне может претендовать

на одну из разновидностей защитительных позиций обвиняемого. Как

правило, утверждение о том, что самооговор имел место, возникает по

одной из следующих причин:

  • Использование органами предварительного следствия незаконных методов ведения расследования: применения физического воздействия, угроз, шантажа, обмана.
  • Стремление обвиняемого скрыть истинного виновника убийства. Мотивы могут быть самыми разнообразными: сострадание, страх, ложное чувство товарищества, обещание виновным какой-либо выгоды и.т.п.
  • Смена позиции по делу. Вполне вероятна ситуация, когда обвиняемый, убедившись в том, что единственными доказательствами виновности являются его собственные показания, стремится отказаться от них, указывая в качестве объяснения самооговора на одну из вышеназванных причин. Аналогичное поведение характерно и для подсудимых в группе, каждый из которых либо просто опасается, либо стыдится повторить признательные показания в суде в присутствии своих товарищей.
  • Заявление о самоговоре может иметь место как на стадии судебного, так и на стадии предварительного следствия. Необходимо обратить внимание на известную бесперспективность данной позиции, особенно если речь идет о незаконных методах ведения расследования. Как правило, по заявлениям обвиняемого и его защитника в лучшем случае проводится служебное расследование, которое, как правило, не дает никакого результата. Вместе с тем, защитнику следует знать, что любое заявление о самооговоре должно быть надлежаще проверено. В случае если такая проверка в суде и на следствии проведена не была, оценка в приговоре суда данному обстоятельству не содержится, защита получает возможное основание к отмене приговора.

97 Так, отменен приговор Пермского областного суда по делу Наумова,

осужденного за умышленное убийство Зыряновой. Еще в ходе

предварительного расследования Наумов утверждал, что преступления не

совершал, а взял на себя вину дочери - Наумовой О. Тем не менее данная

версия ни следствием, ни судом не исследовалась .

4.3аявление о совершении убийства другим лицом.

В указанном случае обвиняемый, отрицая свою причастность к совершенному убийству, называет конкретное лицо, по его сведениям, виновника происшествия. Данная позиция обычно характерна для лиц, обвиняемых в убийстве, совершенном в группе. Однако может быть названо и иное лицо, не проходящее по материалам дела как обвиняемый или подозреваемый.

Сложившаяся судебная и следственная практика идет по пути отрицания каких- либо нарушений закона в действиях обвиняемого, который в порядке защиты заявляет о причастности к преступлению даже заведомо невиновного лица. Это породило немало споров в юридической печати относительно правомерности подобных действий обвиняемого2. Поводом для полемики послужила выдержка из обзора судебной практики Верховного Суда РФ за второе полугодие 1997 года по делу Незнамова2.

«Заведомо ложные показания подозреваемого о совершении преступления другим лицом заведомо ложный донос не образует, поскольку были даны с целью уклониться от уголовной ответственности и являлись способом защиты от обвинения».

Таким образом, судебная практика не содержит каких-либо противопоказаний к применению данной защитительной позиции. Вместе с тем, противники данной точки зрения утверждают, что указанное положение находится в противоречии с некоторыми нормами УПК РСФСР и Конституции РФ. Статья 46 УПК РСФСР гласит, что

1 Бюллетень Верховного Суда РФ - 1999 - № 11 - с.14.

” Зеленин С. Пределы допустимой защиты// Российская Юстиция - 1998 - № 12 - с. 43-45; Нафиев С, Васин А. Право на защиту не беспредельно//Законность- 1999 -№ 4 -с.5-7.

98 обвиняемый вправе «..защищать свои права и законные интересы

любыми… средствами и способами, не противоречащими закону».

Аналогичное положение закреплено и применительно к правам

защитника в ч.2 ст.51 УПК. С указанной точки зрения, право на защиту

не является абсолютным и его осуществление не должно нарушать права

и свободы других граждан. Стремясь обелить себя перед следствием и

судом посредством перекладывания вины на другого человека,

обвиняемый посягает на ряд прав и свобод, гарантированных

Конституцией — на достоинство личности, которое, согласно ч.1 ст.21

Конституции, охраняется государством. Наряду с этим нарушается право

на свободу и личную неприкосновенность (ст.22 Конституции), а также

право на защиту чести и доброго имени (ч. 1 ст.23 Конституции).

Вместе с тем, ст.307 УК РФ предусматривает специального субъекта данного преступления. Им может- быть лишь свидетель и потерпевший. Следовательно, подозреваемый и обвиняемый вправе давать по делу любые показания в целях осуществления своей защиты. Однако, думается, вряд ли можно не согласиться с вышеприведенными рассуждениями. Утверждение обвиняемого, что преступление совершило конкретное лицо, существенно затрагивает интересы последнего и может повлечь за собой серьезные последствия. Безусловно, это тема для размышления и, возможно, для принятия определенных решений.

Судебная практика ориентирует на то, что заявления обвиняемого о причастности к совершению преступления другого лица, в любом случае, должны быть тщательно проверены.

Так, по делу Павлова, осужденного Новосибирским областным судом по п. «и» ч.2 ст. 105 УК РФ за убийство Егорова, была отклонена без проверки версия о причастности к убийству другого лица (Веремейко), находившегося на месте преступления. Приговор суда отменен, дело направлено на новое расследование.1

Бюллетень Верховного Суда РФ - 1998 - № 4 - с. 15.

99 Позиция частичной виновности

Данная позиция имеет место, когда обвиняемый признает

предъявленное обвинение в части. Как правило, частичное признание

вины означает:

  1. Обвиняемый оспаривает объем обвинения, но не спорит с Ж юридической квалификацией.

Оспаривание объема обвинения выражается обычно в том, что обвиняемый отрицает свое участие в одних эпизодах, но признает его в других (по многоэпизодным делам); оспаривает совершение им отдельных действий в отношении потерпевшего (характерно для убийств, совершенных в группе).

  1. Обвиняемый признает факты предъявленного обвинения, но не согласен с их юридической квалификацией.

Так, Ворохобов был осужден за умышленное убийство без отягчающих обстоятельств (ст. 103 УК РСФСР)1.

«

Судом было установлено, что во время ссоры, начавшейся при распитии спиртных напитков и последовавшей за тем драки, Ворохобов ударил головой о стол Глебова, после чего взял того за шею и потащил к выходу из своей квартиры. Глебов упирался, опять тянулся к столу с водкой, и Ворохобов в спину вытолкнул его за дверь, а там - и с лестницы. Глебов, не удержавшись за перила, упал затылком на ступени и получил тяжкие телесные повреждения, от которых скончался.

Ворохобов признал факт причинения вреда здоровью потерпевшего, но категорически отрицал умышленный характер своих действий. Суд положил в основу приговора, как доказательство умышленного характера вины подсудимого, заключение судебно-медицинской экспертизы, в А особенности той его части, где расписан механизм перелома затылочной

кости и проникновения ее в мозг.

Определяя линию защиты по данному уголовному делу, защитник Ворохобова еще в
ходе предварительного следствия обоснованно

1 Бюллетень Верховного Суда РФ- 1999 - № II - с. 13.

100 исходил из того, что тяжесть наступивших последствий сама по себе еще

не указывает на содержание умысла его подзащитного. В кассационной

жалобе адвокат привел доказательства неосторожной вины осужденного,

показав, что сравнительно небольшое насилие не могло быть

непосредственной причиной смерти Глебова. Областной суд согласился с

доводами, отметил неосторожный характер причинения смерти и

переквалифицировал содеянное на неосторожное убийство (ст. 106 УК

РСФСР).

При частичном признании вины в убийстве обвиняемые, как правило, стараются обосновать наличие в их действиях привилегированных составов: неосторожного причинения смерти (ст. 109 УК РФ); убийства в состоянии аффекта (ст. 107 УК РФ); превышение пределов необходимой обороны (ст. 108 УК РФ). Если обвинение предъявлено по ч.2 ст. 105 УК РФ наиболее характерно оспаривание тех или иных квалифицирующих признаков (корыстного мотива, хулиганских побуждений й.т.п.). Средства, используемые обвиняемыми в обоснование правдивости собственных показаний, достаточно типичны. Это заявление о неправомерных действиях самого потерпевшего (оскорбления, издевательства, физическое насилие); более мягких мотивах содеянного (убийство не из хулиганских побуждений, а из личной неприязни; отсутствие корыстной мотивации насилия — вместо этого машинальное, случайное завладение ценностями и.т.д.). Обвиняемые отрицают наличие предварительного сговора, умышленного характера вины. При групповом совершении убийства характерно перекладывание вины на соучастников. Это особенно часто проявляется при наличии заключения эксперта о наступлении смерти потерпевшего от совокупности действий виновных лиц.

Задача защитника при частичном признании вины обвиняемым -развить занимаемую им позицию. Нужно быть готовым к тому, что органы следствия не будут заниматься тем, что выходит за пределы

101 официальной версии. Адвокат при допросах его подзащитного может

задать необходимые вопросы о характере действий потерпевшего, о том,

что послужило возможной провокацией к применению насилия и.т.п.

При оценке адекватности действий потерпевшего и реакции

подзащитного необходимо учитывать многие казалось бы неожиданные

характеристики сторон.

Приведу конкретный пример. Выступая в качестве защитника К. по делу об убийстве ранее неоднократно судимого Б, автор настоящей работы выяснила, что настоящей причиной убийства была ссора между Б. и К., в ходе которой потерпевший высказал в адрес моего клиента ряд оскорблений. Учитывая, то обстоятельство, что мой подзащитный был ранее неоднократно судим, стало ясно, что некоторые из высказываний потерпевшего носили для К. особо провокационный характер. Защитник обратил внимание суда на то, что такое оскорбление, как “козел” имеет для неоднократно судимых лиц - носителей определенных воровских традиций, несколько иной смысл, чем домашнее животное. Как пояснил мой подзащитный, ссора произошла в кругу лиц где не ответить на подобные слова было бы невозможно. Кстати, об этом знал и на это рассчитывал потерпевший, затевая конфликт. Наличие сильного душевного волнения защите обосновать не удалось, но вышеназванное обстоятельство послужило смягчающим фактором, поведение потерпевшего было признано судом провоцирующим1.

Позиция полной виновности

При данной позиции обвиняемый заявляет о полном признании вины в предъявленном обвинении и не оспаривает его юридическую квалификацию. Задача адвоката здесь очевидна - смягчение участи подзащитного. Особое внимание здесь необходимо уделить поиску смягчающих обстоятельств. Перечень данных обстоятельств, изложенный в ст. 61 УК РФ, не является исчерпывающим и открывает, тем самым, творческие возможности для защиты.

Дело рассмотрено Челябинским областным судом в 1998 году.

102 Рассмотрим некоторые смягчающие обстоятельства, наличие которых

по делу об убийстве дает защитнику и обвиняемому основания надеяться

на относительно мягкий приговор.

Традиционно смягчающими вину обстоятельствами признается группа обстоятельств, связанных с облегчением раскрытия преступления.

Явка с повинной признается таковой, когда имеет место добровольное заявление виновного о совершении преступления. При решении вопроса о том, имело ли место такое смягчающее обстоятельство, обычно берется во внимание, являлось ли заявление, поданное в органы расследования, или сообщение (в любой форме) о преступлении, сделанное должностному лицу органа расследования, добровольным и не связано ли это с тем, что лицо было задержано в качестве подозреваемого и подтвердило свое участие в совершении преступления. Если по делу, возбужденному по факту совершенного преступления, лицо, его совершившее, не установлено, добровольное заявление или сообщение лица о содеянном им должно рассматриваться как явка с повинной. Как явку с повинной следует рассматривать также заявление лица, привлеченного к уголовной ответственности, о совершенных им иных преступлениях, неизвестных органам расследования. Такова позиция Верховного Суда, изложенная в постановлении Пленума от 11.06.99 г. “О практике назначения судами уголовного наказания”’.

Включение адвокатом явки с повинной, чистосердечного признания, активной помощи следствию в систему их детального изучения и использования предполагает активную работу по многим направлениям. Это - установление того, когда именно появился тот или иной фактор, был ли он результатом только соответствующего желания подзащитного или же вынужденным, при котором другие обстоятельства «надавили» на сознание обвиняемого и толкнули его на явку с повинной. Если хронологически по времени фактическая явка с повинной и заявление о

1 Бюллетень Верховного Суда РФ - 1999 - №8 - с.2-9.

103 чистосердечном признании предшествует другим следственным

действиям, особенно первоначальным, то правомерным для адвоката

является предположение, то есть защитительная версия о том, что многие

последующие процессуальные действия в определенной мере оказались

формами проявления активного способствования раскрытию

преступления1. Работа адвоката со смягчающими обстоятельствами по

делу приобретает еще более особый смысл если учитывать положения

ст.62 УК РФ: при наличии определенных смягчающих обстоятельств и

отсутствии отягчающих данных «срок и размер наказания не могут

превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее

строгого наказания, предусмотренного соответствующей статьей

Особенной части».

Как известно, Уголовным Кодексом РФ 1996 года значительно расширены обстоятельства, исключающие преступность деяния. И если лицо совершает преступление при нарушении условий правомерности действий, указанных в ст.37 - 42 УК РФ, уголовная ответственность наступает; однако эти обстоятельства признаются смягчающими. Однако следует помнить, что они могут быть признаны таковыми, если не являются составной частью диспозиции статьи Особенной части Уголовного Кодекса РФ (например, убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, - ст. 108 УК РФ и.т.п.)2

Так, Б. у себя дома вместе с женой, соседом Г. и супругами К. в праздник распивали спиртные напитки. После того, как Б. уснул, его жена и Г., которые ранее состояли в интимных отношениях, уединились в доме супругов К., куда через некоторое время пришел Б. Застав жену и Г. в обнаженном виде, он схватил лежащий на столе кухонный нож, с

Лубшев Ю. Смягчающие вину обстоятельства в руках защитника// Российская Юстиция - 1996 -№ 10- Ы2.

2 Комментарий к УК РФ. Часть общая/ Под ред. Ю.И.Скуратова, В.М.Лебедева, М., 1996, с.160.

104 криком рванулся к ним и нанес сильный удар Г. в область грудной

клетки. От полученных повреждении потерпевший скончался .

С позиций действующего законодательства, квалификацию действий Б. по ст. 107 УК РФ нельзя будет признать верной. Действия Г. не являются тяжким оскорблением, так как они не были направлены на унижение чести и достоинства виновного. Между тем, очевидно, что аморальное поведение потерпевшего (измена) спровоцировало совершение преступления Б. При назначении наказания Б., данное обстоятельство должно быть учтено как смягчающее его вину.

Таким образом, в существе смягчающих факторов заложено такое их свойство, как способность быть доказательствами или их источниками какого-либо элемента состава преступления и даже - нескольких его признаков. Чаще всего такие обстоятельства определенным образом могут характеризовать содержание умысла (или неосторожности действия) виновного, мотивов и целей содеянного, свойств личности обвиняемого. Поэтому в задачу адвоката входит отыскание подобных уголовно-процессуальных свойств в смягчающих обстоятельствах и использование их затем в работе с доказательствами .

Одной из предпосылок самой серьезной работы со смягчающими доказательствами является то, что они органически входят в предмет доказывания по любому уголовному делу (ст. 68 УПК РСФСР). Поэтому их установление выступает не правом, а обязанностью следователя, прокурора, суда и тем более защитника. На последнем же, кроме того, лежит особая профессиональная забота о том, чтобы те или иные смягчающие вину обстоятельства были точно сформулированы, раскрыты, отражены в процессуальных документах и учтены в принятых решениях. Защитнику нужно быть готовым к тому, что следствие и суд могут ограничиться минимумом сведений о личности, отдавая все внимание исследованию факта преступления. Винить их в этом будет

Пример заимствован из статьи Степановой И. «Квалификация преступлений из ревности, совершенных в состоянии аффекта»// Законность - 1996 - № 10 - с. 18. 2 Лубшев Ю. Указанная статья с. 13.

105 бессмысленно, если сам адвокат представил «неотработанные» сведения

о личности, то есть голословные, неубедительные, не подтвержденные

соответствующими документами, заявленные в последний момент на

стадии судебных прений. Вместе с тем, отыскание смягчающих

обстоятельств, подлинных мотивов совершенного преступления

позволяют иногда защитнику «блеснуть» психологической защитой, что

представляет достаточно веский аргумент для смягчения подзащитному

наказания в случаях полного признания им вины1.

Таким образом, представляется, что выявление и использование смягчающих обстоятельств является важной и обязательной составной частью общей позиции по делу. Точно так же, как и работа по опровержению и нейтрализации отягчающих факторов станет другим серьезным направлением построения линии защиты по любому уголовному делу2.

Позиция молчания

Думается, есть смысл рассматривать данную позицию в качестве самостоятельной. Как правило, она выражается в том, что обвиняемый отказывается от дачи показаний по существу предъявленного обвинения, не участвует в следственных действиях. Иными словами, его отношение к обвинению вовне никак не выражено. Можно назвать эту позицию выжидательной, поскольку она характерна именно для стадии предварительного расследования, когда идет сбор доказательственной базы по делу. Учитывая, что дача показаний для обвиняемого - его право, но не обязанность, а также, что отказ от дачи показаний не может расцениваться как отягчающее обстоятельство, позиция молчания иногда оказывается наиболее предпочтительной. Преимущества ее очевидны.

Так, учитывая исключительные обстоятельства, суд назначил наказание женщине, убившей деспота- мужа в виде 3 лет лишения свободы (Дело Даниловой - Обозрение: Судебные новости - 2000 -№5 - с.8).

2 Подробнее о проблеме изучения личности обвиняемого: Ведерников H.T. Изучение личности обвиняемого и его место в следственной тактике// Проблемы криминалистической тактики, Омск, 1973; Сахаров А.Б. Теоретические вопросы учения о личности преступника// Социалистическая законность - 1967 - № 7; Лейкина Н.С. Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968.

106 Во-первых, в ходе ознакомления с материалами дела в порядке

ст.201 УПК можно получить полное представление о тех

доказательствах, которые составляют обвинительную суть данного

уголовного дела. На основе полученных знаний можно составить почти

безупречную линию защиты в суде. Как известно, к смене

защитительных позиций суд, как правило, относится с предубеждением.

Во-вторых, позиция молчания дает твердую гарантию не оказаться в ситуации, когда в основе обвинения лежат фактически только признательные показания самого обвиняемого.

В-третьих, важен и психологический комфорт, который во многом обеспечен данной позицией для допрашиваемого в суде. Нет

необходимости объяснять неточности, несовпадения с ранее данными показаниями. В групповых делах это, как правило, возможность избежать негативного воздействия со стороны соучастников за данную в ходе предварительного следствия информацию.

По делам об убийствах данные моменты во многом оказываются существенными. Первые допросы подозреваемого, обвиняемого уже дают представление следователю о защитительной позиции лица. Вместе с тем, результаты необходимых экспертиз еще не получены, поиск и допрос свидетелей продолжается. В данной ситуации очень сложно ориентироваться как обвиняемому, так и его защитнику. Все это и приводит к тому, что возникает необходимость либо корректирования ранее избранной позиции, либо полной ее замены. Излишне говорить о том, что данные обстоятельства не способствуют росту доверия к обвиняемому со стороны органов предварительного расследования и в будущем окажут негативное воздействие на суд.

Однако не стоит считать позицию молчания панацеей от всех указанных сложностей. Дело в том, что на стадии предварительного расследования за счет проведения всевозможных следственных действий буквально по крупицам воссоздается картина происшествия. И если этот процесс идет без участия обвиняемого, то вероятность того, что его

107 результаты не совпадут с ожиданиями защиты, очень велика. .Картина

происшествия может быть составлена и со слов соучастников убийства,

причем роль подзащитного будет отражена далеко не объективно. Кроме

того, некоторые элементы защитительной позиции, как отмечалось выше,

требуют тщательной проверки. И хотя данная проверка может быть и

проведена в ходе судебного следствия, она может оказаться попросту

формальной. Так, заявление в ходе судебного следствия алиби на момент

убийства вызовет обоснованные сомнения в его достоверности, если в

ходе предварительного расследования обвиняемый «последовательно

молчал».

Наиболее предпочтительной оказывается ситуация, когда данной позиции придерживаются на протяжении первых допросов, когда общая линия проведения защиты еще не сформирована, не установлен должный контакт с защитником и особенно если последний еще не приступил к выполнению своих обязанностей. Правильно определив начальный момент для дачи показаний по существу предъявленного обвинения, адвокат и его подзащитный могут избежать в будущем многих проблем, связанных с корректированием или даже сменой защитительной позиции. Выбор защитительной позиции по делам лиц, признанных невменяемыми.

Как известно, участие защитника по делам невменяемых и заболевших душевной болезнью после совершения преступления, рассматривается как реализация конституционного права на защиту. Хотя по нашему закону право на защиту принадлежит обвиняемому в совершении преступления, то есть процессуальной фигуре, которая отсутствует в данной категории дел, защитник выполняет по существу аналогичные функции. Применительно к ст. 51 УПК он обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты и, в частности, в целях выявления обстоятельств, свидетельствующих о непричастности невменяемого к совершению общественно опасного деяния (в рассматриваемом случае - убийства).

108 Если в уголовном процессе адвокат помогает своему подзащитному

защищаться от предъявленного ему обвинения, то здесь он

самостоятельно избирает позицию по делу, не согласовывая своих

действий и процессуальных решений с подзащитным. Только на нем

лежит ответственность за активное использование прав на

предоставление доказательств, участие в их исследовании и заявление

ходатайств1. Адвокат обязан, с позиции защиты, представить свою

мотивированную оценку психического состояния подзащитного,

доказанность совершения им инкриминируемого ему убийства,

юридическую квалификацию последнего, наличие и степень

общественной опасности больного, то есть реальной вероятностью

совершения им новых запрещенных уголовным законом деяний.

Чрезвычайно велика роль защитника при последующем определении

судом вида психиатрического стационара, в котором должно

осуществляться принудительное лечение. Как известно, ныне вид такого

стационара избирается в зависимости от душевного состояния лица и

характера совершенного им деяния, в своей совокупности определяющих

степень его общественной опасности, в соответствии с требованиями ст.

101 УК РФ. Необходимо отметить, что понятие особой опасности в ст.

101 УК РФ не раскрыто. По мнению специалистов, разрабатывавших эту

проблему (Д.Р.Лунц, Г.В.Морозов, Б.В.Шостакович, М.М.Мальцева,

В.П.Котов и др.) под особой опасностью лица, страдающего психическим

расстройством, следует понимать вероятность совершения деяний,

отнесенных ст. 15 УК РФ к категории тяжких и особо тяжких .

Соответственно, лицо, совершившее убийство (ч.1 ст. 105 УК РФ), или же

убийство с отягчающими обстоятельствами (ч.2 ст. 105 УК РФ) при

наличии тяжелого психического расстройства безусловно представляет

особую опасность для себя или других лиц и требует постоянного

наблюдения в условиях психиатрического стационара

1 Подробнее об этом: Рудяков А.И. Уголовный процесс по делам лиц, признанных невменяемыми. М., 1990, с.3-28.

2 Комментарий к УК РФ/ Под ред. Скуратова Ю.И., Лебедева В.М., М., 1996, с.286.

109 специализированного типа с интенсивным наблюдением. При

квалификации действий невменяемого по ст.ст. 106, 107, 108, 109 УК РФ

оснований для признания лица представляющим особую опасность для

общества или угрозу для окружающих нет, что должно быть учтено при

назначении вида стационара. Следует дополнить, что указание в

заключении экспертов-психиатров вида лечебного учреждения

(психиатрического стационара), в котором невменяемое лицо,

совершившее общественно-опасное деяние, должно проходить лечение,

не является обязательным для суда1.

Адвокату, осуществляющему защиту невменяемого по делу об

убийстве, необходимо иметь в виду следующее. Некоторые экспертные

заключения о наличии у обвиняемого тяжелого психического

расстройства и нуждаемости в принудительном лечении по сути

приводят к прекращению доказывания самого факта совершения

убийства и его совершения именно данным лицом. Впрочем, экспертные

выводы судебных психиатров оказывают странное внушающее

воздействие не только на следоватей и судей, но .также и на самого

адвоката . По данной причине защита может оказаться формальной.

Необходимо отметить, что по групповым делам об убийствах

невменяемые, как правило, оказываются центральными фигурами:

организаторами, руководителями, наиболее активными исполнителями. В

большинстве случаев преувеличение роли невменяемого объясняется

стремлением психически здоровых обвиняемых переложить часть своей

вины на плечи больного. Эти попытки могут иметь успех в связи с

отсутствием больного в судебном заседании и недобросовестном,

формальном осуществлении защиты душевнобольного3. Задача

защитника в подобной ситуации — тщательное изучение заключения

судебно-психиатрической экспертизы; поиск противоречий между

1 Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ по делу М. (Бюллетень Верховного Суда РФ-1993-№6-с.5-6).

2 Данной теме посвящена статья Шишкова С. «Могут ли психологические и психиатрические заключения служить доказательствами?// Законность - 1997 - №7 - с. 13.

3 Рудяков А.И. Указанное сочинение с.20.

по

психическим состоянием больного и характером его участия в совершении убийства.

Выше уже было отмечено, что по делу невменяемого защитник самостоятельно определяет правовую позицию. Вместе с тем, следует отметить значение показаний самого больного. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР содержится указание, что такие показания не могут рассматриваться как источник доказательств по делу (пункт 11)1. Как известно, душевнобольные легко внушаемы и склонны к самооговору. Однако защитником некоторые данные из показаний больного могут служить основой для заявления соответствующих ходатайств. Так, например, заявление об «алиби» не может быть отвергнуто и нуждается в тщательной проверке.

Следует отметить, что самостоятельность защитника в выборе позиции возможна и при полном отказе подзащитного давать показания, а также в случаях, если дело рассматривается в суде в. отсутствие подсудимого (п.1 ст.246 УПК).

Таковы, по мнению автора, виды защитительных позиций, которые могут быть избраны обвиняемым и его защитником. Думается, есть смысл дополнить, что, не смотря на то, что данные позиции были рассмотрены на примере дел об убийствах, их разновидности (полное признание вины, частичное признание, позиция невиновности, позиция молчания, позиция защитника по делам невменяемых) характерны, в сущности, для любого уголовного дела.

Представляется интересной проблема выбора конкретной защитительной позиции с точки зрения взаимопонимания между адвокатом и его подзащитным. Кстати, вопрос о пределах самостоятельности защитника при выборе позиции и тактики защиты, а

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.84 «О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера (Бюллетень Верховного Суда СССР - 1984 - №3 - с. 22-25).

Ill

также возможности расхождения по этим вопросам с обвиняемым всегда относился к числу спорных.

Согласно одной точки зрения, защитник вправе избирать самостоятельно правовую позицию без учета мнения подзащитного и его отношения к предъявленному обвинению1. Так Л.Д.Кокорев полагает, что защитник не может следовать за утверждениями подзащитного, противоречащими материалам дела, а с их учетом должен занять «разумную позицию защиты» . Другие авторы рекомендуют адвокату в этом случае занять альтернативную позицию (приводить аргументы для поддержки позиции обвиняемого и одновременно развивать свои доводы), либо обеспечить возможность приглашения другого адвоката, разделяющего позицию обвиняемого. Третьи - подчеркивают недопустимость расхождения позиции адвоката и подзащитного.

Так, М.С.Строгович приходит к выводу, что расхождение между защитником и подзащитным возможно лишь по поводу средств защиты и недопустимо в решении основного вопроса - о виновности3. Критикуя теорию полной самостоятельности защитника в выборе «своей» позиции, А.Д.Бойков говорит о том, что она «…опасна тем, что подрывает доверие обвиняемого к адвокату, ставит его в положение «необходимой обороны» от собственного защитника, сводит на нет одну из процессуальных гарантий права на защиту»4. А. М. Ларин, подчеркивая важность участия защитника при обвинении в тяжком преступлении, предостерегает о следственных и судебных ошибках, которые могут за собой повлечь непоправимые последствия. Отрицательно оценивая коллизию защиты в виде заявления адвоката о доказанности вины подзащитного, когда тот не признает себя виновным, он отмечает: «Если отказ адвоката от принятой

1 Кокорев Л.Д. Проблемы уголовно-процессуальной защиты в свете нового законодательства об адвокатуре в СССР// Развитие теории и практики уголовного судопроизводства в свете
нового законодательства о Верховном Суде СССР, Прокуратуре СССР и адвокатуре в СССР. — Воронеж, 1981, с.70; Куцова Э.Ф. гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1973, с.65; Перлов ИД. Защита и правосудие// Роль и задачи советской адвокатуры. М., 1972, с. 142; Советский уголовный процесс/Под ред. Карнеевой Л.М. и др. М., 1980, с.111. “ Кокорев Л.Д. Указанное сочинение с. 114. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1, М., 1968, с.247-248. Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978, с.69.

112 на себя защиты можно сравнить с оставлением поля боя, то его согласие с

обвинением, отвергаемым подзащитным, подобно переходу на сторону

противника, измене»’.

С этой точки зрения, думается, есть смысл говорить о том, что

конфликтные ситуации возможны не только во взаимоотношениях между

следователем и обвиняемым, но и между последним и его защитником.

Однако ситуация не столь безнадежна. Адвокат, вместо того, чтобы

сетовать на неразумное поведение его подзащитного, должен помнить

следующее:

  1. Прерогатива в выборе позиции по уголовному делу принадлежит подзащитному. Не надо забывать, что наказание осужденный отбывает без всякого участия своего защитника.
  2. В своей процессуальной деятельности защитник должен быть солидарен с обвиняемым, но солидарность эта не должна вести к отрицанию за защитой всякой самостоятельности. Защитник должен показать обвиняемому все слабые и сомнительные стороны, избранной им позиции; проанализировать возможные негативные последствия.
  3. Защитник должен внимательно выслушать версию происшедших событий со слов самого подзащитного, а в случае необходимости уточнить отдельные моменты. Как правило, рассказ обвиняемого загромождается многочисленными фактами, не стоящими в какой-либо связи с исследуемым событием. Защитник должен вычленить основную мысль из «словесной шелухи» и задав вопрос подзащитному убедиться, что он верно понял его защитительную позицию. Если версия клиента не кажется защитнику убедительной не стоит сразу же начинать с критики. Не представляется разумной и другая линия поведения адвоката, когда от стремится во, что бы не стало «докопаться» до истины, выяснить насколько правдивы слова его подзащитного. Такие действия защитника способны привести к конфликтной ситуации и не в какой степени не

1 Ларин А.М”., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки. М., 1997, с. 167.

113 способствуют достижению взаимопонимания и доверия, которые так

необходимы при осуществлении защиты.

Вместе с обвиняемым нужно проанализировать все «за» и «против» выбранной позиции защиты. В условиях конфликтной ситуации, когда подзащитный не желает принять очевидные факты и предлагает версию событий, которая совершенно не сообразуется с доводами разума, защитник может использовать следующий прием — своеобразную «репетицию» перед допросом.

Предложить представить себе ситуацию, когда защитник выступает в роли следователя или прокурора в судебном разбирательстве. Подзащитный должен отвечать на вопросы, которые вероятнее всего будут заданы указанными лицами с очевидной целью: выявить несоответствие показаний обвиняемого с другими доказательствами, собранными по делу; выслушать объяснения тех либо иных сомнительных фактов происшедшего события и в конце концов -уличить обвиняемого в желании скрыть от следствия правду о случившемся. В этой своеобразной игре полезны и излишняя придирчивость и так называемые «вопросы-ловушки». Как правило, сам подзащитный может оценить убедительность своих ответов и после неудачного эксперимента согласиться с некоторыми доводами защитника.

Думается, для того, чтобы несколько приблизить рассмотренные выше положения о защитительной позиции к проблемам практической деятельности адвоката по конкретному уголовному делу, необходимо обратить внимание на следующее.

Как известно, существует такое понятие - фабула дела. Иными словами, это «формула обвинения». Е.Ю.Львова обращает внимание на умение адвоката кратко формулировать по конкретному уголовному делу «формулу защиты»1.

1 Львова Е.Ю. Защита по уголовному делу. М., 1998, с. 40-43.

114 Представляется, что есть необходимость пояснить это на конкретном

примере. Итак, фабула уголовного дела звучит так:

1 января 1998 года восемнадцатилетний Стешенко отмечал праздник Нового года в компании молодых людей. В ходе распития спиртных напитков между ним и ранее ему незнакомым Хусаиновым произошла ссора. Реализуя внезапно возникший умысел на убийство Хусаинова, Стешенко предложил потерпевшему выйти для разговора на улицу. Хусаинов согласился. Стешенко, взяв с кухни столовый нож, последовал за потерпевшим. Возле данного жилого дома за трансформаторной будкой Стешенко нанес один удар ножом в область живота потерпевшего, повлекший смерть Хусаинова до приезда бригады скорой помощи1.

При беседе с защитником Стешенко заявил, что позицию полного признания вины он отвергает. Попробуем проанализировать возможные версии защиты:

  1. Стешенко вообще не был 1 января 1998 года в указанной компании.
  2. Хусаинов к тому моменту, как Стешенко вышел на улицу уже был убит неизвестным лицом.
  3. Стешенко ранил Хусаинова с целью самообороны.
  4. Стешенко превысил пределы необходимой обороны.
  5. Хусаинов случайно в борьбе «налетел на нож».
  6. Стешенко нанес удар потерпевшему в состоянии сильного душевного волнения.
  7. Изучив все предложенные версии на начальном этапе предварительного следствия, защита с полной уверенностью может отбросить вариант № 1. Из беседы с подзащитным выясняется, что на праздновании Нового года присутствовало около 10 человек. Заявлять свое алиби в данной ситуации бессмысленно.

1 Уголовное дело № 80 193. Рассмотрено в 1998 году Металлургическим районным судом г. Челябинска.

115 . Вариант № 2 так же бесперспективен. Свидетелями ссоры, по словам

Стешенко, были все присутствующие. Таким образом, мотив убийства -

неприязненные отношения, вполне вероятен. Кроме того, орудие

убийства - столовый нож, принадлежит хозяйке квартиры, что наверняка

будет ей подтверждено при опознании. Вполне возможно, что на ноже

присутствуют отпечатки пальцев Стешенко.

Неубедительна, хотя возможна в определенном варианте версия сильного душевного волнения. Трудно объяснить наличие ножа у Стешенко на месте происшествия.

Таким образом, на начальном этапе расследования защита вполне обоснованно может отказаться от некоторых вариантов. Что касается остальных версий, они вполне вероятны, но их убедительность будет зависеть от многих данных, которые защите на данный момент не известны:

  • От заключения судебно-медицинского эксперта по трупу Хусаинова.

Важен ответ на вопросы о направлении раневого канала и возможном взаимоположении пострадавшего и нападающего в момент нанесения ранения; о возможности причинения повреждения самим потерпевшим; о наличии на трупе следов, указывающих на возможную борьбу и самооборону; о степени алкогольного или наркологического опьянения пострадавшего.

  • От данных дактилоскопической экспертизы: имеются ли на столовом ноже отпечатки пальцев Стешенко или Хусаинова.
  • От того, как свидетели ссоры охарактеризуют возникшую конфликтную ситуацию и соответственно поведение обвиняемого и потерпевшего, отношения Стешенко к смерти Хусаинова.
  • Будут ли у следствия очевидцы происшествия (по словам Стешенко таких лиц не было). Будут ли обнаружены лица, видевшие, кто из конфликтующих сторон взял нож из кухни.

116

Нетрудно заметить, что ориентироваться на начальном этапе предварительного расследования защите достаточно сложно. Итак, сформулируем кратко возможные формулы защиты:

Формула защиты по необходимой обороне: Нож из кухни взял потерпевший. При попытке обезоружить Хусаинова и отвести от себя /Л удар, Стешенко смертельно ранил потерпевшего.

Формула защиты по неосторожному убийству: Нож из кухни взял Стешенко, но не с целью убийства, а с целью самообороны, поскольку опасался физически более крепкого Хусаинова. Однако в борьбе на месте происшествия потерпевший сам «напоролся на нож».

Итак, при выборе окончательной позиции по делу можно:

  • На свой страх и риск выбрать одну из вышеобозначенных версий; проанализизировать все «за» и «против» на основе известных защите данных; по мере получения новых сведений — восполнять пробелы защиты; искать опровержение доказательствам обвинения.
  • Занять позицию молчания до получения данных необходимых
  • щ ?

экспертиз или же определиться с линией поведения позже, после ознакомления со всеми материалами дела.

Хотелось бы отметить, что рассмотренная ситуация является условной, не смотря на то, что основана на данных реального уголовного дела. Защитник, как было сказано выше, не свободен в определении правовой позиции по делу. Автор, не претендуя на разработку какой-либо методики, ставил перед собой цель - показать примерный план построения защиты по конкретному уголовному делу .

Также об этом: Львова ЕЮ. Защита по уголовному делу. М., 1998, с.40-43.

117

Параграф второй: Специфика использования защитником результатов отдельных следственных действий по делам об убийствах

Как известно, правовая позиция защиты находит свое реальное воплощение при участии защитника и обвиняемого в конкретных следственных действиях. Говорить об особенностях их проведения по делам об убийствах достаточно сложно. Виды следственных действий, порядок их проведения полностью регламентирован нормами УПК РСФСР и одинаков для всех составов преступлений. Вместе с тем, представляется, что определенная специфика следственных действий по делам об убийствах все-таки имеется. Думается, что есть смысл остановиться на некоторых моментах, которые оказывают существенное влияние на обоснование той или иной позиции защиты по данной категории дел, вне зависимости от того, какова степень участия защитника при проведении этого следственного действия (непосредственное участие или же использование данных, полученных органами предварительного расследования).

Итак, осмотр места происшествия.

Обязательность проведения осмотра места происшествия по делам об убийстве законодательно не закреплена. Однако анализ судебной практики свидетельствует, что по подавляющему числу дел такой осмотр следственными органами проводится. Опытному специалисту, так называемые «немые» свидетели убийства говорят нередко больше, чем самые искренние показания очевидцев преступления.

В криминалистической литературе осмотр места происшествия характеризуется, как наиболее сложное следственное действие, во

118 многом определяющее успех дальнейшего расследования . В

определенной мере это объясняется отсутствием у некоторых

следователей достаточного практического опыта проведения указанного

следственного действия, особенно по делам о тяжких преступлениях,

неумением точно зафиксировать результаты осмотра в протоколе1.

Анализ судебной практики показывает, что осмотр места

происшествия часто носит подчиненный характер относительно иных

доказательств по делу, сводится к фиксации факта насильственной

смерти. Тем важнее роль защитника в использовании данных осмотра

при защите по конкретному уголовному делу. При этом очевидна

основная трудность — защитник, в отличие от следователя, не является

участником осмотра, взгляд его опосредован и в немалой степени зависит

от добросовестности и квалифицированности следователя при отражении

результатов осмотра в протоколе. Защитник должен самым тщательным

образом исследовать протокол осмотра, мысленно восстановив картину

происшествия, сопоставив его данные с версией подзащитного. Если это

возможно, защитник должен побывать на месте происшествия. Такой

«новый» осмотр может принести необходимый результат, несмотря на то,

что время уничтожает следы преступления — остается общая картина

места происшествия, анализ которой позволит выстроить линию защиты

более удачно. Тактические цели, к достижению которых будет

стремиться защитник, будут во многом определены той позицией,

которую защитник и обвиняемый решают занять по делу. Цель, стоящая

перед защитником при ознакомлении с протоколом осмотра места

происшествия - получение информации, которая позволит:

  1. Подтвердить избранную линию защиты.
  2. Опровергнуть или «расшатать», вызвать сомнение в правильности версии, избранной органами следствия.
  3. 1 Подробно об этом: Колмаков В.П. Следственный осмотр. М., 1969; Карагодин В.Н, Никитина ЕВ.,
    Зашляпин Л.А. Расследование убийств. Екатеринбург, 1993; Попов В.И. Осмотр места происшествия. М., 1957, с.8-9; Шаламов МП. Осмотр места происшествия. М., 1966, с.З. Быховский И.Е. Осмотр места происшествия. М., 1979, с.45.

119 3. Найти данные, свидетельствующие о наименьшей опасности

совершенного деяния, так называемые, смягчающие обстоятельства.

Задачи, решаемые в ходе ознакомления с протоколом осмотра места

происшествия по конкретному делу, многообразны и специфичны.

Можно наметить лишь типичные задачи, разрешаемые защитником.

а) Имело ли место преступление или такового не было?

На месте происшествия отсутствуют следы борьбы и самообороны;

нет видимых телесных повреждений, а если таковые и имеются по

характеру образования могли быть причинены самим потерпевшим

умышленно либо в результате несчастного случая; целостность одежды

не нарушена; отсутствуют признаки присутствия на месте происшествия

посторонних в момент наступления смерти потерпевшему и.т.п.

Следователь может выдвинуть версию о сокрытии обвиняемым

характера преступного события, так называемой инсценировке (то есть

искусственному созданию обстановки какого-либо события).

В этом случае защитник должен попытаться найти объяснения

причин возникновения тех или иных следов. «…Не допущена ли ошибка

при отнесении каких-либо изменений к следам сокрытия, не являются ли

они следами действий, процессов, не связанных с совершением убийства

либо какого-то другого преступления, не следствие ли они

специфического развития некриминального события - несчастного

случая, самоубийства, ненасильственной смерти»1.

б) Когда произошло расследуемое событие?

Отправной точкой является указание в протоколе точного времени

начала и окончания осмотра. Отсутствие или неточность этих данных

являются существенными недостатками проведения указанного

следственного действия и могут повлечь за собой самые разнообразные

последствия (вплоть до исключения из числа доказательств по делу).

Защитнику необходимо изучить, как зафиксирован в протоколе

характер трупных изменений (трупные пятна, признаки гниения, трупное

1 Карагодин В.Н., Никитина Е.В., Зашляпин Л.А. Указанное произведение, с.23.

120 окоченение, высыхание); характер окружающей обстановки (состояние

осветительных приборов - выключен или зажжен свет, расправлена ли

постель и.т.п.).

Известно, что первоначальные выводы о времени наступления

смерти, делаются уже на стадии осмотра. Изучая протокол, защитник

может отметить, как сообразуются между собой выводы следователя, а

также и судмедэксперта о времени наступления смерти с данными

осмотра. Указание на время наступления смерти имеет большое

значение при доказывании защитой физической невозможности

нахождения обвиняемого на момент совершения преступления на месте

происшествия (алиби).

в) Каковы возможные мотивы совершенного деяния?

В протоколе осмотра могут быть зафиксированы изменения в окружающей обстановке, которые позволяют сделать определенные выводы относительно причин происшествия.

Примером может служить уголовное дело А., который обвинялся в совершении умышленного убийства из корыстных побуждений, так как у обвиняемого было обнаружено золотое кольцо потерпевшего. Доводы защиты, основанные на результатах осмотра места происшествия, были приняты судом. Так, защитник указывал, что на столе, около которого обнаружен труп, несколько бутылок из под спиртного, что свидетельствовало о длительном застолье, в доме порядок не нарушен, все ценные вещи на своих местах, в карманах потерпевшего обнаружены деньги, а на руке часы. Это, в совокупности с другими доказательствами, свидетельствовало о правдивости утверждения А., что кольцо было ему передано потерпевшим в уплату долга, а убийство было совершено на бытовой почве1.

г) Какие следы с места происшествия могли остатося на теле преступника, его одежде? Какова поза трупа, состояние его одежды и

Архив Челябинского областного суда. Уголовное дело № 13035, 1996 г.

121 многое другое, что позволит судить о существенных обстоятельствах

дела.

К примеру, по делу Б., обвиняемого в совершении убийства двух лиц,

на телах потерпевших было обнаружено более 80 ножевых ран. Вся

одежда была обильно пропитана кровью. Характер повреждений

свидетельствовал об их активном сопротивлении. Однако, у

подозреваемого, чья одежда была своевременно изъята, следов крови

обнаружено не было. Следствие так и не смогло объяснить этот феномен,

что позволило защите отстоять позицию о неучастии Б. в убийстве .

д) Какие выводы на основе анализа протоколо осмотра места происшествия и трупа можно сделать относительно личности преступника?

Данные осмотра места происшествия иногда позволяют сделать предположения относительно личности виновного (предполагаемый пол, возраст, физические возможности и.т.п.).

Характерный пример можно взять из кинофильма «Место встречи изменить нельзя», где при осмотре места происшествия следователем делается вывод о небольшом росте преступника и присущей ему незаурядной физической силе. Догадка о том, что преступником является лицо, обладающее выраженным физическим недостатком (предположительно, горбун), блестяще было подтверждена впоследствии.

Адвокат на основе анализа протокола осмотра места происшествия, может сделать выводы о несоответствии физических данных его подзащитного и предполагаемой личности преступника.

е) Кто и откуда мог наблюдать или слышать происходившее на месте происшествия?

Эти данные могут быть весьма полезны при оценке достоверности показаний отдельных свидетелей-очевидцев, а в последствии использованы при их допросе в ходе судебного следствия.

Архив Челябинского областного суда. Уголовное дело № 30214, 1998 г.

122 Приведенный перечень задач является примерным. Он может быть

дополнен или изменен в зависимости от обстоятельств конкретного

уголовного дела.

Важное процессуальное значение протокола осмота места происшествия обуславливает те требования, которым он должен соответствовать. Обнаружение отдельных недостатков при составлении протокола дает защитнику повод для заявления ходатайства о повторном осмотре места происшествия.

Существует мнение, что упущения и небрежное производство осмотра невозможно восполнить в ходе повторного его производства и дальнейшего расследования. Ряд авторов считают осмотр места происшествия действием неповторимым . Признавая обоснованность этой точки зрения, нельзя не отметить, что для защиты, тем не менее, повторный осмотр может дать весьма ценные результаты.

Так, по уголовному делу известного киноактера Георгия Юматова (кинофильмы «Офицеры», «Петровка, 38», «Жестокость» и др.), обвиняемого в умышленном убийстве без отягчающих обстоятельств, именно повторный осмотр места происшествия по ходатайству адвоката, позволил найти доказательства наличия необходимой обороны в действиях Юматова. При тщательном изучении места происшествия следователи зафиксировали на дверном косяке зарубку от ножа потерпевшего. А свидетельница, убиравшая квартиру после ареста киноактера, показала, что нашла в коридоре и сам нож. Первоначально осматривавшие место происшествия милиционеры не обнаружили ни того, ни другого. По мнению адвоката, они ничего и не искали, а подошли к делу формально, посчитав, что картина происшествия абсолютно ясна3.

При определении отдельных задач, стоящих перед защитником, использовалась работа Колмакова В.П. «Следственный осмотр» (М., 1969, с.34-42), в которой были сформулированы задачи следователя при осмотре места происшествия.

Колмаков В.П. Указанное сочинние с.39; Максутов И.Х. Осмотр места происшествия. ЛГУ, 1965, с. 9.

3 Обзор адвокатской практики (Коммерсант- DAILY - 1995 - № 116).

123 Необходимо отметить, что убедить следователя в необходимости

проведения повторного осмотра места происшествия бывает достаточно

сложно. Способы воздействия могут быть различными — от фиксации на

фото или видеопленке необходимых данных и требования приобщить их

к материалам дела, до ходатайств о допросе лиц, показания которых

могут инициировать необходимость проведения повторного осмотра.

Так, если обвиняемый заявляет, что смерть потерпевшего наступила от

удара о какой-нибудь предмет, а в протоколе осмотра таких данных нет,

следует воспользоваться одним из указанных способов.

Анализ выхода на место происшествия с подзащитным в сочетании с данными осмотра дают защитнику наибольший доказательственный материал в случае самооговора обвиняемого.

Так, по делу М. был проведен повторный осмотр места убийства с участием обвиняемого, в ходе которого он подробно рассказал об обстоятельствах убийства, но не мог правильно указать на место его совершения. В суде М. сказал, что оговорил себя в результате давления со стороны оперативных работников. Просмотр видеосъемки выхода на место происшествия полностью подтвердил несостоятельность версии обвинения1.

Переходя к следующему следственному действию, экспертизе по делам об убийствах, думается, есть смысл отметить следующее. Выше автором уже был рассмотрен вопрос о значении доказательств, полученных в ходе данного следственного действия применительно к рассматриваемой категории дел. Далее речь пойдет об особенностях оценки экспертного заключения и возможностях защиты по использованию указанных данных для отстаивания избранной позиции по делу.

Известно, что адвокат, будучи субъектом доказывания, вправе ходатайствовать о назначении экспертизы, предложив на ее разрешение

Архив Центрального суда г. Челябинска 1997 г.

124 конкретные вопросы. Кроме того, адвокат вправе задать вопросы

эксперту, назначенному по инициативе следственных органов. Для

постановки необходимых с позиции защиты вопросов, правильной их

формулировки от адвоката требуется хорошее знание материалов дела,

возможностей данного вида экспертизы, предвидение возможных ответов

эксперта (что само по себе невозможно без достаточного знания

судебной медицины вообще и тех ее разделов, которые находят

применение по конкретному уголовному делу).

Анализ практической деятельности адвоката на предварительном следствии показывает, что реализация права обвиняемого и защитника участвовать в назначении экспертизы по делу, ставить на разрешение эксперту вопросы, значительно затруднена. Как правило, постановление о назначении экспертизы и заключение эксперта обвиняемый получает для ознакомления одновременно. Таким образом, право заявить отвод эксперту или же право задать интересующие вопросы фактически остаются нереализованными1.

Таким образом, большое значение приобретает тщательное изучение защитником экспертного заключения, его оценка с точки зрения научной обоснованности; достаточности и доброкачественности представленных на экспертное исследование материалов; сопоставимости выводов эксперта с иными доказательствами по делу.

Анализируя заключение судебно-медицинской экспертизы, защитник должен обратить внимание на следующее:

1) Как соблюдены процессуальные требования назначения и проведения экспертизы; соблюдены ли при этом процессуальные гарантии прав обвиняемого и защитника.

  • Так, согласно ст.67 УПК РСФСР эксперт не может принимать участия в производстве по делу, если он участвовал в деле в качестве

1 Характерную точку зрения судьи высказывает по данному вопросу Григорьева Н. (Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств// Российская Юстиция - 1995 - № ! 1 - с. 9). По ее мнению, данное нарушение вряд ли может быть признано существенным, поскольку легко устранимо посредством допроса эксперта защитником в ходе судебного разбирательства.

125 специалиста, за исключением случая участия врача-специалиста в

области судебной медицины, в наружном осмотре трупа1.

В соответствии со ст.80 УПК, эксперт дает заключение от своего

имени и несет за данное им заключение личную ответственность. Исходя

из этого, если в экспертном заключении отсутствует подпись эксперта

или данные о том, что он предупрежден об уголовной ответственности в

соответствии со ст. 187 УПК за дачу заведомо ложного заключения

возникает сомнение в возможности использования указанного

заключения как доказательства по делу2.

2) Защитнику следует обратить внимание на компетентность данного вида экспертизы разрешить поставленные вопросы.

3) Компетентен ли данный эксперт (эксперты), включая наличие обязательных требований, предъявляемых к судебно-медицинскому эксперту: его квалификация, специализация, опыт работы. 4) 5) Оценить полноту и научную обоснованность заключения, в частности соответствие выводов проведенному исследованию, применение наиболее проверенных, эффективных, соответствующих современному уровню науки методов исследования, достаточность исследованных материалов для дачи заключения. 6) Так, вследствие неполноты заключения судебно-медицинской экспертизы, проведенной в стадии предварительного расследования, был отменен приговор и определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда по делу А.Андрушенко. Судебно-медицинский эксперт не указал механизм образования странгуляционной борозды на шее потерпевшей, хотя это обстоятельство имело существенное значение для установления истины по делу3.

1 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 13.12.95 (Бюллетень Верховного Суда РФ

1996-№ 6-с. 11).

2 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20.05.99 (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 - № 8 - с. 13-14); Постановление Президиума Псковского областного суда от 24.04.97 (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1998 - № 1 - с.9-10).

5 Бюллетень Верховного Суда РФ - 1998 - № 5 - с. 18-19.

126

5) Сопоставить имеющиеся в деле различные экспертные заключения

(первичного, дополнительного, повторного, комиссионного характера). При этом необходимо иметь в виду, что при сравнительной оценке нескольких заключений действует общий принцип отсутствия доказательств, имеющих предустановленную силу. Так, комиссионная экспертиза не обязательно будет иметь «большую» доказательственную силу, нежели единоличное заключение эксперта, как и более позднее по времени заключение не имеет приоритета перед ранее данным и.т.п.1

6) Ознакомившись со всеми данными экспертиз, защитник должен дать общую оценку как заключения в целом, так и отдельных выводов, производимую в совокупности со всеми материалами уголовного дела2. На основе полученных экспертных данных защитник обдумывает возможность их использования для отстаивания избранной позиции по делу. Если экспертное заключение представляет собой «доказательство обвинения» можно обдумать вопрос о необходимости заявления ходатайств о производстве повторной, дополнительной, комиссионной экспертиз; возможности получения «альтернативного заключения специалиста»; возможности устранения пробелов, неясностей выводов эксперта посредством допроса последнего в судебном заседании. Все указанные действия требуют от защитника тщательной подготовки, изучения соответствующей литературы, получения необходимых консультаций, а значит и запаса времени. Своевременно заявленое ходатайство позволит достичь защите необходимые результаты.

Поскольку в настоящей работе речь идет об участии защитника по одной из самых сложных и специфичных категорий уголовных дел, думается, есть смысл остановиться и на следующем. Как известно, с обывательской точки зрения, субъект убийства (говоря проще, убийца) -

1 Архив Калининского суда г. Челябинска. Уголовное дело № 21452; 1997 г.

2 Подробнее об оценке экспертного заключения: Бородин СВ., Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы. М., 1968; Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в советском уголовном процессе. М., 1959.

127 человек определенного психологического склада с некоторой

ненормальностью поведения, антисоциальностью, «непохожестью» на

обычных людей. Вместе с тем, уголовно-процессуальный закон (статья

79 УПК) не предусматривает обязательного производства экспертизы по

делам данной категории. Анализ существующей практики позволяет

сделать вывод о том, что по большинству дел об убийствах (особенно при

наличии квалифицирующих признаков) данное следственное действие

все же проводится. Принимая во внимание то, как результаты подобных

исследований могут существенно повлиять на степень уголовной

ответственности подзащитного, адвокат должен иметь в виду следующие

моменты.

Основанием для заявления ходатайства защитником о назначении в отношении обвиняемого судебно-психиатрической экспертизы могут быть:

  • Материалы дела, указывающие на странности его поведения, проявлявшиеся ранее, до совершения инкриминируемых ему действий, во время совершения преступления, а также возникшие в процессе предварительного расследования.

Так, Верховным судом Республики Татарстан Мухутдинов признан виновным в совершении умышленного убийства из хулиганских побуждений. В кассационной жалобе адвокат просил отменить приговор и назначить судебно-психиатрическую экспертизу для определения вменяемости его подзащитного в момент совершения преступления. Доводы жалобы были признаны Верховным Судом РФ обоснованными. В определении Судебной коллегии по уголовным делам обращено внимание на странности поведения Мухутдинова в момент совершения преступления. Согласно свидетельствам очевидцев, осужденный, направляясь с ножом в руке к потерпевшему, гулявшему с собакой, издавал звуки, напоминающие рычание собаки, замахивался и на нее, был похож на человека, находящегося в
состоянии наркотического

128 опьянения; позже оказал яростное сопротивление сотрудникам милиции,

продолжал борьбу и в наручниках .

  • Пребывание обвиняемого в прошлом в психиатрической больнице или под наблюдением психоневрологического диспансера .
  • В особых случаях, несмотря на отсутствие указанных данных, может возникнуть необходимость проведения судебно-психиатрической экспертизы в связи с самим характером совершенного преступления, его особой тяжестью (убийства, совершенные с особой жестокостью, убийства нескольких лиц и.т.п.).
  • Успешно могут быть использованы в защите по делам об убийствах данные судебно-психологической экспертизы. Указанный вид экспертизы направлен на исследование непатологических явлений психики и поэтому проводится преимущественно в отношении психически здоровых людей.

Так, по делу несовершеннолетнего М., обвиняемого в убийстве подростка, защитник, присутствуя при предъявлении обвинения и допросе, обратил внимание на некоторые странности в поведении подзащитного, путанные, несвязные показания, облегченное, легкомысленное отношение к содеянному. В беседе с родителями удалось установить сведения, говорящие о заметном отличии подростка от основной массы его сверстников. Все эти обстоятельства послужили поводом для заявления ходатайства о назначении судебно- психологической экспертизы. Сведения, изложенные в заключении эксперта, были впоследствии успешно использованы в защите3.

Доказать справедливость избранной защитительной позиции адвокату и его подзащитному может помочь проведение такого следственного действия как следственный эксперимент,

1 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20.12.95 (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1997 - № 4 - с. 13).

2 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22.06.95. по делу Крапивина, Булатова, Муфтахутдинова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1996 - № 2 - с.23).

129 Указанное следственное действие проводится по самым

разнообразным составам преступлений. Однако значение данных

следственного эксперимента по делам об убийствах нельзя

недооценивать, поскольку иногда только они могут показать

несостоятельность предъявленного обвинения.

Так, адвокату Санкт-Петербургской коллегии адвокатов удалось добиться оправдательного приговора в отношении учителя физкультуры Александра К., обвинявшегося в совершении преступления, предусмотренного ст. 103 УК РСФСР. По данным следствия, поссорившись с одной из своих воспитанниц, педагог «из личных неприязненных отношений» выбросил ее из окна. Однако защитник убедил суд в том, что девушка, отличавшаяся крайне вздорным характером, рассталась с жизнью без помощи учителя. Уже в ходе судебного следствия, по ходатайству защиты, был проведен эксперимент с выездом на место происшествия. Результаты эксперимента показали, что для того, чтобы схватить потерпевшую за платье и вытолкнуть ее из окна, Александр К. должен был сам забраться на стул. А, сделав это, педагог неминуемо бы вывалился вслед за девушкой на улицу. Полученные данные легли в основу оправдательного приговора1.

Итак, когда же есть необходимость адвокату выступать инициатором проведения следственного эксперимента по делам об убийствах?

  • Когда у обвиняемого и защитника возникают сомнения в возможности тех или иных событий, действий, явлений, положенных в основу обвинения (к примеру, мог ли обвиняемый совершить убийство способом, требующим значительных физических усилий; имелись ли у обвиняемого определенные навыки и умения обращения с оружием и.т.п.).
  • Когда версия обвинения и защиты относительно механизма произошедшего события не совпадают и есть основания полагать, что
  • 1 Обзор адвокатской практики (Коммерсант - DAILY - 1995 - № 111 - с. 35).

130 данное противоречие может быть устранено опытным путем

(обвиняемый настаивает, что причинил смерть по неосторожности; при

превышении мер необходимой обороны и.т.п.).

  • Когда имеется необходимость установить возможность наблюдения, восприятия происшедшего события определенным лицом (к примеру, оценить показания свидетеля с точки зрения их достоверности).
  • Когда требуется установить время, которое необходимо затратить на совершение определенных действий (можно использовать, к примеру, для обоснования алиби подзащитного)1.
  • Таким образом, целесообразность проведения следственного эксперимента, с точки зрения защитника, обусловлена возможностью использования полученных результатов на благо подзащитного в обоснование избранной линии защиты и несостоятельности выводов обвинения. Надо отметить, что далеко не всегда полученные результаты оказываются ожидаемыми для защиты, хотя, несомненно, необходимость прогнозировать результат все-таки существует. Вот пример из собственного опыта автора:

27-летний П. обвинялся в умышленном убийстве своего знакомого. Смысл показаний П. сводился к достаточно распространенной версии о том, что потерпевший «просто налетел на нож». По ходатайству обвиняемого и защитника был проведен следственный эксперимент, который полностью показал несостоятельность избранной линии защиты. Между тем, отрицательный результат можно было предвидеть, сопоставляя данные, уже известные защите на тот момент (взаиморасположение обвиняемого и потерпевшего, значительную разницу в росте, направление раневого канала) .

1 Расширить перечень оснований для производства следственного эксеримента можно, используя работы Белкина Р.С, Гуковской Н.И., Викторовой Л.Н., Жукова A.M. и Жуковой Н.И. (Белкин Р.С. Руководство для следователей. М., 1981, с. 282; Гуковская Н.И. Следственный эксперимент. М., 1958, с. 13; Викторова Л.Н. Криминалистика. Гл. XXIV. М., 1960, с. 359; Жуков A.M., Жукова Н.И. Производство следственного эксперимента. Саратов. 1989, с. 83.

2 Дело рассмотрено Центральным судом г.Челябинска в 1998 году.

Описание аналогичного следственного эксперимента с использованием манекена и макета деревянного ножа содержится в работе Карагодина B.H., Никитиной ЕВ., Зашляпина Л.А. Расследование убийств. Екатеринбург, 1993, с.88.

131 Участвуя в производстве следственного эксперимента либо

оценивая его результаты, защитник должен обратить внимание на

выполнение одного из наиболее важных условий производства данного

следственного действия. Следственный эксперимент проводится в

условиях, максимально сходных с теми, в которых имели место события

или факт, интересующие следствие (проведение эксперимента в сходное

по характеристике время суток; на том же месте, где происходило

исследуемое событие; использование подлинных или сходных с ними

предметов и.т.п.).

Интересен в этом плане пример по уголовному делу М.. Местом

убийства являлась окраина села «Марксист», которое находится в 30 км

от Челябинска. Время убийства было установлено с точностью до

нескольких минут. М. утверждал, что в момент убийства он находился на

приеме у врача в одной из челябинских больниц. Действительно,

следствие убедилось, что через 30 минут после убийства М. был на

врачебном приеме, однако полагало, что получаса достаточно для

возвращения М. после убийства в Челябинск (был проведен

следственный эксперимент). Защитник сам проехал маршрутом от

больницы до места убийства и убедился, что в дневное время на весь

маршрут требуется не менее часа. Именно это знание позволило

поставить вопрос в суде о допросе лиц, участвовавших в следственном

эксперименте. Бело выяснено, что эксперимент производился в особом

режиме - без соблюдения ПДД, с использованием милицейской машины

с «мигалками». Судом было установлено несходство темпа проводимых

опытов с темпами подлинного события. При таких обстоятельствах

использовать данные следственного эксперимента в обоснование вины

М. оказалось невозможным1.

Итак, результаты следственного эксперимента могут быть

различными. Они могут подтвердить возможность существования

определенных фактов, которые явились предметом эксперимента, а могут

Дело M. рассмотрено Центральным судом г. Челябинска в 1996 году.

132 их опровергнуть. С этой точки зрения, результаты могут быть

положительными и отрицательными. Однако положительный результат

эксперимента не всегда таким является для самого обвиняемого и

избранной им линии защиты. Тем не менее, следует помнить, что

отрицательный результат (имеется в виду, с позиции защиты), може быть

вызван несоблюдением всех условий, в которых проходило проверяемое

событие и не всегда свидетельствует об ущербности защитительной

позиции. Поэтому адвокат должен подойти к оценке данных

эксперимента серьезно и тщательно проанализировать полученные

данные.

Подводя итоги сказанному о значении тех или иных следственных

действий для отстаивания правовой позиции защиты по делам об

убийствах, необходимо отметить, что за рамками настоящей работы

остались еще многие следственные действия посредством участия в

которых, защитнику и обвиняемому удается отстоять избранную линию

защиты. Причем речь идет о тех следственных действиях, в которых

защитник принимает участие в ходе предварительного расследования

наиболее активно (допрос, очная ставка); менее распространено участие

защитника при проведении опознания; обыск и выемка - следственные

действия, где участие адвоката - скорее исключение из сложившейся

следственной практики, чем правило. Отстаивание правовой

защитительной позиции при проведении указанных следственных

действий - одна из самых важных и интересных задач защитника. Однако

следует отметить, что специфика рассматриваемой категории дел об

убийствах выражена в них не столь очевидно. Поэтому тактика участия

защитника в их проведении может считаться общей для всех категорий

уголовных дел.

Продолжая тему о процессуальных возможностях защиты на

предварительном следствии, применительно к делам об убийствах,

думается, есть смысл остановиться на вопросе о том, насколько

правомерны те или иные способы осуществления адвокатом его

133 непосредственных обязанностей. Иными словами, существуют ли

пределы допустимой защиты: всякое ли действие, совершенное в

интересах защиты от предъявленного обвинения является приемлемым, с

точки зрения закона?

Между тем, ответ на данный вопрос дан законодателем: ст.46 УПК

гласит, что обвиняемый вправе «защищать свои права и законные

интересы любыми… средствам и и способами, не противоречащими

закону». Аналогичное положение закреплено и к правам защитника в ч.2

ст.51 УПК. Эти нормы являются уголовно-процессуальным выражением

общеправового принципа (ч.2 ст.45 Конституции РФ): каждый вправе

защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными

законом. Вместе с тем, ст. 19 Конституции РФ и ст. 14 УПК закреплен

один из основных принципов российского судопроизводства - принцип

равенства участников процесса перед законом и судом. Однако

указанный декларированный принцип равенства находится в явном

противоречии с некоторыми положениями УПК, касающимися

реализации права по сбору и представлению доказательств на стадии

предварительного расследования. В ст. 70 УПК законодатель проводит

четкое разграничение процедур собирания и представления

доказательств. Собирание доказательств - исключительная прерогатива

органа дознания, следователя и суда (прокурора). От их воли зависит,

попадает ли в материалы уголовного дела то или иное доказательство.

Право представления доказательств другими участниками процесса

сужено до возможности заявления ходатайства перед следователем о

необходимости закрепления тех ли иных фактических данных и

представления следователю для приобщения к материалам уголовного

дела тех или иных документов. Трудно не согласиться с мнением

Р.Колбаева: «Роль этих участников процесса, выглядит весьма пассивной,

ибо, во-первых, никто из них не застрахован от необоснованного

отклонения заявленных ходатайств, во-вторых, очень часто, (особенно по

Об этом: Зеленин С. «Пределы допустимой защиты» (Российская Юстиция - 1998 - № 12 - с.17).

134 сложным делам), подобные ходатайства не вписываются в избранную

органами предварительного расследования версию, в связи с чем,

участники процесса оказываются в заведомо неравном положении и

вынуждены плестись в хвосте официальной версии, дожидаясь либо ее

краха, либо подтверждения» .

К сожалению данная ситуация знакома большинству защитников.

Проведение самостоятельных действий по сбору доказательств иными

участниками процесса фактически запрещено ч.З ст.69 УПК; полученные

результаты заранее обречены на юридическую несостоятельность.

Противники предпроцессуальной деятельности защитника считают

недопустимыми «предварительные беседы» защитника со свидетелями и

потерпевшими, экспертом и настаивают, чтобы факты, которые защитник

считает существенными, он выяснял в установленном процессуальном

порядке и только процессуальными средствами . Таким образом,

обвиняемый и защитник вправе лишь ходатайствовать перед

следователем о допросе свидетелей, представлять для приобщения к делу

документы и предметы (ст.46, 51,70,131,185 УПК). Очевидно, что

предшествующее этому собирание обвиняемым и защитником сведений о

новых свидетелях или экспертах, приобретение ими недостающих, по их

мнению, документов и предметов есть деятельность непроцессуальная,

предпроцессуальная3.

Новый уголовно-процессуальный кодекс предусматривает

действительно равные права участников процесса по собиранию

доказательств. Однако готовность самих защитников к столь

существенному расширению их полномочий вызывает сомнения. В

рамках настоящей работы, думается, есть необходимость остановиться на

Колбаев Р. О равенстве прав участников уголовного процесса// Законность - 1998 — № 10. 2 Комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу РСФСР. М., 1985.C.86; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978, с. 107-108; Варфоломеева ТВ. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев. 1997, с. 40.

Термин «предпроцессуальная деятельность защитника» использован Лариным A.M. См: Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки. M., 1997, с. 164.

135 вопросе о том, что может быть представлено защитником при

отстаивании избранной позиции по делам об убийствах:

  • Мнения специалистов по вопросам медицинского и биологического характера, возникающим по конкретному уголовному делу.

Сложность имеется, однако, в том, что защитник не может предоставить для исследования специалисту труп пострадавшего или иной биологический материал. Между тем, используя данные проведенной по делу судебно- медицинской экспертизы, специалист может изложить свое мнение по многим вопросам, интересующим защиту (о научной обоснованности заключения эксперта; о надежности, использованных им при исследовании, методов; о возможности существования альтернативных выводов относительно причин смерти, механизма получения телесных повреждений и.т.п.; о соответствии показаний обвиняемого и объективных данных по делу и др). Мнение специалиста может быть изложено в виде заключения и должно содержать данные относительно лица, составившего заключение (наличие специального образования в исследуемой отрасли; стаж работы). Думается, что данное заключение специалиста вполне может претендовать на статус «иного документа» (ч.2 ст.69 УПК) и может быть приобщено к материалам дела, в том числе как приложение к ходатайству защиты о назначении повторной, дополнительной, комиссионной экспертизы. По ходатайству адвоката и обвиняемого данное лицо также может быть допрошено в качестве специалиста.

Вот конкретный пример, когда заключение специалистов бюро Судебно- медицинской экспертизы, представленное адвокатом обвиняемого, существенно повлияло на исход уголовного дела об убийстве.

В убийстве 20-летней Веры К., раздетый труп которой был обнаружен не далеко от дома, где она проживала, обвинялся ее сожитель. На ее теле
были многочисленные кровоподтеки и ушибы. В ходе

136 судебно-медицинской экспертизы время наступления смерти установить

не представилось возможным. Адвокатом обвиняемого было

представлено заключение челябинского бюро судебно-медицинской

экспертизы, разработавшего уникальную методику определения времени

смерти на улице в зимний период времени, когда тело быстро остывает и

обычными методами определить его крайне трудно. Челябинские

эксперты пришли к выводу о том, что смерть потерпевшей наступила «не

ранее, чем в 1.52 ночи», то есть в то время, когда обвиняемый находился

в компании приятелей. Данное заключение, в совокупности с иными

доказательствами невиновности Алексея А., блестяще было использовано

адвокатом при доказывании непричастности его подзащитного к

совершенному убийству1.

  • Мнения специалистов по вопросам судебной психиатрии и психологии.

Для исследования защитник в данном случае может предоставить специалисту данные из истории болезни обвиняемого; его медицинскую карту; ответы на запросы защитника из различных медицинских учреждений; данные, полученные из бесед с родителями, супругом, близкими родственниками обвиняемого. Заключение специалиста в данных областях медицинских знаний могут также явиться обоснованием к ходатайству защиты о необходимости производства того или иного вида экспертизы. Учитывая, что судебно-психологическая экспертиза не относится к разряду распространенных, ходатайство защитника о ее производстве с предложением конкретной кандидатуры специалиста могут заинтересовать органы расследования. Излишне говорить о том, как выводы указанного исследования могут повлиять на укрепление позиций защиты.

  • Необходимость проведения повторного осмотра места происшествия или следственного эксперимента защитник может

1 Обзор адвокатской практики (Коммерсант - DAILY - 1995-№ 141).

137 обосновать в мотивированном ходатайстве. Тем не менее, добиться

осуществления данных следственных действий (особенно повторных) на

практике бывает затруднительно. В данном случае защитнику может

помочь фиксация на фото и видеопленку места происшествия,

интересующих объектов. Природа убийств настолько разнообразна и

многогранна, что защите могут оказаться полезными данные, полученные

из бесед со специалистами разных отраслей знаний: науки, техники,

ремесла. Способы «превращения» материалов защиты в допустимые

доказательства аналогичен вышеназванным: заявление мотивированного

ходатайства о производстве того или иного следственного действия; о

допросе фотографа, специалиста, должностного лица и.т.п. по факту

законности и достоверности источника, полученных защитой сведений.

  • Ходатайства о допросе дополнительных свидетелей могут быть

представлены защитником, исходя из полученной информации о том, что

определенные лица обладают сведениями полезными для защиты. Это

могут быть данные относительно обстоятельств совершенного убийства,

относительно местонахождения обвиняемого на момент происшествия

и.т.д. Излишне говорить, что по ходатайству защиты, должны

допрашиваться лишь лица, свидетельствующие во благо обвиняемого.

Значит, заявлению ходатайства должна предшествовать беседа

защитника с потенциальным свидетелем. И.Л.Петрухин, полемизируя со

сторонниками запрета предпроцессуальной деятельности адвоката,

обоснованно заявляет: «Во имя чего защитник должен отказать от беседы

с людьми, которым что-то известно по делу? И разве может адвокат

игнорировать просьбу своего подзащитного побеседовать с лицами,

которые могут отвергнуть или смягчить обвинение? Как защитник может

ходатайствовать о допросе в качестве свидетелей… определенных лиц,

если он не знает, о чем хотя бы примерно они будут говорить?»

Представляется, что с этой точкой зрения трудно не согласиться.

’ Петрухин И.Л. Деятельность адвокатов в качестве защитников// Советское государство и право. - 1981 -№8-с.90-91.

138 Каким образом будут установлены интересующие защиту лица: за счет

осведомленности обвиняемого, его родственников, иных лиц; за счет

активных действий самого защитника, думается, не важно. Полученные

сведения могут быть зафиксированы адвокатом в виде письма или

фонограммы, а затем могут быть представлены следователю или в суд.

Документы, характеризующие личность обвиняемого

(характеристики; ксерокопии дипломов, различных свидетельств;

документы, подтверждающие семейное положение, наличие детей,

участие в военных действиях и.т.п.; медицинские справки), как правило,

принимаются органами расследования без каких-либо затруднений.

Характеризующий материал, конечно, в интересующем защиту

аспекте, может быть также подобран в отношении потерпевшего.

Подводя итоги сказанному выше о возможностях представления доказательств защитником и обвиняемым, необходимо -отметить, что УПК РСФСР не содержит прямо сформулированных запретов тех или иных действий защиты, отнесенных в настоящем исследовании к категории предпроцессуальных. Думается, совершенно справедливо мнение А.М.Ларина о том, что принцип «допустимо лишь то, что предусмотрено законом» неприемлем в случаях, если это касается прав личности. Применим другой: « Дозволено все, что не запрещено законом»1.

1 Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Указанное сочинение с. 163.

139

Параграф третий: Ознакомление защитника и обвиняемого с материалами уголовного дела по убийству

Переходя к завершающему этапу работы защитника на предварительном следствии - этапу ознакомления адвоката и его подзащитного с материалами уголовного дела, думается, есть смысл остановиться на некоторых общих моментах.

При окончании следствия по делу, направляемому в суд с обвинительным заключением, следователь в соответствии с требованиями ст.ст.200-207 УПК должен выполнить ряд процессуальных действий, в том числе ознакомить обвиняемого и его защитника со всеми материалами дела. Причем, по тем делам, по которым согласно ст.49 УПК участие защитника обязательно, отказ обвиняемого от помощи адвоката не должен приниматься следователем. Таким образом, участие защитника при ознакомлении с материалами дела по делам об убийствах (ч.2 ст. 105 УК РФ) обязательно. Невыполнение данного требования считается нарушением права обвиняемого на защиту и влечет за собой направление дела на дополнительное расследование1. Решение о совместном либо раздельном ознакомлении с материалами дела -прерогатива обвиняемого и его защитника. Раздельное ознакомление с материалами дела разрешено только по просьбе указанных лиц (ст.201 УПК)2.

Говорить о приемах изучения защитником материалов дела достаточно сложно. Предложения о создании определенной системы ознакомления с уголовным делом в зависимости от объема, сложности и категории дела, числа обвиняемых, роли подзащитного в исследуемом

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 марта 1999 года в отношении Мелентьева (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 - № 8 - с. 14).

” Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 марта 1998 года по делу Уточкина и Якымива (Бюллетень Верховного Суда РФ- 1999 - № 2 - с. 18).

140 преступлении не представляются обоснованными.1 Данная деятельность

защитника сугубо индивидуальна, зависит от «стиля» работы адвоката,

обстоятельств конкретного дела и вряд ли есть смысл пытаться заключить эту

кропотливую интересную работу в определенные рамки. Хотелось бы только

отметить, что правильно избранные защитником приемы работы с

w

доказательственным материалом, как правильно отмечено

Т.В.Варфоломеевой, позволяют в сжатые сроки изучить содержание

документов, проследить трансформацию показаний, выявить несоответствия и

противоречия в доказательствах, вычленить информацию, которая может

быть использована в защите .

Вместе с тем, интересы защиты не всегда сообразуются с быстрым, «в сжатые сроки», ознакомлением с материалами дела. Некоторые особенности российского уголовно-процессуального законодательства дают

дополнительные возможности защитнику и обвиняемому именно на этой стадии.

щ

13 июня 1996 года Конституционный Суд РФ вынес Постановление, которым признал часть пятую ст.97 УПК неконституционной, а, следовательно, не подлежащей применению . Практически это означало, что обвиняемые, содержащиеся под стражей к моменту окончания предельного срока, установленного законом, подлежат освобождению, независимо от того, ознакомлены или нет они к этому моменту с материалами дела. Отсюда следовало, что при исчислении общего срока содержания обвиняемого под стражей в него должно включаться время ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела.

Прогнозы о том, что выход данного Постановления повлечет за собой

«массовое освобождение преступных авторитетов и бандитов», не сбылись.

jdL Однако возможности, предоставленные указанным документом,

трансформировались в своеобразный тактический прием, который широко

Варфоломеева T.B. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев. 1997, с.50. 2 Там же , с.50. J Постановление Конституционного Суда РФ от 13.06.96. (Собрание Законодательства РФ - 1996 - № 26

-ст.3185).

141 используется защитниками на практике для отстаивания интересов

обвиняемого. Безусловно, можно вести полемику о том, позволительно ли

защите использовать «гуманный, правозащитный» характер указанного

Постановления, умышленно затягивая ознакомление с материалами дела с

единственной целью - освободить обвиняемого из под стражи. На эти доводы,

представляется возможным, ответить следующее.

Известно, что под давлением силовых ведомств 11 декабря 1996 года был принят Закон «О внесении изменений и дополнений в статьи 26, 97, 133 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР»1. Изменения ст.97 УПК коснулись сроков содержания под стражей на стадии предварительного расследования. На практике данный Закон дал возможность содержания под стражей обвиняемых в течении двух с половиной лет. Причем речь идет о лицах, которые не признаны виновными по приговору суда, даже не предстали перед ним и, возможно, невиновны. Даже не говоря о расхождениях данного Закона с целым рядом положений Конституции РФ, можно отметить, что издание данного документа было ничем иным как уступкой органам уголовного преследования, обеспокоенных принятием Конституционным Судом вышеназванного Постановления .

Можно ли в данной ситуации винить защитников за то, что они используют возможности, дарованные законом, в интересах своего

подзащитного. Думается, что нет. Тем более, что следователю дана возможность реагировать на явное затягивание ознакомления с материалами дела обвиняемого и его защитника (ст.201 УПК).

Практика показывает, что ситуация, когда предельный срок содержания истекает еще до направления дела в суд и, как следствие, влечет освобождение обвиняемого из под стражи, часто свидетельствует о допущенной органами следствия волоките при рассследовании преступления, несвоевременном представлении материалов
дела для ознакомления

1 Закон РФ от 31.12.96 г. (Собрание Законодательства РФ -06.01.97. - ст.4).

Подробнее об этом: Ларин А., Махов В. Срок содержания под стражей при расследовании преступлений// Российская Юстиция - 1997 - № 3 - с. 18-20).

142 обвиняемому и его защитнику, непредоставлением необходимых

условий для данной процедуры (своевременная доставка обвиняемого и

материалов дела к месту ознакомления; пригодное помещение и.т.п.)

Грамотное расследование и четкая процедура выполнения требований

ст.201 УПК — серьезная преграда для использования защитой

вышеназванного тактического приема.

Следующую немаловажную возможность для защиты представляет

ст.78 УК РФ. В соответствии с ч.2 ст.78 УК РФ сроки давности

исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления

приговора суда в законную силу. Это первый момент, представляющий

интерес для защитника. Тем более, что по УК РСФСР срок давности

исчислялся на момент вынесения постановления о привлечении в

качестве обвиняемого (по делам, по которым предварительное следствие

не проводилось - на момент назначения судебного заседания). Второй

важный момент: известно, что в Уголовном кодексе РФ законодатель

отказался от нормы о прерывании сроков давности в случае совершения

лицом нового преступления (ст.48 УК РСФСР). Теперь сроки давности по

каждому преступлению исчисляются самостоятельно (ч.2 ст.78 УК РФ).

Как справедливо отмечено А.Д.Прошляковым: «Это нововведение в

сочетании со смещением конечного момента исчисления сроков давности

приводит к тому, что по объемным, многоэпизодным делам, где в

совокупность входит несколько преступлений различной степени

тяжести, сроки давности за некоторые из них (небольшой тяжести)

истекают уже в ходе длительного предварительного следствия либо

продолжительного судебного разбирательства»1. Может ли данной

возможностью воспользоваться адвокат в интересах своего

подзащитного? Безусловно. Способы влияния защитника и обвиняемого

на течение сроков давности различны, как отмечает А.Д.Прошляков:

«…заявить ходатайства о проведении стационарной судебно-

Прошляков А.Д. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности// Российская Юстиция - 2000 - №9 - с. 18.

143 психиатрической экспертизы, о замене защитника, принести на приговор

кассационные жалобы и др.»1. Причем наиболее реальная возможность

«регулирования» этого процесса для защитника и обвиняемого - именно

стадия ознакомления с материалами дела. Даже в случае, если вопрос о

применении срока давности отнесен к исключительной компетенции суда

(ч.4 ст.78, ст. 96 УК РФ), шанс защите все-таки предоставляется и умело

воспользоваться им - задача защитника.

Однако следует отметить, что заявление ходатайств на стадии ознакомления с материалами дела преследует более важные стратегические задачи, чем манипулирование данной законом возможностью с единственной, предположим, целью - освободить обвиняемого из под стражи любым способом. Тем более, в ситуации, когда подзащитному предъявлено обвинение в совершении умышленного убийства и вариант дальнейшего его нахождения на свободе весьма проблематичен. Ходатайства, заявленные адвокатом - это возможность повлиять на ход раследования в интересах своего подзащитного, своеобразный способ общения между защитой и органами предварительного следствия.

Итак, рассмотрим вопрос о том, какие ходатайства могут быть заявлены на стадии изучения защитником и обвиняемым материалов дела.

Первую группу составляют ходатайства о дополнении материалов уголовного дела различными документами, собранными защитой. Это может быть разнообразный, характеризующий обвиняемого материал (характеристики с места жительства; с места работы, учебы), данные о состоянии здоровья, сведения о составе семьи, о наличии наград, различных поощрений и прочее. К этой же группе можно отнести сведения, собранные защитой, соответственно оформленные, характеризующие потерпевшего. Иными словами, все эти документы,

Прошляков А.Д. Указанная статья с. 18

144 содержат имеющую отношение к делу информацию и собраны для

приобщения к материалам уголовного дела.

Ко второй группе можно отнести ходатайства о дополнении следствия путем проведения различных следственных действий (очных ставок, допросов, различных экспертиз, следственного эксперимента и прочее). В качестве приложения к данным ходатайствам могут быть использованы собранные защитником материалы (фотографии, письма, всевозможные заключения специалистов и.т.п.). Эти ходатайства требуют от следователя принятия определенных решений и поэтому воспринимаются им не всегда столь положительно, как ходатайства первой группы.

Третью группу составляют ходатайства, отражающие правовую позицию защиты. Указанные ходатайства, как правило, не столь распространены как вышеперечисленные, но польза от них может быть весьма ощутимой. Это своеобразное «резюме» защиты, «обвинительное заключение наоборот». В ходатайстве адвокат может поставить вопрос, исходя из избранной позиции защиты (о прекращении дела по ст.ст. 5-9 и п.2 ст. 208 УПК, о переквалификации действий обвиняемого, об исключении из обвинения определенных эпизодов). Заявление подобных ходатайств имеет смысл при четко отработанной защитительной позиции, когда вероятность ее изменения в будущем ничтожно мала. Раннее определение защитой своих требований дает шанс более серьезного отношения к ним со стороны суда. Как показывает практика, на подобные ходатайства следует, как правило, формальный ответ следователя. Но реальная выгода от них может быть получена лишь при условии последовательного отстаивания защитой избранной позиции в будущем.

На стадии ознакомления с материалами дела защитнику можно заранее приготовить ходатайства, которые будут заявлены им в стадии назначения судебного заседания. Это целесообразно сделать с точки

145 зрения более рационального использования адвокатом своего рабочего

времени. На одном из таких ходатайств, есть смысл, остановиться особо.

В последнее время все больше заявляется защитниками ходатайств о

признании отдельных доказательств по делу недопустимыми. Причем

речь идет об обычном процессе, где, как известно не действует присущий

суду присяжных механизм исключения доказательств из материалов

дела. Более того, вопросы подобного рода не разрешаются судьей на

стадии назначения судебного разбирательства (ст. ст. 221 — 223 УПК).

Данные ходатайства можно назвать «риторическими», поскольку они не

могут повлечь за собой какое-либо решение суда’. Однако доводы

ходатайства могут быть восприняты судом позже при постановлении

приговора. С этой точки зрения заявлять подобное ходатайство

защитнику необходимо по тактическим соображениям. Чем раньше это

будет сделано, тем выше вероятность того, что доводы защитника будут

услышаны.

Под недопустимостью доказательств, как известно, понимается их

процессуальная недоброкачественность. Важное значение для уяснения

того, что следует понимать под нарушением закона, которое должно

влечь признание доказательств недопустимыми, имеет Постановление

Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года2. Взяв за основу

критерии недоброкачественности доказательств, изложенные в п. 16

указанного документа, представляется возможным, разделить их на

несколько групп.

Доказательства, полученные с нарушением гарантированных

Конституцией РФ прав человека и гражданина: Из наиболее

распространенных нарушений в этой группе можно отметить

Егоров К. в статье «Оценка доказательств как завершающий этап доказывания» (Российская Юстиция - 2000 - № 12 - с. 12) признает правильной судебную практику, когда признание отдельных доказательств недопустимыми осуществляется в ходе их проверки: на стадии назначения судебного заседания или в ходе судебного разбирательства.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.95 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (Бюллетень Верховного Суда РФ- 1996-№ 1).

146 неразъяснение органами следствия требований ст.51 Конституции РФ;

показания, полученные с применением физического, психического

насилия, пыток, угроз, унижения человеческого достоинства (ст. 21

Конституции РФ); непредоставление переводчика (ч.2 ст.26 Конституции

РФ); целый комплекс нарушений прав на защиту, многие из которых были

рассмотрены выше (ст. 48 Конституции РФ).

Так, в силу ч.2 ст.49 УПК участие защитника при допросе лиц, обвиняемых в преступлении, за которое может быть назначена смертная казнь, обязательно с момента предъявления обвинения. Если в этом случае следователь реально не обеспечил обвиняемого защитником, то его согласие на допрос без адвоката не имеет юридических последствий и по существу является вынужденным, а протокол допроса недопустимым доказательством в связи с нарушением права на защиту.

Производство следственных действий должностными лицами и органами, не обладающими для этого необходимой компетенцией:

Наиболее часто приходится сталкиваться со случаями получения доказательств по уголовным делам работниками милиции или других органов дознания при отсутствии письменного поручения следователя, в производстве которого находится уголовное дело (ч.4 ст. 127; ч.4 ст. 119 УПК).

Так, Ивановский областной суд при рассмотрении дела по обвинению Соколова в совершении двух умышленных убийств и изнасилования признал недопустимым ряд доказательств, в том числе и письменное заявление Соколова о явке с повинной, его показания об изнасиловании и убийстве одной из жертв, поскольку показания были получены работником уголовного розыска, не входившим в состав следственно-оперативной группы и не имевшим письменного поручения следователя на допрос1.

Пример заимствован из статьи Чувилева А., Лобанова А. «О порядке признания судом недопустимыми доказательств по уголовному делу» (Российская Юстиция - 1996-№ II -с. 14).

147 Подлежат исключению из числа доказательств по делу протоколы

следственных действий при отсутствии постановления о принятии

следователем дела к своему производству в соответствии с ч.2 ст. 129, п.5

ч.1 ст. 211 УПК. Аналогичное решение должно быть принято и в

отношении доказательств, собранных органами дознания по делам, по

которым производство предварительного следствия обязательно,

осуществленной за пределами своей компетенции, установленной ст. 119

УПК (например, предъявление для опознания, очные ставки) иди в

случае, если эта деятельность производилась более 10 суток (ч.1 ст. 121

УПК РСФСР)1.

Получение доказательств ненадлежащим процессуальным

действием.

Анализ существующей судебной практики показывает, что органы предварительного следствия нередко представляют в качестве доказательств обвинения письменные объяснения, именованные «явками с повинной», «чистосердечными признаниями», полученные от подозреваемых оперативными работниками в процессе дознания после задержания. Вместе с тем, действительная явка с повинной доказательством виновности не является. На основании ст. 108 УПК явка с повинной - это повод к возбуждению уголовного дела. Она должна быть оформлена протокольно и зарегистрирована. После возбуждения дела на этом основании лицо, явившееся с повинной, должно быть допрошено в качестве подозреваемого, и уже соответствующий протокол допроса будет считаться доказательством.

Существует мнение, что статус подобных источников получения доказательств определяется ч.2 ст.69 УПК. Это так называемые «иные документы» . Думается, это ошибочное мнение. Если бы законодатель

Противоположный взгляд на правовую природу доказательств, полученных органами дознания, изложен в статье Маевского В. «Допустимость доказательств, полученных органами дознания, до возбуждения уголовного дела» (Российская Юстиция - 2000 - № 6 - с. 16).

2 Некрасов С. Допустимость доказательства: вопросы и решения// Российская Юстиция - 1998 -№1-с.17.

148 его придерживался, он «… обязательно отразил бы в законе, что

доказательствами являются данные, полученные от лица, в дальнейшем

привлеченного к уголовной ответственности, собранные и закрепленные

органами следствия в любой форме. Но законодатель специально

предусмотрел только два вида доказательств. Причем показания

подозреваемого и обвиняемого должны быть получены с соблюдением

требований УПК с тем, чтобы гарантировать соблюдение их прав, не

допустить произвола со стороны органов предварительного следствия»-

обоснованно полагает Н.Григорьева1.

По делам об убийствах, как, впрочем, и по другим категориям дел, при слабой доказательственной базе органы предварительного расследования стремятся закрепить признательные показания обвиняемого любым способом. В материалах уголовного дела появляются протоколы «проверки показаний на месте», «воспроизведения показаний на месте» и.т.п.

Необходимо заметить, что УПК РСФСР не предусматривает в качестве следственного действия проверку показаний на месте. Однако, анализируя судебную практику, можно заметить, что суды часто делают ссылку на указанный протокол как на доказательство. Более того, в юридической литературе проверке показаний на месте как самостоятельному следственному действию посвящены отдельные разделы, главы . Рекомендации, которые в них содержатся, являются противозаконными. Реализация их на практике ведет не к получению каких-то «новых доказательств», но выливается обычно в попытки искусственно, посредством, не предусмотренного законом допроса обвиняемого, у которого удалось получить вынужденное признание,

Григорьева H. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств// Российская Юстиция—1995-№ 11 -с.15-16.

К примеру: Соя-Серко Л.А. Руководство для следователей. /Гл. XV. Проверка показаний на месте. М., 1981, с. 388.

149 создать для суда некое псевдодоказательство в виде протокола допроса, в

котором устное показание подкрепляется подписью понятых1.

Осмотр места происшествия с участием обвиняемого должен быть оформлен как протокол осмотра в порядке ст. 179 УПК либо как протокол следственного эксперимента.

На практике часто встречаются документы под названием - протокол добровольной выдачи каких-то предметов. Но такого следственного действия опять-таки законом не предусмотрено. Есть протокол выемки. И выемка должна производиться в соответствии с требованиями ст.ст. 167-171 УПК.

Думается, нельзя согласиться с мнением о том, что в случае если само содержание протокола является безупречным с точки зрения закона, то его наименование не должно влиять на допустимость доказательства в целом. С.Некрасов подчеркивает, что ст. 141 УПК и другие нормы уголовно- процессуального закона прямо не предписывают присваивать какое-либо наименование протоколу следственного действия. Факта нарушения закона при отсутствии названия протокола, с его точки зрения, не будет2.

Представляется разумным, обратиться к ст. 87 УПК, устанавливающей четкий перечень следственных действий, протоколы которых являются доказательствами по уголовному делу. Таким образом, исходя из конкретных условий и обстоятельств дела, всякий раз должно быть применено следственное действие, предусмотренное законом, и проведено оно должно быть строго в соответствии с порядком, который установлен для него законом.

Кстати, ненадлежащий порядок проведения процессуального действия, в результате которого получено доказательство - наиболее обширная группа нарушений норм УПК, встречающаяся в практической деятельности. Выше уже были отмечены некоторые наиболее

Уголовный процесс. Учебник для вузов/ Под ред. Гуценко К.Ф., Гл. XII, М., 1998, с. 222. Некрасов С. Указанная статья с. 17.

150 распространенные недостатки, допускаемые органами расследования при

производстве отдельных следственных действий - экспертизы,

следственного эксперимента, осмотра места происшествия. Аналогичное

исследование можно провести по любым другим следственным

действиям.

Эта группа включает в себя также нарушение последовательности производства отдельных следственных действий или необходимости предварительного использования другого доказательства.

Так, установление причин смерти и характера телесных повреждений, а также других обстоятельств, указанных в ст. 79 УПК может происходить на основании не только заключения эксперта, но и любых других доказательств, однако не раньше, чем по соответствующим вопросам будет назначена экспертиза и выводы ее окажутся отвергнутыми мотивированным решением лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда - ч.З ст.80 УПК1.

Другой пример: по делу Чумакова в Московском областном суде была исключена из совокупности доказательств по делу пуля, изъятая из трупа потерпевшего, в связи с тем, что она была приобщена к материалам дела в качестве вещественного доказательства через год после ее изъятия, а осмотрена только в ходе дополнительного расследования через два года .

Хочется заметить, что природа нарушений уголовно-процессуального закона многообразна и автор не ставил целью показать все возможные варианты. Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что в практической деятельности суды относятся к разрешению проблемы о допустимости тех или иных доказательств весьма неоднозначно. К сожалению, приходится констатировать заметное отставание обычных судов в данном вопросе от судов присяжных. Думается, что проведение

Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе// Состязательное правосудие. М., 1996, с.342.

Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов/ Под ред.Львовой Е.Ю. М., 1998, с.50.

151 предварительного слушания при обычном порядке судопроизводства по

рассмотрению ходатайств о признании недопустимыми доказательств не

только в суде присяжных, но и при других формах отправления

правосудия основано не только практических потребностях, но и на

конституционном принципе равенства всех перед законом и судом.

Подводя итоги сказанному о заключительном этапе участия защитника на стадии предварительного следствия — этапе ознакомления со всеми собранными органами расследования материалами уголовного дела, имеет смысл остановиться на следующем. Специфическая роль защитника в установлении истины обуславливает особенности формирования его внутреннего убеждения и особый подход к оценке доказательств,1 которые происходят под воздействием определенной установки — не вредить подзащитному, анализировать установленные данные в преломлении защиты, находить аргументы, опровергающие обвинение, каждый факт рассматривать с точки зрения возможности выявления обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, смягчающих его ответственность. Только оценив собранные по делу доказательства и ту информацию, которой располагает сам защитник, он может предпринять конкретные действия и использовать предусмотренные законом средства по осуществлению защиты.

На этом, думается можно завершить рассмотрение процессуальных и тактических особенностей защиты на предварительном следствии, применительно к делам об убийствах, и перейти к стадии судебного разбирательства, в которой заново и в полном объеме осуществляется процесс доказывания, а также разрешается дело по существу.

Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978, с. 109.

152

ё

т

%

ГЛАВ А ТРЕТ ЬЯ: Судеб ное разби рател ьство по делам об убийс твах

Параг раф перв ый: Особе нност и защит ы по делам об убийс твах на стади и судеб ного разби рател ьства

«Суд являет ся место м, где в рамка х, устан овлен ных закон ом, должн а выясн яться истин а, где разре шают ся неред ко сложн ые и запута нные отнош ения, в котор ых участ вуют живые люди, разма тывая шаг за шагом сложн ые нити прест уплен ия, суд устан авлив ает истин у и всем ходом проце сса убежд ает прису тству ющих в справ едлив ости приго вора… , учит их быть не пасси вными зрите лями, но актив но спосо бство вать устра нению причи н, повле кших прест уплен ие…»1. Так опред еляет сущно сть судеб ного разби рател ьства и важне йшую роль суда в проце ссе устан овлен ия истин ы по делу И.Т.Г оляко в. Нетру дно замет ить сущес твенн ый изъян данно го опред елени я - однос торон ний подхо д автор а к разре шени ю поста вленн ой задач и, в связи с чем, деяте льнос ть суда, как следу ет из данно го выска зыван ия, имеет ярко выраж енную обвин итель ную напра вленн ость. На стади и судеб ного разби рател ьства могут быть выясн ены обсто ятельс тва, свиде тельст вующ ие об отсутс твии событ ия прест уплен ия вообщ е, состав а прест уплен ия в дейст виях подсу димог о, недок азанн ости ранее предъ явлен ного обвин ения и.т.п. Более того, завер шающ им этапо м деяте льнос ти суда на данно й стади и уголо вного проце сса далек о не всегда являет ся вынес ение приго вора. Таким образ ом, судеб ное разби рател ьство - не механ ическ ая прове рка матер иалов предв арите льног о следс твия, а самос тоятел ьное иссле дован ие судом всех обсто ятельс тв, сущес твенн ых для прави льног о разре шения дела2. Ни в теори и уголо вного проце сса, ни в практ ическ ой деяте льнос ти
суда
не
получ ила
подде ржки
точка
зрени я

с. 107.

Голяков И.Т. Советск ий суд. М., 1947, с.58-59. 2 Колбая Т.Н. Соотно шение предвар ительно го следств ия и судебно го разбира тельств а. М., 1975,

153 А.Я.Вышинского, согласно которой «…вся работа суда, разрешающего

дела, сводится по существу к оценке предварительного расследования»1.

Самостоятельность судебного следствия подчеркивал М.С.Строгович:

«Основное — это то, что происходит на суде, это живое слово, устные

объяснения и показания на суде, а вовсе не только проверка материалов

^ предварительного следствия»2.

«С момента открытия судебного заседания, деятельность защитника

получает устный характер, и положение его становится более

равноправным с положением обвинителя» - писал И.Я.Фойницкий еще в

начале XX века . Прошло столетие, но положение защитника фактически

не изменилось. Он по-прежнему «более равноправен» в судебном

заседании, но равным обвинителю его назвать сложно. Обвинение -

является движущей силой процесса и в ходе судебного следствия. В

фокусе внимания суда - обвинительное заключение, основанное на

доказательствах, собранных органами расследования в ходе

v предварительного следствия. Контрверсия защиты, как показывает

практика, исследуется, как правило, формально. Основой судебного

решения, зачастую, являются признательные показания подсудимых,

данные ими именно в ходе предварительного следствия, но не в суде.

Суды же в своей деятельности очень редко прибегают к производству

таких следственных действий как осмотр места происшествия, судебный

эксперимент, экспертиза в суде и прочее. Как совершенно верно

подмечено М.С.Строговичем: «В тех случаях, когда в том или ином

судебном процессе судебное следствие заполняется оглашением

протоколов предварительного следствия, когда суд и стороны все время

ссылаются на показания обвиняемого и свидетелей, данные на

предварительном следствии, можно утверждать вполне определенно, что

1 Вышинский А.Я. Курс уголовного процесса. М., 1927, с.71.

” Строгович М.С. Избранные труды. Т.2. Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М., 1992, с.193.

3 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В кн. «Адвокат в уголовном процессе»/ Под ред. П.А.Лупинской, М., 1997, с. 297.

154 есть какой-то порок, какой-то дефект и в предварительном следствии и в

судебном разбирательстве»1.

Переходя к рассмотрению вопроса об особенностях защиты по делам

об убийствах уже на стадии судебного разбирательства, думается, есть

смысл обратить внимание на следующее.

Выше уже обращалось внимание на необходимость выбора верной

защитительной позиции по делу, как на залог успешного результата. Как

известно, защитник и подсудимый не связаны в судебном заседании

ранее избранной позицией по делу. Они вправе существенно изменить

либо полностью отвергнуть линию поведения, отстаиваемую на стадии

расследования. Излишне говорить о том, что всякое изменение показаний

в суде должно иметь логичное объяснение. В противном случае нельзя

рассчитывать на то, что избранная линия защиты будет воспринята

судом. Итак, наиболее безболезненная смена защитительных позиций

может быть в следующих случаях:

Когда подсудимый решает отказаться от ранее избранной позиции молчания и дать показания по существу предъявленного обвинения. Как правило, данная линия поведения имеет массу преимуществ. Подсудимый осведомлен обо всех доказательствах, имеющихся в деле. Исходя из этого, он имеет возможность строить показания самым выгодным для себя образом. Кроме того, ему не надо объяснять противоречия с ранее данными показаниями по причине отсутствия таковых.

Когда подсудимый желает отказаться от ранее занимаемой позиции невиновности или частичной виновности и признать себя виновным (соответственно, полностью или частично). Чистосердечное раскаяние и признание вины - веский повод для смягчения наказания.

Когда подсудимый и защитник оставляют без изменения фактическую сторону защитительной позиции, а акцентируют внимание суда на иной юридической оценке случившегося (так, разграничение

Строгович М.С. Там же с. 193.

155 аффекта и состояния необходимой обороны при убийствах представляет

закономерные трудности в правопримененительной практике.

Соответственно, выяснив, какая позиция для защиты будет иметь

реальную перспективу, подсудимый и защитник могут откорректировать

линию защиты в нужном направлении).

Можно отметить варианты смены защитительных позиций, когда объяснение подобной трансформации будет весьма проблематичным. Это любое изменение показаний в сторону полного или частичного отрицания вины. Как правило, подсудимые указывают одну из двух причин: самооговор или физическое, психическое давление со стороны следователя или оперативных работников. Такие объяснения очень стереотипны, а также как показывает практика, трудно доказуемы. Поэтому суды обычно не воспринимают данные доводы всерьез и расценивают их как стремление подсудимого избежать уголовной ответственности. Создает сложности и явление, называемое в криминалистике «преступная осведомленность» (те сведения и факты, которые могли быть известны только лицу, совершившему преступление, или очевидцу такового). Объяснить подробный рассказ о деталях происшедшего, в случае если подсудимый желает отказаться от ранее данных показаний, весьма сложно.

Не является перспективным в суде и полное изменение фактической стороны защитительной позиции. Так, подсудимый в судебном заседании заявляет о своем алиби, о совершении преступления иным лицом, о совершенно иных обстоятельствах случившегося и.т.п. Как было отмечено выше, подобные заявления нуждаются в тщательной проверке, которую суд в силу самых разных причин произвести не сможет. Безусловно, новая позиция будет проанализирована судом в приговоре, но вряд ли запоздалые заявления подсудимого будут признаны заслуживающими доверия.

Таким образом, любое изменение защитительной позиции требует взвешенного подхода. Следует заметить, что это относится и к

156 случаю, когда в деле появляется защитник, не принимавший участия в

предварительном расследовании. Как правило, к моменту его вступления в процесс уже выработана основа защитительной позиции не только предполагаемого подзащитного, но и общая линия защиты других подсудимых. Новый защитник может одобрять или не разделять точку зрения своих коллег и подсудимых, но считаться с ней он обязан.

Для того, чтобы мягко откорректировать линию защиты в суде адвокату может понадобиться так называемый «план деятельности» защитника в суде. М.А.Чельцов-Бебутов и М.Л.Шифман полагают, что подобное планирование должно быть осуществлено защитником еще в процессе подготовки к участию в судебном заседании1. В этот план должны войти и ходатайства в подготовительной части судебного заседания, вытекающие из материалов дела, и планирование оптимального порядка судебного следствия, и определение главных пунктов защиты, которые должны быть выяснены в ходе судебного следствия, вместе с указанием конкретных действий (допросов отдельных лиц, постановки вопросов эксперту, оглашения документов и.т.п.), направленных к этой цели. Допрос каждого из участников процесса должен найти в плане подробное освещение: здесь полезно отметить не только пункты подлежащие выяснению, но и последовательность вопросов, которые должны быть заданы допрашиваемому2.

Так, казалось бы, такой «технический» вопрос, как порядок исследования доказательств в ходе судебного следствия (ст.279 УПК) может иметь для защиты принципиальное значение. М.А.Чельцов-Бебутов и М.Л.Шифман полагают, что при решении данного вопроса не стоит следовать шаблону, согласно которому судебное следствие должно начинаться с допроса подсудимого3.
Действительно, за основу

Чельцов-Бебутов М.А., Шифман М.Л. Участие защитника в судебном следствии. В кн.«Защита по уголовным делам»/ Под ред.И.Т.Голякова, М., 1948, с.98-99.

Подробнее о составлении плана защитником: Гинзбург Г.А., Поляк Л.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. М., 1968, с.36-38; Травин СВ. Защита по уголовному делу. М.,1998, с.80-81.

Чельцов-Бебутов М.А., Шифман М.Л. Указанное сочинение с. 62.

157 необходимо брать особенности уголовного дела. Так, по делам об

убийствах начинать судебное следствие с допроса подсудимого

целесообразно лишь в случае полного признания им вины. Тогда

признательные показания станут как-бы отправной точкой судебного

следствия, а исследование иных доказательств по делу его логическим

продолжением. В случае отрицания вины или ее частичного признания

судебное следствие можно начать с оглашения осмотра места

происшествия. Если сомнение вызывает само событие преступления

(самоубийство или убийство, несчастный случай или насильственная

смерть) логичным началом станет оглашение данных экспертиз, затем

допрос эксперта в судебном заседании. Для подзащитного может иметь

значение ‘и порядок допроса подсудимых в групповом процессе. Из

тактических соображений в некоторых групповых делах подсудимого с

наибольшим объемом обвинения и задатками лидера допрашивают

последним. Считается, что таким образом остальные лица, сидящие на

скамье подсудимых, не будут вынуждены «подстраиваться» под его

показания. Обычно это не вызывает возражений и у самого «лидера». В

этом случае, он имеет цельное представление об общей линии поведения,

морально более подготовлен к ответам на вопросы обвинения и защиты.

Как известно, возможность отстаивания правовой позиции в судебном разбирательстве обеспечивается участием подсудимого и защитника в производстве судебных действий следственного характера, заявлением ходатайств, представлением доказательств и участием в судебных прениях.

Вопросу об особенностях производства судебных действий следственного характера посвящена обширная литература1.

Ароцкер Л.Е. Основные вопросы тактики и методики судебного разбирательства// Настольная книга судьи. М., 1972; Бозров В.М., Кобяков В.М. Судебное следствие. Екатеринбург, 1992; Белкин PC. Судебный эксперимент// Вопросы криминалистики - 1961 - №1-2 - с.16-17; Максутов И.Х. Судебный осмотр места происшествия и особенности его проведения. Учебное пособие. Л., 1972; Проведение экспертизы в суде (правовые и организационно-практические вопросы)/ Под ред. В.Д.Арсеньева, М., 1979.

158 Однако, как уже было отмечено выше, судебное разбирательство

включает в себя, как правило, традиционные действия по допросу

подсудимых, потерпевших, свидетелей, в ряде случаев — эксперта;

оглашению материалов дела; осмотру вещественных доказательств. Все

остальные судебные действия, требующие, безусловно, больших усилий

при их проведении и создающие немалые сложности в чисто

организационном плане, проводятся крайне редко. Ходатайства о

проведении экспертизы в суде, осмотра места происшествия,

освидетельствования, эксперимента заявляются обычно защитниками и

поэтому успеха не имеют. Хотя по делам об убийствах осмотр места

происшествия мог бы стать важной иллюстрацией к показаниям

подсудимого. Тем более, что данное следственное действие в стадии

предварительного расследования проводится без участия защитника и

обвиняемого. Судебный эксперимент, по каким-либо причинам не

проведенный на следствии, дал бы больше доказательственной и

наглядной информации, чем умозрительные рассуждения подсудимых и

свидетелей о возможности или невозможности определенных действий,

обстоятельств.

На вопросе о значении экспертизы автор останавливался

неоднократно. Думается, что по делам об убийствах допрос эксперта

должен стать обязательным следственным действием процессуального

характера (в особенности судебно-медицинского эксперта,

устанавившего причину смерти потерпевшего). Эксперт владеет важной

информацией относительно исследуемого события - причин смерти, на

основе чего судом делается вывод о наличии либо отсутствии события

преступления. Возможность эксперта сделать заключения относительно

самих обстоятельств происшествия влечет за собой признание судом

состава преступления в действиях подсудимого или отсутствие такового.

Наличие смягчающих или отягчающих вину обстоятельств также можно

определить из заключения эксперта. Таким образом, показания эксперта

  • источник доказательственной информации ничуть не менее значимый

159 чем показания свидетеля - очевидца. Между тем, эксперт допрашивается

в суде, только тогда, когда в судебном заседании возникли существенные

трудности и спорные моменты при толковании участниками процесса его

заключения. Думается, что пока обязательность проведения экспертизы

для установления причин смерти и характера телесных повреждений

будет закреплена в законе (ст.79 УПК), судебное следствие без допроса

эксперта нельзя будет назвать полным. Таким образом, было бы

разумным закрепить в законе обязательность участия в судебном

разбирательстве эксперта в тех случаях, когда необходимость проведения

экспертизы специально отражена в законе.

Когда идет речь о судебных действиях следственного характера нельзя

не остановиться подробнее на вопросе о значении допроса при

отстаивании правовой позиции защиты в судебном разбирательстве.

Процессуальным и тактическим особенностям допроса посвящено

немало работ1. Интерес к данной теме не случаен. Как уже было

отмечено выше, допрос - это одно из самых распространенных судебных

действий следственного характера. Искусство допроса в работе

защитника — тема поистине неисчерпаемая. Использование тактических

приемов, умение правильно формулировать вопрос и получать на него

ожидаемый ответ особо необходимы адвокату при допросе потерпевших,

свидетелей, соучастников преступления. Как справедливо было отмечено

Н.И.Порубовым: «Сложность допроса заключается в кажущейся его

простоте. Квалифицированное производство допроса требует не только

знания закона и творческого его применения, но и житейского опыта,’

умения интерпретировать и варьировать различные меры воздействия на

личность с учетом индивидуально-возрастных ее особенностей. Допрос -

это искусство, требующее высокого мастерства и способностей» .

Подробнее об этом: Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса. М., 1969; Васильева А.Н., Карнеева Л.М. Тактика допроса. М., 1970; Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. Минск, 1973; Ривлин А.Л. Допрос в уголовном суде. Харьков, 1939; Цыпкин А.Л. Судебный допрос в советском уголовном процессе, дисс. канд. юр. наук, М., 1938.

Порубов Н.И. Научные основы допроса на предварительном следствии. Минск. 1978, с. 10.

*

/i

w<”

W,

Гл

J

m

160 Отмеч ая значи мость допро са в отстаи вании право вой позиц ии защит ы,

необх одимо отмет ить извест ную сложн ость при разре шении вопро са о

том, имеют ся ли какие- либо особе нност и данно го судеб ного дейст вия

приме нител ьно к делам об убийс твах.
Что
касает ся
проце ссуал ьного

аспект а, то поряд ок допро са в судеб ном заседа нии опред еляетс я ст.ст.2 80

-287,
289
УПК.
Уголо вно- проце ссуал ьный
закон,
как
извест но,

регул ирует поряд ок произ водст ва данно го следс твенн ого или судеб ного

дейст вия,
акцен тируя
внима ние
лишь
на
право вом
статус е

допра шивае мого
(подо зревае мого,
обвин яемог о,
подсу димог о,

потер певше го,
свиде теля,
экспе рта),
его
возра сте
(ст.28 5
УПК) .

Особе нност и
инкри минир уемог о
подсу димо му
прест упног о
деяни я

скоре е оказы вают влиян ие не на проце ссуал ьную, а на содер жател ьную

сторо ну допро са. Не смотр я на то, что содер жание данно го следс твенн ого

и
судеб ного
дейст вия,
как
прави ло,
опред еляетс я
выясн ением

обсто ятельс тв, указа нных в ст.68 УПК, специ фика конкр етног о состав а

прест уплен ия, тем не менее, учиты вается . Так, по делам об убийс твах в

фокус е внима ния наход ится смерт ь конкр етног о лица. Исход я из этого,

возни кают
вопро сы
о
причи не
смерт и,
обсто ятельс твах
ей

предш еству ющих
и
после дующ их,
дейст виях
подсу димог о,
налич ию

причи нной связи межд у его дейст виями и факто м смерт и лица и.т.п.

Наибо лее
ярко
это
прояв ляется
в
допро се
судеб но- медиц инско го

экспе рта в судеб ном заседа нии.

В соотв етстви и с закон ом (ст.28 9 УПК) и сложи вшейс я практ икой

защит ник
и
подсу димы й
допра шива ют
экспе рта
после дними .

Предп олага ется,
что
добро совест ный
защит ник
долже н
подго товить

вопро сы экспе рту заран ее, возмо жно еще во время судеб ного следс твия.

Круг
их
долже н
быть
строг о
огран ичен
предм етом
экспе ртизы
и

обсто ятельс твами
конкр етног о
дела.
Вмест е с
тем
вопро сы
могут

касать ся
как
разъя снени я
отдел ьных
непон ятных
защит нику
и

Автор не рассматривает проблему свидетельского иммунитета в рамках данной работы. Хотя эта тема безусловно имеет связь со спецификой настоящего исследования, но, думается, весьма отдаленно.

161

подсудимому разделов заключения, специальной терминологии, так и

теоретических положений, связанных с научными основами

произведенных экспертом исследований, примененными им

методиками1. При подготовке вопросов для эксперта следует

придерживаться принципа, чтобы ответ на каждый из них помог

установить новые или подкрепить уже установленные фактические

данные, которые имеют значение для смягчения вины или установления

невиновности подсудимого. Недопустимо, если вместо вопросов,

направленных на достижение указанной цели, защитник подвергает

эксперта своеобразному экзамену по общетеоретическим положениям

науки, представителем которой он является. Подобный допрос ради

допроса, ничего, кроме вреда, как правило, не приносит, «…защитник

должен свести к минимуму количество задаваемых экспертам вопросов и

задать им только такие, ответы на которые он может с известной

степенью вероятности предугадать и которыми он сможет

воспользоваться, опровергая обвинение или аргументируя небходимость

смягчения наказания» - полагают авторы работы «Защитник в советском

суде»2.

Думается, нет необходимости приводить исчерпывающий перечень вопросов, которые могут быть заданы защитником. Можно лишь назвать некоторые вопросы общего характера, наиболее часто задаваемые экспертам. По мнению А.Я.Палиашвили, защитника должны обязательно интересовать сведения о месте работы и должности, занимаемой экспертом, его общем и специальном образовании, наличии ученой степени, звания и научных трудов, стаже экспертной работы, узкой специализации эксперта и.т.п3. При выяснении указанных сведений могут быть установлены обстоятельства, наличие которых исключает участие

Подробнее о допросе эксперта защитником: Ароцкер Л.Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. М., 1964, с. 190-192; Гилинский Я.И., Заславский Г.И. Некоторые вопросы защиты в связи с производством по делу судебномедицинской экспертизы. М., 1970, с.64-65; Палиашвили А.Я. Экспертиза в суде по уголовным делам. М., 1973.

Левин A.M., Огнев П.А., Росселе В.Л. Защитник в советском суде. М., 1960, с.150. 3 Палиашвили А.Я. Указанная работа с.64

162 данного эксперта в деле (ст.67 УПК). То, что данные вопросы не пустая

формальность, думается, наглядно показывает следующий пример:

Судебно-медицинский эксперт дал в суде заключение о том, что

смерть потерпевшей наступила от асфиксии вследствие попадания в

дыхательные пути инородного тела, и категорически отрицал

возможность смерти от принятого потерпевшей яда на том основании,

что при исследовании содержимого желудка покойной не было

обнаружено принятого ей яда. Защитник поставил вопрос о

специальности эксперта, и выяснилось, что его специализация -

гинекология. При предъявлении защитником медицинского атласа

эксперту и постановке вопросов, стало ясно, что эксперт недостаточно

хорошо разбирается в строении дыхательных путей и мало знает о

свойствах яда, о котором шла речь. По ходатайству защиты в судебном

заседании в качестве эксперта был допрошен иное лицо,

специализизирующееся в той области судебной медицины, которая и

интересовала защиту. Новое заключение категорически отвергло выводы

первого эксперта1.

Второй блок вопросов к эксперту может касаться самого исследуемого

события. Как правило, в заключении эксперта уже содержатся выводы о

причинах смерти лица, времени наступления смерти, характере,

колличестве и расположении повреждений на трупе, позе пострадавшего

в момент травмы, его способности к самостоятельным действиям и

прочее. По групповым делам защитника могут интересовать следующие

моменты:

Какие повреждения нанесены при жизни, какие после смерти?

Возможно ли, установить последовательность нанесения повреждений?

Какое именно повреждение явилось причиной смерти?

Есть ли прямая причинная связь между тем или иным повреждением или тем или иным внешним воздействием и смертью?

1 Пример взят из указанной работы М.А.Чельцова-Бсбутова, М.Л.Шифмана с.83-84.

163

Ответы на данные вопросы позволяют воссоздать картину происшествия и определить роль каждого из подсудимых . Необходимо отметить, что зачастую эксперты в своих заключениях ссылаются на всю совокупность причиненных пострадавшему повреждений как на причину смерти. Вместе с тем, имеется немало случаев в судебной практике, когда сведения по вышеперечисленным вопросам являлись основой разграничения роли каждого из подсудимых в процессе лишения жизни потерпевшего и способствовали правильной правовой квалификации содеянного.

Чаще всего повреждения, причиненные пострадавшему, без каких-либо усилий и медицинских познаний могут быть определены как смертельные, несовместимые с жизнью (обширное разрушение тела, ранение жизненно важного органа и пр.) и поэтому, как правило, защитником не выясняются. В некоторых случаях судебно-медицинскому эксперту целесообразно задать вопрос не столько о степени тяжести телесного повреждения, как об опасности для жизни самого способа причинения повреждения. Постановка такого вопроса перед экспертом правомочна лишь тогда, когда для его разрешения необходимы специальные познания в области медицины (например, определение опасности для жизни в использовании какого-либо лекарственного средства в домашних условиях не медицинским работником с целью лишения жертвы активного сопротивления и.т.п.).

Достаточно часто эксперту задают вопрос на предмет соответствия показаний подсудимого (или свидетеля) об обстоятельствах смерти показаниям, установленным при исследовании трупа. Защитника интересуют и вопросы, ответы на которые отражают поведение потерпевшего в исследуемой ситуации (наличие в крови алкоголя или наркотического вещества, следы борьбы и самообороны и прочее).

1 Подробнее, см: Судебно-медицинская экспертиза/ Под ред В.Томилина, М., 1980, с.209-291.

164 Защитник должен обращать внимание и на вопросы, задаваемые

государственным обвинителем. Следует категорически возражать против

постановки таких вопросов, которые не относятся к специальности

эксперта или же являются по своему содержанию чисто юридическими.

Вопросы этой категории не могут быть предметом экспертизы, а

решаются судом на основании оценки всех материалов дела. Типичной

ошибкой этого рода является нередкий в нашей судебной практике

вопрос, обращенный к эксперту, об умышленности или неосторожности

причинения смерти или о том, что имело место в данном случае —

самоубийство или убийство.

Так, в ходе судебного следствия в Верховном суде РСФСР по делу

Семенчука и Старцева, обвинявшихся в убийстве доктора Вульфсона,

эксперт - судебный врач Семяновский, отвечая на вопросы

государственного обвинителя А.Я.Вышинского о характере

повреждений, обнаруженных на трупе, сказал: «Это было умышленное

убийство». А.Я.Вышинский прервал эксперта, указав, что вопрос об

умышленности убийства должен решаться не экспертом с точки зрения

медицнских признаков, а юристами с точки зрения юридической оценки

всех обстоятельств дела1.

Известно, что при проведении экспертизы эксперт должен быть

ознакомлен со всеми обстоятельствами дела. Нарушение этого правила

на предварительном следствии может направить эксперта по ложному

следу, результатом чему будут неверные выводы экспертизы.

Примером может служить экспертиза по делу К., обвинявшейся в

убийстве мужа . Пострадавший К. был найден мертвым в луже крови на

полу своей комнаты. По заключению эксперта смерть последовала от

сквозного ранения бедра колюще-режущим орудием, перерезавшим

крупный кровеносный сосуд. На левом виске трупа была небольшая

Стенографический отчет по делу Семенчука и Старцева, М., 1936. Цит. по книге М.А.Чельцова-Бебутова, М.Л.Шифмана с.82.

2 Пример заимствован из книги «Защита по уголовным делам»/ Под ред. И.Т.Голякова, М., 1948, с.86-87.

165 кожная ранка с неровными рваными краями. В момент обнаружения

трупа К., жена его лежала в бессознательном состоянии на кровати в той

же комнате. Рядом с трупом лежал тесак, которым обычно резали овощи.

Согласно заключению эксперта, ранение К. было причинено ударом

этого тесака сзади. Ранение на виске эксперт объяснил укусом.

В судебном заседании защитник обратил внимание эксперта на то, что

на полу в комнате, где был обнаружен труп К., была одновременно

найдена лежавшая почти под головой покойного ручная пила. После

этого эксперт заявил, что не знал этого обстоятельства и что наличие

ручной пилы рядом с трупом позволяет сделать вывод о причинении

ранки на виске К. зубцами этой пилы. Защитник правильно подметил

один из дефектов экспертизы: заключение эксперта о характере ранения

на виске К. не учитывало объясняяемой наличием вблизи трупа пилы

возможности иной версии о происхождении этой раны. Защитнику

удалось доказать в конечном итоге невиновность своей подзащитной.

М.А.Чельцов-Бебутов и М.Л.Шифман полагают, что на обязанности

защитника лежит тщательное сравнение тех материалов, которые были в

распоряжении эксперта, со всеми материалами дела. Если такое

сравнение покажет, что в поле зрения эксперта не было каких-либо

обстоятельств, могущих служить основанием для иного заключения,

защитник обязан осветить этот вопрос в ходе судебного следствия. Это

даст ему возможность поставить перед экспертом дополнительные

вопросы или ослабить значение его выводов, если бы они оставались

неизменными1.

Если вести речь о допросе в судебном заседании иных лиц

(подсудимых, потерпевшего, свидетелей) необходимо отметить, что

специфика исследуемой категории дел проявляется в них не столь ярко,

как, например, в допросе эксперта. Тем не менее, содержательная сторона

допроса включает в себя исследование всех обстоятельств относящихся к

убийству конкретного лица. Отмечая значимость показаний

1 Чсльцов-Бебутов М.А., Шифман МЛ. Указанная работа с. 86.

166

вышеперечисленных лиц для отстаивания избранной линии защиты, необходимо отметить основные моменты, способствующие достижению указанной задачи.

Показания допрашиваемых лиц могут нести в себе как позитивную информацию (соответствовать защитительной позиции), так и негативную (противоречить ей). С этой точки зрения, справедливо делить допрашиваемых лиц на «свидетелей защиты» и «свидетелей обвинения». Это деление весьма условно, поскольку подсудимый в групповом процессе, избравший в качестве защитительной позиции - изобличение другого подзащитного, вполне может быть отнесен к «группе обвинения». В зависимости от того, насколько в показаниях допрашиваемого отражена обвинительная направленность, защитник может варьировать использование тех или иных тактических приемов.

Итак, решившись задать вопрос допрашиваемому, вне зависимости от того, к какой из вышеперечисленных групп он относится, нужно подумать:

Какова цель вопроса и какой ответ надо получить. Какова вероятность получения желаемого ответа Как сформулировать вопрос, чтобы он был понятен окружающим. Из вопроса должно быть понятно, о чем спрашивается и для чего спрашивается. Вопрос должен быть «информационно емким». «Если в вопросе заключается многое, ответ обыкновенно теряет смысл» .

Вопросы должны быть заданы в определенной логической последовательности. Важно выбрать момент для вопроса и правильно определить его место среди других2.

Владея знаниями основных тактических приемов, используемых при допросе,
защитник может рассчитывать на получение необходимой

1 Гаррис Р. Школа адвокатуры. СПб, 1911, с.48.

2 Более подробно об особенностях постановки вопросов допрашиваемому см.: Баянов А.И. Тактические особенности формулирования и постановки вопросов допрашиваемому. М., 1978; Заботйн В.В. Проблема вопроса и ответа в логике. В сб. Философские науки. Выпуск 1, М., 1961, с.74; Коновалова В.Е. Проблемы логики и психологии в следственной тактике. Киев, 1970; Порубов Н.И. Логика допроса. - В кн. Проблемы криминалистической тактики. Омск, 1973; Якимов И.Н., Мехеев П.П. Допрос. Практическое пособие для допрашивающих. М., 1930, с.36-76.

167 информации. Так, один из основных тактических приемов,

используемых, как правило, следователем или обвинителем при допросе

в конфликтной ситуации — детализация или допущение легенды .

Использование данного тактического приема вполне приемлемо в случае

допроса защитником подсудимого, пытающегося переложить вину за

случившееся на другое лицо, находящееся на скамье подсудимых.

Максимальная детализация его показаний может привести к выявлению

неточностей и противоречий, которые в свою очередь дадут возможность

защите опровергнуть ложные измышления «лжесвидетеля». Зная данный

тактический прием, защитник может заранее подготовить своего клиента

к допросу государственным обвинителем. Так, если подсудимый

отстаивает позицию, что убийство было совершено в состоянии

необходимой обороны, то он должен быть готов к тому, что обвинитель

наверняка не удовлетворится общими фразами о нападении

потерпевшего. Подсудимому может быть предложено рассказать о том,

какие конкретно действия предпринимал потерпевший, какие

использовал орудия, что говорил, на каком участке местности находился

и многое другое. Требования максимально детализировать совершенные

подсудимым и потерпевшим действия, неоднократность постановки

одного и того же вопроса всем подсудимым, могут выявить

существенные противоречия в их показаниях, что не приведет защиту к

нужному результату.

При допросе «свидетелей обвинения» защитник может использовать

элемент внезапности , демонстрацию осведомленности. Вместе с тем,

необходимо отметить, что эффективность использования данных

тактических приемов в судебном заседании сравнительно мала. Это

объясняется тем, что допрашиваемые лица, как правило, уже имеют

В криминалистической литературе допрос лиц, с которыми у следователя нет противоречий (по- другому, добросовестных лиц) называют допросом в бесконфликтной ситуации. И, соответственно, допрос в конфликтной ситуации предполагает недобросовестность допрашиваемого. См., например: Криминалистика/ Под ред. В.А.Образцова, М., 1995, с.320.

Использование элемента внезапности см.: Руководство для следователей. Гл.XII, М., 1981, с.336; Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном процессе и криминалистике. Минск, 1968, с. (49; Лукьянчиков Е.Д., Кузьмичев B.C. Тактические основы расследования преступлений. Киев, 1989.

168 представление о предмете допроса, поскольку ранее давали показания.

Тем не менее, если защитник оперирует неизвестными для

допрашиваемого лица данными, вполне возможно получение новой,

представляющей для защиты интерес, информации.

Представляется важным отметить, что в процессуальной литературе

имеются различные суждения относительно возможности использования

при допросе «психологических ловушек», «следственных хитростей».

Так, М.С.Строгович являясь принципиальным противником

использования указанных приемов, рассматривает данную проблему с

моральной (этической) точки зрения, указывает на отсутствие

элементарного человеческого уважения к допрашиваемому и

необходимости решительного осуждения подобных действий особенно в

судебном заседании1.

Представляется, что в судебном заседании применение подобных

«хитростей» является вполне допустимым, поскольку осуществляется в

рамках состязания сторон и под контролем суда (что не скажешь о

предварительном следствии, гд& воздействие следователя на свидетеля, а

иногда и обвиняемого полностью бесконтрольно). Думается, можно в

определенной степени согласиться с О.Я.Баевым, что допрашивающий не

лжет, а маневрирует имеющейся в его распоряжении информацией: он

действительно использует ее хитро, но не в обыденном смысле понятия

хитрости . «Это не хитрость, не уловка, а проявление избранной позиции,

системы правомерных действий для достижения цели, продуманная

логика поведения в конфликтной ситуации общения» - отмечает

В.Е.Коновалова3. Интересно, что проблема использования при допросе

тех или иных тактических приемов освещена в уголовно-процессуальной

литературе односторонне, то есть применительно к работе следователя

1 Строгович M.C. Избранные труды. T.2. Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М., 1992, с.221. Там же, содержится критика тактических приемов, предложенных Л.Е.Ароцкером в работе «Тактика и этика судебного допроса».

2 Баев О.Я. Тактика следственных действий Воронеж, 1992, с. 132.

3 Коновалова В.Е. Нравственные начала советского судопроизводства// Социалистическая законность - 1985 - №5 - с.35

169 или государственного обвинителя. Это лишний раз подтверждает

обвинительную направленность российского уголовного процесса,

который, несмотря на некоторые демократические преобразования несет

в себе сущность ушедшей советской эпохи. Значительную помощь

защитнику в овладении искусством допроса в конфликтной ситуации

может оказать замечательная работа английского адвоката Р.Гариса,

написанная во второй половине девятнадцатого века. Книга содержит

правила адвокатского искусства применительно к английскому

уголовному процессу, построенному на принципе равенства сторон и

состязательности, но, думается, может оказаться полезной и российскому

адвокату. Автор, основываясь на многолетнем опыте, предлагает яркие и

запоминающиеся типы свидетелей («лжец», «хитрец», «лицемер»,

«ханжа» и другие) и, учитывая их особенности, предлагает различные

приемы их допросов1.

«…изучив в совершенстве задавать вопросы, следует

непременно обратиться к изучению искусства их не задавать!» -

отмечает Р.Гаррис . Это замечание вполне справедливо при допросе

потерпевшего по делу об .убийстве. Выше уже отмечались особенности,

признания лица потерпевшим по данной категории дел. В большинстве

случаев показания потерпевших построены на эмоциях, но не на фактах

происшедшего ?-. события. Решившись, задать вопрос потерпевшему,

необходимо уяснить для себя может ли он способствовать получению

нужной информации. Вопрос потерпевшему должен быть нейтральным,

то есть не содержать каких-либо оценочных высказываний (относительно

вредных привычек погибшего, его отрицательных черт характера,

возможного провоцирующего поведения и.т.п.) На объективный ответ

потерпевшего в этом случае рассчитывать не приходится, поэтому лучше

от подобных вопросов, по возможности, воздержаться.

’ Гарнс Р. Школа адвокатуры. СПб, 1911. А также в книге «Защита по угололвному делу»/ Под ред. П.А.Лупинской, 1997, с.343-515. 2 Там же с.463.

170 «Не троньте того, что хорошо» - предупреждает Р.Гарис . «Следует

остановиться вовремя» - полагает П.Сергеич . Защитник может

переусердствовать при допросе «свидетеля защиты». Важно чувствовать

меру, в противном случае одним неудачным ответом свидетель может

перечеркнуть все то, чего добился защитник.

Успешному проведению допроса в некоторых случаях способствует

нетрадиционные методы, используемые защитником. Так, в судебном

заседании адвокат, используя заранее подготовленную схему комнаты,

где было совершено убийство в процессе драки, прикладывала к схеме

прозрачный целлофан и во время допроса свидетелей просила их

показать крестиками, кто где находился во время драки. При этом

каждому новому свидетелю давался другого цвета фломастер и

прикладывался новый целлофан. После допроса свидетелей адвокат

наложила все целлофановые листы друг на друга и наглядно

продемонстрировала, как разноцветные крестики не совпали друг с

другом, а пестро разукрасили всю схему комнаты, где произошло

убийство. Даже без слов адвоката стало понятно, что свидетели

противоречили друг другу.3

Поскольку речь идет об особенностях допроса лиц в ходе судебного

разбирательства по уголовному делу об убийстве, нельзя обойти

вниманием и такую процессуальную фигуру, как гражданский истец. Как

известно, рассмотрение гражданского иска не выделяется в

самостоятельную, изолированную часть судебного разбирательства. И

поэтому разбирательство по гражданскому иску начинается с оглашения

искового заявления и постановке гражданскому ответчику вопроса о том,

признает ли он требования истца обоснованными .

1 Там же с.459.

2Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1988, с. 160-161. Травин СВ. Выступление в прениях. В кн. «Защита по уголовному делу»/ Под ред. Е.Ю.Львовой, М., 1998.C.121.

По мнению А.Г.Мазалова с этого начинается производство по гражданскому иску в узком смысле слова. Начальным же этапом производства по иску является подготовительная часть судебного заседания: проверка явки в суд участников и среди них - фажданского истца; фажданского ответчика и их представителей (Мазалов А.Г. Гражданский иск в уголовном процессе. М., 1977, с. 115-119).

171 Об объяснениях гражданского истца закон не упоминает, однако в

практике нередко возникает необходимость получить подобное

объяснение. Получение объяснений обычно сводится к постановке истцу

и ответчику вопросов, выясняющих обстоятельства, связанные с иском.

Так, защитник может задавать вопросы гражданскому истцу о

содержании тех или иных документов, происхождении сумм, из которых

складывается цена иска. По иску о возмещении расходов на погребение

(ст. 1094 ГК РФ) защитник интересуется документами,

подтверждающими понесенные расходы, принимая во внимание принцип

разумности, на который ориентирует судебная практика. Не редки

случаи, когда истцы в сумму гражданского иска включают расходы на

спиртное, многодневные поминальные обеды в ресторане и прочее.

Защитник может просить гражданского истца мотивировать размер

расходов на погребение; сумм по возмещению вреда, понесенного в

случае смерти кормильца; размер компенсации морального ущерба. Хотя,

сообразуясь с тактическими соображениями, адвокат может и не вести

речь о точном расчете сумм, на которые претендует гражданский истец.

Затем, использовать данный аргумент в прениях, обращаясь к суду с

просьбой об отказе в удовлетворении гражданского иска в силу его

необоснованности. В этом случае, даже если суд и признает право истца

на удовлетворение иска, то вынужден будет передать вопрос о его

размерах на рассмотрение в рамках гражданского судопроизводства. В

соответствии с требованиями ст.50 ГПК РСФСР на заинтересованное в

возмещении ущерба лицо ложится обязанность доказывания

заявленного иска, что значительно усложняет его положение,

Возвращаясь к вопросу поддержания избранной позиции в суде, думается, есть необходимость остановиться на проблеме заявления защитником и подсудимым ходатайств различного рода. Многие из них направлены либо
на восполнение пробелов предварительного

172 расследования,1 либо на обоснование новой, отличной от офицальной,

версии случившегося. В этих целях защитники и подсудимые

ходатайствуют о вызове в судебное заседание и допросе новых

свидетелей, проведении повторных и дополнительных экспертиз,

приобщении к делу вещественных доказательств, производстве судебных

экспериментов, осмотре месте происшествий и совершении иных

судебных действий2.

Проведение указанных действий во многом помогает устранить

пробелы, допущенные органами предварительного расследования;

получить доказательства, свидетельствующие о невиновности

подсудимого, либо о виновности его в менее тяжком преступлении, либо

о наличии в деле смягчающих вину подзащитного обстоятельств. В свою

очередь, полученные в ходе судебного следствия данные, могут

значительно ослабить позиции обвинения: поставить под сомнение

отдельные доказательства, вызвать необходимость проведения

дополнительных действий, весьма сложных или даже невозможных с

точки зрения их производства в ходе судебного заседания3. Таким

образом, встает вопрос о необходимости возвращения дела на

дополнительное расследование. Необходимо ли защитнику в данном

случае заявлять соответствующее ходатайство? В тактическом плане, а

также с учетом положений Постановлений Конституционного Суда от

20.04.99 г. и Пленума Верховного Суда от 8.12.99 г., эта проблема,

безусловно, вызывает интерес4. Но, думается, разрешать ее нужно

Проблеме восполнения пробелов предварительного расследования посвящено множество работ. Работа Е.Г.Веретехина «Пробелы предварительного расследования и их восполнение в суде I инстанции» (Казань, 1988) содержит определение пробела, их классификацию и общие рекомендации автора по их устранению в судебном заседании. Множество работ посвящено характеристике отдельных недостатков предварительного расследования. Например: Николайчик Н.И. Требования всесторонности, полноты и объективности на предварительном следствии. Автореферат дисс… канд. юрид. наук. М., 1966; Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М., 1955, с. 53 и др.

Подробнее об этом: Бородин СВ. Расследование судом уголовных дел об убийствах. М, 1964, с.64.

т Подробнее об этом: Веретехин Е.Г. Указанная работа, с.64.

4 Постановление Конституционного Суда РФ от 20.04.99 (Собрание Законодательства 26.04.1999, ст.2205).

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 8.12.99 (Бюллетень Верховного Суда РФ - 2000 -№2).

173 применительно к конкретной ситуации, сложившейся при рассмотрении

уголовного дела.

Так, по одному уголовному делу об убийстве, при осмотре места происшествия был обнаружен сильно обуглившийся труп человека. Мягкие ткани трупа не сохранились, верхняя же челюсть с зубами сохранилась хорошо, на ней два зуба справа оказались покрыты коронками. Были обнаружены некоторые фрагменты одежды и массивная золотая цепочка. Обвинение представило в судебное заседание весьма сомнительные доказательства вины подсудимых, а именно, признательные показания одного из них, данные в ходе предварительного расследования. В судебном заседании же создалась классическая картина обнаружения трупа, личность которого установлена не была. К материалам уголовного дела была приобщена медицинская карта лица, считающегося погибшим. Как выяснилось, ему действительно проводилось протезирование, но коронки были поставлены на другие зубы.
Массивная золотая цепь, по свидетельству родственников, обнаруженная на месте происшествия несколько отличалась от той, которую носил потерпевший плетением и замком. Кроме того, обнаружились в судебном заседании и факты, свидетельствующие о возможном пребывании «погибшего» в иностранном государстве. В ходе дополнений к судебному следствию защитник заявил ходатайство о направлении дела на дополнительное расследование. Суд данное ходатайство удовлетворил, используя в определении доводы защитника. Вместе с тем, оправдательный приговор был вполне реален, тем более, что
государственный обвинитель о производстве дополнительного расследования не просил1. Таким образом, предложение защитника было аналогично просьбе об отыскании иных доказательств вины его подзащитного.

С другой стороны, необходимо заметить, что суды в практической деятельности, несмотря на очевидность невосполнимости отдельных

1 Определение судебной коллегии Челябинского областного суда от 27.03.2001 года.

174 пробелов предварительного расследования (как и в вышеприведенном

случае) при наличии ходатайства стороны, предпочитают вернуть дело

для доследования, чем вынести оправдательный приговор. Безусловно,

подобная правоприменительная практика требует осуждения. С этой

точки зрения, нельзя не согласиться с Г.Н.Колбая: «Если материалы дела

свидетельствуют, что исчерпаны все возможности для собирания

дополнительных доказательств, но дело все же направлено на

дополнительное расследование, это означает уклонение суда от

разрешения обвинения по существу и создает недопустимую с точки

зрения задач уголовного судопроизводства волокиту»1.

В случае если ходатайства защитника о производстве тех или иных

судебных действий отклоняются как необоснованные и не имеющие

отношения к делу, и тем самым исчерпываются возможности защиты по

подтверждению иной, отличной от официальной, версии происшествия —

защита должна обдумать ходатайство о направлении дела на

дополнительное расследование. В данном случае заявление данного

ходатайства будет оправдано, поскольку рассмотренными судом

доказательствами по делу, возможность альтернативного решения по

отношению к позиции обвинения, как правило, исключается. Заявлять,

подобное ходатайство целесообразно в письменном виде с подробным

изложением доводов защиты. В противном случае, многие доводы в

пользу заявленного ходатайства ускользают от внимания суда,

ответственность суда за принимаемое решение снижается .

Изучая судебную практику по делам, по которым имела место отмена

приговоров, нетрудно заметить, что судом первой инстанции часто

необоснованно отклонялись ходатайства подсудимого и защитника , чем

ходатайства потерпевшего и прокурора. Таким образом, защитник

1 Колбая Г.Н. Соотношение предварительного следствия и судебного разбирательства. М., 1975, с. 115.

2 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978, с.141.

3 К примеру, обзор кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ; определения по делу Наумова, Максимова, Павлова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1999- № II - с. 13-19);.определение судебной коллегии Верховного Суда РФ по делу Незнамова (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1998 - № 4 - с. 15).

175 действует в более сложных условиях, поскольку, как верно отметил

А.Д.Бойков, «…преодолеть инерцию, сообщенную уголовному делу

предварительным следствием, не всегда просто»1.

Бойков А.Д. Указанная работа с. 143.

176

Параграф второй: Защитительная речь по делам об убийстве

Защитительная речь - вид судебной речи; публичное выступление, изложение выводов защиты по конкретному уголовному делу . Выступлением в прениях завершается работа защитника в суде первой инстанции. С этой точки зрения, защитительная речь, подобно венцу, знаменует собое подведение итогов долгой, кропотливой работы защитника в ходе предварительного и судебного следствия. Выступление адвоката в прениях предполагает продуманное изложение защитительной позиции по конкретному делу, детальный анализ доказательственной базы, освещение всех обстоятельств, говорящих в пользу подсудимого.

Говоря о специфике произнесения защитительной речи по убийству, можно отметить следующее. Серьезность предъявленного обвинения, тяжесть ожидаемого наказания по делу об убийстве очевидны. Исходя из этого, адвокатом могут быть использованы любые средства: от сухого педантичного рассмотрения всех доводов обвинения до эмоционального давления на восприятие слушающих. Безусловно, пафос может быть присущ и речи защитника, выступающего по поводу кражи цветного телевизора. Однако, не вызывает сомнения, что использование всего о арсенала выразительных средств защиты,* а также так называемая «психологическая защита» по делам об убийствах представляется более оправданной и, возможно, более уместной. Не случайно, популярные сборники речей выдающихся российских судебных ораторов представляют собой собрание наиболее громких уголовных процессов по убийствам (речь Н.П. Карабчевского по делу Ольги Палем, речь Ф.Н.Плевако и Н.И. Холева по делу Максименко, речь П.А.

’ Подробнее об этом: Ария С. О культуре защитительной речи// Советская юстиция - 1969 - № 14 - с. 17; Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. Санкт-Петербург, 1996, с.53-59; Гальперин И.Г. Подготовки и произнесение защитительной речи// Проблемы уголовного процесса и криминалистики. Выпуск 27, Свердловск, 1973; Гольдинер В.Д. Защитительная речь. М., 1970; Киселев Я.С. Защитительная речь советских адвокатов в суде// Вопросы защиты по уголовным делам, Л., 1967; Кудрявцев П. Судебная речь адвоката// Социалистическая законность - 1971 - № 8 - с.14; Лившиц В.И. Слово адвокат>’. М., 1990.

177 Александрова по делу Веры Засулич и.т.д.)1. При различии взглядов,

вкусов, темперамента их объединяло стремление к справедливости,

пропаганда передовых идей, защита интересов «униженных и

оскорбленных». Их речи отличаются совершенством построения,

простотой, точностью и выразительностью языка; художественность и

образность изложения сочетаются с искренностью и отсутствием

ложного пафоса. В силу всех этих качеств ораторское мастерство

юристов прошлого не только представляет исторический интерес, но и

привлекает внимание практиков и теоретиков права до настоящего

времени2.

Переходя к разрешению практического вопроса о содержании защитительной речи, необходимо отметить следующее. Безусловно, категоричного ответа на данный вопрос, тем более какой-либо жесткой схемы построения речи защитника быть не может. Все зависит от обстоятельств конкретного дела и индивидуальных особенностей защитника. Тем не менее, общие составляющие у любой защитительной речи, конечно, имеются. С точки зрения М.С.Строговича, содержание речи защитника должно включать: общественно- политическую характеристику дела; анализ фактических данных дела, установленных судебным следствием, разбор доказательств и выводы из них о событиях и обстановке преступления и виновности подсудимого; уголовно- правовые выводы о фактических обстоятельствах дела, то есть квалификация преступления и указание подлежащей применению меры уголовного наказания .

Думается, указание М.С.Строговича на общественно-политическую оценку адвокатом действий своего подзащитного вполне соответствовало

1 Подробнее: А.Ф.Кони. Избранные произведения. Т.II, 1959, с.7-244; Судебные речи известных русских юристов/ Отв. редактор М.М.Выдря, Госюриздат, 1957, с.23-42; Трагедии любви. Судебные речи известных адвокатов XIX - начала XX века. Т.1./ Составитель И.Я.Козаченко; Екатеринбург, 1994.

2 Индивидуальные особенности публичных выступлений известных русских юристов - Плевако, Александрова, Карабчевского, Андреевского и других подробно раскрыты Н.Г.Михайловской, В.В.Одинцовым в книге «Искусство судебного оратора», М., 1981.

3 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.2, Порядок производства по уголовным делам по советскому уголовно-процессуальному праву. М., 1970, с.315.

178 духу советской эпохи. Считалось, что речь защитника должна служить

задаче воспитания нового человека1. С этой точки зрения, не одобрялась

политически-нейтральная позиция адвоката, лишенная какого-то ни было

воспитательного воздействия не только самого подсудимого, но и на

присутствующих в зале судебного заседания . Представляется, однако,

что общественно-политическая характеристика адвокатом действий

своего подзащитного противоречит защитительной направленности речи,

что, как это явствует из самого ее названия, является характерной чертой

выступления защитника в прениях. С этой точки зрения, нельзя не

согласиться с мнением В.В.Леоненко: «…объективность защитительной

речи носит односторонний характер, что с учетом задач, стоящих перед

адвокатом, его особых отношений с лицом, чьи интересы он защищает,

полностью отвечает нравственному сознанию общества»3. Думается, что

требование об обязательной квалификации действий подзащитного и

указании на подлежащую применению меру наказания также не является

обоснованным. Не случайно, М.С. Строгович не проводит различия

между элементами речи государственного обвинителя и адвоката. Вместе

с тем, представляется возможным говорить о принципиальном различии

этих публичных выступлений. В речи государственного обвинителя не

должно быть двусмысленности. Позиция обвинения должна быть

определена четко, мера наказания. конкретна. Государственный

обвинитель, в отличие от защитника, не связан мнением подсудимого и

выступает от имени государства. Четкая позиция защиты, безусловно,

желательна, но, к сожалению, не всегда возможна. Так, при наличии

альтернативной позиции в речи защитника (речь об этом пойдет позже)

квалификация действий подсудимого вряд ли окажется уместной,

поскольку может привести к путанице.

1 Шифман М.Л. Некоторые вопросы защитительной речи. В кн. «Защита по уголовным делам», М., 1948, с. 100-150; Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. Л., 1989, с.26-28.

” Стецовский Ю.И. поставил под сомнение обязательность общественно-политической оценки защитником действий подсудимого (Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982, с.94). Алексеев Н.С., Макарова З.В. (Указанная работа, с.28) не согласились с подобной позицией автора.

3 Леоненко В.В. Профессиональная этика участников уголовного судопроизводства. Киев, 1981, с. 156.

179 М.С.Строгович не указал также важный элемент любой

защитительной речи - характеристику личности подсудимого.

«Подсудимый должен играть главную роль в вашей речи, как герой в

главной роли на сцене, постоянно появляясь перед зрителями в нужную

минуту и в подходящей сцене… Итак, если есть у вас союзник в

личности подсудимого, противнику будет трудно одолеть вас» - отмечал

Р.Гаррис, имея в виду необходимое защитнику мастерство в выгодном

свете представить своего клиента перед присяжными заседателями . При

обычной форме судопроизводства это умение отнюдь не является

излишним. Симпатия к личности подсудимого и сочувствие к нему,

безусловно, могут повлечь за собой снисхождение при вынесении судом

окончательного решения по делу.

Итак, думается, есть смысл с учетом вышеприведенных положений схематично обрисовать примерный план защитительной речи, принимая во внимание специфику уголовных дел об убийствах. Предварительно, думается, необходимо смысл остановиться на лишь некоторых моментах, которые могут оказать влияние на схему построения защитительной речи.

Специфика групповых процессов: Если между защитниками выработана общая линия поведения, думается, есть смысл сообща продумать и план выступления в прениях. Разумное распределение ролей между участниками прений позволит избежать ненужных повторений и донести до суда общую позицию защиты. Данная рекомендация безусловно не может быть использована при коллизионной защите.

Адвокат — защитник нескольких подсудимых: часто возникающая ситуация в уголовном процессе. Сложность дела, предварительная квалификация преступного деяния, как правило, не помеха для защиты нескольких подсудимых одним адвокатом. Единственное условие -отсутствие
противоречий между интересами подзащитных. Это

Гаррис Р. Школа адвокатуры. («Адвокат в уголовном процессе»/ Под ред.П.А.Лупинской, М., 1997,с.514).

%

т

т

180 требо вание
должн о
найти
отраж ение
в
речи
защит ника.
Адвок ат

свобо ден в схеме постр оения речи, но в ее содер жании недоп устим даже

легки й намек на проти восто яние интер есов подза щитн ых.

Неско лько адвок атов - защи тники интер есов одног о подсу димог о: такой вариа нт иногд а встре чается в судеб ной практ ике. Обыч но это говор ит о матер иальн ом достат ке подсу димог о, его родст венни ков. У автор а есть опыт участ ия в подоб ном проце ссе1. В деле по убийс тву подро стка участ вовал и два адвок ата. По взаим ной догов оренн ости защит у в прени ях прове ла автор насто ящей работ ы. Хотя при желан ии возмо жно распр еделе ние матер иалов защит ы межд у адвок атами.

Итак, обрат имся к общей схеме постр оения речи защит ника в прени ях (замет им при этом, что ее основ ные элеме нты наход ятся в прямо й связи с право вой позиц ией защит ы).

Значи тельн ая доля успех а орато ра опред еляетс я удачн ым вступ ление м, котор ое знако мит слуша телей с темой высту плени я, подго тавли вает их к воспр иятию основ ного содер жания речи. Вступ ление должн о быть лакон ичны м, прост ым, связан ным с остал ьными частя ми речи2. Адвок ату, защи щающ ему права подсу димог о, совер шивш его убийс тво, вне завис имост и от право вой позиц ии во вступ итель ной части защит итель ной речи будет умест но выраз ить сочув ствие, собол езнов ание родст венни кам погиб шего ; Дейст вител ьно, адвок ат защи щает не убийс тво, а челов ека, обвин яемог о в его совер шении , и вполн е возмо жно невин овног о. Выра жение элеме нтарн ого челов еческ ого сочув ствия и уваже ния к чужо му горю спосо бно, в некот орой степе ни, если не расто пить лед естест венно го негати вного отнош ения к защит нику, то, во всяко м случа е, смягч ить воспр иятие родст венни ками погиб шего самой защит итель ной речи.

1 Дело Стешенко. Архив Металлургического суда г.Челябинска, 1998 год (обстоятельства дела приведены в главе второй настоящей работы).

Интересны примеры вступительной части судебных речей А.Ф.Кони, где краткое изложение фактических обстоятельств дела являлось плавным переходом к рассмотрению существа дела (к примеру. - Кони А.Ф. Собрание сочинений. T.3, М., 1967, с. 118).

3 Примером может служить речь Я.С.Киселева по делу Прокофьевой (Н.И.Ивакина «Основы судебного красноречия (риторика для юристов)», М., 2000, с. 150).

181 Известный судебный деятель П.С.Пороховщиков (П.Сергеич)

советовал судебным ораторам: «Спросите себя, что было? Кто, что,

когда, с какой целью? Каждое из этих обстоятельств может осветить вам

ту или иную сторону дела. Отделите установленные факты от

сомнительных и неизвестного. Не удовлетворяйтесь готовым

объяснением фактов. Ищите внутреннюю связь событий»1. Таким

образом, после краткого вступительного слова защитник может перейти к

описанию фактических обстоятельств дела (п.1 ст. 68; п.1 ст. 303; п.1

ст.392; п.1 ст.404 УПК РСФСР). Иными словами, защитник излагает

суду свое объяснение фактов исследуемого события. В соответствии с

общими законами логики, М.Л.Шифман полагает, что эта часть

защитительной речи должна содержать выдвижение тезиса, в

подтверждение которого будут приведены соответствующие аргументы .

Так, выступая по делу Нины Андреевской, выдающийся

дореволюционный защитник В.Д.Спасович выдвинул тезис о том, что

потерпевшая, купаясь, утонула и, следовательно, в смерти ее никто не

виноват. И далее, в обоснование этого тезиса В.Д.Спасович приводит

большое количество аргументов: труп был без всяких повреждений,

отсутствуют признаки, которые характеризуют насильственную смерть

от утопления, - пена у рта, отеки легких, вода в желудке, песок под

пальцами ног и.т.д. и.т.п .

Выдвижение тезиса есть ничто иное, как представление адвокатом

позиции защиты по данному уголовному делу. Как верно отмечал

М.С.Строгович, защитник процессуально представляет свою позицию

впервые именно в защитительной речи в прениях сторон. До этого,

защитник не несет никакой обязанности сообщать, определять ее4.

Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1988, с.78.

Шифман М.Л. Указанное сочинение с. 118.

Спасович В.Д. Сочинения. T.VI, 1894.C.184 (Приводится по М.Л.Шифман, указанное сочинение с. II8).

4 Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М;, 1984, с.57. Также об этом: Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989, с.23.

182 Как уже было ранее отмечено, по одному и тому же делу могут быть

избраны различные линии защиты. Определить наиболее оптимальную из

них — одна из наиболее сложных и ответственных задач защитника.

Интересно, что иногда к успеху по одному уголовному делу могут

привести совершенно разные на первый взгляд позиции защиты. Так,

дважды слушалось сложное и запутанное дело об отравлении Николая

Максименко его женой Александрой Максименко.

При первом рассмотрении дела защищавший подсудимую Ф.Н.Плевако признал насильственную смерть Николая Максименко . Таким образом, не подвергая сомнению выводы экспертизы относительно насильственного характера смерти Николая Максименко, линия защиты Ф.Н. Плевако была направлена на анализ материалов дела, который подтверждает недоказанность виновности подсудимой в насильственной смерти мужа. Присяжные вынесли оправдательный вердикт. Однако вследствие протеста прокурора дело было направлено на новое рассмотрение в Харьковский окружной суд. При вторичном рассмотрении дела известный защитник Н.И.Холев выдвинул новый тезис защиты. Он заявил, что Николай Максименко умер ненасильственной смертью. Центром тяжести при анализе доказательств стал вопрос о причинах его смерти2. Избранная Н.И.Хрлевым позиция защиты оказалась также успешной. Присяжные оправдали Александру Максименко.

Думается, приведенный пример наглядно показывает многовариантность защитительных позиций и возможность достижения искомого результата различными способами.

Переходя к следующей составляющей защитительной речи - анализу и оценке доказательств (ч.4 ст.295; ст.314 УПК), адвокат должен понимать, что при позиции полного признания вины подсудимым эта

Трагедии любви. Судебные речи известных адвокатов XIX- начала XX века/ Составитель И.Я.Козаченко, Т.1, Речь по делу Максименко Ф.Н.Плевако. Екатеринбург, 1994, с.127-146. 2 Там же. Речь по делу Максименко Н.И.Холева, с. 147-187.

183 часть речи во многом теряет смысл. Исключением может быть лишь

случай, когда защитник уверен в самооговоре своего подзащитного.

В этой части речи адвокат приводит аргументы, подтверждающие выдвинутый ранее тезис. Приводимые в защитительной речи доказательства должны быть проверены не только с точки зрения объективной полноценности каждого доказательства в отдельности, но также во взаимосвязи любого доказательства с другими доказательствами, подтверждающими тот же факт1. Анализ и оценка каждого вида доказательств имеет свои особенности.

Так, выше уже было отмечено значение заключения судебно-медицинской экспертизы по делу об убийстве. Грамотный анализ защитником данных экспертизы, обоснованное толкование выводов эксперта, говорящих в пользу подсудимого, - это, как правило, обязательные условия успешной защиты по данной категории дел. Вместе с тем, ценность любого доказательства, в том числе и экспертизы, не может быть определена вне учета конкретных особенностей каждого уголовного дела. Так, например, вряд ли будет оправдан подробный анализ заключения эксперта по делам, где подсудимый полностью признает свою вину, а защита не оспаривает обоснованность проведенного исследования. Аналогичны и случаи, когда данные экспертизы, при любой их интерпретации адвокатом, не являются сильным аргументом защиты. При подобных обстоятельствах, линия поведения защитника, предложенная Ф.Н.Плевако по делу Максименко, представляется наиболее удачной. Не оспаривая выводы экспертов, он оставил в стороне материалы двукратных судебно-медицинских экспертиз, как лежащие вне линии защиты2.

Таким образом, приступать к тщательному анализу данных экспертизы в
защитительной речи необходимо в случаях, когда

1 Шифман М.Л. Там же с. 122.

2Трагедии любви. Речь Ф.Н.Плевако по делу Максименко с. 128.

184 установленный экспертом факт представляет доказательственную

ценность для избранной позиции защиты.

В случае если выводы экспертов существенно отличаются,

защитник вправе предложить новое толкование спорных фактов. Вообще,

как отмечал В.Д.Гольдинер, защитник обладает большой свободой в

интерпретации фактов. Но, по его мнению, эта свобода не безгранична.

Защита при любом субъективном истолковании фактов и освещении

событий должна оставаться на почве реальной действительности и не

превращаться в полет бесплотной фантазии1.

Так, по вышеприведенному делу Максименко, экспертиза профессора Патенко бросила новый и яркий свет на это запутанное дело. Она сводилась к следующим ясным и категорическим положениям: 1. Максименко умер от паралича сердца в самом начале выздоровления от брюшного тифа; 2. Паралич сердца произошел вторично, вследствие грубого нарушения диетических правил; 3. Никаких признаков отравления нет; 4. Найденный в трупе мышьяк попал в него после смерти2.

Нетрудно заметить, что последнее положение экспертизы явно нуждается в толковании, без которого весьма проблематично судить о ее обоснованности (тем более что выводы предыдущих экспертиз по поводу причин смерти Максименко более понятны и соответственно кажутся более правдоподобными). Очевидно, также и то, что делать предположения относительно причин посмертного появления мышьяка в трупе потерпевшего эксперт не вправе. С этой задачей блестяще справляется Н.И.Холев. Демонстрируя разносторонние знания в химии и медицине, он приводит веские аргументы в пользу экспертизы профессора Патенко и опровергает доводы обвинения. Не смотря на обилие специальных научных терминов, речь Н.И.Холева интересна и

1 Гольдинер В.Д. Защитительная речь. М., 1970, с.7.

2 Трагедии любви. Речь Н.И.Холева по делу Максименко. с. 153

185 доступна для восприятия. Это и предопределило окончательный успех

дела.

Таким образом, заключение эксперта - это лишь основа. Задача защитника - либо отыскать доводы, свидетельствующие в пользу основного защитительного тезиса, либо поставить под сомнение допустимость и научную обоснованность этого вида доказательств.

М.Л.Шифман справедливо отметил, что нередко встречаются дела, в которых виновность подсудимого подтверждается целым рядом доказательств. Причем выпадение одного из этих доказательств либо совершенно не отражается на доказательственной силе каждого из остальных доказательств и всех вместе, либо отражается только в пределах самодавлеющего значения лишь этого доказательства1.

Однако встречаются дела, где опровержение единственного доказательства приведет к провалу обвинения в целом. Так, по вышеприведенному делу Максименко, опровержение защитником данных первоначальной экспертизы за счет повторной, привело к подтверждению тезиса о ненасильственном характере смерти потерпевшего. Таким образом, потеряли смысл другие доказательства, свидетельствующие не в пользу подсудимой: о неблагополучных семейных отношениях; ее видах на новое замужество (офицального мотива убийства); о стакане жидкости, поданной подсудимой мужу, после которого якобы и наступило ухудшение состояния последнего, приведшее к смерти и.т.п.

Таким образом, если такое возможно, защитник должен вычленить из совокупности доказательств по делу основное, опровержение которого может иметь решающее значение по делу вне зависимости от доказательственной силы и убедительности всех иных доказательств по данному делу.

Следующий момент защитительной речи - юридическая оценка установленных фактических обстоятельств, квалификация действий

Шифман МЛ. Указанное сочинение с. 132.

186 подзащитного (п.2 ст.68; п.2-4 ст.303; п.2 ст.404 УПК)1. Квалификация

действий подзащитного всегда предполагает четкую определенность

позиции, что бывает далеко не всегда. С этой точки зрения, хотелось бы

остановиться на возможности использования альтернативы в

защитительной речи2.

Итак, подсудимый оспаривает свое участие в совершении действий, повлекших за собой смерть потерпевшего, при наличии очевидных и достаточных доказательств по делу. Следуя воле подзащитного, адвокат не может поставить и разрешить в прениях вопрос об отсутствии состава преступления в его действиях в связи с наличием состояния необходимой обороны; о переквалификации его действий и применении закона о менее тяжком преступлении; о наличии тех или иных смягчающих доказательств и.т.п. Как быть?

Как известно, мнение многих авторов сводится примерно к следующему: подсудмый не может обязать адвоката отстаивать угодную ему линию защиты. Таково мнение Л.Д.Кокорева, Е.Г.Мартынчика, Е.А.Матвиенко .

Э.Ф.Куцова отмечает, что в ряде ситуаций расхождение защитника с обвиняемым, дает возможность защитнику оспорить обвинение; является условием того, чтобы опровержение обвинения было обоснованным. Она полагает, что презюмируя законность интереса обвиняемого, отрицающего (вопреки бесспорным фактам) совершение убийства, защитник будет лишен . доказать наличие в деле смягчающих обстоятельств .

Подробнее об этом: Трайнин А.Н. Освещение вопросов состава преступления в выступлениях защиты. В кн. «Защита по уголовным делам»/Под ред. И.Д.Голякова, М., 1948, с.151-190.

2 Подробнее об альтернативе в защитительной речи: Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. М., 1968, с.141-142; Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых// Советское государство и право - 1981 - № 8 - с.93; Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959, с.319-322.

3 Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж, 1971, с. 154; Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде I инстанции. Кишинев, 1975, с.161; Матвиенко Е.А. Судебная речь. Минск, 1972, с.50.

4 Куцова ЭФ. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе (предмет, цель, содержание). М., 1973, с. 75.

187 И.Д.Перлов также допускает расхождение адвоката с позицией

подсудимого и лишь делает оговорку, что защитник должен поставить в

известность своего подзащитного, который в этих случаях может

отказаться от защитника и защищать себя сам. Причем это может

произойти как на судебном следствии, так и во время прений сторон1.

Г.А.Гинзбург, Г.А.Поляк, А.Г.Самсонов считают грубым нарушением права на защиту подобную самостоятельность защитника .

Пытаясь найти компромисс между двумя полярными точками зрения, некоторые авторы обращают свое внимание на возможность выражения защитником альтернативной позиции при выступлении в прениях. М.С.Строгович, признавая сложность и спорность данного вопроса, все-таки разрешает его отрицательно, полагая, что представление защитником суду двух альтернативных выводов неизбежно делает малоубедительными оба вывода. Поэтому вывод защитника может быть только один, тот который защитник считает правильным и на котором настаивает3.

Г.П.Саркисянц полагает, что альтернатива в речи допустима лишь в том случае, когда защитник ставит перед судом вопрос об обращении дела к доследованию либо об оправдании подсудимого за недоказанностью обвинения, если суд отверг ходатайство о доследовании дела. В вопросах квалификации преступления, наказания или оправдания, гражданского иска, ни о какой альтернативе не может быть и речи4.

Н.С.Алексеев, З.В.Макарова считают открытую альтернативу в речи проявлением беспринципности, но допускают скрытую. То есть в содержании речи можно, а иногда необходимо освещать те обстоятельства, которые давали возможность избрать также и другую позицию по делу, но конечный вывод в речи может быть только один5.

Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого. М., 1957, с. 105-106. “ Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. М., 1968, с.8.

Строгович М.С. курс советского уголовного процесса. Т.2. Порядок производства по уголовным делам по советскому уголовно-процессуальному праву. М., 1970, с.318.

СаркисянцГ.П. Защитник в уголовном процессе. Ташкент, 1971, с. 176. 5 Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. Л., 1989, с. 155.

188 Аналогичного мнения придерживается В.В.Леоненко. Будучи

убежденным в виновности подзащитного и, не имея морального права

признать доказанной его вину, адвокат, полагает В.В.Леоненко, тем не

менеее обязан обратить внимание суда на все обстоятельства, которые

могут поколебать обвинение. Не опровергая виновности подсудимого и

не утверждая ее, адвокат в таких случаях после исследования в своей

речи под углом зрения защиты всех обстоятельств, свидетельствующих

против обвинения, может высказать и свои соображения, относящиеся к

назначению наказания1.

Думается, возможная альтернативность позиции адвоката

представляется в рассматриваемой ситуации вполне логичной и

нравственно оправданной по следующим причинам. Как уже отмечалось

ранее, вопрос о том, как должен поступить защитник в случае если его

подзащитный сознательно оговаривает себя, не является спорным в

теории уголовного процесса. Естественно, что допустить осуждение

невиновного адвокат не вправе, пусть даже его подзащитный при

самооговоре руководствуется самыми благородными мотивами.

Думается, эта ситуация аналогична расматриваемой. В силу юридической

неграмотности, а иногда из-за отсутствия здравого смысла, подсудимый

может занять позицию, противоречащую доводам разума. К примеру, при

наличии множества очевидцев убийства упорно заявлять о.хвоем алиби.

Может ли защитник в данной ситуации, слепо следуя за своим

подзащитным, оставить без рассмотрения обстоятельства, позволяющие

реально надеяться на смягчение наказания? Надежды о том, что

государственный обвинитель, а затем и суд учтут все, что говорит в

пользу подсудимого, могут оказаться иллюзией. Таким образом,

защитник, занимая позицию заведомо не отвечающую интересам

подсудимого, наносит интересам подзащитного непоправимый вред.

Однако, учитывая то, что доводы подсудимого должны прозвучать в

защитительной речи, адвокат может оказаться в непростой ситуации. Как

1 Леоненко В.В. Указанное сочинение с. 133.

189 сочетать две, по сути разные, линии защиты? Вот тогда скрытая

альтернатива в речи защитника будет оправдана.

Скрытая альтернатива в защитительной речи позволяет адвокату в

конечном итоге обеспечить эффективную защиту прав подсудимого - с

одной стороны, с другой - соблюсти требования профессиональной

этики.

Характеристика личности подсудимого и обстоятельств, влияющих на степень и характер его ответственности, а также анализ причин и условий, способствующих совершению преступления — традиционная часть речи защитника в прениях. В случае полного отрицания вины подсудимым защитник, как правило, ограничивается лишь характеристикой личности, стремясь показать насколько моральный облик его подзащитного противоречит предъявленому обвинению.

В целом, данная часть защитительной речи не должна сводиться к простому перечислению анкетных данных подсудимого, медицинских справок и характеристик с места жительства. Речь будет более выразительной, если защитник постарается раскрыть внутренний мир подсудимого; его психологию; причины, толкнувшие на совершение преступления. Кстати, именно на этом основана так называемая «психологическая защита». Наиболее эффективна такая защита по делам, где подсудимый полностью признает свою вину, раскаивается в совершении преступления. Если же вести речь по делам об убийствах, то позиция защиты, направленная на квалификацию действий подсудимого по ст. 106, 107, иногда 108 УК РФ, предполагает более эмоциональное выступление. От защитника требуются не столько знания психологии, сколько умение выразить словесно особенности сложного внутреннего мира подзащитного, своеобразие его восприятия и, соответственно, поведения в возникшей жизненной ситуации. Известного судебного оратора С.А.Андреевского можно с полным основанием
назвать

190 мастером психологической защиты1. В основе его речей — личность

подсудимого, условия его жизни, тщательный анализ мотивов

преступления. Такова речь С.А.Андреевского по делу Андреева,

обвинявшегося в убийстве своей жены. Защитник умело представил суду

трагедию человека безумно влюбленного в свою жену, бросившего к ее

ногам спокойную безоблачную жизнь в первом браке, благополучие

маленькой дочери, собственную гордость. С.А.Андреевский раскрыл

причины, объясняющие психическое состояние подсудимого в роковой

день убийства. Андреев был оправдан. Присяжными было признано, что

убийство совершено в состоянии крайнего раздражения и запальчивости.

Известно, что при обычном порядке судопроизводства грамотная психологическая защита также может оказать существенное влияние на окончательные выводы суда. Интересно, что в некоторых случаях отрицательные данные о личности подсудимого могут быть так умело преподнесены суду защитником, что отношение к ним может стать совсем иным2.

Выступая в прениях по делу об убийстве двух милиционеров (обстоятельства дела приводились выше), перед автором стояла непростая задача. «Богатый» послужной список подзащитного - четыре судимости в том числе за убийство и изнасилование; психопатический склад личности и соответствующее ему поведение в ходе судебного процесса не вызывали симпатии суда и участников процесса. Тем сильнее был контраст с другими подсудимыми: молодыми, ранее не судимыми, имеющими малолетних детей. Закономерно, что линия защиты последних была построена на перекладывании вины за случившееся на неоднократно судимого Б. Выступая в прениях в защиту Б., автор настоящей работы понимала, что бессмысленно пытаться говорить о положительных качествах своего подзащитного, поскольку отыскать их

1 Современные примеры психологической защиты: Ария С.Л. Записки адвоката. Речи. М., 2000. (Дело Саморуковой, обвиняемой в убийстве новорожденного ребенка, с. 170; дело Раскина по убийству родителей, с.208).

2 К примеру, выступление Я.С.Киселева по делу Пуликова (Н.Н.Ивакина «Основы судебного красноречия (риторика для юристов»), с.152.

191 было бы достаточно проблематично. Защитительная речь была построена

на следующем. Противопоставляя худого, изможденного лагерями Б., и

других подсудимых - молодых, изворотливых, имеющих обеспеченных

родителей; защитник старалась показать насколько обманчиво бывает

поверхностное суждение о людях. Рецидивист Б. оказался более честным

и, как не парадоксально звучит, более порядочным в своих поступках,

чем его соседи по скамье подсудимых. За маской внешнего благополучия

у них скрывались жестокость, двуличие, желание добиваться цели, не

брезгуя средствами. Используя имеющийся контраст между

подсудимыми, защитник попыталась представить своего подзащитного

как человека, в отношении которого судебная ошибка наиболее вероятна.

Его наступательное, даже агрессивное поведение в процессе защитник

объяснила ни чем иным как отчаянием человека, тщетно пытающегося

доказать свою невиновность1.

Вместе с тем, защитник должен помнить чуство меры, давая характеристику подсудимому. Об этом предупреждал П.Сергеич: «Будьте осторожны в характеристике подсудимого. Не хвалите его!»2. Излишне увлекаясь поиском положительных черт своего подзащитного, адвокат может достичь эффекта прямо противоположного ожидаемому, особенно если речь идет об убийстве. Поэтому необходимо помнить о серьезности предъявленного обвинения и о необходимом чувстве меры, даже если позиция защитника сводится к оправданию подсудимого.

Вопросы, связанные с разрешением гражданского иска (п.4 ст.68; п. 7 ст.303; п.5 ст.404 УПК) - отдельная часть защитительной речи.

Вопросы о признании гражданского иска подсудимым находятся в непосредственной связи с основной позицией защиты по делу. Именно с данной точки зрения должен подходить к их освещению адвокат, выступая с речью в прениях. Если защитник просит вынести оправдательный приговор за неустановлением события преступления или

1 Архив Челябинского областного суда за 1998 год.

2 Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1988, с.327.

192 за недоказанностью участия подзащитного в его совершении, то в

отношении гражданского иска закономерна будет просьба об отказе в его

удовлетворении (в этих случаях отпадает само основание иска -

причинение преступными действиями подсудимого материального и

морального ущерба потерпевшему).

В случае если защита просит суд об оправдании за отсутствием в действиях подсудимого состава преступления, то в соответствии с п.2 ст.310 УПК сопутствующей просьбой будет оставление гражданского иска без рассмотрения. В этом случае потерпевшему предоставляется возможность предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства. Думается, что и в этом случае защитник в заключительной речи может привести свои соображения относительно обоснованности заявленных потерпевшим требований.

Полное признание подсудимым своей вины не влечет, однако, непременное признание гражданского иска. Защитник может просить суд об оставлении гражданского иска без рассмотрения в случаях:

Если гражданский истец и его представитель не явились в судебное заседание и отсутствует ходатайство о рассмотрении гражданского иска в их отсутствие (ч.1, 2 ст.252 УПК). А также, если прокурор не поддерживал иска или суд не счел необходимым рассматривать иск, несмотря на неявку истца (ч.З ст.252.УПК).

Если суд при рассмотрении уголовного дела не имеет возможности . произвести подробный расчет по гражданскому иску без отложения разбирательства уголовного дела1.

При рассмотрении дел о преступлении, последствием которых явилась смерть лица, гражданский истец, заявляя требование о компенсации расходов на погребение погибшего, зачастую не предоставляет подтверждающие расходы документы. Или же выдвигая

1 Понарин В.Я. указывает, что из-за отсутствия в деле подробного расчета по иску вопрос оего размерах в 14,3 % случаев передается на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства (Понарин В.Я. Производство по гражданскому иску при расследовании по уголовному делу. Воронеж, 1978, с.87).

193 просьбу о взыскании с подсудимого средств на содержание кого-либо из

нуждающихся иждивенцев, находившегося якобы на полном содержании

потерпевшего до его смерти, ограничивается голословным заявлением

этого факта, не предоставляя доказательств.

Если выяснится, что гражданский иск не связан с данным уголовным делом и своим основанием имеет не рассматриваемое по данному делу событие (в нашем случае, убийство), а какое-либо иное событие, другой факт защитник должен просить суд об отказе в удовлетворении иска. Аналогично следует поступать и в случае, если гражданский иск предъявлен лицом, по мнению защиты, не имеющим права требования.

Так, по одному из дел Челябинского областного суда, жертвой бессмысленного убийства был 15-летний глухонемой подросток. В качестве потерпевших и гражданских истцов выступали родители погибшего. Как стало ясно в судебном заседании, именно по вине родителей, злоупотреблявших спиртным и выставивших собственного сына на улицу, подросток был предоставлен самому себе. Бездомная голодная жизнь и привела мальчика к печальному итогу. Естественно, что в защитительной речи, несмотря на признательную позицию подсудимого, адвокат просил суд отказать родителям, являющимися по сути косвенными виновниками смерти собственного сына, в возмещении морального ущерба1.

Заключительная часть защитительной речи - подведение итогов выступления адвоката. Формулируя окончательные выводы, защитник обращается с определенной просьбой к суду. Думается, есть смысл подробнее остановиться на разрешении данного вопроса, поскольку четкая определенность позиции всегда более предпочтительна, чем общее пожелание суду о вынесении в отношении подзащитного справедливого, основанного на законе, решения.

Итак, какие просьбы выражает защитник в заключительной части защитительной речи об убийстве:

1 Архив Челябинского областного суда, 1999 год.

194 Просьба о вынесении оправдательного приговора: за отсутствием

события преступления (п.1 ст.5 УПК); за отсутствием в деянии состава

преступления (п.2 ст.5 УПК); при недоказанности участия подсудимого в

совершении преступления (п.2 ст.208 УПК). 3

Данные просьбы к суду характерны для позиции полного отрицания

вины. Если подсудимый вину признает частично, то защитник может

предложить суду: исключить из обвинения подзащитного отдельные

эпизоды; исключить отдельные квалифицирующие признаки; уменьшить

размер ущерба. Если речь идет о возмещении материального вреда

адвокат может называть конкретные цифры; в случае несогласия с

оценкой морального вреда защитник вправе тактично указать суду на

причины, не позволяющие в полной мере удовлетворить требования

истца (называть конкретные суммы, думается, неэтично). При частичном

признании вины защитник может просить о переквалификации действий

подсудимого на соответствующую статью УК РФ, о признании

смягчающими отдельных обстоятельств.

При полном признании вины подсудимым, защитник вправе: оспаривать отягчающие обстоятельства (ст.63 УК РФ); просить о признании отдельных обстоятельств смягчающими; давать верную квалификацию действиям подзащитного (если защитник, не смотря на полное признание вины подсудимым, полагает, что квалификация действий подзащитного, предложенная обвинением неправильна).

При полном или частичном признании вины подзащитным адвокат может настаивать: на освобождении подсудимого от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (п.З ст.5 УПК; п.4 ст.78 УК РФ); на освобождении несовершеннолетнего, совершившего преступление средней тяжести, от наказания (п.п. 1,2 ст.92 УК РФ); на освобождении подсудимого от наказания, в связи с актом амнистии (п.4 ст.5 УПК); на освобождении подсудимого от наказания в связи с болезнью (п.п. 1, 2 ст.81 УК РФ); о применении к подзащитному условного осуждения (ст.73 УК РФ); на отсрочке отбывания наказания

195 беременной женщине или женщине, имеющей малолетнего ребенка

(ст.82 УК РФ), а также высказать свои соображения по поводу

применения к подсудимому принудительных мер медицинского

характера (ст. 99 УК РФ).

Заключительная часть защитительной речи также требует от адвоката творческого подхода. Следует помнить, что последние слова, последние аргументы и просьбы наиболее четко запечатлеваются в памяти слушающих. Поэтому монотонная просьба адвоката к суду способна испортить самую яркую и впечатляющую речь. Искусство защитника в этом случае и состоит в том, чтобы, с одной стороны - по возможности, определенно выразить юридическую позицию по делу, с другой - подвести итог речи яркой, запоминающеся фразой. Не стоит считать, что красноречие необходимо защитнику только в суде присяжных. При обычном порядке судопроизводства (тому есть немало примеров) хорошо поставленная, с чувством произнесенная речь, умение представить подзащитного в самом выгодном свете, объяснить мотивы его действий - все это способно сотворить чудо, даже по такому сложному обвинению, как убийство.

196

Параграф третий: Некоторые вопросы профессиональной этики защитника по делам об убийствах

К сожалению проблемам профессиональной этики защитника посвящено весьма скромное количество крупных работ . Вместе с тем, практически в любом исследовании, где речь идет о защите по уголовным делам, так или иначе затрагиваются нравственные начала деятельности адвоката. Интерес к данной проблеме вряд ли можно назвать случайным. Действительно, как соотносятся между собой требования морали и деятельность по защите лица, обвиняемого в совершении преступления (тем более, что с точки зрения обывателя, лицо, сидящее на скамье подсудимых уже преступник). Некоторые специфические особенности деятельности адвоката (получение гонорара за свои услуги, характер защищаемых интересов и пр.) вызывают негативное отношение к деятельности защитника и позволяют весьма нелестно характеризовать представителей этой профессии. “Адвокату выгодно быть нечестным. Кто начинает процесс, тот хочет его выиграть. В большинстве случаев тяжущиеся не разбираются, каково их дело с нравственной точки зрения, какие средства надо употребить, чтобы одержать верх над противником, само собою разумеется, что, выбирая адвоката, они из двух одинаково знающих и талантливых отдадут предпочтение тому, кто лучше соблюдает их интересы, то есть будет менее совестлив и разборчив в способах ведения дела. Поэтому адвокату выгодно быть нечестным» - таково мнение Е.В.Васьковского .

1 К числу таких исследований можно отнести: Бойков А.Д. Проблемы адвокатской этики. - В сб.: Роль и задачи советской адвокатуры. М., 1972, с. 167-218; он же - Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978; Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974; он же - Этические основы деятельности адвоката - в кн. «Проблемы судебной этики» (М.,1974, с.232-265). Этой же проблеме посвящены статьи: Гольдинер В.Д. Об этике в деятельности адвоката// Советское государство и право -1965 - № 10 - с.95-101; Зайцев Е. Вопросы морали в защите по уголовным делам// Советская Юстиция -1963-№22-с. 13-15; Элькинд П.С. Адвокатская этика//Советская Юстиция- 1940-№ 3-с. 17-21.

” Васьковский ЕВ. Основные вопросы адвокатской этики, с. I I. Цит. по кн. Цыпкина АЛ. Очерки советского уголовного судопроизводства (Саратов - 1975 - с.88).

197 В юридической литературе вызвал полемику вопрос о том,

существуют ли для юристов некоторые нравственные нормы, которых

нет для других лиц . Соответственно существуют ли особые

нравственные начала деятельности судьи, прокурора, следователя,

адвоката? М.С.Строгович, И.Д.Перлов подчеркивают, что специфических

норм морали в судебной деятельности нет, существует лишь

преломление общих норм морали в специфических условиях данной

профессиональной деятельности, в противном случае «…придется

признать, что некоторые нравственные нормы, существующие для всех

граждан, не применяются к деятельности юристов» . Признавая

обоснованность данной точки зрения, представляется возможным,

определить содержание адвокатской этики как применение общих норм

морали, нравственности в специфической деятельности защитника .

Переходя к рассмотрению частного вопроса: каковы общие

требования адвокатской этики, применяемые в специфических условиях

расследования и судебного рассмотрения уголовных дел об убийствах,

думается, есть смысл остановиться на следующем.

Рассмотрение уголовного дела об убийстве в суде почти всегда

сопряжено с особым эмоциональным накалом взаимоотношений между

защитником и другими участниками процесса. Особо сложно

складываются отношения с потерпевшими, лицами, которые потеряли

любимого человека и ждут от суда справедливого возмездия виновному.

Их ненависть к лицу, сидящему на скамье подсудимых вполне

объяснима. В большинстве случаев они не стремятся, да и не могут быть

объективными. Не вызывает удивления и тот факт, что человек,

защищающий интересы подсудимого, не вызывает у потерпевших какой-

Строгович М.С. Избранные труды. Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. Т.2, М., 1992; Перлов И.Д. Судебная этика// Советское государство и право - 1970 - № 12 - с.104; Ратинов А., Захрин Ю. Следственная этика// Социалистическая законность - 1970 - № 10 - с.35; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика: некоторые проблемы нравственных начал советского уголовного процесса. Воронеж, 1973.

Строгович М.С. Указанное сочинение с.222-223; Перлов И.Д. Указанное сочинение с. 104.

Отрицает существование адвокатской этики Голяков И.Т. (Адвокат в советском уголовном процессе/ Под ред. И.Т.Голякова. М., 1954, с.26).

198 либо симпатии. Отношение к защитнику со стороны потерпевших в

большинстве случаев отрицательное.

Взаимоотношения защитника и подсудимого в судебном процессе по

убийству так же далеко не всегда благоприятны. Обвинение в серьезном

преступлении, ожидание сурового решения суда, длительная стрессовая

ситуация, вызванная, как правило, долгим содержанием под стражей,

неопределенностью дальнейшей участи - все это накладывает отпечаток

на отношение подзащитного к адвокату. Не всегда присутствует

необходимый в судебном заседании рабочий настрой, чаще всего

подсудимый пребывает либо в состоянии меланхолии, апатии либо

наоборот бывает требовательно-агрессивен по отношению к своему

защитнику.

Эмоциональной напряженности не выдерживают часто даже самые крепкие дружеские отношения. Опасаясь длительного срока заключения (возможно пожизненного) соучастники убийства стараются любым способом если не избежать ответственности, то максимально сократить грядущий срок лишения свободы. Коллизионная защита требует от адвоката не только профессионального мастерства, но и большого такта, умения предугадывать исход процесса.

Все указанные моменты требуют от защитника быть в какой-то степени дипломатом: избрать линию поведения, максимально отвечающую интересам своего подзащитного, вместе с тем по возможности щадящую интересы других участников процесса. Каким образом это сделать, сохранив при этом собственное душевное равновесие, этому и посвящена данная часть настоящего исследования.

Итак, каково должно быть отношение защитника к событию преступления, в нашем случае к убийству?

Сложно чувствовать себя комфортно, когда деяние, в котором обвиняется подзащитный, вызывает ужас даже у самого защитника (изуверский способ убийства; убийство малолетнего ребенка; серийные убийства и пр.). Здесь очень важно не впасть в опасные крайности. Во-

199 первых, задавшись целью во что бы то ни стало добиться результата,

пренебречь элементарными нравственными нормами и, не разбирая

путей и способов, идти к заветной цели, топча на своем пути чувства

потерпевших и остатки собственной совести. Вторая крайность, может

быть еще более опасной. Отгородившись от отрицательных эмоций и

собственного подзащитного («негодяя») стеной собственной

добродетели, изображать из себя праведника, которому и без суда ясно,

что подсудимый заслуживает самого строгого осуждения, а в защите

соответственно не нуждается.

Так, в Челябинском областном суде рассматривалось уголовное дело по убийству двух детей: мальчика 5 лет и девочки 12 лет.

Фабула дела была страшной. По истечении многих лет встретились две школьные подруги. Одна достигла определенного жизненного уровня: прекрасная профессия, семья, двое чудесных детей. Вторая не добилась ничего. Посетив знакомую и заметив при этом не только зарождающееся чувство собственной зависти, но и материальный достаток семьи, она решила поправить свое материальное благополучие за счет бывшей подруги. Без труда она нашла и помощника -неоднократно судимого К. Дети безбоязненно открыли дверь маминой знакомой. Убивали детей долго и мучительно: душили, завернув в полиэтиленовую пленку мальчика; нанесли большое количество повреждений девочке. Похитить успели не многое1.

В судебном заседании в качестве потерпевшей присутствовал отец детей: у матери от горя помутился рассудок. Зал был полон негодующих родственников. Участвующий по делу защитник женщины-убийцы, занял «позицию отсутствия». Пробирался в зал, опасаясь потерпевшей стороны; в судебном заседании не отрывал глаза от пола; не задал ни единого вопроса; выступая в прениях, ограничился несколькими фразами.

1 Архив Челябинского областного суда за 1998 год.

ь

щ

200 Бессп орно, вести защит у в подоб ной ситуа ции сложн о. Не случа йно

В.М.С авицк ий,
исход я из
тяжес ти
морал ьного
стресс а,
котор ый

обру шивае тся на облад ателе й тех или иных юрид ическ их профе ссий, без

колеб аний ставит на перво е место адвок ата: «Когд а он проти скива ется в

зал
судеб ного
заседа ния
через
толпу
родст венни ков
убито го
или

покал еченн ого и
видит
в их
глазах
не
тольк о
боль
утрат ы, но
и

клоко чущу ю ненав исить к тому, кто сидит сейча с на скамь е подсу димы х

и
кого
он,
адвок ат,
будет
- нет,
обяза н! -
защи щать,
ему
не

позав идуеш ь»1.

Каким
же
образ ом
защит ник
долже н
осуще ствить
свой

профе ссион альны й долг, соблю сти при этом нравс твенн ые принц ипы и

избав ить себя от морал ьных переж ивани й?

Разум ное
выска зыван ие,
котор ое
можн о
испол ьзоват ь
для

психо логич еског о аутот ренни нга, предл ожено опять- таки В.М.С авицк им:

«Адво кат никог да не защи щает прест уплен ие, он защи щает челове ка,

котор ого обвин яют в совер шении прест уплен ия, помог ает ему избеж ать

необо снова нного или незас лужен но суров ого наказа ния» .

Челов ек может быть призн ан винов ным в совер шении прест уплен ия

вступ ивши м в закон ную силу приго вором суда. Этот извест ный каждо му

юрист у принц ип презу мпции невин овнос ти, зафик сиров анный в ст.49

Конст итуци и РФ, не всегда воспр инима ется, когда речь идет о тяжки х

прест уплен иях. К чему это приво дит, думае тся, нагля дно показ ало дело

серий ного убийц ы Чикат ило, когда к ответс твенн ости были привл ечены

невин овные . Однак о и в этом деле защит ники и подсу димые наход ились

под
бреме нем
психо логич еског о
стресс а,
вызва нного
завед омой

презу мпцие й
винов ности,
давле нием
общес твенн ого
мнени я и

родст венни ками
погиб ших.
Думае тся,
защит ники
лиц,
невин овно

Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки. М.,1997, с.63.

Там же с.63.

Аптонян Ю.М., Ткаченко А.А. Сексуальные преступления: Чикатило и другие. М., 1993; Крнвач М.А., Ольгин ОМ. Товарищ убийца: Ростовское дело. А.Чикатило и его жертвы. М., 1992.

201 пострадавших от действий советской Фемиды, также вынуждены нести

груз моральной ответственности за случившееся.

Общение защитника и потерпевшего, ограниченное рамками судебного разбирательства, требует максимум такта и понимания. Адвокат должен простить возможное негативное к себе отношение. Это нетрудно сделать, представив на мгновение себя в роли потерпевшего по данному уголовному делу. Требуется корректность в постановке вопросов потерпевшему. К сожалению, это требование не всегда возможно соблюсти. В некоторых случаях неприятных вопросов не избежать. Выше уже неоднократно отмечалось, насколько данные о личности потерпевшего, его поведении до преступления и в процессе его совершения могут повлиять на юридическую оценку и степень ответственности виновного. Представляется разумным, задавать потерпевшему вопросы лишь в случае, когда есть все основания полагать, что ответы на них, могут быть использованы адвокатом в интересах подзащитного. Если такой уверенности нет, то лучше от них воздержаться. Это будет не только более благоразумно, но и более нравственно. Излишне говорить, что ненужное рвение защитника при допросе потерпевшего может привести к прямо противоположному ожиданиям результату. Следует помнить, что потерпевший относится, как правило, к стороне обвинения, но не защиты. Одна из первых заповедей Гиппократа врачам «не повредить», может быть перенесена и на адвоката.

Не допустимо защитнику при допросе потерпевшего ссылаться на непроверенные источники, ни чем не подтвержденные слухи, с целью очернить потерпевшего. Как правило, подобные выпады оказывают самое негативное влияние на суд и вполне вероятно могут в дальнейшем отразиться на отношении суда к подсудимому. Если все же у защиты имеются документы, данные полученные от лиц, знавших погибшего, и свидетельствующие не в пользу последнего, доводить их до сведения

202 суда следует в установленной законом форме и соблюдая при этом

этические нормы.

Выступая в прениях, в отдельных случаях разумно начать свою речь с извинения перед потерпевшими, в случае если слова защитника каким-либо образом причинят им душевную боль. Участие в судебном заседании - это дополнительная моральная травма для потерпевших и усугублять их страдания без веского на то оправдания защитник не вправе. Думается, не будет излишней беседа по данному вопросу и с подзащитным. Совершенно очевидно не будут иметь результата слезливые обращения подсудимого к потерпевшим с просьбой о прощении. Вместе с тем выдержка и такт, а в случае признания вины действительно чистосердечное раскаяние и помощь следствию, могут благоприятно отразиться на окончательном решении суда.

Выше уже упоминалось о взаимоотношениях подзащитного и адвоката при выборе по делу защитительной позиции, говорилось также и о пределах процессуальной самостоятельности защитника. Следующее на чем, думается, имеет смысл остановиться, это на проблеме адвокатской тайны - важнейшем вопросе адвокатской этики. Итак, защитнику становятся известны факты не являющиеся достоянием уголовного дела, скрываемые подзащитным от следствия и суда. Более того, это могут быть факты способные кардинально изменить сложившуюся по делу ситуацию, стать источником новых доказательств. Может ли защитник предать гласности, имеющуюся у него информацию, с целью торжества справедливости и в случае, если деяние подзащитного вызывает у него вполне человечески объяснимую реакцию отторжения? «Если адвокату становится известно, что подсудимый, отрицающий свою вину, совершил вменяемое ему преступление, он не может его защищать» - полагает В.Д.Гольдинер . Менее категоричен А.Л.Цыпкин. По его мнению, защитник не может вести защиту в направлении, противоположном правде по делу. «Он не может раскрыть поведанную

1 Гольдинер В.Д.Защитительная речь. М., 1970, с.4-5.

203 ему тайну, но он при этом не должен поддерживать ложь подзащитного,

помогать ему в этой лжи. Нет той цели, при которой ложь адвоката перед

судом была бы оправданным средством»1. Безусловно, последнее

эмоциональное высказывание можно понять, но совершенно не ясно

каким образом можно вести защиту, не раскрывая тайны, и

одновременно, не поддерживая ложь. Фактически это будет означать

прекращение защиты.

Известно, что взаимоотношения адвоката и подзащитного всегда основаны на взаимном доверии. Защитник, согласно ст. 51 УПК, имеет право на свидания со своим подзащитным наедине без ограничения их числа и продолжительности. Вполне вероятно, что, обсуждая некоторые аспекты защитительной позиции, адвокату станут известны обстоятельства, о которых не осведомлены ни следствие, ни суд. Столкнувшись с таким признанием, адвокат может порекомендовать подзащитному не лгать перед судом, разъяснить право на изменение показаний, возможно, напомнить чистосердечном признании, как о смягчающем вину обстоятельстве. Если же подзащитный не прислушается к адвокату, тот должен действовать так, как будто бы он не знает фактов, ставших ему известными .

Статья 72 УПК запрещает допрос защитника обвиняемого об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей защитника. Таким образом, сообщение адвоката нельзя процессуально зафиксировать. Кроме того, известно, что признание обвиняемым своей вины еще не бесспорное доказательство. Речь вполне может идти и о самооговоре. Совершенно справедливо подчеркнуто М.С.Строговичем: «О чем бы не
шла речь между адвокатом и

1 Цыпкин А.Л. Очерки советского уголовного судопроизводства. Саратов, 1975, с. 108.

2 Подобной позиции придерживаются Абушахмин Б.Ф. Коллизионная зашита. М., 1990, с.38; Бойков А.Д. Указанное сочинение с.63; Леоненко В.В. Указанное сочинение с. 135; Строгович М.С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника. В кн. «Защита по уголовным делам». М., 1948, с.37.

Несколько под иным углом рассматривают данную проблему Горский Г.Ф., Кокарев Л.Д., Котов Д.П. (Судебная этика. Воронеж, 1973, с. 157). Они полагают, что действия адвоката, направленные на «пробуждение» совести у обвиняемого, не признающего своей вины, не допустимы с точки зрения нравственных принципов защиты, так как они косвенно превращают защитника в обвинителя.

204 подсудимым при их общениях, на суде адвокат должен исходить не из

этих внесудебных сведений, которые не только для суда, но и для самого

адвоката не могут считаться достоверными, а из материалов дела, из

данных предварительного и судебного следствия»’.

«Едва ли можно оправдать подобный поступок защитника и с нравственной точки зрения. Совершенно справедливо А.Д.Бойков определяет подобное действие как «злоупотребление адвоката доверием обвиняемого» . Действительно, возможность нарушения адвокатом тайны общения с подзащитным ставит под сомнение необходимость существования института защиты вообще. Аналогично должен решаться данный вопрос и в случае, если новые, не известные следствию и суду сведения, получены защитником не от подзащитного, а от иных лиц.

Продолжая тему об адвокатской тайне, хотелось бы обратить внимание на ту щекотливую ситуацию, в которой может оказаться защитник, если будет следовать вышеприведенным рекомендациям. Общеизвестно, что адвокат требуется обвиняемому все-таки не для того, чтобы своим признанием перед ним о совершенном преступлении облегчить душу, а для того, чтобы оказать реальную помощь при отстаивании избранной позиции по делу. Каким образом должен действовать адвокат, если, уже будучи обладателем конфиденциальной информации, понимает, что подзащитный ждет от него содействия в отставании позиции, противоположной истине по делу. Иными словами, речь идет не столько о сохранении в тайне известной защитнику информации, сколько о правомерности действий адвоката по активному способствованию подзащитному уйти от уголовной ответственности любыми способами. Признавая справедливость замечания М.С.Строговича: «Утверждать как
истину ложь для адвоката

1 Строгович М.С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника. М., 1948, с.39.Факты разглашения адвокатской тайны в любой ситуации являются недопустимыми в практической деятельности защитника. Автором проанализирована дисциплинарная практика Московской городской и областной коллегий адвокатов (архив МГКА. М., 1971). К сожалению, в Челябинской областной коллегии адвокатов подобное обощение не ведется.

” Бойков А.Д. Указанное сочинение с.64.

205 недопустимо ни при каких условиях»1, нельзя не задаться вопросом о

том, как правильно поступить в указанной ситуации. Известно, что

отказаться отзащиты адвокат не вправе (ст. 51 УПК). Достаточно сложно

разрешают данный вопрос американские юристы. Признавая право на

обмен конфиденциальной информацией между клиентом и защитником,

а также обязанность последнего не разглашать полученные сведения,

Типовые правила Профессиональной этики предлагают адвокату в любом

случае избегать причастности к даче подсудимым ложных показаний под

присягой или другой фальсификации показаний.

Думается, российский защитник в подобной ситуации должен четко

представлять себе грань дозволенного и запрещенного законом.

Подзащитный вправе избирать по делу любую защитительную позицию.

Роль адвоката - дать юридическую консультацию относительно ее

преимуществ; показать возможные слабые стороны данной линии

поведения; дать рекомендации по содержанию показаний. Все это

защитник может делать, не терзаясь угрызениями совести, относительно

заведомой надуманности позиции подзащитного. Выше уже шла речь о

так называемой «предпроцессуальной» деятельности адвоката:

деятельности, направленной на отыскание доказательств,

свидетельствующих в пользу подзащитного. Представляется, что и в

рассматриваемой ситуации защитник также может искать необходимые

доказательства. Осведомленность адвоката об истинной картине

происшествия значения не имеет (тем более, как было отмечено выше,

подобная «истинность» может существовать только в его воображении).

Так, альтернативное заключение судебного медика относительно причин

смерти и характера телесных повреждений, может представлять в

действительности новую версию происшествия, нуждающуюся в

проверке. И отказываться от такой возможности защитник не должен.

Грань дозволенного и запрещенного лежит как раз между собиранием

1 Строгович М.С. Указанное сочинение с.37.

2 Типовые правила профессиональной этики Американской ассоциации Юристов.
Правовая инициатива в Центральной и Восточной Европе «CELLI». Правило 3.3. М., 1997.

206 доказательств и их фальсификацией. К последней могут относиться -

подкуп или принуждение свидетелей к даче ложных показаний (ст.307

УК РФ), подделке или фабрикации вещественных доказательств,

протоколов следственных действий и других документов (ст.ЗОЗ УК РФ),

и.т.п. Все то, что прямо запрещено уголовным законом налагает на

защитника безусловную обязанность его исполнения. Думается, иных

мнений на этот счет быть не может.

С учетом нравственных начал следует решать и такой частный

вопрос отношений защитника и обвиняемого, как обязательное участие

защитника в уголовном процессе. Как уже было отмечено выше,

действующим уголовно-процессуальным законодательством (ст.50 УПК)

предусмотрено, что отказ от защитника не обязателен для суда или

соответственно для следователя и прокурора по некоторым категориям

дел, в том числе по делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений,

за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная

казнь. Таким образом, правило об обязательной защите данной категории

лиц рассматривается как гарантия права на защиту, продиктовано

вниманием к правам и законным интересам личности. Однако

заложенная в законе идея, легко может на практике превратиться в

ограничение права на защиту. Так, верно отмечено Л.Д.Кокоревым,

некоторые различия в процессуальных правах защитника и подсудимого

(как, например, невозможность последнему произнести защитительную

речь, если в деле участвует защитник) фактически превращают

положение закона об обязательном участии защитника в обязанность для

подзащитного терпеть своего адвоката1. Кроме того, ст. 21(2); 355 УПК

не содержат оснований для вынесения судом частных определений о

ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей по защите .

Это, с одной стороны, благоприятно для защитника, поскольку

1 Горский Г.Ф., Кокарев Л.Д., Котов Д.П. Указанное сочинение с. 169.

2 Определение судебной коллегии Верховного Суда РФ от 20.11.97 г. (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1998 - № 5 - с. 12).

207 предоставляет ему определенную свободу в выборе средств и способов

защиты, а также не позволяет суду вмешиваться и диктовать защитнику

определенную линию поведения в суде1. Но с другой стороны, при

формальном участии защитника (что случается достаточно часто при

участии защитника по назначению), у суда нет способов призвать

адвоката к выполнению его профессионального долга.

С учетом вышесказанного, представляется разумным, разрешить отказ подсудимого от защитника в случае, если судом реально обеспечено его участие в процессе. Думается, это возможно также и потому, что наказание в виде смертной казни при обычном порядке судопроизводства, по уже рассмотренным в первой главе причинам, не назначается.

Одним из немаловажных вопросов в адвокатской этике является проблема взаимоотношений защитника с другими подсудимыми по делу. Как уже было отмечено, по делам об убийствах она приобретает особую остроту. В групповых процессах по убийствам не всегда царит единодушие в выборе защитительной позиции. Гораздо чаще присутствует столкновение интересов между подсудимыми, желание преуменьшить свою роль за счет других. В эту борьбу вмешиваются и защитники, в пылу азарта забывая об элементарных правилах этики. Думается, случаев, когда подобная «война интересов» помогала кому-нибудь добиться желанного результата, в практике не много. Признавая актуальность данной проблемы, в том числе и по рассматриваемой категории дел, думается, есть смысл остановиться на ней подробнее.

Подавляющее большинство авторов М.С.Строгович, Л.Д.Кокорев, В.В.Леоненко, Б.Ф.Абушахмин единодушны: адвокат не может ради подзащитного, поддавшись накалу борьбы, ухудшать, имея возможность

Так. не может быть основанием для вынесения частного определения в отношении адвоката заявление необоснованных ходатайств (Постановление Президиума областного суда по делу 3. (Бюллетень Верховного Суда РФ - 1984 - № 2 - с.9-10).

208 избежать этого, положение других подсудимых1. Искусство защиты в

групповых процессах во многом состоит в том, чтобы, не обвиняя других

подсудимых, не содействуя отягощению их участи, найти убедительные

доводы в пользу своего подзащитного. Коллизия, как правило, не

способствует защите и помогает процессуальному противнику.

Насколько пагубное влияние на результат по’уголовному делу она может

оказать, наглядно демонстрирует следующий пример.

В Челябинском областном суде рассматривалось дело об убийстве двух милиционеров. Перед судом предстало четверо подсудимых. Одним из них, был четырежды судимый 40-летний житель г. Копейска Б. Трое остальных - молодые люди, с ранее не запятнанной репутацией. Позиция их защитников сводилась к тому, что виновником преступления был Б. Обладая криминальным прошлым и определенным авторитетом в преступной среде маленького городка, Б. якобы собирал вокруг себя молодежь. Ничего не подозревающие молодые люди, а также два милиционера оказались вместе с Б. на берегу искусственного водохранилища. Там, после распития нескольких бутылок спиртного, и разыгралась драма. Б. зверски убил милиционеров и угрозами заставил молодежь скрыть следы преступления.

Криминальное прошлое Б., а также его вспыльчивый характер психопата, играли казалось бы на пользу молодым. Защитники, не замечая общей неправдоподобности позиции, задавали Б. многочисленные вопросы относительно его бывших судимостей, среди которых уже было убийство. По вполне понятным причинам Б. не был готов принять на себя роль «злодея». К слову сказать, в пользу Б. свидетельствовало многое: его непротиворечивые показания, свидетельствующие о роли молодых людей в убийстве милиционеров; соотношение физических возможностей Б. и погибших - щуплое телосложение, просидевшего большую часть жизни в местах лишения

1 Строгович М.С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника (с. 40-41); Горский Г.Ф., Кокарев Л.Д., Котов Д.П. Указанное сочинение с. 157-159; Леоненко В.В. Указанное сочинение с. 136; Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита. М., 1990, с.41.

209 свободы, Б. и спортивные достижения крепких, молодых служителей

порядка; отсутствие крови на одежде Б., своевременно изъятой органами

расследования (хотя потерпевшим было причинено более 100 ножевых

ранений!). Однако общий азарт защитников дорого обошелся

подсудимым. Выгораживая себя и одновременно обвиняя другого,

подзащитные по крупицам воссоздали картину происшествия, которая и

нашла свое отражение в приговоре суда. И хотя роль каждого

подсудимого выглядела достаточно путанно в общем хаосе показаний,

суд решил вопрос «по справедливости» - 15 лет лишения свободы

каждому (максимальный срок лишения свободы по УК РСФСР)1.

Думается, справедлива точка зрения Б.Ф.Абушахмина о

необходимости обсуждения адвокатами общей линии защиты по

групповым делам; поиска обстоятельств, ведущих к сближению

интересов и стремлений подсудимых. Обостряя, либо создавая

противоречия в процессе, защитник ухудшает положение и своего

подзащитного также.

В то же время в некоторых процессах коллизии не избежать.

Б.Ф.Абушахмин, Я.С.Киселев, Л.Д.Кокорев, В.В.Леоненко согласны с

тем, что случаи обвинительного направления в деятельности адвоката по

отношению к лицам, которых он не защищает, могут быть оправданы с

точки зрения нравственных принципов, если иным путем не возможно в

полной мере защитить интересы своего подзащитного .

Отягощая в этих случаях положение других подсудимых, адвокат

выполняет свой долг перед подзащитным. Однако и в такой ситуации

защитник должен сохранять чувство меры. Отягощать положение

другого подсудимого адвокат может только тогда, когда это является

неизбежным, совершенно необходимым и притом незаменимым

1 Архив Челябинского областного суда за 1998 год.

2 Абушахмин Б.Ф. Указанная работа, с.45-46; Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974, с.70; Кокорев Л.Д. Указанная работа, с.158-159; Леоненко В.В. Указанное сочинение с. 136.

210 способом защиты подсудимого от неправильно возведенного на него или

необоснованно отягощенного обвинения.

Интересно, что разрешение адвокату поступаться интересами других лиц, если это обусловлено конкретными обстоятельствами дела, имеет древние корни. Известный итальянский адвокат Цанарделли в своей книге «L,avokatura» замечает, что существуют дела, в которых принятая защита была бы бесцельна, если бы нельзя было бы доказать злоумышленность иных лиц; есть судебные процессы, которые сами собой обязывают к объяснениям, по необходимости влекущим за собой оскорбления чести той или другой стороны. Очевидно, что защитник, прибегая, вследствие необходимости, к обвинению иного лица, в интересах защиты своего клиента, должен по общему правилу соблюдать «полную сдержанность и приличие формы, не прибегая к оскорбительным выражениям»1. П.В.Макалинский, представитель Санкт-Петербургской присяжной адвокатуры, придерживается аналогичной точки зрения: «…можно и должно допустить случаи, где при защите обвиняемого защитник не только вправе, но и нравственно обязан указать суду на те обстоятельства, которые, навлекая сильное подозрение на иных лиц, тем самым очищают подсудимого от изведенного на него обвинения» .

Профессор Л.Е.Владимиров также отмечал, что в групповом процессе защитник «…обязан защищать только своего подзащитного всеми законными способами. Если из дела или иных данных он усматривает, что его подзащитный невиновен или не так виновен, как его изобличают в обвинительном акте, или, что он просто сделался жертвою интриг своего соподсудимого, вовлекшего его в преступление, запутавшего его в деле, то его обязанность - раскрыть всю эту сторону

1 Цит. по П.В.Макалинскому «Уголовные защиты»/ Учебное пособие под ред. П.А.Лупинской., М., 1997, с. 337.

2 Там же с.337.

211 преступления, чтобы добиться справедливого приговора, ограждающего

интересы подзащитного»’.

Как видно, этические основы поведения адвоката в рассматриваемой непростой ситуации, не претерпели каких-либо существенных изменений и дошли до нас с ушедших эпох в практически неизмененном виде.

Итак, резюмируя вышесказанное, необходимо отметить, что адвокат не должен забывать о высоких началах профессиональной солидарности, о гуманной направленности своей профессии. Осуществляя защиту, адвокат должен проявлять осмотрительность в том плане, чтобы, без необходимости на то, не повредить интересам другого подсудимого. Однако при наличии коренных, непримиримых противоречий, органически вытекающих из взаимоотношений подсудимых и в пределах действительной необходимости, защитник обязан обороняться от обвинения, выдвигаемого иными подсудимыми по данному уголовному делу.

Много нравственных проблем возникает по поводу отношений защитника с судом, прокурором, другими адвокатами, свидетелями по делу. С этой точки зрения, одно из безусловных нравственных требований, предъявляемых к адвокату, это неизменная сдержанность и самая строгая корректность по отношению к суду, государственному обвинителю, товарищам по защите. «Адвокат ни словом, ни действием не должен допустить умаления достоинства суда или дать повод для упреков в неуважительности к правосудию» - отмечает В.В.Леоненко2.

Итак, подводя итоги сказанному о профессиональной этике защитника по делам об убийствах, думается, есть смысл отметить следующее. Безусловно, многое из отмеченного в данной части исследования можно отнести к любому иному виду преступления. Однако, как уже было сказано выше, убийство, в силу присущих ему

’ Владимиров Л.Е. Пособие для уголовной защиты. СПБ, 1911, с.11. Цит. по Б.Ф.Абушахмин. Коллизионная зашита. М., 1990, с.47.

2 Леоненко В.В. Указанное сочинение с. 140.

212 специфических черт, обостряет до предела многие нравственные

проблемы, возникающие при расследовании и судебном рассмотрении

уголовного дела по данному виду преступления. Убийство - это всегда

трагедия. Последствия этого деяния необратимы, утрата не может быть

восполнена ни чистосердечным раскаянием подсудимого, ни его

желанием материально загладить причиненный вред. Вместе с тем,

драматична и судьба обвиняемого в убийстве. Безальтернативность

судебного решения - как правило, длительное лишение свободы (случаи

условного осуждения, пожалуй, можно считать редким исключением) -

все это способствует нервным срывам подсудимого, неадекватному

отношению к действительности, агрессивности по отношению ко всем, в

том числе и к защитнику. Сложность защиты по данной категории дел

объясняется, в числе прочих, и тем грузом ответственности, которую

возлагает на себя защитник. Соблюдение адвокатом этических норм -

непременное условие создания комфортных условий для выполнения им

своих профессиональных функций. Спокойные, доверительные

отношения с подзащитным; доброжелательные отношения с другими

участниками процесса и с составом суда способны создать рабочую

атмосферу в зале судебного заседания, что в конечном итоге позволит

более основательно рассмотреть доводы защиты. Излишне говорить о

том, что интересы подзащитного от этого только выиграют.

213

Заключение

Вопросы, связанные с исследованием процессуальных и тактических особенностей защиты по делам об убийствах, являются новыми как для криминалистики так и для уголовного процесса. Постановка и разработка проблем, связанных с организацией защиты, тактикой участия защитника на стадии предварительного следствия и судебного разбирательства подготовлена идущим процессом реформирования уголовно-процессуального законодательства, одной из целей которого является обеспечение высокого уровня защиты прав и свобод человека и гражданина. К сожалению, действующее уголовно-процессуальное законодательство предоставляет защитнику весьма скромный арсенал средств и способов по обеспечению реализации возложенной на него функции. Наличие научно разработанной тактики защиты по одной из наиболее сложных категорий уголовных дел способно в определенной степени компенсировать фактическое неравенство сторон, как в части процессуальных, так и тактических возможностей. Актуальность темы настоящего диссертационного исследования вызвана также необходимостью выработки рекомендаций по совершенствованию уголовно- процессуального законодательства в аспекте рассмотренных диссертантом проблем. Подводя итоги работы, автор формулирует следующие предложения по совершенствованию действующего законодательства:

  1. Предлагается дополнить определение убийства, сформулированное в ч.1 ст. 105 УК РФ, указанием на незаконность причинения смерти другому человеку.
  2. Существует необходимость разъяснений Верховного Суда РФ о том, распространяется ли действие ч.5 ст.49 УПК РСФСР на лиц, к которым смертная казнь применена быть не может (ч.2 ст.59 УК РФ), а равно на лиц,

214 обвиняемых в приготовлении или покушении на убийство при отягчающих

обстоятельствах (ч.4 ст.66 УК РФ).

  1. Предлагается внести изменения в чЛ ст.79 УПК РСФСР, предоставив

суду право самостоятельно определять причины смерти, если сделать это

экспертным путем не представляется возможным.

w 4. Ввести в УПК нормы об основаниях и размере компенсации

морального вреда, если физические и нравственные страдания причинены

гражданину преступлением.

Представляется, что тема настоящего диссертационного исследования не потеряет своего значения после вступления в действие нового УПК РФ, поскольку процесс разработки законодательных предложений и эффективных тактических приемов защиты бесконечен, как бесконечен процесс совершенствования законодательства.

*

215 Библиографический список использованной литературы:

Нормативная база

  1. Постановление Конституционного Суда РФ от 13.06.1996 г. «По делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 Уголовно-процессуального

Щ, кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. В. Ще л ухи на// Собрание

законодательства РФ - 1996 - №26 - ст.3185.

  1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»// Бюллетень Верховного Суда РФ - 1996 - №1.
  2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.01.1999 «О судебной прктике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»// Бюллетень Верховного Суда РФ - 1999 - №3.
  3. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.1984 г. «О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер

<М) медицинского характера»// Бюллетень Верховного Суда СССР - 1984 - №3 -

с.22-25.

  1. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16.03.1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам»// Бюллетень Верховного Суда СССР - 1971 -№3.
  2. Постановление Президиума Верховного Суда СССР от 23.03.1979 г. « О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением»// Бюллетень Верховного Суда СССР -1979-№3.
  3. Правила судебно-медицинской экспертизы трупа. Приказ Министерства Здравоохранения РФ от 10.12.1996 г. №407// Медицинская газета №23 от
  4. ^ 21.03.1997 г.

  5. Указ Президиума Верховного Совета СССР от 25.06.1973 г. «О возмещении средств, затраченных на лечение граждан, потерпевших от преступных действий»// Ведомости Верховного Суда СССР - 1973 - №27 - ст.348).

216

  1. Федеральный Закон «О военных судах»// Собрание Законодательства

РФ - 28.06.1999 - №26 - ст.3170.

  1. Федеральный Закон от 16.07.1993 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судопроизводстве РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»// Ведомости Верховного Суда РФ - 1993 -№33-ст. 1314.
  2. Федеральный Закон от 20.03.2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией конвенций о защите прав человека и основных свобод»// Бюллетень Верховного Суда РФ - 2001 - №5.
  3. Федеральный Закон от 31.12.1996 г. «О внесении изменений и дополнений в статьи 26, 97, 133 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР»// Собрание законодательства РФ - 06.01.97. - ст.4.
  4. Федеральный Закон «О прокуратуре Российской Федерации» в ред. Федерального Закона от 17.11.1995// Собрание Законодательства РФ - 1995 -№47 - ст.2.
  5. Книги, статьи

  6. Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита. М., 1990.
  7. Адвокат в советском уголовном процессе/ Под ред. И.Т.Голякова, М., 1954.
  8. Александров С.А. Правовые гарантии возмещения ущерба в уголовном процессе. Горький, 1976.
  9. Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. Л., 1989.
  10. Аниянц М.К. Ответственность за преступления против жизни по действующему законодательству союзных республик. М., 1964.
  11. Антонян Ю.М., Бородин СВ. Преступность и психические аномалии. М., 1987.
  12. Антонян Ю.М., Ткаченко А.А. Сексуальные преступления: Чикатило и другие. М, 1993.
  13. Ария С.Л. Записки адвоката. Речи. М., 2000.

217

  1. Базаров Р.А. Уголовно - правовая характеристика преступлений против

жизни. Челябинск, 1998.

  1. Батищева Л.В. О признании лица потерпевшим при покушении на преступление// Проблемы совершенствования предварительного следствия и прокурорского надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия. М., 1982.
  2. Беккария. О преступлениях и наказаниях/Пер. М.М.Исаева, М., 1999.
  3. Белкин Р.С. Руководство для следователей. М., 1981.
  4. Беляев И.А. Курс советского уголовного права. Изд-во Лен. ун-та, 1973.
  5. Беляков A.M. Имущественная ответственность за причинение вреда. М., 1979.
  6. Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. Санкт- Петербург, 1996.
  7. Божьев В.П. К вопросу о понятии потерпевшего в советском уголовном процессе. Ученые записки, ВИЮН, 1962, вып. 15.
  8. Бойков А.Д. Проблемы адвокатской этики. — В сб.: Роль и задачи советской адвокатуры. М., 1972.
  9. Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978.
  10. 32.Бородин СВ., Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы. М., 1968.

  11. Бородин СВ. Ответственность за убийство: квалификация и наказание по российскому праву. М., 1994.
  12. Бородин СВ. Ответственность за убийство из хулиганских побуждений// Советская Юстиция. - 1964. - №8. - с.7-9.
  13. Бородин СВ. Рассмотрение судом уголовных дел об убийстве. М., 1964.
  14. Бородин С, Глушков В. Убийство из сострадания и проблемы эфтаназии// Общественные науки и современность. - 1992. - №4. - с.138-145.
  15. Быховский И.Е. Осмотр места происшествия. М., 1979.

218

  1. Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность

защитника. Киев, 1997.

  1. Васецов А.В. Неоднократность и совокупность преступлений при квалификации убийств//Законность. -2000. - №6. - с. 12-15.
  2. Ведерников Н.Т. Изучение личности обвиняемого и его место в следственной тактике// Проблемы криминалистической тактики, Омск, 1973.
  3. Вопросы экспертизы в работе защитника/ Под ред. С.И.Крылова, Л., 1970.
  4. Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. Учебное пособие. М., 2000.
  5. Гаррис Р. Школа адвокатуры. В кн.: Адвокат в уголовном процессе/ Под ред.П.А.Лупинской, М., 1997.
  6. Гаухман Л.Д. Разбой и корыстное убийство// Советская Юстиция. — 1964. -№4. - с.П.
  7. Гаухман Л.Д. Уголовно-правовое значение «согласия потерпевшего» на причинение смерти или телесных повреждений/ Труды Киевской высшей школы МВД СССР. 1977. Выпуск X, с.92-101.
  8. Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. М, 1968.
  9. Гольдинер В.Д. Защитительная речь. М., 1970.
  10. Гольдинер В.Д. Об этике в деятельности адвоката// Советское государство и право. - 1965, - №10, - с.95-101.
  11. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воронеж, 1973.
  12. Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств// Российская Юстиция, - 1995, - № 11, - с. 15-16.
  13. Гуковская Н.И.Следственный эксперимент. М., 1958.
  14. Давыдов А.В., Малков В.А. Неоднократность преступлений и ее уголовно- правовое значение// Российская Юстиция. - 2000. - №1. - с. 17-20.
  15. Дворкин А., Толпекин,К., Касьяненко В. Возбуждение уголовных дел об убийствах, связанных с отчуждением жилья// Законность, - 1997, - № 1.

219

  1. Дементьев СВ. Понятие беспомощного и бессознательного состояния//

Российская Юстиция. - 1999. - №1. -с. 12-14.

  1. Дерябин B.C. Чувства, влечения, эмоции. Л., 1974.
  2. Дорохов В.Я. Показания потерпевшего как доказательства в уголовном процессе. М., 1959.
  3. Дубинина М.И. Уголовная ответственность за преступления, совершенные в состоянии сильного душевного волнения. Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1971.
  4. Дубривный В.А. Потерпевший на предварительном следствии. Саратов, 1966.
  5. Егоров К. Оценка доказательств как завершающий этап доказывания// Российская Юстиция, - 2000, - №12, - с. 12.
  6. Жуков A.M., Жукова Н.И. Производство следственного эксперимента. Саратов, 1989.
  7. Загородников Н.И. Преступления против жизни. М., 1961.
  8. Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов/ Под ред. Е.Ю.Львовой, М., 1998.
  9. Защитительные речи советских адвокатов. М., 1957.
  10. Зеленин С. Пределы допустимой защиты// Российская Юстиция, - 1998, -№12,- с.17.
  11. Ивакин Н.И. Основы судебного красноречия (риторика для юристов). М, 2000.
  12. Иванов В.И. Расследование убийств, совершенных в драке. М., 1963.
  13. Ильина Л.В. Участие потерпевшего и его представителя в доказывании по уголовному делу. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Л., 1975.
  14. Исаев И.А. История государства и права России. М., 1994.
  15. Кадышева Т., Ширинский С. Расширить права потерпевшего// Российская Юстиция, - 1998, - №1, - с. 14.
  16. Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. Свердловск, 1992.

220

  1. Карагодин В.Н., Никитина Е.В, Зашляпин Л.А. Расследование убийств.

Екатеринбург, 1993.

  1. Катькало СИ. К вопросу о понятии потерпевшего в советском уголовном процессе// Вестник Ленинградского ун-та, - 1964, -№11.

  2. Кириченко В.Ф. Значение ошибки по советскому уголовному праву. М., 1952.
  3. Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974.
  4. Козак В.Н. Право граждан на необходимую оборону. Саратов, 1972.
  5. Козаченко И.Я., Бурлева О.С. Корыстный мотив в структуре уголовной ответственности. Свердловск, 1988.
  6. Козаченко И.Я. Трагедии любви/ Судебные речи известных адвокатов XIX - начала XX века. Екатеринбург, 1997.
  7. Кокарев Л.Д., Побегайло Г.Д. Адвокат - представитель потерпевшего в советском уголовном процессе. Воронеж, 1969.
  8. Кокарев Л.Д. Потерпевший от преступления в советском уголовном процессе. Воронеж, 1964.
  9. Кокарев Л.Д. Проблемы уголовно-процессуальной защиты в свете нового законодательства об адвокатуре в СССР// Развитие теории и практики в свете нового законодательства о Верховном Суде СССР, Прокуратуре СССР и адвокатуре в СССР. Воронеж, 1981.
  10. Кокарев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж, 1971.
  11. Колбаев Р. (^равенстве прав участников уголовного процесса// Законность, - 1998, - № 10.

  12. Колмаков В.П. Следственный осмотр. М., 1969.
  13. Комментарий к Уголовному Кодексу РФ. Особенная часть/ Под ред. Ю.И.Скуратова, В.М.Лебедева. М., 1996.
  14. Кони А.Ф. Собрание сочинений. Т.З, М., 1967.
  15. Конышева Л.В. Понятие психически беспомощного состояния жертвы преступления// Российская Юстиция. - 1999. - №4. - с.44-45.

221

  1. Крахмальник Г.Л. О праве судебномедицинского эксперта определять

род насильственной смерти. В сб.; Вопросы судебномедицинской экспертизы. Вып.З,М., 1958.

  1. Кречетова Л.В. Механизм функции защиты в судебном разбирательстве. Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Екатеринбург. - 2000.

  2. Кригер Г.А. К вопросу о разграничении убийства в состоянии аффекта и убийства, совершенного при превышении пределов необходимой обороны// Вестник Московского университета, 1961.
  3. Криминалистика. Учебное пособие/ Под ред. В.А.Образцова, М., 1995.
  4. Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе (предмет, цель, содержание). М., 1973.
  5. Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки. М., 1997.
  6. Ларин A.M. Представители и правопреемники в уголовном процессе// Советская Юстиция, - 1981, - №2.
  7. Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986.

  8. Ларин А., Махов В. Срок содержания под стражей при расследовании преступлений// Российская Юстиция, - 1997, - №3, - с. 18-20.
  9. Лейкина Н.С. Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968.
  10. Лившиц А.В., Зашляпин Л.А. Некоторые тактические аспекты профессиональной защиты подозреваемых в убийстве. В сб.: Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам/ Отв. ред. В.Н.Смирнов. Екатеринбург, 2001.

  11. Лившиц В.И. Слово адвокату. М., 1990.

  12. Леоненко В.В. Профессиональная этика участников уголовного судопроизводства. Киев, 1981.
  13. Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997.
  14. Лубшев Ю. Смягчающие вину обстоятельства в руках защитника// Российская Юстиция, - 1996, - № 10, - с. 12.

222

  1. Львова Е.Ю. Тактика ведения защиты в суде присяжных. М., 1996.

  2. Маевский В. Допустимость доказательств, полученных органами дознания, до возбуждения уголовного дела// Российская Юстиция, - 2000, - №6, -с.16.
  3. Макалинский П.В. Уголовные защиты. Учебное пособие/ Под ред. П.А.Лупинской, М., 1997.
  4. Малеин Н.С. Ответственность за причинение смерти кормильцу. М., 1960.
  5. Мартемьянов В. Подследственность прокуратуры// Законность, - 2000, -№9, - с. 17-19.
  6. Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде 1 инстанции. Кишинев, 1975.

  7. Матвиенко Е.А. Судебная речь. Минск, 1972.
  8. Меркушов А.Е. О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 105 УК РФ// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1999.-№6.-с.22-24.
  9. Миньковский Г.М. Пределы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1960.
  10. Михайловская Н.Г., В.В.Одинцов. Искусство судебного оратора. М., 1981.
  11. Мотовиловкер Я.О. Вопросы теории советского уголовного процесса. Томск, 1971.
  12. Мудьюгин Г.Н. Расследование убийств по делам, возбужденным в связи с исчезновением потерпевшего. М., 1967.
  13. Нафиев С, Васин А. Право на защиту не беспредельно// Законность, -1999,-№4- с.5-7.
  14. Наумов А. Отграничение убийства из хулиганских побуждений от смежных составов преступлений// Советская Юстиция. - 1970. - №4. - с. 16 -17.
  15. Некрасов С. Допустимость доказательства: вопросы и решения// Российская Юстиция,- 1998, - №1, - с. 17.

223 !17. Новое уголовное право России. Особенная часть. Учебник для вузов/

Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, М., 1996.

  1. Обвинение по делам о преступлениях против личности/ Отв.ред. В.М.Кобяков, Свердловск, 1999.

  2. Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1984.

щр 12G. Палиашвили А.Я. Пределы компетенции судебномедицинского

эксперта// Советское государство и право, - 1968, - №8, - с.31.

  1. Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе. Состязательное правосудие. М., 1996.
  2. Перлов И.Д. Защита и правосудие// Роль и задачи советской адвокатуры. М., 1972.
  3. Перлов И.Д. Судебная этика// Советское государство и право, - 1970, -№12,-с.104.
  4. Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого. М., 1957.
  5. *Ш 125. Петрухин И.Л. Деятельность адвокатов в качестве защитников//

Советское государство и право, - 1981, - №8, - с.90-91.

  1. Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. Т.2, М., 1970.
  2. Пионтковский А.А. Преступления против личности. М., 1938.
  3. Побегайло Э.Ф. Борьба с тяжкими насильственными преступлениями и роль органов внутренних дел в ее осуществлении. Автореф. дис. д-р. юрид. наук, М., 1988.
  4. Побегайло Э.Ф. Преступления против личности. М, 1997.

  5. Побегайло Э.Ф. Умышленные убийства и борьба с ними. Воронеж, 1965.

  6. Понарин В.Я. Производство по гражданскому иску при расследовании Щ по уголовному делу. Воронеж, 1978.
  7. Попов В.И. Осмотр места происшествия. М., 1966.
  8. Пределы и виды дифференциации уголовной ответственности/ 0^° ред. И.Я.Козаченко. Т.2, Екатеринбург, 1992.

224

  1. Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в советском

уголовном процессе. М., 1959.

  1. Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного права. Екатеринбург, 1997.

  2. Прошляков А.Д. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности// Российская Юстиция, - 2000, - №9, - с. 18-19.
  3. Радаев Р. Защита прав потерпевшего в уголовном процессе. М., 1993.
  4. Рахунов Р.Д. Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1953.
  5. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961.
  6. Речи советских адвокатов по уголовным делам. М., 1975.
  7. Рожнов А.В., Князьков М.А. Применение норм о преступлениях против жизни и здоровья// Российская Юстиция, - 1998, - №11, - с. 17-18.
  8. Рудяков А.И. Уголовный процесс по делам лиц, признанных невменяемыми. М., 1990.
  9. Савинов В.Н. Потерпевший в уголовном процессе: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Харьков, 1978.
  10. Савицкий В.М., Потеружа И.И. Потерпевший в советском уголовном процессе. М., 1963.
  11. Саркисянц Г.П. Защитник в уголовном процессе. Ташкент, 1971.
  12. Сафуанов Ф.А. Экспертиза психического состояния матери, обвиняемой в убийстве новорожденного ребенка. М., 1999.

  13. Семенова Н.К. Квалификация убийств из хулиганских побуждений// Вопросы совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе/ Сб. научных трудов. - Свердловск. - 1986.
  14. Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1988.
  15. Советский уголовный процесс/ Под ред. Л.М.Карнеевой, М., 1980.
  16. Степанова И. Квалификация преступлений из ревности, совершенных в состоянии аффекта// Законность, - 1996, - №10, - с. 18.
  17. Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989.

225

  1. Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника.

М., 1982.

  1. Стоянов А. История адвокатуры. М., 1970.

  2. Строгович М.С. Избранные труды. Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. Т.2, М., 1992.

  3. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.2. Порядок производства по уголовным делам по советскому уголовно-процессуальному праву. М, 1970.

  4. Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М., 1984.
  5. Строгович М.С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника. М., 1948.
  6. Суд присяжных. Проблемы и практика применения законодательства/ Материалы научно-практической конференции. М., 1996.

  7. Судебно-медицинская экспертиза. Учебное пособие/ Под ред. В.В.Томилина, М., 1980.

  8. Типовые правила профессиональной этики Американской ассоциации юристов. Правовая инициатива в Центральной и Восточной Европе «CELLI». М., 1997.
  9. Титаренко В.В. Вопросы тактики участия защитника в производстве следственных и судебных действий// Криминалистика и судебная экспертиза. К., 1979, вып. 19, с. 19-24.
  10. Ткаченко В.И. Квалификация убийств и телесных повреждений в состоянии сильного душевного волнения// Вопросы криминалистики. - 1964. -№12.-с.49-55.
  11. Ткаченко В.И. Ответственность за умышленные преступления против жизни и здоровья, совершенные в состоянии аффекта. М., 1979.
  12. Трагедии любви. Судебные речи известных адвокатов XIX — началаХХ века/ Сост. И.Я.Козаченко, т. 1, Екатеринбург, 1994.
  13. Уголовное право. Учебник для вузов/ Под ред. Л.Д.Гаухмана, Л.М.Колодкина, С.В.Максимова. М., 1999.

226

  1. Уголовное право. Учебное пособие/ Под ред. Б.В.Здравомыслова, В.Ф.

Караулова, М., 1996.

  1. Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов/ Отв.ред. И.Я.Козаченко, М., 1997.
  2. Уголовное право России. Особенная часть. Учебник для вузов/ Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова. М., 1999.
  3. Уголовный процесс. Учебник для вузов/ Под ред. П.А.Лупинской, М., 1995.
  4. Уголовный процесс. Учебник для вузов/ Под ред. К.Ф.Гуценко, М., 1998.
  5. Фаргиев И. Состояние аффекта и превышение пределов необходимой обороны: вопросы разграничения составов// Российская Юстиция, - 2000, - №1, -с.15-17.
  6. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В кн.: Адвокат в уголовном процессе/ Под ред. П.А.Лупинской, М., 1997.
  7. Хрестоматия по истории государства и права СССР. М., 1990.
  8. Цыпкин А.Л. Очерки советского уголовного судопроизводства. Саратов, 1975.
  9. Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959.
  10. Чувилев А., Лобанов А. О порядке признания судом недопустимыми доказательств по уголовному делу// Российская Юстиция, - 1996, - №11, - с. 14.
  11. Шаламов М.П. Осмотр места происшествия М., 1966.
  12. Шаргородский М.Д. Курс советского уголовного права. Часть особенная. Т.З. Л., 1973.

179!! Шаргородский М.Д. Преступления против жизни и здоровья. М., 1947.

  1. Шафир Г.М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии. Л., 1967.
  2. Шишов О. Ответственность за хулиганство// Советская Юстиция. -1962.-№5- с.83-84.
  3. Шемонаев П. Подсудимые верят в справедливость суда присяжных// Российская Юстиция, - 2000, - №8, - с. 12-13.
  4. Шурыгин А. Суд присяжных должен действовать на всей территории России// Российская Юстиция, - 2000, - №4, - с. 19-21.
  5. Элькинд П.С. Адвокатская этика// Советская Юстиция, - 1940, - №3, -с.17-21.
  6. Эрделевский A.M. Компенсация морального вреда в России и за рубежом. М., 1997.

  7. Якупов Р.Х. Уголовный процесс. М., 1998. ^ч