lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Волкова, Анна Георгиевна. - Защитник в предварительном расследовании по делам о преступлениях, отнесенных к компетенции таможенных органов: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Москва, 2002 198 с. РГБ ОД, 61:03-12/422-3

Posted in:

ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ТАМОЖЕННЫЙ КОМИТЕТ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГОПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«РОССИЙСКАЯ ТАМОЖЕННАЯ АКАДЕМИЯ»

На правах рукописи

ВОЛКОВА АННА ГЕОРГИЕВНА

ЗАЩИТНИК В ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ РАССЛЕДОВАНИИ

ПО ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ, ОТНЕСЕННЫХ К

КОМПЕТЕНЦИИ ТАМОЖЕННЫХ ОРГАНОВ

Специальность: 12.00.09 - «Уголовный процесс;

криминалистика и судебная экспертиза;

оперативно-розыскная деятельность».

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -кандидат юридических наук профессор А.Ф. Козыкин

Москва - 2002

2

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА 1. Конституционные и уголовно-процессуальные основы участия защитника в предварительном расследовании. 14

1.1. Конституционные основы права подозреваемого (обвиняемого)

на защиту. 14

1.2. Лица, участвующие в стадии предварительного расследования

в качестве защитника. 27

1.3. Основания обязательного участия защитника в стадии предварительного расследования. 42 1.4. 1.5. Процессуальное положение защитника в стадии предварительного расследования. 56 1.6. ГЛАВА 2. Организационно-правовые вопросы участия

защитника подозреваемого (обвиняемого) в стадии

предварительного расследования по делам о

преступлениях, отнесенных к компетенции

таможенных органов. 71

2.1. Вступление защитника в дело и принятие им защиты подозреваемого (обвиняемого). 71 2.2. 2.3. Взаимоотношения дознавателя, следователя и защитника 2.4. в ходе предварительного расследования. 109

2.3. Участие защитника в собирании, проверке и оценке

доказательств по уголовному делу. 138

2.4. Ознакомление защитника с материалами уголовного

дела по окончании предварительного расследования. 149

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 162

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 173

ПРИЛОЖЕНИЯ

195

ВВЕДЕНИЕ.

Актуальность темы исследования. Конституция Российской Федерации, провозгласив права и свободы человека высшей ценностью, значительно укрепила право обвиняемых и подозреваемых на получение квалифицированной юридической помощи. Развитие принципа обеспечения права на защиту и принципа состязательности делает необходимым существование сильной профессиональной защиты на всех стадиях уголовного процесса, в том числе и на стадии предварительного расследования. В настоящее время возможности участвующего в деле защитника значительно расширены по сравнению действовавшим ранее законодательством и требуют тщательного анализа.

Проводимая в стране судебно-правовая реформа направлена на создание более эффективной системы уголовного судопроизводства, которая позволила бы успешно сочетать деятельность органов, ведущих расследование по уголовному делу, с всесторонней охраной прав и законных интересов лиц, вовлеченных этими органами в уголовный процесс в качестве подозреваемых и обвиняемых.

Проблема участия защитника в уголовном процессе в целом и в предварительном расследовании - в частности, не нова. Ей были посвящены труды таких современных ученых, как Я.С.Аврах, В.А. Адаменко, Н.А. Акинча, О.Я. Баев, М.О. Баев, С.П.Бекешко, М.Ю. Барщевский, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, 3.3. Зинатуллин, Л.М. Карнеева, А.С. Кобликов, А.Д. Кокорев, Э.Ф. Куцова, A.M. Ларин, А.П. Лобанов, Ю.Ф. Лубшев, В.З. Лукашевич, П.А.

4

Лупинская, З.В. Макарова, Е.А. Матвиенко, Я.О. Мотовиловкер, В.П. Нахимов, М.П. Некрасова, И.Д. Перлов, И.Л. Петрухин, Н.Н. Полянский, В.М. Савицкий, Г.П. Саркисянц, Ю.И. Стецовский, В.А. Стремовский, М.С. Строгович, Ф.Н. Фаткуллин, В.М. Царев, А.Л. Цыпкин, В.В. Шимановский, П.С. Элькинд и другие.

Кроме того, данной теме посвящены труды и дореволюционных ученых-юристов, таких как К.К. Арсеньев, Е.В. Васьковский, СИ. Викторский, М.

К, Винавер, Л.Е. Владимиров, Р. Гаррис, А.Ф. Кони, П.В. Махалинский, Ф.Н.

Плевако, И.Я. Фойницкий и др.

Работы вышеназванных ученых предоставляют достаточную теоретическую базу для дальнейших исследований, однако в них нет единства мнений по целому ряду вопросов, имеющих существенное значение. В частности, по вопросу обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, охраны его законных прав и интересов в уголовном судопроизводстве, момента вступления в дело защитника и т.д., что не может не сказываться на практике применения уголовно- процессуальных норм. Остаются дискуссионными проблемы уголовно- процессуального статуса защитника, механизма реализации его прав и обязанностей. До сих пор открыта проблема взаимоотношений между защитником и подзащитным, взаимодействия защитника и лица, ведущего расследование.

Актуальность избранной темы исследования обусловливается еще и тем, что основная масса научных разработок в данном направлении посвящена участию защитника в предварительном следствии и почти не затрагивает

5

проблемы участия защитника в дознании, хотя его роль на этом этапе уголовного судопроизводства ничуть не менее важна.

Учитывая, что таможенные органы производят как неотложные следственные действия (по делам, предварительное следствие по которым обязательно), так и предварительное расследование в полном объеме (дознание по делам, предварительное следствие по которым не обязательно), практически все проблемы участия защитника на стадии предварительного расследования актуальны и для них. Более того, специфика данной категории уголовных дел выдвигает свои вопросы, требующие решения, которое мы попытаемся найти в результате нашего исследования.

И, наконец, при выборе темы диссертационного исследования учитывалась потребность в осмыслении положений уголовно-процессуального законодательства с учетом внесенных в него изменений (в особенности - в свете принятия нового Уголовно-процессуального кодекса РФ и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), связанных с обеспечением права подозреваемого и обвиняемого на защиту в стадии предварительного расследования, поскольку данные изменения затрагивают целый ряд принципиальных положений, касающихся момента вступления защитника в дело, его процессуального статуса и др.

Наличие перечисленных выше и иных обстоятельств и предопределило выбор темы диссертационного исследования.

6 Объект и предмет диссертационного исследования. Объект

исследования составляет совокупность конституционных и уголовно- процессуальных правоотношений, возникающих в связи с участием в стадии предварительного расследования процессуальной фигуры защитника подозреваемого (обвиняемого).

Предмет исследования составляют сущность и содержание уголовно- процессуальной деятельности защитника и совокупность конституционных и уголовно-процессуальных норм, регулирующих эту деятельность в стадии предварительного расследования, а также сущность и содержание уголовно- процессуальной деятельности по обеспечению права подозреваемого (обвиняемого) на защиту в целом и на участие квалифицированного защитника, в частности.

Цель и задачи исследования. Главной целью настоящего диссертационного исследования является, во-первых, всестороннее изучение проблем участия защитника в дознании и предварительном следствии; во-вторых, теоретическое осмысление и выработка научно-обоснованных практических рекомендаций, относящихся к созданию в уголовном процессе эффективных рабочих механизмов участия защитника в дознании и предварительном следствии; в-третьих, разработка предложений по дальнейшему совершенствованию уголовно- процессуального законодательства, реализация которых позволила бы обеспечить всестороннюю защиту прав и законных интересов обвиняемых (подозреваемых) без ущерба для скорейшего и правильного расследования уголовного дела.

7

Исходя из этих целей автором были поставлены следующие задачи:

  • изучить и обобщить совокупность важнейших нормативных актов, регулирующих право подозреваемого (обвиняемого) на квалифицированную юридическую помощь защитника в стадии предварительного расследования, придавая особое значение Конституции РФ и международным правовым актам как важнейшим источникам права;
  • определить на теоретическом и практическом уровне момент допуска защитника к участию в деле;
  • определить круг лиц, участвующих в дознании и предварительном следствии в качестве защитников;
  • проанализировать этические и процессуальные аспекты взаимоотношений следователя, дознавателя и защитника и выработать рекомендации, направленные на оптимизацию их взаимоотношений и предотвращение возможных конфликтов при производстве конкретных следственных действий;
  • проанализировать содержание деятельности адвоката-защитника в уголовно- процессуальном доказывании и применении мер уголовно-процессуального принуждения на стадии предварительного расследования в свете принятия нового Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее — УПК
  • РФ);

  • исследовать комплекс вопросов, связанных с реализацией конкретных прав защитника на рассматриваемой стадии процесса с учетом вновь принятых законодательных актов.

8

Методологическая база исследования. Методологическую основу исследования составили диалектические методы научного познания, социологические методы (интервьюирование и опрос по специально разработанным анкетам дознавателей таможенных органов и адвокатов), сравнительно-правовой, исторический, системно-структурный метод, метод правового моделирования, метод статистического анализа, а также анализ обобщения следственной и судебной практики.

При написании работы автор опирался на положения Конституции Российской Федерации. Выводы и рекомендации исследования основаны на анализе федеральных законов РФ, разъяснений Пленумов Верховного Суда РСФСР и Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ, Генеральной прокуратуры РФ, ведомственных нормативных актов ГТК РФ, МВД РФ и др. В работе также использованы фундаментальные положения и теоретические основы уголовно- процессуального, уголовного права, криминалистики.

В качестве эмпирической базы исследования использованы:

? собственные конкретно-социологические исследования и обобщения материалов судебной практики, прокурорского надзора и данных других специалистов, работающих над этой проблемой; ? ? различные акты законодательства России, зарубежных стран, международного права; ? ? около 150 уголовных дел, рассмотренных судами общей юрисдикции города Москвы и Кировской области; ?

9

? более 100 уголовных дел о преступлениях в таможенной сфере, прекращенных производством или производство по которым приостановлено; ? ? ежемесячные, квартальные и годовые отчеты, справки и обобщения практики отделов дознания таможен ГТК РФ, Регионального таможенного управления по борьбе с таможенными правонарушениями ГТК РФ; ? ? более 100 актов прокурорского реагирования (аналитические обзоры, протесты, представления), вынесенных Генеральной прокуратурой РФ, Московской транспортной прокуратурой, Шереметьевской, Кировской транспортной прокуратурой; ? ? личный опыт работы автора в качестве следователя органов внутренних дел и сотрудника таможенных органов; ? ? монографии, учебные и практические пособия, научные статьи, публикации в прессе и периодических изданиях по избранной теме диссертации. ? Автором разработан соответствующий социологический инструментарий, с помощью которого было проведено анкетирование 200 должностных лиц отделов дознания таможен Московского, Западного, Приволжского и других региональных таможенных управлений, а также около 100 адвокатов, выступающих защитниками по уголовным делам, в том числе по делам, отнесенным к компетенции таможенных органов.

Научная новизна исследования состоит в попытке комплексного исследования проблем участия защитника в стадии предварительного расследования применительно ^’преступлениям в сфере таможенного дела. До

10

настоящего времени данные вопросы исследовались по большей части без учета специфики конкретных преступлений. Автор исследует процессуальные и криминалистические аспекты участия защитника в предварительном расследовании с учетом действующего уголовно-процессуального, уголовного и таможенного законодательства. Кроме того, автором проводится анализ всех спорных и дискуссионных вопросов по теме диссертационного исследования с учетом положений нового УПК РФ, вступившего в силу в июле 2002 года. При этом осуществлена попытка разработки методических, организационных и тактических рекомендаций по оптимизации деятельности защитника в стадии предварительного расследования по делам, отнесенным к компетенции таможенных органов.

Основные положения, выносимые на защиту:

  • предложения автора о круге лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, а именно - об изменении процессуального статуса и функций «иных лиц», допускаемых в судебные стадии в качестве защитников, и обозначении их иным термином, нежели «защитник» (например: «представитель обвиняемого»), соответствующим их процессуальным возможностям и тем целям, для достижения которых они участвуют в уголовном процессе. Тем самым будет устранено деление защитников на две категории с большим и меньшим объемом прав (двойной стандарт);
  • предложения по изменению и дополнению УПК РФ, касающиеся положения
    защитника в процессе расследования (его статуса, времени и

11 условий допуска к защите, обязанности следователя и дознавателя

заблаговременно сообщить защитнику о предстоящих следственных действиях и т.д.);

  • предложение о внесении в ч.1 ст.51 УПК РФ основания обязательного участия защитника, содержавшегося ранее в п.6 ч.1 ст.49 УТЖ РСФСР (когда между интересами лиц имеются противоречия, и хотя бы одно из них имеет защитника), распространив его действие на стадию предварительного расследования;
  • предложение об исключении из перечня оснований обязательного участия защитника основания, предусмотренного п.5 ч.1 ст.51 УПК РФ, ввиду нецелесообразности принудительного навязывания услуг защитника психически здоровым, дееспособным лицам, считающим возможным осуществлять свою защиту самостоятельно;
  • предложение о внесении в УПК РФ изменений, касающихся момента вступления в дело защитника в случае возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, а именно: моментом возбуждения уголовного дела и, соответственно, моментом вступления в дело защитника должен считаться момент вынесения следователем (дознавателем) постановления о его возбуждении, независимо от момента его утверждения прокурором;
  • предложения о представлении защитником по окончании ознакомления со всеми материалами уголовного дела «оправдательного заключения»,
    выражающего позицию защиты по итогам предварительного

12

расследования и позволяющего реализовать принцип состязательности на стадии предварительного расследования;

  • предложения о регламентации механизма исключения ненадлежащих доказательств из материалов уголовного дела по инициативе защитника.

Теоретическая и практическая значимость исследования определяется возможностью использования результатов диссертационного исследования в ряде направлений.

В первую очередь, на взгляд автора, содержащиеся в диссертации теоретические положения и методические рекомендации могут быть полезными при дальнейших исследованиях в области реализации права подозреваемого (обвиняемого) на защиту, а также для единообразия правоприменительной практики как со стороны лиц, осуществляющих предварительное расследование, так и со стороны защитников.

Отдельные теоретические положения предлагаемого исследования могут быть использованы в нормотворческой деятельности в части, касающейся участия защитника в стадии предварительного расследования, при дальнейшем совершенствовании уголовно-процессуального законодательства.

Кроме того, предложения, высказанные автором, могут быть использованы в учебном процессе юридических вузов страны, в Российской таможенной академии, ее филиалах по курсу «Уголовный процесс РФ» .

Апробация и внедрение результатов исследования осуществлялись в различных организационных формах и обеспечены посредством:

13

  • внедрения результатов диссертационного исследования в учебный процесс при проведении лекционных и практических занятий в Российской таможенной академии по курсам «Уголовный процесс» и «Правоохранительные органы»;
  • внедрения отдельных положений диссертации в практическую деятельность отделов дознания таможенных органов Приволжского региона;
  • публикации в течение 1999-2001 гг. ряда научных статей по различным аспектам темы диссертационного исследования.
  • Основные положения, выводы, рекомендации и предложения излагались автором также на научно-практической конференции «Роль таможенной службы России в развитии экономики и обеспечении экономической безопасности в условиях глобализации внешней торговли», проводимой на базе российской таможенной академии (Москва, 2001 г.).

Логика и структура диссертационного исследования обусловлены его целью и задачами. Диссертация включает в себя введение, две главы, содержащих восемь параграфов, заключение, библиографический список использованной литературы и приложения.

14

ГЛАВА 1. КОНСТИТУЦИОННЫЕ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКА В ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ РАССЛЕДОВАНИИ.

1.1. Конституционные основы права подозреваемого (обвиняемого) на

защиту.

Эффективная борьба с преступностью немыслима без усиления гарантий прав личности, вовлеченной в уголовное судопроизводство. Осуждение невиновного человека помимо причинения ему незаслуженных физических и моральных страданий, ведет к тому, что действительный виновник остается безнаказанным и сохраняет возможность продолжить преступную деятельность.

Обеспечение охраны общества от преступных посягательств неразрывно связано с задачей охраны чести, свободы, неприкосновенности и иных законных личных интересов граждан. Именно поэтому одним из важнейших конституционных принципов уголовного процесса, нашедшим свое закрепление в ст. ст. 45 и 48 Конституции РФ, является право обвиняемого (подозреваемого) на защиту. Он как бы соединил в себе две стороны одной медали: право на защиту и гарантии реализации этого права.

Право обвиняемого на защиту служит не только охране личных законных интересов обвиняемого (подозреваемого), но и позволяет успешно решать задачи правосудия в целом, в том числе и правильно осуществлять предварительное расследование. “Как показывает мировой опыт, именно уголовная процедура в наибольшей степени отражает характер отношений

15

между личностью и государством, между властью и свободой”1. Проблемы процессуального положения в уголовном судопроизводстве лица,

подвергающегося уголовному преследованию, напрямую связаны с правовым положением личности, со степенью развития демократии в государстве. Чем шире его возможности отстаивать свои интересы, тем, несомненно, выше уровень свободы личности, уровень обеспеченности (гарантий) защиты его прав.

Право на защиту - это совокупность всех процессуальных прав, предоставляемых подозреваемому (обвиняемому) для защиты от подозрения (обвинения).

Право обвиняемого на защиту включает в себя активную защиту не запрещенными законом способами от уголовного обвинения как лично, так и с помощью другого лица, именуемого в уголовном процессе защитником. Более того, процессуальные права обвиняемого (подозреваемого) в уголовном судопроизводстве в основном призваны выполнять единственную функцию -защиты от официально выдвинутого против него обвинения, посредством реализации этих прав. Права обвиняемого (подозреваемого) взаимосвязаны друг с другом, и все вместе, и каждое в отдельности - с правом обвиняемого на защиту. Одни права являются гарантией обеспечения других прав, служат эффективности их реализации.

При этом, право обвиняемого на защиту не может сводиться только к предоставлению ему возможности осуществлять свою защиту лично, так

‘Т.Делла Марра. Уголовный процесс Италии// Государство и право. - 1994.- № 1.

16 как в таком случае успех защиты в значительной мере зависел бы от

личных свойств обвиняемого, его способностей, эмоционального

состояния, а также от травмирующих психику человека факторов,

вызванных предъявлением обвинения в совершении преступления.

СИ. Викторский писал, что “обвиняемые, столь естественно волнуясь за

свою судьбу, не могут обдуманно проводить защиту своих интересов,

хотя бы и обладали специальными знаниями”1.

Вовлечение в процесс лица по обвинению (подозрению) в совершении преступления влечет для него целый комплекс неблагоприятных последствий. Он оказывается оторванным от привычного образа жизни, а в случае заключения под стражу оказывается изолированным от общества, родных и близких. Изоляция также может повлечь материальные убытки, повреждение оставленного без присмотра имущества.

Кроме того, обвиняемый (подозреваемый) несет тяготы психологического плана. Наиболее типичными психологическими состояниями для него являются: состояние ожидания, которое выражается в настройке организма на предстоящие условия жизни; боязнь и страх перед ожидаемыми неблагоприятными событиями; тревоги, когда исход неизвестен; фрустрации, связанной с расстройством жизненных планов2.

В связи с этим процесс расследования преступления связан не только со сложным положением, в которое ставится лицо, привлекаемое в качестве

1 Викторский СИ. Русский уголовный процесс. - М: Юридическое бюро «Городец»,1997.- С.208. “ Глоточкин А.Д.. Пирожков В.Д. Психическое состояние человека, лишенного свободы. М., 1968. - С.26, 33.

17

обвиняемого, но и с трудностями психического и этического характера , так как “человек оказывается перед необходимостью решения сложных задач (дача показаний, воспроизведение виденного, пережитого, оценки других людей и т. д.), выполнение которых имеет, как правило, общественно необходимый характер и в некоторых случаях связано с угрозой личному благополучию” . Наличие указанной альтернативы не может не оказывать влияния на осуществление самим обвиняемым своей защиты, не может не сковывать его действия. Поэтому право обвиняемого пользоваться помощью защитника занимает центральное место в комплексном конституционном праве на защиту и является реальной гарантией обеспечения всех остальных прав подозреваемого (обвиняемого).

Право обвиняемого иметь защитника на предварительном расследовании дает ему возможность более полно реализовать свои процессуальные права на данной стадии уголовного процесса, разобраться в сложных правовых и фактических вопросах дела, правильно определить свою позицию.

Конституция РФ (ч.1 ст.45) провозглашает государственную гарантию защиты прав и свобод человека и гражданина и относит данный вопрос как к ведению Российской Федерации, так и к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (ст. ст. 71, 72). А ч.1 ст. 46 Конституции РФ, в частности, устанавливает, что “каждому гарантируется судебная защита его

1 Лукашевич В.З. Установление уголовной ответственности в советском уголовном процессе. Л., 1985.-С.156.

2 Брязгина Л.Г., Лукьянова О.Д., Хасан Б.И. Экспериментальное исследование готовности к взаимодействию в условиях расследования.// Проблемы психологии следственной деятельности.- Красноярск. - 1986. - С.68-69.

18

прав и свобод”. Тем самым подчеркивается значение, придаваемое государством этой проблеме. Однако, следует отметить, что данные безусловно демократические положения Основного закона носят декларативный характер, и практический механизм их реализации требует серьезной доработки.

Кроме того, согласно ст.48 Конституции РФ “каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно”. Конституция РФ (ч.2 ст.48) также определяет момент, с которого каждый подозреваемый (обвиняемый) получает право пользоваться помощью защитника - с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Данное положение Конституции РФ получило свое развитие в УПК РФ, который перенес момент допуска защитника к участию в уголовном деле на еще более ранние стадии процесса, о чем мы более подробно поговорим в последующих разделах настоящего диссертационного исследования. Поскольку Конституция РФ является законом прямого действия, следует признать, что она предусматривает довольно полные гарантии предоставления профессиональной юридической помощи - защиты.

Необходимо сказать, что в Конституциях зарубежных стран менее детально, чем в Конституции РФ, регламентировано процессуальное положение подозреваемого (обвиняемого), порядок допуска адвоката к осуществлению защиты на предварительном следствии. В них содержатся лишь общие положения. Так, Поправка 5 к Конституции США гласит, что “никто не

19

должен дважды отвечать жизнью или телесной неприкосновенностью за одно и то же преступление … никто не должен

лишаться жизни, свободы или имущества без законного судебного разбирательства”1. Далее, в Поправке 6, говорится, что обвиняемый может пользоваться помощью адвоката для своей защиты.

Конституции ряда стран, так же, как и Конституция РФ, содержат определенные гарантии квалифицированной юридической помощи на стадии предварительного расследования. Например, статья 34 Конституции Японии устанавливает, что “никто не может быть задержан или подвергнут лишению свободы, если ему не будет немедленно предъявлено обвинение и предоставлено право обратиться к адвокату” . А в статье 37 указано, что “при любых обстоятельствах обвиняемый по уголовному делу может обратиться к помощи квалифицированного адвоката, в случае, когда обвиняемый не в состоянии сделать это сам, адвокат назначается государством”3 . Конституция Испании в статье 17 также провозглашает, что каждый задержанный должен быть немедленно и в понятной ему форме проинформирован о его правах и основаниях его задержания. Ему гарантируется также право на предоставление адвокатской помощи при расследовании и осуществлении судебных процедур в рамках, установленных законом.

Из приведенных статей конституций зарубежных стран следует, что они содержат лишь общие положения о допуске защитника к участию в деле.

’ Конституции буржуазных государств (учебное пособие).- М., 1982. - С.ЗЗ.

2 Современные зарубежные конституции (учебное пособие).- М., 1992.- С.274.

3 Там же.

20

Конституция РФ, напротив, достаточно детально регламентирует вопросы защиты в уголовном процессе, в том числе на стадии предварительного расследования.

Основной закон не только провозглашает право подозреваемого (обвиняемого) защищаться от обвинения всеми не запрещенными законом средствами, но и возлагает на следователя, дознавателя, прокурора и суд обязанность обеспечить подозреваемому (обвиняемому) возможность

воспользоваться своими правами, которые должны быть ему четко разъяснены. Таким образом, речь идет не только о провозглашении права на защиту, но и об обязательном обеспечении его, то есть о создании условий для реального его осуществления. Данное положение Конституции РФ нашло свое отражение в принципах уголовного судопроизводства, сформулированных в новом УПК РФ (ст. 16).

Более того, если говорить о юридической защите обвиняемого (подозреваемого) вообще, то такая защита должна обеспечиваться не только и не столько участием адвокатов-защитников.

Защищать человека путем объективного производства предварительного расследования - это задача следователя или дознавателя. Осуществлять надлежащий прокурорский надзор за законностью предварительного следствия или дознания и тем самым позитивно влиять на органы дознания и следствия в целях установления истины и защиты обвиняемых от всевозможных нарушений процессуального законодательства - задача прокуратуры.

21

Кроме того, на страже прав человека в нашей стране стоят и другие многочисленные государственные и негосударственные органы и организации, в том числе Уполномоченный РФ по правам человека, наделенный правом истребовать для изучения и проверки законченные производством уголовные дела, по которым приговоры вступили в законную силу.

Необходимо отметить, что в настоящее время проблеме соблюдения прав граждан, вовлеченных в уголовное судопроизводство, уделяется повышенное внимание. Нарушение прав человека должностными лицами,

осуществляющими производство по уголовному делу, встречается на практике довольно часто. Данное обстоятельство может объясняться укоренившимися в практике правоохранительных органов стилем и методами, свойственными недавнему прошлому, которые проявляются в игнорировании прав и интересов личности, как не имеющими приоритетного значения. Подобный подход к проблеме человеческих прав и свобод сохраняется в силу того, что для значительной части российского общества характерна неразвитость представлений о правах человека как о государственной ценности высшего порядка, превалирующей над сугубо практическими интересами государства.

Кроме того, нарушение прав человека при производстве предварительного расследования как негативное социальное явление сохраняется вследствие ограниченности имеющихся у государства и общества возможностей для обеспечения этих прав и свобод в полном объеме. Тем не менее, в целом ряде норм Конституции РФ (ст.ст.19, 20, 22, 23, 25, 27, 28 и др.) провозглашается как первоочередная государственная задача защита жизни, здоровья, личной

22

свободы, чести, достоинства, имущественных прав граждан, а также неприкосновенность их жилища, личной жизни и др.

С другой стороны, основной закон регламентирует гарантии правовой защиты личности от необоснованного обвинения, ареста и применения других мер уголовно-процессуального принуждения, закрепляя принцип презумпции невиновности (ст.49), правило возмещения государством всякого вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов и их должностных лиц (ст.53) и т.д.

Исходя из сказанного, лицо, производящее предварительное расследование, обязано обеспечить подозреваемому (обвиняемому) возможность защищаться установленными законом средствами и способами (ч.2ст.16УПКРФ).

Конституция РФ выступает гарантом не только прав лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, но и иных лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. К числу конституционных принципов, гарантирующих права личности в уголовном процессе, отнесен и свидетельский иммунитет, который при определенных обстоятельствах также может быть использован обвиняемым (подозреваемым) и его защитником как средство защиты в уголовном процессе. Статья 51 Конституции РФ провозглашает, что “никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом”. При допросе указанных лиц в качестве свидетеля лицо, ведущее расследование, обязано
разъяснить им содержание ч.1 ст.51

23

Конституции РФ. Бытующее среди некоторых практических работников мнение, что для реализации данного конституционного положения необходимо предусмотреть в УПК процедуру его применения, представляется нам ошибочным ввиду его прямого действия. Тем не менее, положение Конституции РФ о свидетельском иммунитете инкорпорировано в новый УПК РФ.

Теснейшим образом с правом на защиту связан и действующий в уголовном процессе принцип презумпции невиновности, осуществление которого является гарантией обеспечения охраны прав и интересов личности, а именно - права подозреваемого (обвиняемого) на защиту от необоснованного подозрения (обвинения).

Согласно данному принципу подозреваемый (обвиняемый) считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет признана только судом и только вступившим . в законную силу приговором. Содержание ст.49 Конституции РФ дает основания для вывода о том, что с момента вступления в силу Основного закона РФ не должны применяться некоторые положения уголовно- процессуального законодательства, неразрывно связанные с принципом презумпции невиновности. А именно : институт прекращения уголовного дела по не реабилитирующим основаниям (ст. ст. 25, 26 и 28 нового УПК РФ). Нормы этих статей, на наш взгляд, явно противоречат ч.1 ст.49 Конституции РФ.

В этой связи нам представляется вполне обоснованным мнение А.Чувилева, полагающего, что при обнаружении обстоятельств, позволяющих

24

освободить обвиняемого от уголовной ответственности, дело должно пройти стадию судебного разбирательства и завершиться обвинительным приговором, но без назначения подсудимому наказания1.

Помимо этого, Конституция РФ содержит такое новшество, связанное с правом на защиту, как признание права гражданина на обращение в международные организации с жалобами по конкретным уголовным делам. Статья 46 Конституции РФ указывает, что “каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в международные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты”. Важное значение в этой связи имеют международно-правовые акты, в которых содержатся нормы, касающиеся уголовного судопроизводства.

На современном этапе развития цивилизации общечеловеческие ценности находят свое отражение в важнейших международно-правовых актах, таких как Декларация ООН, Заключительный Акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, Итоговый документ Венской встречи, парижская хартия для новой Европы. Большое значение имеют документы, принимаемые семинарами ООН по правам человека в уголовном праве и процессе.

В связи с подписанием Россией основных международных документов, регламентирующих права граждан, возник вопрос о соотношении внутригосударственного и международного законодательства. В

1 Чувилев А.Применение конституционных норм в уголовном судопроизводстве// Российская юститция.- 1994.-№2. - Сб.

25

Постановлении пленума Верховного суда РФ № 8 от 31.10.95 года “О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия”, указано: “Судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах, и международные договоры Российской Федерации являются, в соответствии с ч.4 ст. 15 Конституции РФ, составной частью ее правовой системы»1. Этой же конституционной нормой определено, что “если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора”. Характерно, что мнение о приоритетности международных правовых норм над внутригосударственным законодательством высказывалось еще в пятидесятых

годах , однако законодательно эта позиция была закреплена только Конституцией РФ 1993 года, а четкая правоприменительная практика установлена названным выше Постановлением Верховного Суда РФ в 1995 году.

Проблема гарантий прав личности принадлежит к числу проблем, практически всегда присутствующих в любом обществе, и определяемых уровнем демократии и законности, существующими в данном обществе. Одним

’ Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31.10.95 v.II Российская газета. - 1995. - 28 дек. “ Тункин Г.И. Основы современного международного права. - М., - 1956. - С. 11.

26

из актов, выступающим гарантом права на защиту в международном праве, выступает “Всеобщая декларация прав человека (Хартия прав человека)”1.

В рамках государств Европы, куда входит и-^российская “федерация, общие гуманистические тенденции развития уголовного права и процесса нашли свое отражение в Европейской Конвенции “О защите прав человека и основных свобод”, принятой 4 ноября 1950 года в Риме Советом Европы. Вопрос о праве на защиту специально регламентирован ст.6 Конвенции, где указано, что “каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет следующие права: быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения, иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты, защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника, или иметь назначенного ему защитника бесплатно, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника” .

Проведенный нами анализ конституционных положений, связанных с правом подозреваемого (обвиняемого) на защиту, позволяет с уверенностью констатировать, что в настоящий момент в Конституции РФ нашли свое отражение и дальнейшее развитие все общепризнанные международным законодательством нормы, касающиеся правового положения личности в уголовном судопроизводстве и обеспечения надлежащей защиты от необоснованного обвинения. Однако, необходимо отметить, что правовая база,

’ Всеобщая декларация прав человека.// Международное право и внутригосударственное законодательство. -

Спб.- 1994.-С. 119.

2 Европейская конвенция о защите прав и свобод человека.// Адвокат. - 1995. - № 2-3.

27

обеспечивающая в полной мере отправление правосудия в соответствии с Конституцией РФ и общепризнанными принципами и нормами международного права, еще полностью не создана и требует дальнейшей доработки.

1.2. Лица, участвующие в стадии предварительного расследования в

качестве защитника.

Актуальность данного вопроса обусловлена тем, что от лица, которому законом предоставлено право участвовать в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, напрямую зависит эффективность защиты и ее фактические результаты.

При решении вопроса о круге лиц, имеющих право участвовать в уголовном процессе в качестве защитника необходимо исходить из двух принципов:

? конституционной гарантии на получение квалифицированной юридической помощи (ст.48 Конституции РФ); ? ? конституционного права обвиняемого (подозреваемого) на самостоятельный выбор защитника. ? Между данными положениями усматривается некоторое противоречие: право обвиняемого (подозреваемого) на самостоятельный выбор защитника ограничивается требованием квалифицированной юридической помощи. На наш взгляд, данную коллизию можно разрешить, найдя компромисс между этими двумя нормами. А именно: обвиняемый (подозреваемый) должен иметь право
выбора защитника, но только из числа тех лиц, которые могут

28

квалифицированно выполнить обязанности защитника, возложенные на него уголовно-процессуальным законом. Подобная трактовка вышеуказанных конституционных норм в наибольшей степени отвечает как интересам самих подозреваемых (обвиняемых), так и интересам лиц, осуществляющих производство по уголовному делу.

Право обвиняемого иметь защитника означает, что он может требовать от последнего соответствующего выполнения функций защиты, использования всех законных средств для оказания ему помощи в уголовном деле. Это, конечно же, возлагает на защитника большую ответственность за надлежащее осуществление защиты. Поэтому, как правильно пишут М.О. Баев и О.Я. Баев, “из всех лиц, профессионально участвующих в уголовном судопроизводстве, функцию защиты • осуществляет лишь одно - адвокат-защитник обвиняемого”1.

По своему содержанию право на самостоятельный выбор защитника не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению подозреваемого (обвиняемого) и не предполагает возможность участия в уголовном процессе любого лица в качестве защитника. Закрепленное в статье 48 (ч.2) Конституции РФ право пользоваться помощью адвоката (защитника) является проявлением более общего права, гарантированного частью 1 статьи 48 Конституции РФ, - права на получение квалифицированной юридической

Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. - Воронеж. - 1995. - С. 12.

29

помощи. Поэтому положения части 2 ст.48 Конституции РФ не могут быть истолкованы в отрыве и без учета положений ч.1 этой же статьи.

Одна из предпосылок квалифицированной помощи - наличие юридического образования. Статья 49 УПК РФ устанавливает, что защитник -лицо, осуществляющее защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, и оказывающее им юридическую помощь. Бесспорно, что реально осуществлять данные функции может только лицо, обладающее необходимыми юридическими знаниями и способное применить на практике средства и способы защиты, не запрещенные законом (п.П, ч.1, ст.53 УПК РФ).

Более того, “средства и способы защиты” - это широкое понятие, подразумевающее надлежащее применение не только уголовно-

процессуального закона, но и тактических приемов осуществления защиты, что реально возможно только при наличии определенного практического опыта.

Исходя из вышеуказанных критериев, проанализируем различные категории лиц, допускаемых новым УПК РФ к защите в уголовном судопроизводстве, с точки зрения возможности эффективного осуществления ими функций защитника.

Следует отметить, что УПК РФ, на наш взгляд, вполне обоснованно исключил из круга лиц, имеющих право участвовать в качестве защитника обвиняемого (подозреваемого) на стадии предварительного расследования, представителей профессиональных союзов и других общественных объединений, принимая во внимание их недостаточную квалифицированность

30

для выполнения подобных функций и то, что они фактически участвовали в уголовном судопроизводстве в качестве защитника крайне редко.

Статья 49 УПК РФ достаточно категорично определяет круг лиц, которые могут участвовать в предварительном расследовании в качестве защитника. Часть 2 ст.49 гласит: “В качестве защитников допускаются адвокаты”. Вполне четкая формулировка без лишних реверансов в сторону профсоюзов и общественных объединений, к которой мы всецело присоединяемся.

В судебные стадии, согласно этой же статье, по определению или

постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с

адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о

допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового

t/судьи указанное лицо допускается и вместо адвокатрм.

Таким образом, согласно действующему законодательству, мы имеем две категории защитников: тех, которые могут участвовать в предварительном расследовании и тех, которые в нем не участвуют, а вступают в уголовный процесс лишь на судебных стадиях - некий “двойной стандарт”. Данный подход также представляется нам нецелесообразным, поскольку необходимый уровень защиты можно обеспечить лишь участвуя во всех стадиях процесса.

По нашему мнению, законодателю необходимо устранить существующую двойственность. Это можно сделать, на наш взгляд, двумя способами.

31

  1. Предоставить всем вышеназванным лицам, обозначенным в ч.2 ст.49 УПК РФ в качестве защитников, равные права, в том числе на стадии предварительного расследования.

В данном случае мы сталкиваемся с проблемой некомпетентности ряда лиц, перечисленных в законе, в вопросах осуществления защиты. Это влечет за собой нарушение конституционного права лица на квалифицированную защиту, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь. Кроме того, это неизбежно будет сопровождаться множеством процессуальных и организационных проблем для лиц, осуществляющих предварительное расследование.

  1. Второй способ более логичный и приемлемый, на наш взгляд, со всех точек зрения. Необходимо, на наш взгляд, определиться с процессуальным статусом и функциями указанных выше лиц, допущенных в судебные стадии, обозначив их иным термином, нежели защитник, соответствующим их компетентности и задачам, которые они могут реально выполнять в уголовном процессе (например: “представитель обвиняемого”), с тем, чтобы они участвовали в уголовном судопроизводстве наряду с профессиональным защитником.

При этом следует принять во внимание, что участие в защите родственников, представителей трудовых коллективов и профсоюзов, оказывающих моральную и иную поддержку лицу, привлекаемому к уголовной

32

ответственности - это его чисто психологическая потребность, поэтому их участие в уголовном процессе оправдано.

Таким образом, изменив статус указанных лиц, мы получим не “защитника” в чисто юридическом понимании термина, а аналогичного, например, законному представителю несовершеннолетнего, представителя обвиняемого, действующего в интересах его защиты, которому он сможет всецело доверять.

Такой подход не является новшеством для зарубежного уголовного процесса. Например, статья 138 Уголовно-процессуального кодекса Германии устанавливает, что допуск иных, кроме адвокатов, лиц, может быть произведен по разрешению суда, но “только совместно с профессиональным защитником”1.

Таким образом, введение в уголовный процесс фигуры “представителя обвиняемого” наряду с защитником решает следующие вопросы:

1) функции защиты будут решаться квалифицированными лицами; 2) 3) будет устранено деление защитников на две категории с большим и меньшим комплексом прав (двойной стандарт); 4) 5) обвиняемые не будут лишены возможности привлечения к своей защите любых лиц по своему усмотрению (в соответствии с предоставленным Конституцией РФ правом); 6) 4) “иные лица”, определенные в ч.2 ст.49 УПК РФ как “защитники”, но не способные обеспечить квалифицированную юридическую помощь, при участии в судебных стадиях процесса, будут обозначены термином, по сути

отвечающим их процессуальным возможностям и тем целям, для достижения которых они в этом процессе участвуют.

Исключив, таким образом, из числа лиц, допускаемых к защите, тех, кто не в состоянии оказать квалифицированную юридическую помощь, необходимо определиться с теми, кто подобную помощь оказывать может.

Теоретически существует две категории таких лиц: адвокаты (они прямо указаны в законе как лица, допускаемые к защите на стадии предварительного расследования) и частнопрактикующие юристы, не имеющие статуса адвоката.

Необходимо отметить, что, несмотря на достаточно четкую и не допускающую двоякого толкования редакцию ч.2 ст. 49 УПК РФ, в отношении возможности допуска в предварительное расследование в качестве защитников частнопрактикующих юристов полемика ведется до настоящего времени. Это вызвано тем, что исток проблемы кроется не в нормах уголовно-процессуального закона, а в нормах Конституции РФ.

Основанием для разногласий в данном случае служит формулировка пункта 2 статьи 48 Конституции РФ, которая гласит, что “каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника)”. В данном случае необходимо ответить на вопрос: использует ли Конституция РФ употребляемые в ч.2 ст.48 термины “адвокат” и “защитник” в качестве синонимов или предполагает, что один из них по своему содержанию шире другого.

1 Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ.- М. - 1990. -С.49.

34

Большая часть юристов, поддержанная Конституционным Судом РФ в Постановлении от 28.01.1997 г. , исходит из предположения, что они используются как синонимы, то есть тождественные по содержанию слова. В таком случае термин “защитник”, помещенный в скобках, может иметь своей единственной целью лишь разъяснение значения термина “адвокат”, что, исходя из логики, лишено всякого смысла, так как термин “адвокат” достаточно широко распространен в российской лексике и современный читатель Конституции вряд ли нуждается в его разъяснении.

Другая часть юристов, в том числе и ряд членов Конституционного Суда РФ (В.О.Лучин, Э.М.Аметистов, В.О.Олейник, Н.Т.Ведерников), выразивших свое “особое мнение” в вышеуказанном Постановлении при рассмотрении Конституционным Судом РФ дела о проверке конституционности ч.4 ст.47 УПК РСФСР, исходит из позиции, что данные термины не являются синонимами. Из анализа значений слов “адвокат” и “защитник” в толковых словарях современного русского языка следует, что слово “адвокат” более узко по сфере своего употребления, так как относится только к деятельности профессиональных юристов. Слово “защитник” - шире, так как относится к деятельности любого лица, занимающегося защитой или представительством чьих-либо интересов . Отсюда делается вывод, что, используя это слово в ч.2 ст.48 Конституции РФ, законодатель представляет гражданам пользоваться юридической помощью не только адвокатов, то есть членов коллегий адвокатов, но и других квалифицированных защитников.

1 Собрание законодательства Российской Федерации (официальное издание).- 1997.- № 7.- С. 871.

35

Сторонники данной позиции ссылаются на материалы Конституционного совещания 1993 года , на котором разрабатывался и обсуждался проект ныне действующей Конституции РФ. Из данных материалов следует, что в ходе Конституционного совещания неоднократно предпринимались попытки внести в проект нынешней статьи 48 поправки, имевшие целью сузить круг лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь в уголовном судопроизводстве, только членами адвокатуры. Все эти поправки были отклонены, так как их принятие, как указывалось на Совещании, привело бы к созданию монопольного права адвокатов оказывать юридическую помощь, лишающего практики тех, кто не имеет статуса адвоката, однако имеет достаточную квалификацию для оказания качественной юридической помощи. При этом, участники Конституционного совещания подчеркивали, что допуск на стадии предварительного расследования только представителей коллегии адвокатов существенно ущемляет права граждан и что, напротив, представленный к рассмотрению проект обсуждаемой статьи, позволявший допускать на этой стадии участие других лиц, отвечает принципу свободного выбора защитника.

На основании изложенного, представители второй позиции делают вывод, что создатели действующей Конституции РФ намеревались в окончательном варианте текста ст.48 установить и обеспечить право граждан, привлекаемых к уголовной ответственности, на самостоятельный и максимально широкий выбор защитников. Это намерение, по их мнению, и

’ Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. - М., - 1991.

36

отразилось в формулировке ч.2 ст.48, где понятие “защитник” по своему буквальному смыслу и смыслу, который стремились ему придать создатели Конституции, определенно шире понятия “адвокат”, что означает право подозреваемых (обвиняемых) пользоваться для своей защиты помощью не только адвокатов, но и частнопрактикующих юристов, не являющихся членами коллегий адвокатов.

Часть 1 ст.48 Конституции РФ также не предусматривает какого-либо ограничения на оказание квалифицированной юридической помощи в зависимости от организационных форм деятельности соответствующих специалистов.

Более того, подобное ограничение не соответствует и условиям части 3 статьи 55 Конституции РФ, согласно которым права и свободы человека могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Допуск частнопрактикующих юристов к защите подозреваемых и обвиняемых не посягает ни на одну из этих ценностей.

Такая трактовка положений ст.48 Конституции РФ соответствует также признанным Российской Федерацией международно-правовыми стандартами в области обеспечения прав лиц, обвиняемых в совершении преступлений. Так, согласно пп. “d” п.З ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических
правах каждый обвиняемый в уголовном судопроизводстве

1 Конституционное совещание: Стенограммы, материалы, документы. - М., 1993.-T.4. - С.16-116.

37

имеет право защищать себя лично или через выбранного им защитника. Это право, как следует из принятых Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями Основных принципов, касающихся роли юристов, предполагает возможность обвиняемого обратиться к любому юристу за помощью для отстаивания и защиты своих прав на всех стадиях уголовного разбирательства.

Таким образом, смысл указания в ч,2 ст.48 Конституции РФ на право каждого задержанного, заключенного под стражу и обвиняемого пользоваться помощью адвоката (защитника) состоит не в том, чтобы ограничить его в праве обратиться к другим лицам, а в том, чтобы обязать соответствующие государственные органы обеспечить обвиняемому помощь именно адвоката в том случае, если сам он по тем или иным причинам лишен возможности пригласить выбранного защитника, но в квалифицированной помощи юриста нуждается.

На наш взгляд, следует признать, что с точки зрения конституционных и международно-правовых норм вышеизложенная позиция является достаточно аргументированной. Однако, она достаточно абстрактна и не учитывает реалии правоприменительной деятельности.

Следует отметить, что конституционно-правовые основания, создававшие почву для научной полемики по данному вопросу имеют место и в настоящее время. Принятый УПК РФ лишь упорядочил правоприменительную практику, устранять же подобную законодательную коллизию необходимо на конституционном уровне.

38

Что касается сложившейся практики, нашедшей отражение в нормах УПК РФ и подтвержденной Постановлением Конституционного Суда РФ, то следует отметить, что запрет на участие в предварительном расследовании в качестве защитников частнопрактикующих юристов имеет под собой также серьезные основания, которыми нельзя пренебрегать.

По нашему мнению, при решении вопроса о возможности допуска частнопрактикующих юристов в предварительное следствие и дознание наряду с адвокатами необходимо проанализировать базовые нормативные акты, на основании которых те и другие осуществляют свою деятельность.

Первые действуют на основании Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» № 63-ФЗ от 31.05.2002 г. (далее - Закон об адвокатуре). Вторые - на основании общих норм гражданского законодательства.

В первую очередь при анализе данных документов необходимо обратить внимание на характер и цели деятельности адвоката и частного юриста. Деятельность частного юриста является чисто предпринимательской и своей целью имеет исключительно получение прибыли путем оказания платных услуг. Это явно не согласуется с задачами, стоящими перед защитником в уголовном процессе. Более того, обязательное ранее лицензирование деятельности частных юристов, обеспечивающее хотя бы минимальные квалификационные требования1, было отменено в 2001 году.

1 Закон РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25.09.98 т.II Собрание законодательства РФ (официальное издание).-1998.- № 39.

39

Адвокат оказывает юридическую помощь согласно принципам обеспечения законности, соблюдения прав и интересов граждан и государства, которые заложены в самом Законе об адвокатуре, то есть, защищает не только частные, но и публичные интересы. Несмотря на платный характер адвокатской помощи, высшим приоритетом в данном случае является закон, а не прибыль. При этом, существуют определенные требования, ограничивающие деятельность адвоката в рамках законности. Нарушение этих правил влечет за собой дисциплинарную и корпоративную ответственность, вплоть до лишения его статуса адвоката. Ответственность также может наступить и при некачественном и неквалифицированном оказании помощи, а также при совершении поступков, противоречащих адвокатской этике, порочащих честь и достоинство адвоката (ст. 17 Закона об адвокатуре).

Кроме того, Закон об адвокатуре устанавливает достаточно жесткие требования к квалификации лица, претендующего на звание адвоката, включающие в себя высшее юридическое образование (в ВУЗе, имеющем государственную аккредитацию), практический стаж работы по специальности, стажировку в адвокатуре, квалификационные экзамены.

Ничего подобного в отношении частнопрактикующих юристов действующее законодательство РФ не предусматривает. Кроме того, не существует никаких законодательных рычагов воздействия на них в случае недобросовестного исполнения ими своих обязанностей.

Учитывая, что уголовное судопроизводство - сфера, которая затрагивает наиболее важные человеческие ценности, такие как жизнь и свобода, а также

40

сложность и специфику уголовного процесса, недопустимо, по нашему мнению, привлекать в качестве защитников, обладающих широким спектром прав, лиц, не несущих никакой ответственности за свою некомпетентность и недобросовестность. Имевшиеся в свое время на практике случаи допуска в предварительное расследование членов правовых кооперативов не привели ни к чему хорошему, кроме массы ненужных процессуальных проблем для лиц, осуществляющих дознание и предварительное следствие, которых просто не могло возникнуть при участии в качестве защитника адвоката.

Вместе с тем, автор считает, что данная позиция (которую он поддерживает исходя, в первую очередь, из соображений практической целесообразности), тем не менее неверна с точки зрения теории и конституционно-правовых норм (о которых говорилось выше).

Существующая коллизия между ч.2 ст.49 УПК РФ и Конституцией РФ, на наш взгляд, может быть устранена путем внесения изменений в редакцию п.2 ст.48 Конституции РФ, а именно: автор предлагает писать термины «адвокат» и «защитник» через дефис, убрав скобки. Данное написание, по нашему мнению, устранит почву для расширительного толкования слова «защитник».

Введение же в уголовный процесс фигуры «представителя обвиняемого» (о которой мы говорили выше в настоящем параграфе), предоставит обвиняемым (подозреваемым) возможность привлекать к своей защите любых лиц по своему усмотрению в полном соответствии с предоставленным Конституцией РФ правом.

41

В настоящий момент, до разрешения данной коллизии, в сложившейся законодательной ситуации, когда частнопрактикующие юристы пользуются полной свободой деятельности и не несут никакой ответственности (кроме гражданско-правовой) за качество оказываемых ими услуг, по нашему мнению, необходимо согласиться с официальной позицией Конституционного Суда РФ по данному вопросу. Во всяком случае, до появления законодательных методов контроля за их деятельностью в сфере уголовного судопроизводства.

Что касается конституционного права обвиняемого на самостоятельный выбор защитника, то диссертант разделяет мнение С.Н.Гаврилова, который считает, что “защита в уголовном процессе нужна не только в интересах обвиняемого, но и в интересах самого правосудия как средство более полного разделения процессуальных функций, способствующее правильному ходу уголовного процесса.”1.

Такой подход очень близок с требованиями, предъявлявшимся к защитнику в Судебных уставах 1864 года, которые гласили, что такое лицо должно принадлежать к сословию профессиональных защитников, основанному на началах корпоративности и представляющему “верные ручательства … нравственности, знаний и честности убеждений”. Цель института присяжных поверенных, выполнявших функцию защиты, согласно Судебным уставам сводилась к служению их правосудию при посредстве ведения ими дел по избранию и поручению обвиняемых.

1 Гаврилов С.Н. Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе в России. История и современность: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М.- 1998. - С.19. .^^ ,…..^

42

Такое высокое назначение обусловливало и высокие требования, предъявляемые к присяжным поверенным. Ими могли быть лишь лица, имеющие аттестаты университетов или других высших учебных заведений, об окончании курса юридических наук, или о выдержании экзамена в таких науках, если они, сверх того, прослужили не менее пяти лет по судебному ведомству в таких должностях, при исполнении которых могли приобрести практические знания в судопроизводстве, или также не менее пяти лет состояли кандидатами на должности по судебному ведомству, или же занимались судебной практикой под руководством присяжных поверенных в качестве их помощников.1

Следует резюмировать, что на данный момент в нашей стране всем требованиям, предъявляемым к защитнику в уголовном судопроизводстве, могут соответствовать только адвокаты, специализирующиеся на уголовных делах, которые единственно имеют необходимый практический опыт, знания и несут дисциплинарную и корпоративную ответственность перед коллегией адвокатов.

1.3. Основания обязательного участия защитника в стадии предварительного расследования.

Право иметь защитника особенно существенно сказывается на положении в уголовном процессе именно тех лиц, которые испытывают наибольшие трудности
в восприятии и оценке юридически значимой

’ Викторский СИ. Русский уголовный процесс. - М.: Юридическое бюро “Городец”.- 1997. - С.210.

43

информации, не способны правильно ориентироваться в ходе процесса, активно пользоваться своими процессуальными правами.

Исходя из интересов данной специфической категории граждан и конституционной обязанности государства обеспечить всем лицам, подвергшимся уголовному преследованию, квалифицированную юридическую помощь, законодатель установил случаи обязательного участия защитника в уголовном процессе. Перечень подобных случаев содержится в статье 51 нового УПК РФ. Согласно данной статье, участие защитника в предварительном расследовании обязательно в случаях, когда:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ; 2) 3) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; 4) 5) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; 6) 7) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; 8) 9) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь. 10) Если в указанных случаях защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем или другими лицами по его поручению или с его согласия, то дознаватель, следователь либо прокурор

44

обязаны обеспечить участие защитника в деле (ч.З ст.51 УПК РФ). Данное положение законодательства безусловно является серьезной и значимой гарантией прав лиц, не имеющих возможности самостоятельно отстаивать свои интересы в уголовном процессе.

В ряде случаях следователь решает вопрос об участии в деле защитника в зависимости от того, может ли обладатель недостатков практически использовать свои субъективные права для защиты. Как правильно указывают многие авторы, не обязательно, чтобы имеющиеся у обвиняемого физические или психические недостатки полностью лишали его возможности реализовать свое право на защиту, достаточно того, что осуществление этой возможности затруднено1.

Для определения круга случаев обязательного участия защитника в предварительном расследовании по делам о преступлениях в сфере таможенного дела, необходимо учитывать специфику данных преступлений, к которым традиционно относятся: контрабанда (ст. 188 УК РФ); незаконный экспорт технологий, научной информации и услуг, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники ( ст. 189 УК РФ); невозвращение на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран (ст. 190 УК РФ); невозвращение из-

’ См. напр.: Конах Е. Расследование с участием защитника по делам лиц, имеющих физические или

психические недостатки/УЗаконность. -1994. - N° 6. - С. 17; Мотовиловкер Я..Ширшов И. Психический

недостаток обвиняемого как условие обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве//Советская юстиция. - 1983. - № 2. - С.26.

45

за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК РФ); уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации и физического лица (ст. 194 УК РФ).

Поскольку ни за одно из этих преступлений в качестве меры наказания не предусмотрена смертная казнь и наказание свыше 15 лет лишения свободы, пятая категория граждан из вышеперечисленных в практике производства предварительного расследования таможенными органами не встречается.

Несовершеннолетние могут быть субъектами лишь одного из пяти указанных преступлений - контрабанды, поскольку все остальные случаи неразрывно связаны с обязательным таможенным оформлением, производимым лицом в той или иной форме, осуществлять которое, согласно действующему таможенному законодательству, имеют право только совершеннолетние граждане. Участие адвоката по делам несовершеннолетних обязательно независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший в возрасте до 18 лет преступление, к этому времени
совершеннолетия.

Из оставшихся оснований наиболее часто в практике расследования указанного круга дел встречаются случаи привлечения к уголовной ответственности лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство. Особенно это характерно для такого состава, как контрабанда, что обусловлено спецификой преступления, неразрывно связанного с пересечением таможенной границы Российской Федерации физическими лицами, существенная часть которых является иностранными гражданами, не владеющими русским языком.

46

В данной связи необходимо сказать, что в практике производства дознания сотрудниками таможенных органов нередко встречаются случаи недобросовестного исполнения ими обязанности по обеспечению подобных лиц помощью защитника. Многие из задержанных иностранных граждан владеют русским языком, но в степени, далеко не достаточной для осуществления защиты своих прав в такой серьезной сфере, как уголовное судопроизводство. Лица, производящие дознание, убеждают их в отсутствии необходимости привлечения адвоката, мотивируя это различными причинами (более быстрый ход расследования, материальные мотивы и т.п.). При ознакомлении с протоколом задержания и последующем допросе в качестве подозреваемого делаются отметки о том, что лицо владеет русским языком, в услугах переводчика не нуждается и отказывается от защитника.

С формальной точки зрения можно сказать, что документы оформлены с соблюдением процессуальных требований. Однако, подобная практика недопустима, так как грубо нарушает конституционное право лица на квалифицированную юридическую помощь. Впоследствии при производстве дальнейшего расследования и судебном рассмотрении дела подобные факты вскрываются, что может привести к направлению дела на дополнительное расследование либо к оправдательному приговору.

Обязательное участие защитника в предварительном расследовании по делам лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков либо душевного заболевания, приведшего к невменяемости, не могут сами

47

осуществлять право на защиту, имеет определенные особенности в разрешении процессуальных, организационных и тактических вопросов.

Диссертант солидарен с Ф.З.Зинатуллиным в том, что по делам о преступлениях несовершеннолетних и лиц, по отношению к которым решается вопрос о применении к ним принудительных мер медицинского характера, желательно участие в качестве защитника преимущественно адвокатов, специализирующихся на защите данной категории лиц1.

Безусловно, что для осуществления защиты по данным делам недостаточно знание юриспруденции, адвокат должен обладать знаниями и в области других наук, таких, как психология, медицина и др. В данном случае не имеется ввиду наличие у адвоката кроме юридического еще и второго образования. Однако он должен и без приглашения

специалиста разбираться в некоторых специфических вопросах, возникающих по указанным выше делам.

В главе 51 УПК РФ регламентируется производство о применении принудительных мер медицинского характера, предусматривающее участие защитника в предварительном расследовании по делам лиц, совершивших общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, а также лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления.

’ Зинатуллин Ф.З. Этические основы уголовно-процессуальной деятельности адвоката-защитника: Автореф. дис. канд. юрид. наук. -Ижевск. -1998. -С. 10.

48

В соответствии с п.З ч.1 ст.51 УПК РФ, по всем делам о преступлениях, совершенных лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут осуществлять свое право на защиту, обязательно участие защитника. Наличие физического или психического недостатка должно быть удостоверено соответствующим документом, приобщенным к делу, либо протоколом освидетельствования, проведенного с участием врача-специалиста, или заключением эксперта.

Из числа физических недостатков, служащих безусловным основанием обязательного участия защитника, законодатель ранее прямо называл немоту, слепоту и глухоту (п.З ч. 1 ст.49 УПК РСФСР). Редакция ст.51 нового УПК РФ ограничивается общим указанием на физические и психические недостатки, делающие невозможной самостоятельную защиту. Это обусловлено по-видимому тем, что указанные недостатки во всяком случае существенно ограничивают способность лица самостоятельно осуществлять свое право на защиту вследствие ограничения у него возможности воспринимать, запоминать, оценивать и воспроизводить происходящее, общаться с другими участниками процесса. Их очевидность не требует специального законодательного закрепления.

Установив наличие у обвиняемого (подозреваемого) таких недостатков следователь (дознаватель) обязан безотлагательно принять меры к обеспечению участия защитника.

Независимо от очевидности и степени выраженности физического недостатка для лица, производящего расследование, наличие его должно быть

49

определенным образом удостоверено и отражено в материалах дела. Поэтому подлинники или копии подтверждающих медицинских документов следует приобщить к уголовному делу.

Участие защитника в предварительном расследовании обязательно и в случаях наличия психических недостатков у лиц, в силу которых они ограничены в осуществлении своего права на защиту.

Основанием для обязательного участия защитника в предварительном следствии по делам лиц, имеющих психические недостатки, на которые дознавателю или следователю необходимо сослаться в постановлении об обязательном участии защитника в деле, могут служить следующие документы:

  • справка о том, что лицо состоит в психоневрологическом диспансере;

  • заключение экспертной комиссии, из которого следует, что лицо является инвалидом любой группы вследствие психического заболевания или психических недостатков, обусловленных дефектами зрения, речи и т.п.;

выписка из истории болезни или из иного медицинского документа, свидетельствующего, о том, что лицо страдает любым психическим заболеванием;

  • заключение врача-психиатра о наличии у лица расстройств психической деятельности;
  • заключение эксперта и т.п.
  • В случаях, когда доказательства такого рода отсутствуют, психические недостатки не столь открыто проявлены, но у дознавателя или следователя имеются основания полагать, что психические недостатки у подозреваемого

50

имеются, то следует назначить амбулаторную комплексную психолого- психиатрическую экспертизу или, если ее проведение невозможно, судебно- психиатрическую.

УПК РФ в ст.438 закрепил существовавшую ранее1 и вполне разумную, на наш взгляд, позицию, что в подобных случаях участие защитника является обязательным не с момента установления факта наличия каких-либо недостатков, а с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно- психиатрической экспертизы, если защитник не участвовал ранее в уголовном деле.

Данное постановление является основанием для обязательного участия защитника и, в соответствии с ч.1 ст.434 УПК РФ, - для проведения предварительного следствия, если ранее по делу осуществлялось дознание.

Таким образом, если в ходе предварительного расследования по делам, отнесенным к компетенции таможенных органов, выявлены вышеуказанные физические или психические недостатки лица, привлекаемого к уголовной ответственности, дело из органа дознания передается в соответствующие органы предварительного следствия по последственности.

Например, при проведении Кировской таможней дознания по уголовному делу № 13175-98 в отношении гр-на Т. по ст. 194 УК РФ (предварительное следствие по данной статье не обязательно) возникли предположения о психической неполноценности подозреваемого Т., что явилось поводом для

1 Навасардян В.Р. Правовые аспекты взаимодействия адвоката-защитника с подосреваемым, обвиняемым и подсудимым. Дис… канд. юрид. наук. - СПб.- 1999. - С.96.

51

назначения судебно-психиатрической экспертизы. Эксперты дали заключение об имеющихся у подозреваемого психических расстройствах, в связи с чем ему был предоставлен защитник, а уголовное дело в связи с вышеуказанной нормой УПК РСФСР было передано для проведения предварительного следствия в транспортную прокуратуру1.

Статья 51 УПК РФ исключила из перечня оснований обязательного участия защитника случай, когда между интересами лиц имеются противоречия, и хотя бы одно из них имеет защитника (п.6 ч.1 ст.49 УПК РСФСР). По мнению диссертанта, исключение этого основания из перечня случаев обязательного участия защитника является необоснованным. Практика показывает, что такие противоречия возникают и зачастую сохраняются на протяжении всего уголовного судопроизводства, в том числе и на стадии предварительного расследования. Поэтому, на наш взгляд, было бы целесообразно не только сохранить положение п.6 ч.1 ст.49 УПК РСФСР в новом УПК РФ, но и распространить данное правило, касающееся только стадии судебного разбирательства, на предварительное следствие и дознание.

Примером необходимости участия защитника в подобном случае может служить очная ставка. Если у одного обвиняемого на очной ставке есть защитник, то он, несомненно, должен быть и у другого обвиняемого, иначе будет нарушен принцип равенства и состязательности в уголовном процессе.

Безусловно, в данном случае идет речь о защитниках, занимающих активную позицию при участии в следственных действиях. Добросовестный и

1 Архив Первомайского районного суда г. Кирова.- 1999.

52

грамотный защитник может подготовить своего подзащитного к очной ставке, дав ему инструкции о том, как себя вести, что говорить; может предусмотреть возможные варианты развития событий и разработать оптимальную линию поведения. В таком случае другой обвиняемый, не имеющий защитника, может оказаться в крайне невыгодном положении, и его право на защиту фактически будет нарушено.

С другой стороны, защитники могут задать в процессе очной ставки вопросы, ответы на которые облегчат лицу, ведущему производство по делу, анализ доказательств и позволят сделать более объективные выводы о правдивости показаний обвиняемых показаний.

Рассматривая основания обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве считаем необходимым обратить внимание на случай, когда обвиняемый или подозреваемый желает иметь защитника. Мы поддерживаем инициативу законодателя о включении данного основания в перечень случаев обязательного участия защитника, установленных ч.1 ст.51 УПК РФ, однако приведенная в законе формулировка вызывает определенные сомнения.

Пункт 1 ч.1 ст.51 УПК РФ устанавливает, что участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным, если “подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника” в установленном законом порядке. То есть законодатель априори предполагает, что даже пассивная позиция обвиняемого - отсутствие отказа - автоматически означает его желание иметь защитника.

53

Нам такая формулировка кажется несколько неудачной, так как принятие обвиняемым (подозреваемым) того или иного решения представляет собой волевой акт, выражающийся в активном проявлении желания иметь защитника или в отказе от него, в том и другом случае находящий свое отражение в процессуальных документах. Исходя из этого, мы предлагаем следующую редакцию п.1 ч.1 ст. 51 УПК: “подозреваемый, обвиняемый изъявляет желание иметь защитника”. Данная формулировка, не ущемляя право обвиняемого (подозреваемого) на защиту, исключит крайне нецелесообразную с практической точки зрения и, на наш взгляд, необоснованную необходимость (которая следует из действующей формулировки п.1 ч.1 ст. 51 УПК РФ) для следователя (дознавателя) обеспечивать участие защитника фактически по всем делам, где есть обвиняемый (подозреваемый), независимо от реальной потребности в его участии.

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 52 УПК РФ, обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от услуг защитника и защищать себя самостоятельно.

Однако, часть 2 данной статьи предусматривает, что в случаях предусмотренных пунктами 2-7 ч.1 ст. 51 УПК РФ, отказ от защитника необязателен для лица, осуществляющего производство по делу. Поэтому, как справедливо заметил А.П.Лобанов, “раз в законе сказано о том, что участие защитника по
определенным делам обязательно, не требуется никаких

54

пояснений относительно причин отказа обвиняемого (а равно подозреваемого) от защитника”1.

Это, конечно же, не означает, что отказы вообще не рассматриваются. Они должны быть проверены особенно тщательно, так как отказ исходит от лица, особенно нуждающегося в защитнике .

Вместе с тем, на наш взгляд, между положениями ч.1 и ч.2 ст.52 УПК РФ имеется некоторое противоречие, которое имело место ранее в УПК РСФСР (ч.2 ст. 49 и ч.1 ст.50) и не было устранено законодателем при разработке нового УПК. Право на защиту не должно превращаться обязанность терпеть защитника, в котором лицо, по его убеждению, не нуждается. Защита не должна быть принудительной. Во всяком случае, в отношении психически и физически здоровых, полностью дееспособных лиц, считающих возможным защищать свои права самостоятельно.

Это по нашему мнению в первую очередь относится к лицам, обвиняемым в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь. Если данные лица считают участие защитника ненужным, то это их право, поскольку они способны объективно оценивать сложившуюся ситуацию, грозящее им наказание, свои возможности и нести ответственность за свои решения. Навязывание услуг

Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. - Тверь. - 1993.-С.44. 2 См. напр.: Комментарий УПК РСФСР/Под ред. В.И.Радченко. - М..: “Юрайт”ю - 2000. - СПб.

55

защитника в подобной ситуации нам кажется неуместным, хотя законодатель, по всей вероятности, в данном случае исходит из гуманных побуждений.

По мнению диссертанта, следует исключить из перечня оснований обязательного участия защитника основание, предусмотренное п.5 чЛ ст.51 УПК РФ, ввиду нецелесообразности принудительного навязывания услуг защитника психически нормальным, дееспособным лицам, считающим возможным осуществлять свою защиту самостоятельно.

Во всех рассмотренных выше случаях обязательного участия защитника органы предварительного расследования обязаны обеспечить участие защитника обвиняемому (подозреваемому) независимо от наличия у последних средств для оплаты помощи адвоката. Однако при этом, как отмечает А.П.Лобанов в вышеназванной работе (С.35), “ходатайствуя об освобождении от оплаты юридической помощи защитника, лицо не может претендовать на обеспечение участия в деле избранного им адвоката. Следователю целесообразно разъяснить подозреваемому (обвиняемому) данное обстоятельство, если он просит довести до сведения конкретного адвоката о желании иметь его своим помощником и, вместе с тем, ходатайствует об освобождении от оплаты юридической помощи”.

В случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования по назначению дознавателя, следователя или прокурора, расходы по оплате его труда, в соответствии с ч.5 ст.50 УПК РФ относятся на счет федерального бюджета. Порядок подобного освобождения от оплаты и источники средств для этого определены в соответствующем Постановлении

56

Совмина - Правительства РФ от 07.10.1993 г.1 и в Положении о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства, утвержденном Министерством юстиции РФ 27.01.1994 г.2

Подобное положение законодательства, безусловно, является гуманным и способствует обеспечению прав граждан на защиту. Однако, в случаях обязательного участия защитника, когда органы дознания и предварительного следствия обязаны, согласно законодательству, несмотря ни на что обеспечить участие адвоката, это может привести к определенным злоупотреблением со стороны подзащитных лиц.

1.4. Процессуальное положение защитника в стадии предварительного расследования. Деятельность защитника, безусловно, способствует достижению цели уголовного судопроизводства, но весьма своеобразными способами и методами. Являясь активным участником процесса, защитник сам осуществляет выбор средств, методики и тактики защиты. В то же время он сочетает в себе полномочия представителя обвиняемого (подозреваемого), с мнением которого связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и определении позиции по делу, исключающей возможность коллизии по основному вопросу - о доказанности виновности.

Цель деятельности защитника состоит в выявлении обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность, и он

1 Собрание актов Президента и Правительства РФ. - 1993. - № 41.- С.3927.

2 Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с приложением постатейно систематизированных материалов. - М. - 1996.-С.323.

57

может в связи с этим быть безразличным к установлению истины. К примеру,

защитник не имеет права выявлять обстоятельства, изобличающие

обвиняемого, поддерживать обвинение или соглашаться с последним в случае

непризнания вины обвиняемым1.

Для осознания того, какое значение для обвиняемого имеет участие защитника в деле, для правильного осуществления последним защитительной функции прежде всего необходимо составить представление о том процессуальном положении, которое занимает указанный участник уголовного судопроизводства, об объеме его обязанностей и прав, о тех правоотношениях, которые возникают в процессе реализации последних.

О процессуальном положении защитника в науке высказывались различные, в большинстве своем противоречащие друг другу, точки зрения. Каждый автор довольно логично аргументировал свою позицию и доказывал несостоятельность противоположной. Правильное

разрешение данного вопроса всегда вызывало определенную сложность по той причине, что здесь переплеталось множество аспектов: правовых, психологических, нравственных. И если одно из мнений было безупречно в правовом аспекте решения данного вопроса, то часто уступало или не
соответствовало его психологическим и нравственным аспектам.

Рассмотрим существующие точки зрения о процессуальном положении адвоката- защитника и аргументы, говорящие в пользу или против них.

’ Бюллетень верховного Суда РФ. 1992. № 6. С.8.

58

Одни авторы считают адвоката представителем обвиняемого1. Доводы, говорящие в пользу данного мнения, из которых исходят эти авторы, состоят в следующем. Во-первых, защитник появляется и участвует в процессе по желанию обвиняемого. “Выступление адвоката в качестве защитника обвиняемого на предварительном следствии и в суде есть вид юридической помощи адвоката обвиняемому в осуществлении им своих прав, и эта деятельность адвоката в процессуальном отношении есть не что иное, как представительство обвиняемого”2. Статья 48 УПК РСФСР (ст. 50 УПК РФ) указывает, что защитник приглашается обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. По просьбе обвиняемого (подозреваемого) участие защитника обеспечивается следователем, дознавателем, прокурором и судом. Во- вторых, подозреваемый (обвиняемый) вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника (ст. 50 УПК РСФСР, ст. 52 УПК РФ). В-третьих, получив полномочия на участие в деле от обвиняемого, защитник должен согласовывать с ним свои

основные процессуальные действия и позицию защиты по делу. Все сказанное, как считает Ю.И. Стецовский, характерно для института уголовно-процессуального представительства3. В-четвертых, исходя из приведенных аргументов, эти авторы приходят к выводу, что

взаимоотношения между адвокатом и обвиняемым во многом определяются

1 См. напр.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М. - 1968. - Т.1.- С. 245-250; Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса.- Воронеж.- 1993.- С. 166-167; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. - М.-1989.-С. 237.

2 Строгович М.С. Избранные труды. M.- 1991.- Т.З.- С.49.

3 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура.- М.- 1989. - С.235-236.

59

гражданско-правовым договором поручения , т.е. обвиняемый заключает соглашение с адвокатом и поручает ему осуществление защиты его интересов. В- пятых, они исходят из нравственных принципов взаимоотношений адвоката и подзащитного. “Основой нравственных отношений между ними должно быть доверие обвиняемого к защитнику, который не вправе своими действиями и заявлениями подрывать его. Доверять защитнику - это значит поручить ему защищать свои права, свои законные интересы, а действовать по поручению обвиняемого - это и означает быть его представителем” . В-шестых, они исходят из значения, которое имеет положительный исход дела для обвиняемого, и считают, что адвокат приглашается, чтобы добиться такого решения проблемы, которое требует клиент. “Он - представитель клиента. Клиенту этому дорог только конечный результат: осуществление его личного интереса; правовая сфера для него - только орудие для достижения этой цели. Адвокат преображает конкретный факт и переводит его в правовую сферу…“3.

Что, на наш взгляд, можно противопоставить подобному мнению? Во- первых, по закону участие адвоката в деле не всегда зависит от желания и воли обвиняемого. Статья 51 УПК РФ, о которой говорилось ранее, устанавливает некоторые категории дел, по которым участие защитника обязательно. Здесь, если обвиняемый откажется от защитника, его желание может быть не учтено. Во-вторых, как правильно указал В.М.Царев, “нет основания говорить о существовании гражданско-правовых отношений между

названными участниками в тех случаях, когда защита осуществляется по

’ Адаменко В.Д. Советское уголовно-процессуальное представительство. - Томск. - 1978. - С.42.

2 Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса. - Воронеж. - 1993. - С. 167.

3 Винавер И. Очерки об адвокатуре//Адвокат в уголовном процессе/ Под ред П.А.Лупинской. М.1997. С.193.

60

назначению, если обвиняемый полностью освобождается от оплаты юридической помощи…” .

Некоторые авторы считают, что защитник - помощник суда и правозаступник обвиняемого . СИ. Викторский писал, что защитник “прежде всего должен сознавать себя, как общественный служитель, обязанный помогать правосудию своей юридической опытностью и знанием дела … и стремиться наравне с другими участвующими в процессе лицами к раскрытию уголовно-правовой истины: все свои действия он должен сообразовать с этим высоким положением”3.”Адвокат выступает в процессе не в качестве заменителя своего клиента, … а в качестве уполномоченного общества…” .

М.П. Некрасова отмечает, что “помощь защитника правосудию и суду состоит в осуществлении защитительной функции … и утверждение “защитник - помощник суда” содержит в себе общеправовую и политическую оценку защитительной деятельности”5.

Безусловно, участие адвоката в деле, его помощь обвиняемому в защите его прав и интересов помогает суду в отправлении правосудия и установлении объективной истины. Кроме того, не следует забывать, что правозащитные функции носят публично-правовой характер. Защитники должны быть

1 Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. - Красноярск. - 1990.-С. 12.

2 Чельцов М.А. Уголовный процесс. - М. - 1969. - С. 76-81.

3 Викторский СИ. Русский уголовный процесс- М.: Юридическое бюро «Городец». -1997. - С.276-277.

4 Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики. - СПб. - 1895.- С.2.

s Некрасова М.П. Правовые и нравственно-психологические вопросы судебной защиты.-М.-1992.-С.29-30.

61 представителями общества, а не «наемными пособниками частных лиц»1. То

есть, защита должна служить охране не только личного, но и публичного

интереса.

Однако, на наш взгляд, сторонники данной точки зрения подменяют понятие процессуального положения защитника более широким понятием защитительной деятельности.

Большинство процессуалистов считают адвоката самостоятельным участником уголовного процесса . Они отмечают, что обязанность защищать возложена на защитника законом, а не обвиняемым, который доверил ему ведение своего дела. Далее, адвокат пользуется самостоятельными процессуальными правами, а не производными от прав обвиняемого. Защитник в процессе не заменяет своего подзащитного, не действует вместо него, а осуществляет защиту наряду с обвиняемым. Закон наделил его в судебном разбирательстве таким же объемом процессуальных прав, какими обладают другие самостоятельные участники судопроизводства, то есть процессуальное положение защитника в уголовном процессе определяется его процессуальным равноправием. Таким образом, сторонники данной точки зрения признают “адвоката самостоятельным участником процесса, действующим наряду с подзащитным, отстаивающим его права и законные интересы и в этих целях активно выполняющим определенные законом функции защиты, отвечающие задачам уголовного судопроизводства”3.

Гаврилов С.Н. Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе в России. История и современность. Дис… канд. юрид. наук. - М. - 1998. - С. 117.

2 См. напр.: Аврах Я.С. Психологические проблемы защиты по уголовным делам. С.44; Барщевский М.Ю. Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура. - М.- 1995. - С.37,48; Перлов И.Д. Право на защиту.- М.- 1969. - С.27-30. J Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. С. 135.

62

Основным недостатком признания адвоката самостоятельным

участником или помощником суда, по мнению его оппонентов, “является то, что они как бы отодвигают на второй план взаимоотношения защитника с обвиняемым, не подчеркивают, что защитник прежде всего помощник обвиняемого, тогда как именно в этом особенность его процессуального положения, основа его правовых и нравственных

отношений с обвиняемым”1.

Автор также не согласен с мнением, что защитник - самостоятельная процессуальная фигура, так как, при несомненном наличии определенной доли самостоятельности, защитник в первую очередь является представителем обвиняемого (подозреваемого), поэтому должен действовать, исходя из его интересов, и согласовывать с ним позиции по принципиальным вопросам.

Защитник достаточно самостоятелен в разработке тактики осуществления им своих функций (выбор средств защиты, определения момента представления органу расследования конкретных доказательств). Кроме того, его процессуальная самостоятельность проявляется в том, что в случае признания подзащитным своей вины защитник не обязан соглашаться с такой позицией и может настаивать на его невиновности. Однако, в обратной ситуации, если подзащитный не признает себя виновным, защитник не вправе занять противоположную ему позицию. При возникновении подобной коллизии защитнику необходимо разъяснить подзащитному его право пригласить другого адвоката или отказаться от услуг защитника вообще.

1 Кокорев Л.Д. Котов Д.П. Этика уголовного процесса.- Воронеж.-1993.- С. 167.

63

Некоторые авторы делали попытки примирить указанные мнения. По их мнению, защитник воплощает в себе все три вышеуказанных характеристики: он и представитель обвиняемого, и помощник суда, и самостоятельная сторона в процессе . А.Д.Бойков считает, что адвокат защитник сочетает в себе полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу2.

На наш взгляд, процессуальное положение защитника в целом

определяется совокупностью его прав и обязанностей, которые приведены в ст.51 УПК РСФСР и ст. 53 УПК РФ, его правового статуса, определяющего взаимоотношения адвоката с другими участниками уголовного судопроизводства, в том числе и с обвиняемым. Однако, текст закона, как уже говорилось выше, не дает однозначного ответа на существенный для характеристики статуса защитника вопрос о его процессуальной самостоятельности. По нашему мнению, защитник, являясь представителем обвиняемого (подозреваемого), обладает вместе с тем значительной степенью процессуальной самостоятельности, обусловленной тем, что, действуя прежде всего в интересах своего подзащитного, защитник охраняет не только личный, но и публичный интерес.

1 Анашкин Г.З. Адвокат: права и проблемы/ЛЛитературная газета.- 1970.- 7 янв.

2 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. - М.-1989.- С.69.

64

Деятельность защитника ограничена определенными

рамками. Формулируя его обязанности в уголовном процессе, законодатель определяет, что это - выявление с помощью допустимых законом процессуальных средств, во-первых, обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и подозреваемого; во-вторых, обстоятельств, смягчающих их ответственность; в- третьих, оказание им необходимой юридической помощи.

Таким образом, ясно видна односторонность деятельности

адвоката-защитника. Участвуя в деле, он вправе действовать только в интересах обвиняемого и не вправе предпринимать что-либо во вред ему.

Защитник обязан активно защищать своего подзащитного, используя все права, которые ему предоставлены, а также любые не запрещенные Уголовно- процессуальным кодексом средства и способы защиты (ст. 53 УПК РФ), выявлять только оправдывающие или смягчающие вину обвиняемого обстоятельства и не выявлять иных.

Говоря о законных средствах и способах защиты, многие авторы утверждают, что это - предусмотренная законом уголовно-процессуальная деятельность обвиняемого и его защитника1. Однако, по мнению диссертанта, определяя понятие законных средств и

способов защиты, необходимо учитывать право защитника использовать также любые средства и способы защиты, не запрещенные законом.

’ См. напр.: Макарова З.В. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии.- Куйбышев.- 1978.- С.8; Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. - Томск. - 1983. - С.75.

65

Таким образом, законные средства и способы защиты - это формы процессуальной деятельности обвиняемого и его защитника, предусмотренные законом или не запрещенные им.

Не соответствует современным законодательным реалиям мнение Викторского СИ. о том, что задача защитника - «обеспечить невинному оправдание, а виновному наказание»1. Исходя из презумпции невиновности, защитник обязан, используя все предоставленные ему законом средства, добиваться оправдания подзащитного, пока его вина не доказана бесспорно совокупностью рассмотренных в судебном следствии доказательств, полученных и оцененных в строгом соответствии с законом.

Итак, самостоятельность защитника ограничена рамками защиты и выходить за ее пределы он не вправе. Самостоятельность защитника состоит также в том, что он, действительно являясь в некотором роде самостоятельным субъектом процессуальных прав и обязанностей, тем самым независим от следователя, прокурора и суда. Однако говорить о его независимости от обвиняемого вряд ли правильно уже в силу ряда вышеуказанных причин.

Таким образом, если с точки зрения предоставленных ему прав защитник является самостоятельным субъектом уголовно-

пройессуальной деятельности, то наложенные на него законом обязанности ограничивают эту самостоятельность, направляя ее в строго установленное русло - защиту обвиняемого.

1 Викторский СИ. Русский уголовный процесс. - М.: Юридическое бюро «Городец» - 1997. - С.262.

66 Исходя из всего вышеизложенного, основной обязанностью защитника

является оказание помощи обвиняемому, охрана его законных прав и

интересов, что невозможно без доверительного характера взаимоотношений

между представителем и представляемым. Установлению такого доверия

безусловно способствует институт свидетельского иммунитета.

Норма, содержащаяся в п.2 ч.З ст. 56 УПК РФ и корреспондирующие ей нормы статей 15 и 16 действавшего ранее Положения об адвокатуре и ст.8 Закона об адвокатуре освобождают адвоката от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением им обязанностей защитника или представителя в уголовном деле и тем самым защищают конфиденциальность сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных обязанностей (адвокатская тайна). При этом, уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен в дело в качестве защитника подозреваемого или обвиняемого1.

Глубокое обоснование этого запрещения было дано А.Ф. Кони применительно к п.З ст.93 и п.З ст.704 Устава уголовного судопроизводства 1864 г., содержавшим
аналогичную норму : «Проникнут нравственным

1 Определение Конституционного Суда РФ № 128-0 от 6.07.2000 г. по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 ч.2 ст.72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР.// Собрание законодательства РФ (официальное издание). № 33. 2000. Ст.3433.

67

элементом закон в том случае, когда воспрещает спрашивать о сознании подсудимого своему защитнику. Между защитником и тем, кто в тоске и тревоге от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой скрываемый от других позор такими подробностями личной жизни, по отношению к которым слепая Фемида должна быть еще и глухою»1. Эти слова в полной мере сохраняют свою актуальность и в наше время.

Не менее важное значение для установления доверительных отношений между защитником и подзащитным имеет запрет на допрос в качестве свидетеля адвоката, представителя профессионального союза или другой общественной организации об обстоятельствах, которые стали им известны в (/ связи с исполнением ими обязанностей представителя содержавшийся в п.З ч.2 ст. 72 УПК РСФСР. Новый УПК РФ несколько изменил формулировку данной нормы, но общий смысл сохранился. В соответствии п.З ч.З ст.56 УПК РФ, не подлежит допросу в качестве свидетеля адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Аналогичная норма содержится в ст.8 Закона об адвокатуре. Это обусловлено тем, что юридическая помощь защитника в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и

1 Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. М., 1967, т.4, С. 53-54.

68

возможные предварительные юридические консультации, что вытекает, в частности, из ст. 2 Закона об адвокатуре, согласно которой адвокаты, осуществляя свою профессиональную деятельность, дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составляют заявления, жалобы и другие документы правового характера, осуществляют представительство, оказывают иную юридическую помощь. Следовательно, нормы статьи ст. 56 УПК РФ и ст. 8 Закона об адвокатуре предполагают обеспечение конфиденциальности информации, которая получена адвокатом - независимо от времени и обстоятельств ее получения - в процессе профессиональной деятельности в рамках отношений с клиентом по оказанию квалифицированной юридической помощи и которая, соответственно, не подлежит разглашению и потому не может быть предметом свидетельских показаний1.

Данное положение законодательства весьма актуально при производстве дознания по делам, отнесенным к компетенции таможенных органов, а конкретно - по делам о невозвращении из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК РФ) и об уклонении от уплаты таможенных платежей (ст. 194 УК РФ). Его актуальность в указанных случаях обусловлена тем, что в [/ подобного рода делах уголовному судопроизводству как правило .предшествует производство административное, в ходе которого и выявляются признаки преступления. Вполне закономерно, что защитник, участвовавший в административном производстве, впоследствии продолжает выполнять свои

1 Данная позиция высказана Конституционным Судом РФ в вышеназв-м.Определении от 06.07.2000г. № 128-0.

69

функции и в случае возбуждения уголовного дела уже в качестве защитника обвиняемого.

Безусловно, что в процессе исполнения защитником обязанностей представителя по административному делу, ему становится известна информация, оглашение которой при уголовном преследовании может причинить существенный вред интересам его подзащитного. Свидетельский иммунитет защитника в данном случае снимает подобную проблему.

Возвращаясь непосредственно к процессуальному статусу защитника и анализируя полномочия, предоставленные уголовно-процессуальным законодательством органам дознания и защите, на первый взгляд можно сделать вывод, что присутствует определенная гипертрофированность прав защитника по сравнению с его обязанностями и с правами лица, ведущего производство по делу, противоречащая принципу состязательности в уголовном судопроизводстве. То же можно сказать и об обязанностях обвиняемого (подозреваемого), которые даже не приведены в главе 7 УПК РФ, посвященной правам и обязанностям участников уголовного судопроизводства, и установить наличие которых можно только путем детального анализа положений уголовно-процессуального закона, посвященных

непосредственному осуществлению производства по делу.

Однако, на наш взгляд, на стадии предварительного расследования состязательность вообще довольно условна, учитывая объем властных полномочий органов, осуществляющих уголовное преследование, и широкие возможности процессуального принуждения. Поэтому подобный перевес

70

проце ссуал ьных прав над обяза нност ями компе нсиру ет обвин яемом у его полож ение и, что самое главн ое, предо твращ ает необо снова нное ущем ление его естест венны х прав, на что в перву ю очере дь и напра влены функц ии защит ника.

71

ГЛАВА 2. ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКА

ПОДОЗРЕВАЕМОГО (ОБВИНЯЕМОГО) В СТАДИИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО

РАССЛЕДОВАНИЯ ПО ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ, ОТНЕСЕННЫХ

К КОМПЕТЕНЦИИ ТАМОЖЕННЫХ ОРГАНОВ

2.1. Вступление защитника в дело и принятие им защиты подозреваемого (обвиняемого)

Приглашение, назначение, замена и отказ от защитника.

Как процессуальная фигура защитник в уголовном процессе может появляться:

? в результате приглашения самим обвиняемым (подозреваемым), его родственниками или другими лицами с согласия обвиняемого (подозреваемого);

? в результате назначения через коллегию адвокатов. Волеизъявление обвиняемого - определяющий фактор при решении

вопроса об участии защитника в уголовном процессе и его кандидатуре. Никто не вправе навязать обвиняемому в качестве защитника определенное лицо. Несоблюдение права на персональное приглашение защитника признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона1.

Назначение защитника должно происходить только в тех случаях, когда обвиняемый не назвал по каким-либо причинам конкретного защитника, или относится к этому безразлично, или участие названного им защитника по объективным причинам невозможно в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника (ч.З ст.50 УПК РФ).

Следует отметить, что законодатель при построении ч.З ст.50 УПК РФ по- видимому пытался устранить существовавший в ч.З ст.48 УПК РСФСР спорный момент. А именно: формулировка ч.З ст. 48 УПК РСФСР допускала для органов предварительного расследования альтернативу - либо предложить обвиняемому пригласить другого защитника в случае невозможности участия

1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. -1989. - №9.- С.5.; Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994.- № 11.- С.6.

72

избранного в течение длительного времени, либо назначить защитника через коллегию адвокатов без учета мнения обвиняемого. Безусловно, это нарушало право подозреваемого (обвиняемого) на защиту, поскольку он должен сам решать, пригласить ему другого избранного им конкретного защитника или назначить через коллегию адвокатов.

В соответствии с редакцией ч.З ст.50 УПК РФ в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток “дознаватель, следователь или прокурор вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника”. Данная редакция снимает вышеназванный вопрос, но по-нашему мнению, остается несколько неточной. Не вполне ясно, в случае какого отказа следователь вправе принять меры по назначению защитника - отказа обвиняемого от выбора конкретного защитника или отказа выбранного обвиняемым защитника от принятия защиты.

Исходя из изложенного, мы бы предложили для устранения указанной неясности уточнить редакцию ч.З ст.50 УПК РФ, дополнив ее словами «от выбора конкретного защитника» после слов «его отказа».

Право на выбор защитника предполагает наличие у обвиняемого (подозреваемого) элемента свободного волеизъявления при решении данного вопроса, и очень важным моментом является доверие к защитнику. При этом, при разъяснении обвиняемому (подозреваемому) права на защиту лицу, осуществляющему предварительное расследование, необходимо воздержаться

от характеристик знакомых адвокатов и от рекомендации определенных лиц, а

i также от оценок ожидаемых результатов их участия по данному делу .

Согласно ч.1 ст. 50 УПК РФ защитник может быть приглашен также законными представителями обвиняемого и другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Конечно, относительно кандидатуры защитника между обвиняемым и его родственниками, законными

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1992.- №5.- С.8.

73

представителями, иными лицами могут возникнуть разногласия по причине того, что последние не имели возможности вовремя обсудить кандидатуру защитника с обвиняемым ввиду нахождения последнего под стражей.

На наш взгляд, логично, что лицо, приглашающее защитника, должно иметь возможность встретиться с обвиняемым, подозреваемым, находящимся под стражей, и обсудить с ним вопрос об адвокате. Это право было предоставлено обвиняемому (подозреваемому) законодателем в ч. 4 ст. 46 и ч.З ст. 52 УПК РСФСР, где указано, что обвиняемый, содержащийся под стражей в качестве меры пресечения, и подозреваемый с момента задержания вправе иметь свидания с родственниками и иными лицами и вести с ними переписку.

Новый УПК РФ (ст.ст.46, 47) не предусматривает подобного права для подозреваемого и обвиняемого, находящихся под стражей, ограничивая круг лиц, имеющих возможность свиданий с ними, лишь защитником.

В подобной ситуации диссертант считает, что родственники и близкие обвиняемого (подозреваемого) могут пригласить защитника без наличия поручения содержащегося под стражей обвиняемого (подозреваемого), так как за ним в любом случае сохраняется право отказаться от предложенного ему защитника и пригласить адвоката по своему выбору.

При этом нужно учесть, что Верховный Суд РФ усматривает нарушение закона, когда вместо избранного адвоката защиту осуществлял другой защитник1.

Просьба обвиняемого (подозреваемого) о предоставлении ему защитника, должна быть надлежащим образом процессуально оформлена в виде письменного или
устного ходатайства. Эти ходатайства могут быть

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1988. №9. С.5-6.

74

представлены в общей форме или содержать просьбу о предоставлении конкретного адвоката.

Чтобы обеспечить по просьбе обвиняемого (подозреваемого) участие защитника, следователь, дознаватель обязан зафиксировать соответствующее ходатайство; с его согласия довести суть ходатайства до сведения родственников или близких обвиняемому (подозреваемому) лиц, которые могли бы взять на себя заботу о приглашении защитника, а в случае несогласия обвиняемого (подозреваемого), отсутствия таких лиц или их отказа взять на себя такую заботу - направить соответствующее уведомление в адрес территориальной юридической консультации (если она имеется) или адвокатских бюро1.

Автор хочет также обратить внимание на возникшие в связи с вступлением в силу 1 июля 2002 года Закона об адвокатуре процессуальные сложности решения вопроса о назначении защитника. Закон существенно изменяет структуру адвокатуры. Роль существовавших ранее коллегий адвокатов по сути взяли на себя адвокатские палаты субъектов РФ, в компетенцию советов которых входит определение порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, и контроль за исполнением его адвокатами.

В соответствии с чЛ ст.40 Закона об адвокатуре учредительные собрания адвокатов, на которых будут приняты решения о создании адвокатских палат субъектов РФ и избраны их советы, должны состояться в срок до 1 декабря 2002 года. После этого советам еще потребуется определенное время для разработки порядка оказания юридической помощи адвокатами в качестве защитников по назначению. Безусловно, в течение всего этого времени участие защитников в уголовном судопроизводстве должно каким-то образом обеспечиваться.

’ Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1982. №6. С.8.

75

Нам представляется, что до принятия соответствующего порядка адвокаты для участие в уголовных делах по назначению должны предоставляться коллегиями адвокатов, образованными до вступления в силу Закона об адвокатуре в порядке, существовавшем ранее.

При необходимости обеспечить подозреваемого и обвиняемого услугами защитника лицо, производящее дознание, следователь направляют в юридическую консультацию по месту расследования уголовного дела уведомление, в котором указываются: для производства какого процессуального или следственного действия требуется адвокат; дата, точное время, а также место, куда ему следует прибыть. Для оперативного разрешения вызова адвоката можно воспользоваться телефонограммой.

Заведующий юридической консультацией и руководство президиума коллегии адвокатов обязаны организовать работу адвокатов таким образом, чтобы имелась возможность выделить адвоката для осуществления защиты в течение 24 часов с момента получения соответствующего уведомления.

Если адвокат участвовал в производстве дознания или предварительного следствия по просьбе обвиняемого (подозреваемого), но не заключил с ним соглашение по оплате адвокатских услуг либо осуществляет защиту по назначению, то расходы по оплате труда адвоката относятся на счет федерального бюджета. Возмещение расходов государству в таком случае может быть возложено на осужденного1.

При освобождении обвиняемого (подозреваемого) от оплаты юридической помощи полностью или частично по инициативе органа предварительного расследования, о чем он выносит мотивированное постановление, оплата труда защитника должна производится за счет государства. Это прямо предусмотрено как ч.5 ст.50 УПК РФ, так и Законом об адвокатуре. Порядок оплаты труда адвокатов, участвующих в уголовных делах в качестве защитников лиц, освобожденных от несения расходов за юридическую помощь, был изложен в постановлении Правительства РФ от

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. №1. С.9.

76

07.10.93 “Об оплате за счет государства” и Положения об оплате труда адвокатов за счет государства, утвержденного Министерством юстиции РФ от 07.02.94.

Однако в настоящее время, на период до принятия закона, устанавливающего порядок оплаты труда адвокатов из бюджетных средств при оказании ими бесплатной юридической помощи физическим лицам, вместо денежной компенсации адвокатам установлены особые ставки уплаты единого социального налога1.

При освобождении гражданина полностью или частично от оплаты юридической помощи, исходя из его имущественного положения, заведующим юридической консультации или президиумом коллегии оплата труда адвокатам производится из средств коллегии (ст.22 Положения об адвокатуре РСФСР, утв. Законом РСФСР от 20.11.80).

Конституционное право обвиняемого (подозреваемого) на защиту должно обеспечиваться реально, а не формально. Если он отказывается от услуг защитника в связи с отсутствием финансовых средств, либо если его защитник не явился на предъявление обвинения или на ознакомление с материалами дела по окончании предварительного расследования, то в таких случаях нарушается право на защиту. В результате вынесенные судебные решения, не учитывающие данный факт, признаются незаконными .

Все, сказанное о выборе защитника, можно отнести и к его замене. Заменить одного защитника другим можно лишь по ходатайству или с согласия обвиняемого, причем, он не обязан мотивировать свое решение о замене защитника. В данном случае важно, чтобы невозможность замены защитника на конкретное лицо не превращалась в вынужденный отказ от услуг

’ См. ст.241 части 2 Налогового кодекса РФ в ред. Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в

ч.2 Налогового кодекса РФ» от 29.12.2000.

2 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 12. С.2; Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. №4. С.9.

77

защитника1.

Статья 48 УПК РСФСР предусматривает только одно основание замены защитника - в случае, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного срока, - чего, на наш взгляд, явно недостаточно для реализации права обвиняемого на защиту, так как могут возникнуть обстоятельства, которые будут свидетельствовать о невозможности защиты на должном уровне выбранным адвокатом. Кроме того, УПК должен содержать основания не только для замены избранного, но и назначенного защитника , на тот случай, если качество оказываемых им услуг по каким-либо причинам не устроит подзащитного.

Как нарушение права подозреваемого (обвиняемого) на защиту расценивает Верховный Суд РФ отказ в просьбе подсудимого о замене защитника ввиду расхождения с ним в определении позиции по делу. В данном случае по существу необходимо принять два решения: одно - по поводу фактически заявленного отказа от защитника, которое надо принимать на базе ст. 52 УПК РФ, второе - о допуске другого защитника по правилам ст.ст. 49,50 УПК РФ.

Необходимо отметить, что статья 50 УПК РФ, регламентирующая вопросы приглашения, назначения и замены защитника, вообще не содержит оснований его замены. По-видимому, законодатель предполагает, что предусмотренное ст. 52 УПК РФ право обвиняемого (подозреваемого) в любой момент отказаться от помощи защитника, а в дальнейшем ходатайствовать о его допуске к участию в производстве по уголовному делу, позволяет решить вопрос о замене защитника, по каким-либо причинам не устраивающего обвиняемого (подозреваемого). Действительно, отказавшись от услуг одного защитника, обвиняемый (подозреваемый) может ходатайствовать о допуске другого, который бы его устраивал. Однако, в данном случае встает вопрос об интервале времени,
который должен пройти между этими двумя актами.

’ Бюллетень Верховного Суда РФ. -1991. -№10. - С.9.

2 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1973. - №4. - С.5; 1976.- №5.- С.7.

3 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1976. - №5. - С.7.

78

Понятие “замена защитника”, на наш взгляд, означает, что оба действия должны совершаться одновременно либо через минимальный промежуток времени. Формулировка же ч.З ст. 52 УПК РФ, предусматривающая право подозреваемого (обвиняемого) “в дальнейшем” ходатайствовать о допуске защитника, имеет несколько иной смысл, предполагающий определенный временной промежуток, в течение которого обвиняемый (подозреваемый) будет лишен помощи защитника.

В связи с этим, по нашему мнению, необходима подробная регламентация условий и порядка замены защитника, которая позволит единообразно и правильно решать этот непростой и с юридической, и с этической точки зрения вопрос, поскольку выбор защитника - это не только юридически значимый акт. В нем присутствует и этическое начало, выражающееся прежде всего в наличии взаимного доверия у сторон, заключающих договор на ведение дела. Это доверие - обстоятельство, в значительной степени обусловливающее нормальное развитие отношений защитника и подзащитного в уголовном судопроизводстве.

Право на защиту и выбор защитника неразрывно связано с правом на

отказ от его услуг и осуществление защиты самостоятельно (за исключением случаев обязательного участия защитника). Часть 1 ст. 52 УПК РФ гласит, что “обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника”. Мотивы своих действий обвиняемый не обязан разглашать.

По мнению целого ряда авторов, защитник может выбыть из процесса при отказе от него только тогда, когда такой отказ заявлен по инициативе обвиняемого при наличии реальной возможности участия

адвоката в деле, т. е., когда адвокат по соглашению или по назначению вступил или
готов вступить в дело . Мотивируется это тем, что лицо может

1 См. напр.: Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России: лекции-очерки. М. 1997. С. 178.

79

отказаться только от того, чем он реально обладает. “Отказ от того, что фактически ему не дано, не обеспечено, - фикция” .

При этом сторонниками данной позиции предполагается, что до отказа обвиняемого от помощи защитника он обязательно должен участвовать в деле. Это может быть подтверждено наличием в материалах дела соответствующих документов: ордера юридической консультации, протокола с соответствующей записью, постановления следователя. Если адвокат не приглашен для участия в деле, то следователь не вправе выяснять у обвиняемого, согласен ли он на расследование дела без участия защитника, так как этим лицо, производящее расследование, содействует отказу обвиняемого от защитника .

Данный подход представляется нам неоправданным, поскольку

предполагает фактически обязательное привлечение защитника по всем

уголовным делам, независимо от реальной потребности обвиняемого

(подозреваемого) в его участии. Это приведет к колоссальным затратам

времени и средств как со стороны лиц, ведущих расследование, так и со

стороны защитников. На наш взгляд, обеспечивать участие защитника в деле

только с той целью, чтобы обвиняемый (подозреваемый), не нуждающийся в

помощи защитника, после встречи с ним мог отказаться от его услуг, крайне

нерационально как с практической, так и с процессуальной точки зрения,

поскольку загромождает процесс массой ненужных формальностей.

Право обвиняемого иметь защитника не может быть превращено в обязанность защищаться с его помощью. Обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника, пригласить другого либо защищаться сам. Это относится ко всем делам, в том числе и тем, по которым

1 Божьев В.П. Обеспечивается ли обвиняемому право выбора защитника?//Законность.- 1992.- №6. - С. 81.

2 Навасардян В.Р. Правовые аспекты взаимодействия адвоката-защитника с подозреваемым, обвиняемым, подсудимым. Дис… канд. юрид. наук. - СПб. - 1999. - С.114.

80

участие защитника обязательно, Исключения составляют лишь дела о лицах, указанных в пп. 2-5 ст.49 УПК РСФСР и аналогичных пунктах ст.51 УПК РФ.

Отказ должен быть строго добровольным и исходить исключительно от обвиняемого, выражаться в прямой и определенной форме. Добровольно и ясно выраженный отказ от защитника излагается обвиняемым в письменном виде собственноручно на бланке постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, либо на протоколе о задержании, либо в постановлении о применении меры пресечения. Кроме того, мнение обвиняемого на этот счет отражается в протоколе допроса после отражения в нем его отношения к предъявленному обвинению. Данное требование не сформулировано в действующем уголовно-процессуальном законе, но нашло свое отражение в ч. 1 ст.52 УПК РФ : “Отказ от защитника заявляется в письменном виде и отражается в протоколе соответствующего следственного действия”, что представляется нам вполне закономерным. Возможно оформление отказа от услуг защитника отдельным протоколом, иногда с привлечением понятых1.

В случае задержания и ареста лица отказ его от защитника, когда по закону участие в деле последнего обязательно, может быть принят только в присутствии защитника. Вопрос об отказе обвиняемого от услуг защитника окончательно разрешается следователем или лицом, производящим дознание, с учетом оснований, предусматривающих обязательное участие защитника .

Лицо, осуществляющее предварительное расследование, может не принять отказ обвиняемого от защитника, но только в случаях, указанных в пп.2-5 ст. 51 УПК РФ. При этом, оно должно вынести постановление, в котором указывается основание данного решения, после чего производство по делу продолжается с участием защитника, от которого обвиняемый отказался.

В качестве мотивов к отказу от защитника могут выступать: незнание назначенного адвоката, желание иметь другого адвоката в качестве защитника, недоверие к рекомендуемому адвокату, отсутствие средств на оплату и т.п.

1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1991.- № 10.- С.9.

2 Там же.

81

Дознаватель и следователь обязаны помочь обвиняемому (подозреваемому) разобраться в сложившейся ситуации, а если отсутствуют средства на оплату труда адвоката - разъяснить ему положения ч.5 ст.50 УПК РФ о возможности освобождение подозреваемого и обвиняемого от полной или частичной оплаты юридической помощи.

Следователь, дознаватель, прокурор, рассматривая поступившее заявление об отказе от защитника, должны различать отказ от помощи защитника вообще, либо от услуг конкретного защитника, поскольку в указанных случаях наступают различные правовые последствия1. Во втором случае необходимо выяснить, не требуется ли обвиняемому другой адвокат, а если да - то какой именно.

Необходимо также различать отвод защитника от отказа от него. Отвод защитника может быть заявлен им самим (самоотвод), его подзащитным, либо любым участником процесса, имеющим право на такого рода заявления, в том числе другим обвиняемым и его защитником по этому же делу. При этом отводящий обязан указать обстоятельства, которые исключают участие данного защитника в процессе. Отказ же от защитника может быть заявлен только его подзащитным и более никем, и к тому же, без объяснения мотивов. Для следователя достаточно установить лишь, что отказ от защитника заявлен его подзащитным добровольно по своей инициативе.

Как уже отмечалось, пригласить защитника может не только лично

обвиняемый, но и иные лица, которые заключают договор с адвокатом. Здесь возникает вопрос о возможности расторжения договора этими лицами до окончания расследования по делу, т. е. не получается ли ситуация, когда отказ от защитника фактически заявляется не обвиняемым.

Как правильно указал Ю.И. Стецовский, заключение договора между адвокатом и
иными лицами не порождает еще уголовно-процессуальных

’ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. №6. С.8.

2 Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР/ под ред. В.Т. Томина - М.: “Юрайт”.- 2000. С. 145.

82

правоотношений, которые могут возникнуть только между обвиняемым и защитником. Поэтому лицо, заключившее договор, может расторгнуть его только до вступления адвоката в дело, а в дальнейшем только обвиняемый может отказаться от защитника1.

Конечно, в указанном случае возникает угроза вынужденного отказа обвиняемого от защитника, так как если источником финансирования участия адвоката в деле является иное лицо, то в случае расторжения его соглашения с адвокатом возникнет вопрос об оплате услуг последнего. В том случае, когда обвиняемый не в состоянии оплатить помощь защитника, он, как говорилось ранее, лишается возможности пригласить конкретного адвоката. Можно, конечно, указать на запрет защитнику отказаться от принятой защиты, тем самым как бы вынуждая его на продолжение осуществления своей деятельности, так как последняя, вполне возможно, будет протекать в условиях нежелания адвоката работать без соответствующей оплаты, т. е. встает вопрос, будет ли защитник надлежаще осуществлять функцию защиты. Этот же вопрос, безусловно, будет беспокоить обвиняемого, и под таким психологическим давлением он может отказаться от данного защитника. Конечно, здесь можно

заменить защитника и пригласить другого, а в необходимых случаях следователь обеспечит участие в деле защитника через юридическую консультацию. Однако в любом случае такой отказ от адвоката может нанести большой вред защите обвиняемого и по возможности его надо избегать.

Нарушением права обвиняемого (подозреваемого) на защиту признается неразъяснение ему процессуальных прав, которые он приобретает ввиду

2

удовлетворения заявленного отказа от защитника .

Указание в ч.2 ст.52 УПК РФ о необязательности для суда, следователя, прокурора отказа от защитника в случаях, перечисленных в пп.2-7 ч.1 ст.51 и

1 Стецовский Ю.И. Советская Адвокатура.- М.- 1989. - С.246.

2 Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1983.-№4.- С.25.

83

ч.4 ст.247 УПК РФ, не означает, что они могут не рассматриваться. Заявленные отказы от защитника во всех случаях подлежат рассмотрению, но в указанных случаях они должны быть рассмотрены особенно тщательно, учитывая, что отказ исходит от лиц, особенно нуждающихся в квалифицированной юридической помощи. Однако просьбы указанных лиц могут быть отклонены. При этом принятые постановления должны быть разъяснены

заинтересованным участникам уголовного процесса, а отводимый защитник продолжает участвовать в нем.

Обобщая все вышесказанное по вопросу отказа от защитника, можно выделить основополагающие принципы законодательства по данному вопросу:

? лицо вправе отказаться от защитника в любой момент в ходе производства по делу; ? ? отказ лица от защитника осуществляется только по собственной инициативе и носит сугубо добровольный характер; ? ? отказ от защитника может быть произведен только в присутствии лица, уполномоченного на защиту; ? ? отказ от защитника не во всех случаях обязателен для лиц, ведущих производство по делу; ? ? отказ от защитника не лишает лицо права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника в последующие стадии процесса. ? Момент вступления защитника в дело.

Вопрос о моменте вступления защитника в дело являлся одним из наиболее дискуссионных на протяжении всего периода становления советского и российского уголовного процесса, поскольку от момента , с которого лицо получает право пользоваться услугами адвоката, во многом зависит эффективность защиты.

84

В дореволюционной России, согласно Судебным уставам 1864 года, защитник допускался к участию в деле лишь по окончании предварительного следствия в период приготовительных распоряжений к суду, по окончании предварительного следствия1. Однако, уже в тот период среди ученых-юристов существовало мнение, что допуск защитника необходим на стадии предварительного расследования.

В советском уголовном процессе дореформенного периода защитник вступал в дело как правило с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления всех материалов дела. По делам несовершеннолетних, а также слепых, немых, глухих и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могли сами осуществлять свое право на защиту, защитник допускался к участию в деле с момента предъявления обвинения. Защитник мог быть допущен в дело с момента предъявления обвинения и по другим делам, но только с согласия прокурора, причем, основания, по которым прокурор мог разрешить такой допуск, не были обозначены в законодательстве. Это по сути воспринималось как прокурорское поощрение и порождало расширение прав для одних обвиняемых в отличие от других. Данную норму можно считать мертворожденной, так как на практике данное поощрение применялось крайне редко и не обеспечивало реализацию права на защиту.

Устав уголовного судопроизводства 1864: Судопроизводство и уголовный процесс России: 1864 год: Сборник нормативных актов.-Воронеж. Издательство Воронежского государственного университета 1997 г. “ Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М.: Юридическое бюро «Городец», 1997. С. 263-264.

85

В период действия указанной нормы в работах, посвященных участию адвоката на предварительном следствии, неоднократно высказывалось мнение о необходимости допуска защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения по всем категориям дел. Мотивировалось это тем, что защитник, участвуя в деле с момента предъявления обвинения, может уже на предварительном следствии показать несостоятельность обвинения и добиваться прекращения производства по уголовному делу, добиваться переквалификации предъявленного обвинения на более мягкое, изменения меры пресечения в отношении подзащитного. Никоим образом защитник не является помехой для следствия, если оно ведется законно, объективно, так как его участие в деле, “его критическое, с позиции защиты обвиняемого, отношение к следственным материалам, помогает следователю прийти к проверенным, обоснованным выводам по делу и устранить ошибки, если они были допущены” . Более того, при участии защитника в стадии предварительного расследовании многие дела вообще не доводились бы до суда и избавляли бы его от всей процедуры с оправдательным приговором.

Развитие уголовного судопроизводства в семидесятых - восьмидесятых годах поставило этот вопрос как не терпящий отлагательства. Выражением такой точки зрения среди правоведов явилось выступление в газете «Правда» В.М. Савицкого: «Получается, что в самый ответственный момент, когда формируется обвинение, производятся обыски, осмотры и другие следственные

Кобликов С.А. Право обвиняемого на защиту при производстве предварительного следствия.- М. -1961.- С.48.

86

действия, и даже когда обвиняемого заключают под стражу, он не имеет возможности обратиться к защитнику»1.

При этом отмечалось, что разъяснение обвиняемому, то есть лицу, уже ознакомленному с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, его права ходатайствовать перед прокурором о допуске защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения, фактически ограничивает возможность осуществлять право на защиту. Причина в том, что после ознакомления с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснения его прав, он немедленно будет допрошен по существу обвинения. В связи с этим предлагалось до выполнения этого следственного действия предоставить право на допуск адвоката с момента предъявления обвинения.

Наконец, Законом РФ от 23.05.92 года были внесены изменения в ч.1 ст. 47 УПК РСФСР, направленные на реализацию простой, демократичной и логически безупречной идеи: в момент возникновения в уголовном процессе обвинительной функции возникает и противоположная сторона, появляется функция защиты и ее главный носитель - защитник. Таким образом, допуск защитника с момента задержания лица по подозрению в совершении преступления стал реальностью. Появление в деле обвинительной функции законодатель связал с конкретными процессуальными моментами - с моментом предъявления обвинения, задержания лица или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения.

1 Савицкий В.М. Престиж адвокатуры.// Правда.-1987.- 22 марта.

87

С принятием Конституции Российской Федерации данный принцип стал конституционным. На недопустимость его нарушения указал Верховный Суд РФ : «В соответствии с ч.2 ст.48 Конституции РФ и на основании ст.47 УПК РСФСР каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу … При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона» .

Однако, следует отметить, что несмотря на значительный прогресс в данном направлении, указанная редакция УПК РСФСР тем не менее не учла еще два существенных момента, касающихся права подозреваемого на помощь защитника. А именно:

? тот факт, что обвинительная функция возникает и в том случае, когда в отношении подозреваемого применяется мера пресечения, не связанная с лишением свободы, но тем не менее значительно ограничивающая права лица; ? ? случаи, когда лицо, ведущее расследование, проводит в отношении лица ряд следственных действий, не оформляя протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, с ? ‘ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 г. №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия».// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - №1.

88

целью максимально оттянуть момент вступления защитника в процесс, что также существенно нарушает право лица на защиту.

Эти и некоторые другие обстоятельства обусловили ряд существовавших ранее и не решенных внесенными законодателем изменениями спорных вопросов. А именно: значительная часть научных и практических работников связывала предоставление помощи защитника с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым, т.е. с моментом принятия органом предварительного расследования какого-либо процессуального акта (постановления о привлечении в качестве обвиняемого, постановления о возбуждении уголовного дела, протокола задержания, постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и т.д.)1.

Другая часть процессуалистов придерживалась мнения, что лицо становится подозреваемым (а, следовательно, в контексте новых законодательных положений приобретает право на защиту) с момента, когда в отношении его при рассмотрении дела принимаются определенные процессуальные меры ввиду наличия некоторых данных, указывающих на совершение преступления этим лицом, но еще недостаточных для привлечения его в качестве обвиняемого . При этом возникшее в отношении лица подозрение должно быть раскрыто путем совершения каких- либо действий, вовлекающих его в процесс и одновременно ущемляющих его права: арест на

См. например: Акинча Н.А. Подозреваемый и обвиняемый на предварительном следствии. - Саратов.- 1964.-С. 8-13; Карнеева Л.М. Подозреваемый в советском уголовном процессе// Соц. законность. - 1959.- № 4.- С.35-36; Стремовский В.Л. Участники предварительного следствия. - Ростов. - 1966. - С.90.

” Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. - М. - 1951.- С. 112; Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов. - 1959.- С. 177.

89

имущество, освидетельствование, обыск, отобрание образцов для сравнительного исследования и т.п.1

Ряд авторов трактует понятие подозреваемого еще более широко, относя к ним всех лиц, на которых падает подозрение в совершении преступления, а данных для предъявления обвинения нет. Так А.А.Чувилев считает, что “подозреваемым признается лицо, привлекаемое к расследованию в установленных законом процессуальных формах в связи с наличием данных, свидетельствующих о возможном участии его в преступлении, но недостаточных для предъявления обвинения” .

Автор склонен поддерживать вторую позицию, поскольку, исходя из буквального смысла положений ст.ст. 2, 45 и 48 Конституции РФ, право на получение квалифицированной юридической помощи защитника гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, если управомоченными органами власти в отношении этого лица приняты меры, которыми реально ограничивается свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения. Норма ч.2 ст. 48 Конституции РФ определенно указывает на сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи в силу того, что его

1 Бекешко СП., Матвиенко Е.А. Подозреваемый в советском уголовном процессе.- Минск.- 1969.- С.22,23; Навасардян В.Р. Правовые аспекты взаимодействия адвоката-защитника с подозреваемым, обвиняемым и подсудимым. Дис… канд. юрид. наук.- СПб.- 1999.- С.32.

2 Арзуманян T.M. О фигуре подозреваемого.//Социалистическая законность.- 1956.- № 10.- С.21-24; Кобликов А.С. Право на защиту на предварительном следствии. - М. - 1961.- С.55.

J Чувилев А.А. Привлечение следователем и органом дознания лица в качестве подозреваемого в уголовном процессе. - М.: МВШМ МВД СССР.- 1982.- С. 15.

90

конституционные права (прежде всего на свободу и личную неприкосновенность) ограничены. Поэтому конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с момента, когда ограничение его прав становится реальным. Более широкая трактовка понятия подозреваемого, на наш взгляд, приведет к неоправданному усложнению процедуры предварительного расследования.

Конституционный Суд РФ устранил существующие разногласия в этом вопросе своим Постановлением от 27.06.2000 г. № 11 -П, в котором признал не соответствующими Конституции РФ положения части 1 ст. 47 УПК РСФСР, поскольку они - «по их буквальному смыслу - предоставляют лицу, подозреваемому в совершении преступления, право пользоваться помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания либо постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием»1.

Федеральным законом от 20.03.2001 № 26-ФЗ z были внесены соответствующие изменения в часть 1 ст. 47 и часть 1 ст. 52 УПК РСФСР,

1 Собрание законодательства РФ (официальное издание). № 27. 2000. Ст. 2882.

2 Собрание законодательства РФ (официальное издание). № 13. 2001. Ст. 1140.

91

которые расширили понятие подозреваемого и конкретизировали момент вступления в дело защитника, исходя из требований Конституции РФ.

Аналогичный подход к решению вопроса, связанного с вступлением в дело защитника подозреваемого, сохранился и в новом Уголовно-процессуальном кодексе РФ. Согласно ст. 49 УПК РФ защитник вступает в дело: 1) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; 2) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления; 3) с момента применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения; 4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; 5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Однако, и действующая формулировка ст.49 УПК РФ на наш взгляд, нуждается в уточнении. Во-первых, при назначении судебно-психиатрической экспертизы защитник должен вступать в дело с момента вынесения постановления о ее назначении, а не с момента объявления лицу об этом факте, поскольку наличие психических недостатков является основанием обязательного участия защитника (данный вопрос рассматривался нами выше). Кроме того, такая формулировка логично бы соответствовала аналогичному положению ст.438 УПК РФ.

92

В целом можно сказать, что вопрос о фигуре подозреваемого, вызывавший на протяжении длительного времени массу дискуссий среди практических и научных работников, в настоящее время по большей части законодательно разрешен.

Рассматривая практическую сторону данного вопроса, необходимо отметить, что с каждым годом увеличивается количество уголовных дел, по которым адвокаты принимают участие с момента задержания лица по подозрению в совершении преступления. Так, согласно «Обзора статистической отчетности о работе адвокатов РФ за 2000 год»1, количество поручений с момента задержания увеличилось по сравнению с 1999 годом на 51661. В конечном итоге это безусловно влияет на улучшение качества предварительного расследования.

При анализе работы отделов дознания таможенных органов с защитниками по делам, отнесенным к их компетенции, необходимо учитывать, что в большинстве случаев (за исключением чЛ ст. 188 и ст. 194 УК РФ) расследование по ним осуществляется лишь в форме неотложных следственных действий с дальнейшей передачей дела для производства предварительного следствия. Это обстоятельство обусловливает тот факт, что 54,5% опрошенных нами дознавателей заявили, что чаще всего адвокат вступает в дело с момента задержания; 20,4% - в течение 24 часов с момента задержания, и только 22,7% - с момента предъявления обвинения. То есть, общая статистическая картина обеспечения подозреваемых помощью защитника достаточно приглядна.

93

Еще одним существенным моментом является определение времени вступления адвоката в уголовное дело при задержании лица по подозрению в совершении преступления. Задержание - это кратковременный арест, юридические основания которого изложены в ст.91 УПК РФ, отражающей право органов предварительного расследования на задержание. Особенностью задержания является то, что оно проводится без санкции прокурора либо суда и обусловлено неотложностью обстоятельств.

Поскольку в ходе дознания, осуществляемого по делам, отнесенным к компетенции таможенных органов, фигурируют преимущественно подозреваемые, задержанные согласно ст. 122 УПК РСФСР, представляется важным обратить внимание на следующие вопросы, возникающие в связи с задержанием.

Защитник допускается к участию в деле с момента фактического задержания (ч.З ст. 49 УПК РФ), то есть, следуя логике, подозреваемый на этот момент должен быть поставлен в известность о своем праве пригласить защитника, что должно найти свое отражение в процессуальных документах. Однако, ни старый, ни новый Уголовно-процессуальный кодекс не содержат подобных указаний.

Согласно ч.1 ст. 92 УПК РФ, отметка о разъяснении подозреваемому его прав делается в протоколе задержания, который составляется в течение трех часов после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору, то есть спустя определенное время после фактического задержания.

1 Обзор статистической отчетности о работе адвокатов РФ за 2000 год.// Адвокат.- 2001.- № 4.

94

На наш взгляд, поскольку закон тесно увязывает допуск защитника с разъяснением задержанному его прав, в УПК необходимо установить норму, согласно которой права задержанного должны быть объявлены ему немедленно после задержания в письменной форме. Для этого целесообразно было бы предусмотреть в законе использование при фактическом задержании специального бланка, в котором будут приведены все права подозреваемого, предусмотренные ст.46 УПК РФ, время и место задержания, а также пожелания подозреваемого относительно приглашения защитника либо отказ от защитника, заверенные подписями задержанного и лица, производящего фактическое задержание. При ходатайстве подозреваемого о предоставлении защитника, полагаем, правильнее будет отложить объявление протокола задержания и, соответственно, допрос в качестве подозреваемого, до явки защитника.

В случае, если задержанный самостоятельно не может пригласить защитника, либо явка защитника, выбранного подозреваемым невозможна в течение 24 часов, то закон предписывает это сделать дознавателю, следователю через юридическую консультацию (ч.4 ст. 50 УПК РФ). При этом, закон не содержит срока, в течение которого дознаватель должен направить уведомление (требование) о предоставлении адвоката заведующему юридической консультации. Закон лишь определяет, что заведующий юридической консультации в течение 24 часов с момента получения соответствующего уведомления должен выделить защитника. При этом, согласно ст. 46 УПК РФ, подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24

95

часов с момента фактического задержания. Налицо явная коллизия между нормами УПК, которая существовала как в старом УПК РСФСР, так и в новом УПК РФ, и которую необходимо устранить.

Для сокращения времени, необходимого для обеспечения задержанного защитником, сотрудникам дознания и предварительного следствия необходимо наладить тесные деловые контакты с соответствующими коллегиями адвокатов. Данная проблема особенно актуальна для таможенных постов,

осуществляющих контроль на границе и расположенных в значительном отдалении от населенных пунктов, куда своевременно доставить адвоката весьма проблематично.

Важная оценка деятельности и роли адвоката на стадии задержания дана Председателем Верховного Суда РФ В.М. Лебедевым: «Немаловажен вопрос и о праве гражданина пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания … К сожалению, несоблюдение при производстве дознания и предварительного следствия этого конституционного положения все еще имеет достаточно распространенный характер. Поэтому Пленум Верховного Суда обратил внимание судов на то, что если при производстве дознания и предварительного следствия задержанный не был обеспечен по его ходатайству защитником, то все показания этого лица и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона. Такая позиция пленума основана на ч.2 ст.50
Конституции РФ, запрещающей при осуществлении

96

правосудия использовать доказательства, полученные с нарушением закона»1. Это высказывание демонстрирует, какое важное значение придает Верховный Суд РФ обеспечению права на защиту лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления, как неотъемлемого конституционного права гражданина.

Новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ содержит также некоторую неопределенность в моменте вступления в дело защитника при возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица. Согласно ст. 146 УПК РФ, уголовное дело возбуждается следователем, дознавателем с согласия прокурора. То есть, постановление о возбуждении уголовного дела в обязательном порядке направляется прокурору для согласования. В данной связи встает, на наш взгляд, закономерный вопрос о юридической силе данного постановления до момента получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. Законодатель не определяет с какого момента уголовное дело считается возбужденным - с момента вынесения постановления следователем либо с момента получения согласия прокурора, и, соответственно, с какого момента лицо, в отношении которого возбуждается уголовное дело, приобретает право на помощь защитника.

Определение указанного момента представляется нам весьма существенным по следующим основаниям. Часть 4 ст. 146 УПК РФ предусматривает, что «при возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов,
находящихся в дальнем плавании, руководителями

1 Лебедев В.М. Прямое действие Конституции РФ и роль судов.// Государство и право.- 1996.- №4

98

производство отдельных следственных действий до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, диссертант полагает, что дело должно считаться возбужденным с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела уполномоченным лицом. Соответственно, право на защиту подозреваемый должен приобретать с этого же момента.

Ввиду указанных обстоятельств, мы полагаем целесообразным изменить редакцию ст. 146 УПК РФ, вернувшись к подходу, содержавшемуся в ст. 116 УПК РСФСР, а именно: ограничить функции прокурора при возбуждении уголовного дела иными лицами исключительно надзорными. В таком случае за прокурором остается надзорная функция - право отменить постановление следователя или органа дознания о возбуждении уголовного дела (если по нему не производились следственные действия) либо прекратить его производством (если такие действия производились). Подобная формулировка кажется нам оптимальной и снимает указанные выше. практические и процессуальные проблемы.

Существуют вместе с тем и некоторые спорные моменты, касающиеся права обвиняемого на помощь защитника. Безусловно, правом на защиту обвиняемый пользуется на всем протяжении

уголовного судопроизводства. Он появляется в процессе с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве

обвиняемого либо обвинительного акта (ст.47 УПК РФ). Диссертант не согласен с мнением Ю.В. Францифорова, который считает, что обвиняемым должно признаваться лицо, которому предъявлено обвинение на основании

99

постановления о привлечении в качестве обвиняемого, а если лицо скрылось и в отношении него объявлен розыск, то с момента вынесения указанного постановления, то есть предлагается считать “лицо обвиняемым не с момента вынесения постановления, а с момента предъявления ему обвинения” . Подобная позиция основана, по-видимому, на положении ч.1 ст. 47 УПК РСФСР, предусматривающей допуск защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения. На наш взгляд, данная трактовка понятия

обвиняемого ограничивает право обвиняемого на защиту.

Новый УПК РФ в ст. ст. 47, 49 и 172 устранил почву для подобных разночтений, определив момент приобретения лицом статуса обвиняемого и, соответственно, момент допуска защитника моментом вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. По мнению диссертанта, данная формулировка предполагает, что лицо приобретает все права и обязанности обвиняемого с момента подписания компетентным должностным лицом такого постановления, независимо от того, было ли оно ему предъявлено. Существует мнение, что обвиняемый может использовать предоставленные ему права и исполнять возложенные на него обязанности только с момента предъявления обвинения, так как именно с этого момента он узнает, что является обвиняемым, и следователь разъясняет ему его права и обязанности . Диссертант не может согласиться с данной позицией по следующим основаниям. Во-первых, лицо, ставшее обвиняемым в результате

’ Францифоров Ю.В. Обвинение как средство обеспечения прав и законных интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве. Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Саратов. - 1998. - С.7,14. “ Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. - М. - 1982.- С.48.

100

вынесения следователем соответствующего постановления, но находящееся на свободе, вызывается к следователю повесткой, где должно быть указано, в качестве кого вызывается лицо (ч.4 ст. 172 и ч.1 ст. 188 УПК РФ). Отсюда следует, что, хотя обвинение лицу не предъявлено, оно уже несет обязанность указанного участника процесса (обязанность явиться по вызову следователя). Что касается прав обвиняемого, то ничто не мешает обвиняемому при получении такой повестки обратиться к адвокату и заключить с ним соглашение на участие последнего в деле. Более того, ч.2 ст. 172 УПК РФ прямо предусматривает обязанность следователя при извещении лица о дне предъявления обвинения разъяснить ему право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать о его назначении.

Кроме того, целесообразность признания лица обвиняемым с момента подписания должностным лицом соответствующего постановления заключается в том, что с этого момента следователь обязан обеспечить право обвиняемого на защиту; для осуществления данной обязанности не обязательно, чтобы указанный документ был предъявлен обвиняемому. Например, если при составлении постановления о привлечении в качестве обвиняемого следователь придет к выводу, что данное дело входит в категорию дел, предусмотренных ст. 51 УПК РФ, в которых участие защитника обязательно при производстве дознания и предварительного следствия, он обязан еще до предъявления лицу обвинения обеспечить ему реальную возможность уже к этому моменту пользоваться помощью защитника. Следователь должен выяснить у обвиняемого, находящегося на свободе, не

101

желает ли он пригласить защитника по соглашению, так как именно этому виду участия защитника обвиняемого в деле необходимо отдать предпочтение в первую очередь, а в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК РФ, направить уведомление в юридическую консультацию о наличии в своем производстве дела, в котором участие защитника обязательно, с указанием места и времени предъявления обвинения, для того чтобы адвокат к данному моменту был готов вступить в дело, если у обвиняемого нет защитника по соглашению.

В данной связи момент привлечения лица в качестве обвиняемого имеет очень существенное значение для реализации его права на защиту, в том числе на право ее осуществлять с помощью защитника. Как показывает изучение уголовных дел, на практике достаточно часто обвинение предъявляется непосредственно перед окончанием предварительного следствия, что, конечно же, неприемлемо. Как правильно отмечает Ю.Ф.Лубшев, “в современном уголовном процессе предварительное расследование не только предваряет, но и в значительной степени предопределяет разбирательство уголовного дела в суде”1, о чем говорит и тот факт, что в отношении 92% обвиняемых обвинительный приговор выносится именно по той квалификации, по которой дело было передано в суд .

Если учесть, что состязательности и полного равенства сторон на предварительном расследовании в России пока нет, а есть только некоторые их

1 Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. - М. -1997.- С.31.

2 Даев В.Г., Лукашевич В.З., Катькало СИ., Комарова Н.А., Коряковцев В.В., Мартувов М.Н., Мещеряков Ю.В., Сидорова Н.А. За повышение эффективности уголовного судопроизводства в борьбе с преступностью.// Вестник СПбГУ.- Сер.6.- вып.2 (№ 13). - С. 83.

102

элементы, то практика привлечения в качестве обвиняемого непосредственно перед окончанием предварительного следствия является существенным нарушением права обвиняемого на защиту, так как таким образом обвиняемый устраняется от участия в предварительном расследовании, лишается возможности своевременно и в полном объеме использовать свои процессуальные права1.

В литературе неоднократно обращалось внимание на необходимость своевременного предъявления обвинения. Еще А.Ф. Кони указывал: «Осторожность в привлечении - вещь необходимая. Это не только юридическое, но и нравственное требование. Но осторожность не должна быть смешиваема с умышленной медлительностью, сводящею на ничто права обвиняемого»2.

«К сожалению, факты, когда предъявление обвинения искусственно отодвигается к концу расследования, до сих пор не изжиты. Особенно это характерно для дел, по которым обвиняемые не находятся по стражей. В результате запоздалого предъявления обвинения лицо лишается тех прав, которые закон предоставляет обвиняемому. При таком положении следователь отказывает в ходатайствах в защиту обвиняемого не потому, что они необоснованны или незаконны, а из-за отсутствия времени для удовлетворения ходатайств»3.

1 См. напр.: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР./ Под ред. Божьева П.М. -М.1996. С.213.

2 Кони А.Ф. Собрание сочинений. М., 1967. Т.4.С.186

3 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 182.

103

Эту же позицию разделяет А. Леви: «Когда же в качестве меры пресечения избиралось содержание под стражей, и обвинение предъявлялось на первоначальном этапе, то тогда оно часто не охватывало (по каждому третьему из изученных нами дел) всех фактов, которые расследовались. Перепредъявление обвинения в полном объеме происходило перед самым окончанием предварительного следствия, что также нарушало право на защиту»1.

Мы солидарны с приведенными выше высказываниями и считаем, что привлечение в качестве обвиняемого должно иметь

место в такие оптимальные сроки, чтобы обвиняемый и его защитник имели время для заявления ходатайств и получения ответов по ним. Необходимо законодательное закрепление положения, что предварительное следствие может быть окончено не ранее десяти суток с момента привлечения лица в качестве обвиняемого. Данный срок нам представляется наиболее оптимальным, позволяющим обвиняемому и его защитнику осмыслить предъявленное обвинение, с учетом этого выработать линию защиты и при ознакомлении с материалами уголовного дела, либо еще до этого, заявить обоснованное ходатайство.

Данное предложение должно относиться и к

случаям изменения обвинения в ходе расследования, так как, исходя из материалов изученных нами уголовных дел, более чем в 90% случаев изменения
обвинения, новое обвинение предъявляется обвиняемому в

’ Леви А. Защитник на предварительном следствии.//Законность. - 1993.- №9.- С.35.

104

последний или предпоследний день следствия, что, конечно же, чревато нарушениями права обвиняемого на защиту от предъявленного обвинения.

Защитник, участвуя в деле с момента предъявления обвинения, может уже на предварительном следствии показать несостоятельность обвинения и добиваться прекращения производства по уголовному делу ввиду отсутствия состава преступления, добиваться переквалификации

предъявленного обвинения на более мягкое, изменения меры пресечения в отношении подзащитного.

Принятие адвокатом защиты подозреваемого (обвиняемого). Вступление адвоката в дело неразрывно связано с принятием им на себя защиты подозреваемого (обвиняемого). Повышению эффективности участия защитника
на предварительном следствии способствует правильное определение момента принятия защиты.

Поручение на ведение дела - это соглашение между юридической консультацией и клиентом о выделении адвоката для ведения дела, зафиксированное в регистрационной карточке и оформленное ордером. Одни авторы считают, что защита является принятой после оформления консультацией поручения клиента и выдачи ордера адвокату , аргументируя это тем, что с данного момента адвокат приступает к работе по делу и уже не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Однако, как отмечает З.В.Макарова, по делам обвиняемых,
находящихся под стражей, до

1 См. напр.: Саркисянц Г.П. Участие защитника на предварительном следствии.-Ташкент.- 1966.- С.25; Синайский Э.Д. Развитие этических основ в деятельности адвокатуры// Материалы научно-практической конференции. - Л.- 1966. -С. 78-87. И др.

105

получения ордера адвокат не может встретиться с подзащитным и побеседовать с ним, вследствие чего он не знает о наличии обстоятельств, препятствующих его участию в деле, а потому не может определить, возможно ли принятие на себя защиты, или нет1.

Другие, исходя из вышесказанного, моментом принятия защиты считают ознакомление с делом и согласование позиции с подзащитным . Аналогичное мнение встречаем у Ю.О.Стецовского: “Выявив в беседе с обвиняемым невозможность разделения его позиции, адвокат может отказаться от ведения дела, разъяснив обвиняемому его право обратиться к другому адвокату. Наличие у адвоката этой возможности предотвращает навязывание обвиняемым своей позиции адвокату. Поэтому защита может быть принятой адвокатом лишь после его беседы с обвиняемым, в ходе которой он соглашается с позицией адвоката”3.

По Я.С.Авраху, указанное мнение с психологической точки зрения выглядит предпочтительнее, так как моментом принятия защиты будет определенное волеизъявление обвиняемого и его защитника по поводу участия последнего в деле, которое может наступить только после согласования с обвиняемым позиции защиты по предъявленному обвинению . С данной точкой зрения трудно согласиться, так как она опасна тем, что возникает угроза выбора дел. Авторы не указывают, что делать в том случае, если
с каждым

+_ ‘ Макарова З.В. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии. - Куйбышев. - 1978. - С. 16.

” Аврах Я.С. Психологические проблемы защиты по уголовным делам. - Казань. - 1978. - С.52.

3 Стецовский Ю.О. О процессуальной самостоятельности адвоката-защитника// Советская юстиция. - 1966. - №16.-С.12-14.

4 Аврах Я.С. Психологические проблемы защиты по уголовным делам. - Казань. - 1978. - С.52.

106

последующим адвокатом повториться то же самое, т.е. если позиции указанных участников процесса не будут совпадать. В таком случае обвиняемый, отстаивая свою, единственно верную, как он сам считает, позицию, рискует остаться вообще без защитника, хотя при этом он осознает, что нуждается в помощи адвоката- защитника и желает, чтобы тот участвовал в деле и осуществлял его защиту. Попав в такое сложное положение и боясь остаться один на один с государственными органами, обвиняющими его в совершении преступления, обвиняемый может начать вынужденно подстраивать свою позицию к позиции защитника, что может нанести большой вред осуществлению защиты.

Более предпочтительно, на наш взгляд, мнение тех авторов1, которые считают, что защита может быть принята после получения ордера и первой беседы адвоката с клиентом, в ходе которой он убедится в отсутствии обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле. Иных условий принятия защиты быть не должно, так как это может нанести ущерб защите обвиняемого. Реализация полномочий защитника начинается с момента его допуска к участию в деле. Момент этот определяется принятием лицом, ведущим производство по делу, ордера или иного документа, подтверждающего полномочия данного защитника. Дознаватель или следователь, проверив полномочия адвоката, принимает решение (как правило, устное) о его допуске к участию в деле.

1 См. напр.: Макарова З.В. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии. - Куйбышев. - 1978. С. 18; Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, ведущим дознание.- Тверь.-1993.-С.39.

107

Существует мнение, что для допуска адвоката к участию в деле следователю нужно получить, помимо ордера юридической консультации, письменное заявление подследственного о том, что он поручает осуществление защиты данному адвокату и согласен с этим . Мотивируется это тем, что на практике имеют место случаи, когда подозреваемый или обвиняемый по различным соображениям отказывается от услуг адвоката, приглашенного другими лицами. Нам это требование представляется целесообразным, поскольку в указанном случае оно позволяет значительно сэкономить время, необходимое для обеспечения обвиняемого (подозреваемого) помощью защитника.

С момента принятия на себя защиты адвокат не вправе занимать по делу правовую позицию, противоречащую интересам клиента. Имея поручение на ведение дела, защитник обязан встретиться, обсудить и согласовать позицию защиты с обвиняемым . Как старый УПК РСФСР, так и действующий УПК РФ не содержат четкого разграничения таких действий, как отказ от принятия на себя защиты и отказ от уже принятой защиты, хотя, несомненно, их правовая природа совершенно различна.

Адвокат, в отличие от других защитников, не вправе отказаться от принятой на себя защиты (это всегда влечет отмену приговора ), тогда как от принятия защиты он отказаться может при наличии уважительных причин.

Дереберг M.A. Особенности тактики производства следственных действий с участием защитника. Автореф. дис.канд.юрид.наук. - М.- 2001., С. 13.

2 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1980. №4. СП.

3 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. №5. С.8.

108

Однако, перечня таких причин законодательство также не содержит. Представляется, что такими причинами могут быть: несогласие с позицией, избранной обвиняемым или средствами защиты, которыми тот намерен пользоваться; в силу занятости в других процессах, в случае нахождения в командировке, в отпуске, по болезни и т.п. Ряд обстоятельств, исключающих участие защитника в деле, указан в законе (ст. 72 УПК РФ, ст.6 Закона об адвокатуре).

Недопустим отказ от принятия защиты по мотивам отсутствия возможностей для защиты, обнаружившейся сложности дела. Также недопустим отказ от защиты в связи с принятием нового поручения или в связи с тем, что подзащитный не уплатил гонорара.

Отказом от защиты и переходом на позиции обвинения является также опровержение адвокатом объяснений подзащитного о невиновности последнего, а также открыто выраженный защитником отказ от оспаривания какого-либо существенного для защиты обстоятельства.

Отказ адвоката от принятой на себя защиты является существенным нарушением права на защиту и влечет немедленную замену адвоката. Каждый отказ адвоката от принятой на себя защиты является нарушением закона и свидетельствует о невыполнении им своего профессионального долга, что служит поводом для возбуждения в отношении него дисциплинарного производства председателем президиума коллегии адвокатов.

109

2.2. Взаимоотношения дознавателя, следователя и защитника входе

предварительного расследования

Порядок принесения защитником ходатайств, отводов, жалоб и порядок их рассмотрения.

При существующем в России уголовном процессе заявление ходатайств

является одним из наиболее реальных средств, использование которых может как- то повлиять на ход и результат расследования. Оно может быть связано с изменением квалификации преступления или меры пресечения, прекращением дела, или производством определенного следственного действия и решение иных вопросов, имеющих значение для дела.

Ходатайство защитника подозреваемого (обвиняемого) представляет собой его официальное обращение, в котором содержится просьба или предложение принять определенное решение или совершить процессуальное действие в интересах подзащитного.

Для повышения эффективности деятельности защитника всякое ходатайство должно быть заявлено на той стадии процесса, когда появились и стали известны адвокату его основания. Защитник самостоятелен в выборе момента заявления ходатайства: он исходит из материалов, как вновь представляемых, так и имеющихся в деле. При этом он должен представлять себе возможные последствия удовлетворения ходатайства. Без уверенности в благоприятном или хотя бы в нейтральном исходе заявлять ходатайства защитник не должен. Так как заявление ходатайства не гарантирует, что оно будет удовлетворено, ввиду того, что лицо, осуществляющее производство по

по делу, - противоположная сторона, заинтересованная в подтверждении

обвинительных выводов по делу.

Кроме того, мы считаем, что защитник не вправе заявлять ходатайство, не обсудив его содержание с обвиняемым (подозреваемым) и не поставив его в известность о характере и содержании просьбы. Этого требуют адвокатская этика, так как относительная самостоятельность защитника немыслима в отрыве от интересов подзащитного и ограничена ими. Следует отметить, что старый УПК РСФСР предусматривал подобное положение (п.З ст.202 УПК РСФСР), тогда как новый УПК РФ такой нормы не содержит. На наш взгляд это является упущением законодателя, которое необходимо устранить.

Когда обвиняемый со своей стороны намерен заявить ходатайство, необходимость которого адвокатом не усматривается, последний разъясняет подзащитному его право самостоятельно заявить ходатайство, а в случае необходимости помогает в его оформлении. При этом защитник не должен высказывать следователю или дознавателю свое несогласие с заявленным ходатайством. Такая обязанность на защитника не возложена.

Ходатайства защитником заявляются как в устной, так и в письменной форме. Устные заносятся в протокол, а письменные приобщаются к делу (ст. 120 УПК РФ). Подготовка письменного ходатайства требует определенного времени для изучения научной литературы, судебной практики и анализа материалов дела, консультаций со специалистами. Действующее законодательство не предусматривает специального срока для формулирования ходатайств, и он определяется из общего указания на то, что дознаватель,

Ill

следователь и суд обязаны обеспечить защитника/возможностью заявлять

6

ходатайства (ст. 16 УПК РФ). В необходимых случаях по многотомным делам следователь должен определить защитнику и обвиняемому достаточное для подготовки ходатайства время.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР не предусматривал срока, в течение которого дознаватель или следователь должен рассмотреть и разрешить заявленное ходатайство, и это являлось уязвимым для защиты местом. Новый УПК РФ устранил данный пробел, установив четкие сроки разрешения ходатайств - непосредственно после заявления, а случае, когда это невозможно - не позднее трех суток с момента заявления (ст. 121 УПК РФ) . Такая регламентация представляется нам достаточно приемлемой, удовлетворяющей интересы обеих сторон.

Защитнику, участвующему в предварительном расследовании, должны быть созданы нормальные условия для работы. Его нельзя приглашать в «пожарном» порядке, когда обвинение предъявляется под самый конец расследования и практически не остается времени для заявления и рассмотрения ходатайств.

В соответствии со ст. 159 УПК РФ обязательному удовлетворению подлежат ходатайства, имеющие значение для дела, то есть содержащие просьбу об установлении обстоятельств, указанных в статьях 73, 434 УПК РФ, а равно всех других обстоятельств, выяснение которых может иметь значение для правильного расследования дела.

112

Необоснованный отказ следователя или дознавателя в удовлетворении подобных ходатайств является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Верховный Суд РФ указал, что к существенным нарушениям уголовно- процессуального закона, влекущим возвращение уголовного дела на дополнительное расследование, относится «необоснованное отклонение ходатайств обвиняемого и других участников процесса об установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, если эти обстоятельства не могут быть установлены судом»1.

Ходатайства являются обоснованными, если речь идет не только о производстве дополнительных следственных действий, но также об истребовании предметов и документов, имеющих значение для дела, или об их приобщении к делу.

Решение о том, имеет ли значение для данного дела заявленное ходатайство, принимается лицом, в чьем производстве находится уголовное дело. Это же лицо определяет форму и время совершения действий, направленных на разрешение ходатайства.

В ходе проведенного исследования установлено, что на практике защитники заявляют ходатайства о производстве следственных действий: о допросе вновь установленных очевидцев происшествия, о повторных допросах свидетелей, о назначении и производстве экспертиз, о проведении повторных осмотров места происшествия, о производстве следственных экспериментов. В то же время
анализ уголовных дел показал, что лишь треть из числа

Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ.- С.244.

113

защитников используют свое право на заявление ходатайств, направленных на собирание доказательств. Одной из причин этого может служить предвзятое отношение следователей и прокуроров к такого рода инициативам. Так, почти 60% респондентов пояснили, что по уголовным делам удовлетворяются не более 25% ходатайств защитников о дополнении предварительного следствия и о проведении новых следственных действий.

Постановление дознавателя или следователя об отказе или частичном отказе в удовлетворении ходатайства может быть обжаловано в соответствии с общими правилами, установленными гл. 16 УПК РФ. Однако, следует отметить, что обжалование адвокатами в прокуратуру фактов необоснованного отказа следователя в удовлетворении ходатайств редко дает положительный результат. Исходя из анализа изученных нами уголовных дел, в 75% случаев прокурор проявляет полную солидарность с органом расследования.

Жалоба, в отличие от ходатайства, - это обращение с требованием об отмене незаконных, с точки зрения защиты, решений, а также рекомендация о мерах по устранению допущенных нарушений, пробелов и ошибок в расследовании уголовного дела. Поэтому жалоба на действия органа дознания или следователя - это не только средство обеспечения прав и законных интересов граждан и организаций, но и способ обнаружения и устранения нарушений и ошибок, допущенных в процессе расследования.

УПК РСФСР в ст. 218 устанавливал, что жалобы могут быть устные и письменные. Устные жалобы заносятся в протокол, который подписывается заявителем и лицом, принявшим жалобу. Следует отметить, что УПК РФ не

114

содержит указания на то, в какой форме подаются жалобы. На наш взгляд, это явный пробел в законе который нужно устранить, внеся в него нормы, аналогичные указанным выше нормам ст. 218 УПК РСФСР. Специальных требований к протоколам, в которые заносятся устные жалобы, законодательство не предъявляет; на них распространяются общие правила составления протоколов в стадии предварительного расследования. В протоколе во всяком случае должны быть указаны: время его составления, кем составлен протокол, кто обратился с жалобой и содержание последней.

Содержание жалобы, заявленной при проведении следственного действия (например, при обыске, выемке, осмотре и т.п.), обычно заносится в протокол этого следственного действия, что представляется нам недостаточным, так как закон требует направления прокурору лишь жалобы, а не протокола следственного действия.

Уголовно-процессуальный закон не ограничивает круга действий или решений, которые могут быть обжалованы. Обжаловать можно любые действия, производимые в процессе расследования, и принимаемые в связи с ним решения. При этом жалоба может быть подана в любой момент расследования.

Жалобы на действия органа дознания или следователя, поступившие в прокуратуру, должны быть учтены в книге регистрации жалоб и заявлений либо в картотеке в день поступления, а поданные по истечении рабочего дня или в выходной день - на следующий рабочий день. При этом, лица, чьи действия обжалуются, обязаны написать объяснение по существу жалобы и в

115

течение 24 часов направить его вместе с поступившей жалобой прокурору. Представление прокурору вместе с жалобой объяснений лица, чьи действия обжалуются, позволяет прокурору быстрее и тщательнее проверить жалобу и принять по ней решение.

Поступившие в ходе расследования жалобы и принятые по ним решения приобщаются к материалам уголовного дела. Наличие в деле материалов проверки жалобы, заявленной на предварительном следствии, объяснений лица, чьи действия обжалуются, с одной стороны, помогает суду принять правильное решение по вновь заявленной жалобе, а с другой - сдерживает защитников от заявления необоснованных жалоб, направленных на искусственное затягивание расследования.

Жалобы, поступившие к начальнику органа дознания или следственного J отдела, в течение 24 часов должны быть направлены прокурору. При этом”-указанные должностные лица вправе до направления жалобы прокурору ознакомиться с ее содержанием и в пределах своей компетенции принять меры к устранению допущенных нарушений закона и привлечению виновных в этом лиц к ответственности. О принятых мерах сообщается прокурору в сопроводительном письме.

Прокурор обязан рассмотреть жалобу в течение трех суток с момента ее получения и уведомить заявителя о результатах ее рассмотрения. В исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять иные меры, допускается рассмотрение жалобы в срок до 10 суток, о чем извещается заявитель (ст. 124

116 УПК РФ). Рассмотрение жалобы предполагает проведение необходимых

проверочных действий: изучение материалов дела, получение объяснений от

лица, ведущего расследование, и т.п. Если в этом есть необходимость, прокурор

вправе вызвать заявителя, чтобы получить от него более полные и конкретные

объяснения по поводу обстоятельств, изложенных в жалобе. Когда в жалобе

изложены факты, указывающие на нарушения законности, за совершение

которых предусмотрена уголовная ответственность должностных лиц,

заявитель обязательно вызывается для дачи объяснений по жалобе.

Проведение по жалобе проверки может быть поручено прокурору подчиненным ему помощникам или заместителю, однако принимать решение по жалобе и давать ответ заявителю вправе только прокурор (или лицо, его замещающее).

По окончании проверки заявителю по его требованию должна быть предоставлена возможность знакомиться с проверочными материалами, но в той мере, в которой это не затрагивает права других лиц и не противоречит требованиям законодательства об охране государственной или иной охраняемой законом тайны.

Установив в результате проверки жалобы факт нарушения лицом, производящим дознание, или следователем закона, прокурор в зависимости от характера нарушения (привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности, принуждение к даче показаний, не обеспечение права на защиту и т.п.) принимает решение об устранении допущенных нарушений и о возможной уголовной или дисциплинарной ответственности.

117

При этом, если неправомерными действиями или решениями органа дознания гражданину причинен моральный, физический или имущественный вред, ему должны быть разъяснены право на возмещение или устранение вреда и порядок осуществления этого права.

Отказ в удовлетворении жалобы должен быть аргументирован нормами закона, конкретными доказательствами, со ссылкой на материалы проверок и уголовного дела.

Существовавшее в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР (ст.218, 219) положение, когда жалобы на действия и решения органа дознания или следователя подаются прокурору, представляется нам несколько нелогичным, так как прокурор сам является представителем стороны обвинения. Результативность такого обжалования незначительна.

Несмотря на это, возрастание в последнее время процента удовлетворенных жалоб и ходатайств свидетельствует об обоснованности их большей части, и их удовлетворение сказывается не только на повышении гарантий прав обвиняемых на защиту, но и на степени объективности проведения самого предварительного расследования, что, в свою очередь, играет положительную роль в процессе осуществления правосудия в целом.

Снижению количества жалоб на действия следователей и лиц, производящих дознание, способствует указания Генерального прокурора РФ, которые обязывают прокуроров «регулярно, не реже одного раза в полугодие, анализировать состояние прокурорского надзора за следствием, дознанием, оперативно- розыскной деятельностью, исходя из реального состояния

118

законности и эффективности прокурорского реагирования, делать практические выводы, направленные на улучшение ее организации» .

Необходимо отметить, что действующим российским законодательством, наряду с обжалованием действий и решений органов и должностных лиц в порядке подчиненности предусмотрен и порядок судебного обжалования .

В соответствии со ст.46 Конституции РФ, ст.1 Закона РФ от 27.04.93 г. «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» в суд могут быть обжалованы любые действия (решения) органов и должностных лиц, кроме действий (решений), проверка которых отнесена законодательством к исключительной компетенции Конституционного суда РФ либо в отношении которых предусмотрен иной порядок судебного обжалования.

Пленум Верховного Суда РФ своим постановлением от 10.12.93 г. (п.2) разъяснил, что не могут быть обжалованы в суд в порядке, предусмотренном названным законом, действия прокурора, следователя, дознавателя, в отношении которых уголовно-процессуальным законодательством установлен иной порядок судебного обжалования.

УПК РСФСР порядок судебного обжалования был установлен только в отношении ареста и продления срока содержания под стражей.

Приказ Генерального прокурора РФ № 10 от 21.02.95. «Об организации прокурорского надзора за расследованием и раскрытием преступлений».

Слепнева И.Е. Проверка судом законности и обоснованности процессуальных решений органа расследования в досудебных стадиях.: Автореф. дис… канд.юрид.наук. - Волгоград.- 1998.- С. 21.

119

Следовательно, можно сделать вывод, что иные действия (решения) органа дознания, следователя, прокурора, в результате которых : нарушены права и свободы гражданина, созданы препятствия осуществлению гражданином его прав и свобод, на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к какой-либо ответственности, не могли быть обжалованы в суд в порядке, установленном Законом РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан»1. К ним могли быть отнесены: отказ в приеме заявления о преступлении, нарушение закона при отказе в возбуждении уголовного дела или прекращении уголовного дела, незаконное наложение ареста на имущество и т.п.

В данной связи важным представляется Постановление Конституционного Суда РФ от 23.03.99 №5-п «По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части 1 ст.218 и ст.220 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью «Моноком», которым признаны не соответствующими Конституции РФ, ее ст.ст. 46 (ч.1 и 2) и 52, положения ч.1 ст.218 и ст.220 УПК РСФСР постольку, поскольку они по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, исключают в ходе предварительного

Солодилов А.В. Судебный контроль за проведением следственных действий и решениями прокурора и органа расследования, офаничивающими конституционные права и свободы фажданина в уголовном процессе России.: Автореф. дис.канд.юрид.наук. -Томск. - 1999.- 12.

120

расследования для заинтересованных лиц, конституционные права которых нарушены, возможность судебного обжалования действий и решений органа дознания, следователя или прокурора, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением производства по делу и продлением срока предварительного расследования1.

Гражданам должно быть обеспечено судебное обжалование решений и действий органов предварительного расследования, с соблюдением правил той стадии уголовного процесса, в которой находится производство по соответствующему уголовному делу.

Важным в вышеуказанном постановлении Конституционного Суда РФ нам представляется также суждение о возможности обжалования в суд бездействия прокуратуры по уголовному делу.

Новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ устранил почву для разногласий по вопросу судебного обжалования действий и решений лиц, осуществляющих расследование, максимально расширив круг вопросов, по которым может подаваться жалоба в суд. Согласно ст. 125 УПК РФ, постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суд по месту производства предварительного расследования.

1 Собрание законодательства РФ(официальное издание).- 1999.- № 14.- С. 1749.

121

Судья проверяет законность и обоснованность действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора не позднее чем через 5 суток со дня поступления жалобы в судебном заседании с участием заявителя и его защитника, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием или решением, а также с участием прокурора.

Особый порядок реализации права граждан на судебное обжалование в уголовном судопроизводстве, безусловно, необходим и оправдан. Уголовно-процессуальная деятельность органов предварительного расследования всегда так или иначе связана с принуждением, с предусмотренным законом резким ограничением прав и интересов граждан. Право жалобы в этой связи обеспечивает судебную защиту от посягательства на такие особо ценные личные блага гражданина, гарантированные Конституцией, как достоинство, свобода, личная неприкосновенность, а также неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, жилища.

«Наделение обвиняемого (подозреваемого), его защитника и законного представителя правом на обращение в суд с соответствующей жалобой и обоснование ее в судебном заседании, в котором участвует также прокурор, означает внедрение начал состязательности в стадию предварительного расследования, упрочение гарантий законности ареста обвиняемого (подозреваемого) и содержания его под стражей» . Необходимость возможности
судебного контроля за предварительным расследованием

’ Демидов И.Д. Проблема прав человека в современном российском уголовном процессе (концептуальные положения). : Автореф. дис.докт.юрид.наук. - М. 1996. - С. 28.

122

подтверждается данными статистики - ежегодно в суд подается около 60000 жалоб на незаконность избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, из которых удовлетворяется 10-20%. То есть, в отношении 6-12 тысяч арестованных мера пресечения избирается без достаточных к тому оснований1.

Хочется отметить, что в сфере уголовного судопроизводства институт обжалования в суд является не столько нововведением, сколько возрождением исторических традиций русского уголовного процесса. Так, согласно Уставу уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 года на действия полиции жалобы приносились прокурору, а на действия следователя, как предпринятые собственной властью, так и по требованию прокурора или его товарища, - окружному суду2.

В первые годы советской власти обжалование действий и решений органов расследования в суд тоже практиковалось. Так, Положение о военных трибуналах от 30 октября 1919 года предусматривало, что обвиняемый и потерпевший могли приносить жалобы в суд на всякое следственное действие, нарушающее и стесняющее их права. В марте и октябре 1920 года были приняты новые положения «О революционных трибуналах» и «О народном суде РСФСР», в которых устанавливались инстанционный порядок и сроки судебного обжалования.

1 Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступления: важная функция судебной власти.: Автореф. дис.канд.юрид.наук.-М. 1998.-С. 13.

Устав уголовного судопроизводства. 1864 г.: Судопроизводство и уголовный процесс России: 1864 год: Сборник нормативных актов.-Воронеж. Издательство Воронежского государственного университета. - 1997.

123

В данном случае это могло объясняться тем, что до утверждения Постановлением ВЦИК Положения о прокурорском надзоре в 1922 году прокуратура в России фактически отсутствовала. Тем более это очевидно, что начиная с 1922 года место суда в осуществлении контроля за действиями следователей постепенно занимает прокуратура, круг полномочий которой но надзору за законностью, в том числе и обязанность прокурора осуществлять надзор за дознанием и предварительным следствием, постепенно расширялся.

Наличие в новом УПК РФ права на судебное обжалование практически всех действий и решений лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, содействует обеспечению гарантий соблюдения прав личности в уголовном процессе и соответствует требованиям Конституции РФ.

Помимо ходатайств и жалоб, защитник вправе в ходе предварительного расследования заявлять отводы в соответствии с порядком, предусмотренным главой 4 УПК РСФСР и главой 9 УПК РФ. Объектом заявленного защитником в ходе предварительного расследования отвода может быть дознаватель, следователь, прокурор, переводчик, специалист, эксперт.

Ст. 61 УПК РФ предусматривает следующие обстоятельства, исключающие участие в деле судьи, прокурора, следователя и дознавателя:

1) если лицо является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если оно участвовало в данном деле в качестве эксперта, специалиста, переводчика, дознавателя, следователя, обвинителя, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;

124

2) если лицо является родственником любого из участников процесса; 3) 4) если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что лицо лично, прямо или косвенно, заинтересовано в исходе данного уголовного дела. 5) Под «родственниками» подразумеваются не только близкие родственники, перечисленные в п. 4 ст. 5 УПК РФ, но и лица, обладающие более дальними родственными отношениями (двоюродные братья и сестры, дяди, тети и т.д.), а также отношениями свойства (родители супруга или его родственники) - п. 37 ст. 5 УПК РФ.

Перечисленные выше обстоятельства являются общими основаниями, исключающими возможность участия в уголовном деле любого из названных субъектов процесса, подлежащих отводу.

По общему правилу при заявлении отвода защитник не может ссылаться на сведения, в заведомой ложности которых он субъективно убежден. Поэтому защитник не вправе заявлять и поддерживать отвод, основанный на таких сведениях. Вместе с тем, защитник может обосновать отвод сведениями, в истинности которых он не до конца убежден.

Заявляя отвод от своего имени, адвокат обязан согласовать этот вопрос с подзащитным. Заявлять отвод независимо от желания подзащитного адвокат вправе лишь в случаях, когда подзащитный не способен к самостоятельной защите из-за несовершеннолетия, психических или физических недостатков.

Наиболее актуален на стадии предварительного расследования отвод дознавателя
и следователя, поэтому рассмотрим этот вопрос более подробно.

125

Заявление об отводе следователя или дознавателя может быть сделано в любой момент производства предварительного расследования. Устные заявления об отводе заносятся в соответствующий протокол, оформляемый в соответствии с общими процессуальными требованиями к протоколам, а письменные - приобщаются к материалам уголовного дела.

Если следователь (дознаватель) считает заявление защитника о его отводе необоснованным, он представляет прокурору письменные объяснения, опровергающие утверждение о наличии оснований для отвода. Такие объяснения представляются вместе с самим ходатайством об отводе надзирающему прокурору.

Прокурор, получивший заявление об отводе, в течение трех суток с момента получения такого заявления выносит постановление, в котором излагает и мотивирует принятое им решение. При удовлетворении заявленного ходатайства прокурор изымает уголовное дело у следователя (дознавателя), подлежащего отводу, и передает дело другому лицу в целях обеспечения наиболее полного и объективного расследования. В случае отсутствия оснований к отводу прокурор своим мотивированным постановлением отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства и оставляет дело в производстве данного следователя (дознавателя).

Решение прокурора по заявленному отводу может быть обжаловано защитником вышестоящему прокурору в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ. Порядок
подачи и рассмотрения подобных жалоб законом не

126

регламентируется. Практически сложился порядок, аналогичный установленному ст.ст.218, 219 УПК РСФСР, о котором мы уже говорили выше.

Некоторые аспекты взаимодействия дознавателя (следователя) и защитника при производстве следственных действий.

Эффективность участия защитника на предварительном следствии или в ходе дознания во многом определяется характером его взаимоотношений со следователем или лицом, производящим дознание. Эти взаимоотношения прежде всего основываются на положениях уголовно-процессуального законодательства.Однако, закон регулирует далеко не все возникающие в процессе расследования вопросы, нередко толкуемые по-разному, что часто приводит к конфликтным ситуациям межу защитником и лицом, ведущим производство по уголовному делу.

Уголовно-процессуальный кодекс предоставляет защитнику довольно широкие права при осуществлении им своей деятельности на стадии предварительного расследования. Однако, в ряде случаев порядок реализации этих прав в законе не регламентируется, в связи с чем на практике возникает ряд спорных вопросов, требующих разрешения.

При участии в следственных действиях адвокаты часто являются лишь своеобразными понятыми, играют роль статистов, так как любая их активность пресекается следователем либо дознавателем.

В подобной ситуации, на наш взгляд, виноват по большей части не следователь, а сам защитник, который, обладая широкими процессуальными

127

полномочиями, не реализует их. Например, защитник может просить следователя (дознавателя) уточнить неясные положения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого или в протоколе задержания, заявить ходатайство о перепредъявлении обвинения, задать вопросы, которые он считает необходимыми и т.д. Следователь в данном случае может лишь отвести наводящие или этически некорректные вопросы, определить время, когда интересующие защитника вопросы могут быть заданы.

Активное участие защитника в расследовании безусловно способствует охране прав граждан, укреплению законности и улучшению качества предварительного расследования. Однако, следователю и дознавателю необходимо учитывать, что защитника с точки зрения доказывания интересуют лишь обстоятельства, опровергающие или смягчающие ответственность его подзащитного.

Тем не менее, предположения, выдвинутые защитником, то есть версии защиты, должны быть приняты следователем (дознавателем) к проверке, оценке и использованию, так как закон требует от него объективного, всестороннего и полного исследования имеющихся по делу доказательств. Недооценка позиции обвиняемого и его защитника, априорное отношение к приводимым ими доказательствам лишь как к средству уйти от ответственности ведут нередко к необоснованному отклонению представленных ими доказательств.

На основе анализа практики расследования преступлений, отнесенных к компетенции таможенных органов, можно привести для примера некоторые версии защиты. При невозвращении из-за границы средств в иностранной

128

валюте (ст. 193 УК РФ) они могут ссылаться на несостоятельность иностранного контрагента, на несоответствие количества и качества товара условиям поставки, в связи с чем инопартнером снижена оплата за товар; при «вещной» контрабанде (ч.1 ст. 188 УК РФ) - на то, что при пересечении таможенной границы таможеннику были предъявлены необходимые для таможенного оформления документы, а тот в силу своей недобросовестности ничего не оформил. При этом обвиняемый утверждает, что вместе с ним границу пересекал некий гражданин, местонахождение которого он не знает, но который может подтвердить его показания. Обязанность доказывания лежит на стороне обвинения, а опровергнуть версию защиты в данном случае весьма сложно. Кроме того, вполне вероятно, что обстоятельства, на которые ссылается защита, действительно имели место (особенно характерно это для преступлений по ст. 193 УК РФ).

Принимая во внимание вышесказанное, если следователь или дознаватель отклонили соответствующее ходатайство защиты, то они должны предполагать, что данное ходатайство будет повторено в суде. Поэтому желательно предвидеть реакцию суда на отклоняемое ходатайство.

Лицо, ведущее производство по делу, должно также учитывать, что защитник нередко прибегает к тактике умалчивания о недостатках расследования с тем, чтобы потом заявить о них в суде. При этом защитник рассчитывает, что суд, не имея возможности устранить все указанные недостатки в ходе судебного следствия и в то же время не желая направлять дело на дополнительное расследование, пойдет на компромисс и не назначит

129

подсудимому тяжкой меры наказания, избегая тем самым обжалования своего приговора.

На практике нередки случаи недобросовестного выполнения защитником профессиональных и нравственных обязанностей. При этом следователь (дознаватель) должен указать защитнику на недопустимость его поведения, если это имеет место в ходе следственного действия, в котором участвует защитник. Следственное действие может быть приостановлено и в протоколе указана вызвавшая это причина. О некорректном поведении защитника лицо, ведущее производство по делу, может сообщить в Президиум коллегии адвокатов (после создания адвокатских палат в соответствии с Законом об адвокатуре - в совет адвокатской палаты), который при необходимости принимает дисциплинарные меры вплоть до исключения из коллегии.

В целом тактика взаимоотношений лица, ведущего расследование, с защитником должна строиться по принципу «доверяй, но проверяй», то есть на основе осторожного, осмотрительного доверия, но с постоянным анализом форм, методов и промежуточных результатов деятельности защитника.

Величина вреда, который может быть причинен противоправными действиями защитника, в значительной мере зависит от сочетания двух факторов: момента допуска защитника к участию в деле и момента его свидания с подозреваемым (обвиняемым) наедине.

Важным тактическим средством борьбы с недобросовестным поведением защитника является официальное предупреждение его о недопустимости разглашения данных предварительного расследования, что предусмотрено

130

законом (ч.2 ст. 53, ст. 161 УПК РФ), и отобрание у него подписки о неразглашении с предупреждением об ответственности по статье 310 УК РФ.

Известно, что расширение процессуальных прав одних участников уголовного процесса осуществляется за счет увеличения правовых обязанностей других субъектов судопроизводства. Необходимость надлежащего обеспечения прав и законных интересов лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, привело к тому, что следователям и дознавателям приходится «мириться» с участием защитника на самых ранних этапах производства по делу.

Участие защитника с момента ознакомления подозреваемого с протоколом задержания либо с постановлением об избрании меры пресечения или с момента предъявления обвинения безусловно вызывает определенные трудности в деятельности органов расследования.

Так, при производстве допросов подозреваемых и обвиняемых адвокаты нередко вмешиваются в ответы своих подзащитных, стремясь ответить за них; после заданного вопроса заявляют ходатайства о предоставлении перерыва в следственном действии для выработки совместной с подзащитным позиции; просто покидают следственное действие, если считают это выгодным. В результате, как считают некоторые авторы, при умышленных действиях адвоката, направленных на противодействие расследованию, но не противоречащих действующему законодательству, следователь не может выполнить требования закона и в любом случае существенно нарушит право

131

обвиняемого на защиту, чем впоследствии адвокат может воспользоваться на суде1.

Большое значение для достижения стоящих перед защитником целей имеет его право участвовать в производстве следственных действий в соответствии с п.5 ч.1 ст.53 УПК РФ. Его реализация позволяет защитнику непосредственно воспринимать и оценивать информацию, имеющую значение для дела, в том же объеме, что и следователь (дознаватель). Но участие защитника в следственных действиях может создать для лица, ведущего производство по делу, значительные трудности в применении тактико-криминалистических приемов их производства. Один наводящий вопрос или заявление защитником возражения против тактического приема, использованного следователем, может сорвать намеченную тактику следственного действия.

Проведенное исследование показывает, что задача защитника при участии в следственных действиях прежде всего заключается в том, чтобы выяснить, производится ли конкретное следственное действие в предусмотренном законом порядке и обеспечиваются ли при этом законные интересы и права его подзащитного.

В ходе изучения материалов уголовных дел автором выявлено, что на практике адвокаты в основном принимают участие только в допросах своих подзащитных (в 100% случаев). Значительно реже они участвуют в других следственных действиях: при производстве опознания - по 30% уголовных дел,

Копытов И.Адвокат должен иметь не только права, но и обязанности//Российская юстиция.-1999.-№ 10.- С.37.

132

при следственном эксперименте - по 23% дел. Установлено, что защитники практически не участвуют при производстве выемки, обыска, осмотра, освидетельствования. Количество уголовных дел, по которым защитники участвовали в следственных действиях, производимых без обвиняемого (подозреваемого), составило менее 9%.

Между тем, при опросе дознавателей и адвокатов 63,1% из них признали целесообразность и эффективность участия адвоката во всех следственных действиях, производимых с участием его подзащитного.

Новый УПК РФ предоставил защитнику право собирать и предоставлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи (ч.2 ч.1 ст. 53 УПК РФ). Однако, право защитника на участие в производстве следственных действий не потеряло своего значения.

Безусловно, участие защитника не должно мешать тактике производства допроса или иного следственного действия. В ст.204 УПК РСФСР, регламентирующей участие защитника в производстве дополнительных следственных действий, закреплено правило, в соответствии с которым он имеет право задавать вопросы лицам, дающим показания, только с разрешения следователя. На наш взгляд, «разрешение следователя» следует понимать не как право разрешить или запретить защитнику задавать вопросы, но как право установить момент, когда он может их задать. Поэтому редакцию данной статьи следует толковать не в разрешительном, а скорее в процедурном смысле.

В данной связи необходимо отметить, что новый УПК РФ радикально решил вопрос вмешательства защитника в ход допроса, прямо запретив ему

133

задавать вопросы допрашиваемому лицу и комментировать его ответы. В соответствии со ст. 173 и ч.5 ст. 189 УПК РФ адвокат лишь вправе по окончании допроса делать заявления о нарушении прав и законных интересов подзащитного, которые заносятся в протокол допроса. По мнению автора, данная новелла законодательства вполне оправдана, так как исключает возможность недобросовестного вмешательства адвоката в ход допроса.

На практике нередко возникает вопрос: как действовать, если защитник, участвующий в производстве следственного действия, просит прервать его и предоставить свидание с подзащитным наедине. В литературе высказывалось мнение о том, что в такой просьбе надо отказать, основываясь на положении ст. 38 УПК РФ, устанавливающей процессуальную самостоятельность следователя (Лисицин Р. Что делать следователю, если защитник не явился на допрос// Российская юстиция. 1999. - №6). Согласно данному мнению свидание может быть предоставлено по окончании следственного действия. Данная рекомендация соответствует задаче органов предварительного расследования по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, поскольку препятствует срыву намеченной следователем тактики производства следственного действия, позволяет провести его в полном объеме в установленный срок.

В принципе разделяя приведенную точку зрения, считаем, что она нуждается в некоторых уточнениях. Во-первых, определенная подготовка к следственному действию требуется не только дознавателю и следователю, но и защитнику. Он должен разъяснить подзащитному его права и обязанности в

134

ходе следственного действия, сущность и значение его производства. Защитник должен уяснить для себя позицию, которой собирается следовать подзащитный, ответить на интересующие его вопросы, связанные с предстоящим участием в следственном действии. Поэтому, если до начала следственного действия защитнику не была предоставлена возможность встретиться с обвиняемым (подозреваемым) наедине, следователь (дознаватель), должен предоставить им свидание, прервав производство следственного действия. В соответствии с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый (подозреваемый) должен иметь достаточно времени и возможности для подготовки своей защиты. Следовательно, отказ лица, производящего расследование, в удовлетворении просьбы в данной ситуации должен расцениваться как нарушение права обвиняемого на защиту.

Во-вторых, отказ следователя (дознавателя) в предоставлении свидания с защитником, на котором настаивает сам обвиняемый (подозреваемый), может привести к срыву проведения следственного действия, так как обвиняемый вправе отказаться от дальнейшего участия.

Обобщая сказанное, представляется, что следователь (дознаватель) вправе, не нарушая права обвиняемого на защиту, отказать защитнику в предоставлении свидания с подзащитным во время проведения следственного действия, если до его начала защитнику была предоставлена возможность встретиться с подзащитным наедине, и если о предоставлении свидания не ходатайствует сам обвиняемый (подозреваемый).

135

Праву защитника на участие во всех следственных действиях, проводимых с участием его подзащитного, должна корреспондировать обязанность следователя (дознавателя) своевременно уведомить защитника о времени и месте их производства. Подобная позиция существует в науке уголовного процесса , но это правило нередко нарушается органами предварительного расследования. Более того, некоторые судебные органы признают, что у лица, ведущего производство по делу, нет обязанности извещать защитника о проводимых следственных действиях с участием его подзащитного (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 4. С. 8-9).

Тем не менее, на наш взгляд, анализ ряда норм законодательства позволяет сделать вывод о наличии у лица, производящего расследование, обязанности своевременно уведомить защитника о времени и месте производства следственных действий, в которых он вправе участвовать. Основанием для этого служит ст. 16 УПК РФ, в соответствии с которой следователь (дознаватель) не только обязан разъяснить обвиняемому (подозреваемому) его права, но и обеспечить возможность осуществления этих прав. Защитник сможет реализовать свое право участвовать в следственных действиях только заранее зная о том, где и когда состоится следственное действие. Поэтому уведомление защитника о времени и месте производства следственных действий, на наш взгляд, следует рассматривать как обеспечение ему возможности осуществить свое право на участие в доказывании по делу.

Потокина О.В. Участие защитника в следственных действиях (современные уголовно-процессуальные и тактичемкие проблемы). Автореф. дис.кад.юрид.наук. - М.- 2001. С. 12; Дереберг М.А. Особенности тактики производства следственных действий с участием защитника. Автореф. дис.кад.юрид.наук. - М.- 2001, С. 15.

136

При этом закон не устанавливает каких-либо условий (например, в виде соответствующих ходатайств или заявлений защитника) для выполнения следователем (дознавателем) своей обязанности.

Необходимо отметить, что 23,7 % от опрошенных нами сотрудников отделов дознания таможенных органов информируют защитника о месте и времени производства следственных действий, в которых он имеет право участвовать, лишь при наличии ходатайства об этом, а 1,9 % - вообще не извещают защитника, что совершенно недопустимо. Вместе с тем, положительным моментом нам представляется тот факт, что подавляющее большинство, а именно - 74,4 % дознавателей считают своей обязанностью ставить в известность защитника о планируемых следственных действиях с участием его подзащитного во всех случаях, независимо от того, заявлено ли соответствующее ходатайство.

Однако, в следственной практике нередки случаи, когда защитник, оповещенный о месте и времени производства следственного действия, не является для участия в нем. Мы разделяем озабоченность, высказанную в упомянутой ранее статье И. Копылова, тем, что «нигде не говорится об обязанности выбранного обвиняемым адвоката прибыть на какое-либо следственное действие и принять в нем участие»1.

В случае, когда об участии защитника в следственном действии ходатайствует
подозреваемый (обвиняемый), при неявке защитника

1 Копылов И. Адвокат должен иметь не только права, но и обязанности.// Российская юстиция. -1999. -№ 10. -С.37.

137

следственное действие может оказаться сорванным. Поэтому в данном случае неявку защитника по неуважительным причинам следует расценивать как нарушение им профессиональных обязанностей. Лицо, ведущее производство по делу, в этом случае вправе отреагировать на недобросовестность адвоката представлением в адрес президиума коллегии адвокатов в целях принятия к нарушителю мер дисциплинарной ответственности.

Ответственность следователя (дознавателя) за своевременное производство следственных действий и его процессуальная самостоятельность обусловливают его право провести следственное действие, носящее неотложный характер, в отсутствие защитника, заранее уведомленного о месте и времени его производства. В свою очередь, адвокат, в силу своего профессионального долга, должен соизмерять свои возможности, с учетом занятости выполнением поручений других клиентов, с тем, чтобы не создавать осложнений лицу, ведущему расследование. В связи с этим, на наш взгляд целесообразно для предотвращения срыва следственных действий в подобных ситуациях дополнить УПК нормой о том, что неявка защитника для участия в следственном действии не препятствует его проведению, если последний был своевременно уведомлен об этом.

В целом, на наш взгляд, несмотря на некоторые чисто процедурные трудности, участие защитника в предварительном расследовании, в том числе и на ранних стадиях производства по делу, не может помешать интересам дознания (следствия) в случае качественного и квалифицированного производства расследования. Примечательно, что 83,7 % опрошенных нами

138

дознавателей согласны с данным мнением, но при условии, что защитник использует только процессуальные права, предоставленные ему законом и строго соблюдает адвокатскую этику. К сожалению, указанное условие соблюдается защитниками далеко не всегда, что ведет к возникновению серьезных проблем в ходе предварительного расследования и возникновению конфронтации между следователем (дознавателем) и адвокатом, существенно мешающей объективному и полному расследованию. Однако, данная проблема скорее морального плана и ее разрешением должно заниматься руководство коллегий адвокатов путем повышения контроля за профессиональной дисциплиной членов коллегии.

2.3. Участие защитника в собирании, проверке и оценке доказательств по

уголовному делу Вопрос об отношении защитника к процессу доказывания является одним из самых спорных в уголовно-процессуальной литературе. Широко распространено мнение, что необходимо распространить действие принципа состязательности на стадию предварительного расследования посредством предоставления защитнику права самостоятельно собирать доказательства по уголовному делу1.

у Противники проведения адвокатам «деятельности по сбору доказательств обосновывают свою точку зрения тем, что это может навредить

Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника.//Сб. «Адвокатура и современность». - М. ИГПАН.- 1987.- С.84; Вольский В. Предпроцессуальная деятельность защитника в проектах УПК РФ// Законность.- 1999.- № 8.- С. 48 и др.

139

предварительному следствию, не позволит собрать объективную информацию, адвокат может «подговорить» свидетелей.

Убедительно, на наш взгляд, обосновал целесообразность участия защитника в доказывании И.Л. Петрухин: «Во имя чего защитник должен отказаться от беседы с людьми. Которыми что-то известно по делу? И разве может адвокат игнорировать просьбу своего подзащитного побеседовать с лицами, которые могут опровергнуть или смягчить обвинение?» . Становится непонятным и то, как защитник может осуществлять предоставленное ему законом право ходатайствовать о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц, если он не знает о чем, хотя бы примерно, они будут говорить.

Законодатель при разработке нового УПК РФ поддержал данную позицию и предоставил защитнику право собирать доказательства.

Согласно ч.З ст. 86 УПК РФ, защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) 3) опроса лиц с их согласия; 4) 5) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. 6) 1 Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии.// Советское государство и право. - 1982.-№ 1.-С.9.

140

Как мы видим, опрос лиц адвокатом осуществляется только с их согласия, каждый гражданин вправе сам решать, беседовать ли ему с адвокатом, принуждать его к беседе нельзя. После беседы адвокат должен заявить ходатайство о допросе лица в качестве свидетеля. Такая деятельность защитника не может навредить следствию, так как «у адвоката, в отличие от следователя, нет властных полномочий, поэтому вряд ли его деятельность можно назвать параллельным следствием»1.

Однако, вопрос о так называемом параллельном следствии, когда наряду с органом расследования свое следствие будет вести адвокат, остается спорным. Мы поддерживаем мнение о нереальности и несостоятельности подобной идеи, поскольку параллельное следствие может затруднить установление истины по делу . Особенно наглядно это можно увидеть по уголовным делам в отношении нескольких обвиняемых, где каждый из них имеет своего защитника. В подобной ситуации намного возрастает вероятность того, что адвокаты своими несогласованными действиями принесут подзащитным скорее вред, чем пользу.

При этом, мы считаем, что адвокат при осуществлении функции защиты по уголовному делу в рамках своих полномочий по использованию всех, не запрещенных законом способов и средств, вправе, равно как и любой другой гражданин, обратиться к услугам частного детектива. Однако, помощь

Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника.// Адвокатура и современность. - М. ИГПАН- 1987. -С.85.

Потокина О.ВЛучастие защитника в следственных действиях (современные уголовно-процессуальные и тактические проблемы). Автореф. дис.канд.юрид.наук. - М. -2001.- С. 14.

141

последнего в данном случае должна сводиться только к поиску источников доказательственной информации, полезной для защиты. В случае выявления частным детективом фактических данных, имеющих значение для дела, защитник обязан ходатайствовать перед органом, ведущим предварительное расследование, о допросе новых свидетелей, об истребовании и приобщении к делу новых документов, вещественных доказательств и т.п. Подобные ходатайства должны удовлетворяться следователем (дознавателем) в обязательном порядке. При этом, частный детектив обязан действовать строго в соответствии с положениями закона, регламентирующего деятельность частных детективных и охранных структур. В частности, он должен в течение суток с момента заключения контракта с клиентом письменно уведомить об этом следователя (дознавателя), в чьем производстве находится уголовное дело1.

Кроме того, мы солидарны с мнением2, что защитник вправе привлекать любого специалиста для дачи разъяснений и оказания помощи в получении доказательств в ходе предварительного расследования.

В научной литературе распространено мнение, что участие защитника в процессе доказывания является его правом, а не обязанностью3.«Защитник не обязан что- либо доказывать, он лишь участвует в доказывании, обращая внимание на то, что
противной стороне не удалось доказать виновность.

Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» от 11.03.92 г.// Вестник Верховного Совета РФ.-1992.-№17.-С. 86.

Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РФ./ Под общ. Ред. В.В. Мозякова.- М.: «Издательство «Экзамен XXI».- 2002.- С. 216.

Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследования (в свете осуществляемой судебной реформы). Автореф. дис.канд.юрид.наук.- М.- 1990.- С. 18.

142

Основная задача защиты - требовать доказательств от обвинения»1. Это не распространяется на обязанность защитника по обоснованию выдвигаемых тезисов защиты. Негативная сторона такого подхода состоит, на наш взгляд, в вероятности занятия защитником пассивной позиции (по отношению к доказыванию), что может привести к отсутствию защиты как таковой.

Адвокат, принявший на себя защиту, становится субъектом определенных процессуальных обязанностей, не выполнять которые он не может, так как в этом случае его участие становится бессмысленным. Таким образом, без доказывания защитником обстоятельств, свидетельствующих в пользу подзащитного, не может быть реализована функция защиты.

Рассматривая деятельность защитника по участию в доказывании, автор предлагает классифицировать ее на негативную доказательственную деятельность (установлении ничтожности собранных обвинительных доказательств) и позитивную (самостоятельный сбор доказательств и участие в установлении обстоятельств, смягчающих вину подзащитного и оправдывающих его).

В случае, если предпринятые защитником действия по сбору необходимых для защиты данных (фотосъемка предметов и места происшествия, самостоятельное ведение видеозаписи следственных действий, звукозаписи допросов, затребование заключения специалиста по интересующим его вопросам и т.д.) не
нарушают чьих-либо законных

Гаврилов С.Н. Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе в России. История и современность. Дис… канд.юрид.наук - М. -1998.- С. 132.

143

интересов, результаты таких действий могут быть вполне использованы для осуществления защиты. К примеру, 82,4% опрошенных адвокатов высказались за предоставление им возможности привлечения для ознакомления с материалами дела в необходимых случаях специалиста-консультанта.

Однако, проблема в первую очередь заключается в том, что возложение на защитника бремени доказывания наряду со стороной обвинения нарушает принцип презумпции невиновности, поскольку, согласно ч.2 ст.49 Конституции РФ, обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а соответственно, и его защитник, как лицо, непосредственно представляющее его интересы. То есть, непредставление защитником доказательств, опровергающих либо смягчающих предъявленное обвинение, не должно рассматриваться как доказательство виновности. Доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность, не процессуально-правовая обязанность, а задача, призвание и право защитника.

Вопрос встает вполне категорично: либо защитник обязан доказывать определенные обстоятельства, либо нет. Даже в случае, когда защитник лишь обращает внимание на недоказанность вины, он будет вынужден опровергать доводы обвинения какими либо фактическими данными, что, по сути, не что иное как доказывание.

Круг прав и обязанностей адвоката и его подзащитного не тождествен. Обвиняемый может занять пассивную позицию. Защитник же в силу свих профессиональных обязанностей должен всегда исходить из позиции активной. Именно профессиональная обязанность адвоката, подкрепленная

144

корпоративной ответственность, должна и может влиять на активность позиции адвоката по участию в доказывании.

Права защитника позволяют ему активно вмешиваться в ход расследования в процессе получения и проверки доказательств. В рамках дознания защитник способен осуществлять связь между подзащитным, находящимся под стражей, и заинтересованными лицами, находящимися на свободе, что дает ему возможность влиять на доказательственную базу расследования, а нередко, к сожалению, и разрушать ее посредством тех же заинтересованных лиц, оказывающих давление на очевидцев и потерпевших от преступления, вынуждая их к корректировке своей процессуальной позиции, к даче ложных показаний.

Действующее российское уголовно-процессуальное законодательство не упоминает защитника в числе субъектов, оценивающих доказательства. Однако в теории уголовного процесса общепризнано, что защитник участвует в оценке доказательств, и его позиция не может быть безразличной для следователя, прокурора и суда. Прислушиваясь к суждениям защитника и оценивая их, они получают возможность скорее прийти к правильным выводам и обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела. Тем не менее, и в теории, и на практике значение оценки доказательств защитником явно принижено.

Оценка доказательств осуществляется по нескольким признакам: относимости к делу, допустимости, достоверности и достаточности для принятия законных и
обоснованных процессуальных решений. Оценка

145

допустимости доказательств выделяется из этих признаков тем, что она касается соблюдения одного из конституционных принципов уголовного процесса - недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона (ч.2 ст.50 Конституции РФ). Кроме того, здесь не играет роли внутреннее убеждение как неотъемлемое свойство оценки достоверности и достаточности доказательств. Защитник ставит вопрос о недопустимости доказательства не на основе внутреннего убеждения в том, что допущены какие-то нарушения закона, а при фактическом обнаружении этих нарушений .

На практике такие случаи по большей части возникают при выявлении нарушений следователем (дознавателем) процессуальных норм, регламентирующих собирание и закрепление доказательств. При этом, при заявлении защитника о недопустимости использования доказательства, полученного с нарушением процессуальной формы, не имеет значения, что достоверность полученных данных может и не вызывать сомнений. А вот с этим следователи обычно смириться не хотят и отказывают в удовлетворении ходатайств и жалоб защитника, в которых указывается на недопустимость использования таких доказательств.

Опрошенные нами в ходе исследования адвокаты показали, что на практике часто приходится сталкиваться с такими нарушениями, как отсутствие понятых при производстве осмотра места происшествия; проведение в рамках этого следственного действия фактического обыска; невыполнение правил предъявления для опознания, требующих предоставить

Лобанов А. Оценка защитником допустимости доказательств. // Законность.- 1996.- №6,- С. 42.

146

опознаваемому возможность занять любое место среди других предъявляемых лиц, и аналогичными «формальными» нарушениями правил производства следственных действий. При этом следователи и дознаватели, как правило, считают такие нарушения незначительными и не препятствующими возможности использовать полученные доказательства для обоснования обвинения.

Вопрос о том, любое или только существенное нарушение процессуальных правил получения и закрепления доказательств должно рассматриваться как препятствующее допустимости доказательства, относится к дискуссионным в теории уголовного процесса. Некоторые авторы полагают, что его решение должно зависеть от того, возможно ли исправить нарушения, допущенные при производстве следственного действия . Однако, ни ч.2 ст. 50 Конституции РФ, ни ч.З ст. 69 УПК РСФСР, ни ст.75 УПК РФ, согласно которым доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не упоминают о «существенности» и «неустранимости» нарушения. Поэтому, на наш взгляд, защитник вправе настаивать на недопустимости использования обвинительного доказательства при обнаружении любого отступления от правил, установленных для его получения и фиксации.

’ Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. -М.- 1995.
С. 42; Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказательств.// Законность. 1994. - С. 17.

147

Мы позволим себе не согласиться с мнением В.М. Савицкого о возможной асимметрии допустимости доказательств, т.е о возможном использовании недопустимых доказательств, если они свидетельствуют о невиновности или меньшей степени виновности лица, и о недопустимости их использования для доказательства вины1. На наш взгляд, подход к решению данного вопроса должен быть единообразным. Это прямо вытекает из рассмотренных выше норм законодательства о допустимости доказательств.

В практике осуществления защиты по уголовным делам возражения против признания тех или иных доказательств допустимыми как правило заявляются в судебных стадиях. Это объясняется тем, что защитник знакомится со всеми материалами уголовного дела только по окончании предварительного расследования и лишь на этом этапе может выяснить, получены ли доказательства в соответствии с законом. Однако, по нашему мнению, при обнаружении оснований настаивать на недопустимости использования тех или иных доказательств целесообразно аргументировать свои требования в письменном ходатайстве сразу при обнаружении таких обстоятельств, а не откладывать его заявление до передачи дела в суд.

В рамках расширения процессуальной независимости защитника необходимо, на наш взгляд, наделить его полномочиями самостоятельно, по собственной инициативе обращаться в научно-исследовательские и экспертные учреждения за экспертными заключениями по уголовным делам. Особенно это актуально, когда защитник сомневается в обоснованности и правильности

1 Савицкий В.М. Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе. - М. - 1983. С. 64.

148

заключения эксперта, имеющегося в деле, а следователь отказывает в проведении повторной экспертизы.

Целесообразно также, по нашему мнению (исходя из права, предоставленного защитнику п.З ч.1 ст.53 УПК РФ), ввести в практику деятельности защитника привлечение им по ряду уголовных дел специалистов, обладающих специальными знаниями гражданского, хозяйственного законодательства, а также нормативно- правовой базы в сфере экономики, законов движения финансовых и сырьевых потоков, международного частного права и т.п., способных оценить деятельность конкретного учреждения и его должностных лиц с данной точки зрения.

По ходатайству адвоката-защитника данные специалисты могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовному делу, и их показания будут оцениваться наряду с другими доказательствами, что, безусловно, поспособствует объективному расследованию и рассмотрению дела.

Подобная практика может быть весьма актуальна при расследовании уголовных дел о преступлениях в таможенной сфере. Специфика таможенного законодательства такова, что обязанности субъекта таможенных правоотношений, за нарушение которых он привлекается к уголовной ответственности, регламентируются по большей части не Таможенным кодексом, а массой подзаконных нормативных актов, разобраться в которых под силу лишь специалисту в данной отрасли права. В такой ситуации мнение компетентного лица может существенно помочь суду в установлении истины по делу.

149

Обобщая все вышесказанное, можно сделать вывод, что с введение в действие нового УПК РФ защитник приобретает широкие возможности по доказыванию невиновности своего подзащитного и обстоятельств, смягчающих его вину. Практическое же использование данных возможностей целиком зависит от активности и добросовестности конкретного защитника.

2.4. Ознакомление защитника с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования

Говоря о сущности деятельности адвоката при производстве предварительного расследования, нужно обратить особое внимание на его участие на этапе окончания предварительного расследования. В соответствии со ст. 199 УПК РСФСР, окончание предварительного расследования было возможно в форме составления обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера, либо постановления о прекращении дела, либо постановления о прекращении дела с направлением материалов суд для применения мер административного взыскания.

Новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ст. 225 ввел еще один вариант окончания предварительного расследования - путем составления обвинительного акта ( при осуществлении предварительного расследования в форме дознания).

В момент окончания предварительного расследования путем составления обвинительного заключения или обвинительного акта обвиняемому разъясняется его право знакомиться ос всеми материалами уголовного дела как

150

лично, так и с помощью защитника. При этом, «раздельное ознакомление может иметь место только по просьбе обвиняемого или его защитника» . Иное трактуется Верховным Судом как нарушение права на защиту. Возможен добровольный отказ обвиняемого от услуг защитника при ознакомлении с материалами дела. Однако, «такой отказ, согласно ст. 48 УПК РСФСР, может иметь место только при наличии реальной возможности участия адвоката в деле. Согласие обвиняемого на ознакомление с материалами дела без участия защитника вследствие его неявки не может рассматриваться как добровольный отказ обвиняемого от помощи защитника»2.

В случае неявки избранного защитника в течение пяти суток следователь должен проверить возможность явки защитника, об участии которого просит обвиняемый, а при невозможности его явки предложить участие другого адвоката или при наличии ходатайства обвиняемого - принять меры для явки другого защитника. Новый УПК РФ предусмотрел, что, если обвиняемый отказывается от назначенного защитника, то следователь предъявляет ему материалы уголовного дела для ознакомления без участия защитника, за исключением случаев, когда участие защитника в уголовном деле является обязательным (ст. 215 УПК РФ). Принимая во внимание тот факт, что в соответствии со ст. 51 УПК РФ участие защитника стало обязательным и в том случае, когда обвиняемый (подозреваемый) не отказался от его помощи в

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - № 10.

2 Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - № 4.

151

установленном порядке, вышеуказанная новелла законодательства (вполне разумная, на наш взгляд) теряет свою практическую значимость.

При этом, уголовно-процессуальное законодательство не содержит оснований, которые могут быть признаны уважительными при неявке защитника. На практике это может повлечь возникновение конфликтной ситуации, если адвокат, будучи заранее не предупрежденным о времени выполнения требований ст. 217 УПК РФ, занят в другом процессе либо уехал, а подзащитный отказывается от услуг другого адвоката.

На недопустимость ограничения прав обвиняемого при ознакомлении с материалами дела указал верховный Суд РФ применительно к конкретному уголовному делу: «В ходе предварительного следствия Оларь заявил ходатайство об участии защитника при выполнении требований ст. 201-203 УПК и назвал конкретного адвоката. Однако в связи с занятостью в процессе по другому делу адвокат не смог принять участие при выполнении следователем требований ст. 201-203 УПК РСФСР, и обвиняемый с материалами дела знакомился без участия защитника.

Такой отказ, согласно ст.48 УПК РСФСР, может иметь место только при наличии реальной возможности участия адвоката в деле. В данном случае, как у это видно из материалов дела, обвиняемый реальной защитной обеспечен не был, а согласие обвиняемого на ознакомление с материалами дела без участия защитника вследствие его неявки не может рассматриваться как добровольный отказ обвиняемого от защитника. Таким образом, отказ обвиняемого Оларя от

152

защиты был вынужденным, ему не было обеспечено право на защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона» .

В связи с этим полагаем необходимым в уголовно-процессуальном кодексе закрепить обязанность следователя уведомлять адвоката в письменной форме о месте и времени выполнения требований ст.201 УПК РСФСР (ст. 217 УПК РФ) за пять суток до выполнения данного следственного действия. Временной отрезок в пять суток представляется оптимальным. Поскольку адвокат будет иметь возможность спланировать свой график заранее с учетом данного обстоятельства. Кроме этого, в УПК необходимо закрепить перечень оснований. Которые могут быть признаны уважительными при неявке адвоката (болезнь, отъезд в командировку), и закрепить обязанность адвоката после получения уведомления следователя незамедлительно сообщать ему о невозможности явки в указанный срок. Особенно важна такая процедура в свете положений нового УПК РФ, в соответствии с которыми срок ознакомления со всеми материалами уголовного дела по окончании расследования входит в общий срок предварительного следствия и в срок содержания обвиняемого под стражей (ст.ст. 109, 162 УПК РФ). Это может быть использовано недобросовестным защитником для затягивания следствия с тем, чтобы были нарушены сроки следствия либо обвиняемый был выпущен на свободу ввиду истечения сроков содержания под стражей. На практике с подобными случаями следователям и дознавателям приходится сталкиваться довольно часто.

’ Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - № 4.

153

При выполнении требований ст.217 УПК РФ адвокату и его подзащитному должны быть представлены материалы в прошитом и пронумерованном виде. Кроме того, по требованию адвоката при ознакомлении с материалами дела могут быть представлены и обозрены вещественные доказательства по делу.

Не предъявляются обвиняемому и защитнику вынесенные с согласия прокурора в порядке, установленном ч.9 ст. 166 УПК РФ, постановления о сохранении в целях безопасности тайны данных о личности потерпевшего, свидетеля или иных лиц. Такие постановления приобщаются к материалам уголовного дела в опечатанных конвертах, которые при ознакомлении с делом не вскрываются1.

Зачастую следователи предлагают составление графиков ознакомления с материалами дела, особенно по многоэпизодным делам со значительным количеством обвиняемых по делу, мотивируя это нежеланием допустить волокиту при ознакомлении с делом. Составление подобных графиков не имеет под собой правовой основы, Уголовно-процессуальный кодекс не предусматривает такого процессуального документа, в связи с чем адвокат вправе отказаться подписывать такой график. В соответствии с ч.З ст.217 УПК РФ обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом для ознакомления с материалами уголовного дела. Это является новеллой законодательства, поскольку ст. 201 УПК РСФСР предусматривала

’ Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ./ Под общ. ред.
В.В.Мозякова.- М.: «Издательство «Экзамен XXI».- 2002.- С. 479.

154

возможность установления следователем определенного срока для ознакомления с материалами дела в случае, если обвиняемый и его защитник явно затягивают этот процесс.

Мы считаем, что данное положение законодательства может быть целесообразным только в том случае, если время, затраченное на ознакомление с материалами дела по окончании предварительного расследования не будет входить в срок производства по делу и в сроки содержания под стражей. В противном случае мы получаем ситуацию (довольно часто встречающуюся в следственной практике), когда из-за искусственного затягивания процесса ознакомления с материалами дела недобросовестным адвокатом следователь (дознаватель) не может передать дело в суд и вынужден освобождать обвиняемого из-под стражи (по истечении предельных сроков содержания), после чего обвиняемый скрывается от правосудия. Данная проблема существует давно, и новый УПК РФ, на наш взгляд, не только не решил ее, но в некотором роде усугубил.

УПК РСФСР предоставлял адвокату и его подзащитному право при ознакомлении с материалами уголовного дела выписывать из него любые сведения в любом объеме. Однако, в связи с большим объемом и сложностью уголовного дела производить выписки из него довольно затруднительно. Новый УПК РФ учел достижения технического прогресса в данном направлении и позволил, наконец, снимать копии с документов с помощью технических средств (ч.2 ст. 217 УПК РФ). Наличие копий в распоряжении адвоката позволит ему более рационально
построить защитительную

155

деятельность. При этом, мы полагаем, что, если адвокат участвует в предварительном расследовании по соглашению, то копирование материалов по его ходатайству или ходатайству подзащитного должно осуществляться за счет средств, предоставляемых адвокатом либо обвиняемым. Если же защита осуществляется по назначению органа предварительного расследования, то исполнение копий должно производиться за счет средств государственного бюджета. Автор отдает себе отчет в том, что в настоящий момент реализация положения об исполнении копий за счет государства трудно реализуема. Но в то же время считаем недопустимым предоставить право иметь копии материалов дела только тем обвиняемым, которые имеют для этого финансовую возможность. Это будет являться нарушением конституционного принципа равенства всех перед законом. Мы считаем возможным внести предлагаемую норму в ст. 217 УПК РФ, и в случае, когда исполнение копий производится за счет государственного бюджета, взыскивать в дальнейшем затраченные средства с осужденного в доход государства.

Важным моментом в работе адвоката при ознакомлении с материалами дела является заявление им ходатайств. Полагаем, что адвокату следует избегать заявления устных ходатайств, заносимых в протокол ознакомления с материалами дела. Наиболее желательная форма заявления ходатайств -письменная, поскольку в этом случае у адвоката и его подзащитного больше возможностей для обоснования своих требований и контроля за разрешением заявленного ходатайства.

156

Статья 201 УПК РСФСР предусматривала, что «по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела следователь обязан спросить их, ходатайствуют ли они о дополнении следствия и чем именно». Вместе с тем формулировка ст. 202 УПК РСФСР, регламентирующая права защитника при ознакомлении с материалами дела, гораздо шире и больше отвечает тем целям и задачам, которые ставятся при ознакомлении с материалами уголовного дела. Анализ вышеназванных статей позволяет констатировать, что осуществление обвиняемым защиты самостоятельно, без участия защитника, фактически ущемлялись его права, поскольку из текста ст. 201 УПК РСФСР следовало, что обвиняемый может ходатайствовать лишь о дополнении следствия. Участие же защитника может обеспечить заявление ходатайств и по другим вопросам (например, об изменении меры пресечения).

Это противоречие было устранено в новом УПК РФ. Согласно ч.4 ст. 217 УПК РФ, «по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления». Подобная редакция предполагает, что как обвиняемым, так и защитником могут быть заявлены ходатайства по любым вопросам, имеющим значение для дела.

Другой немаловажной проблемой является вопрос о сроке заявления адвокатом ходатайств после ознакомления с материалами уголовного дела и сроке на обжалование постановления об отказе в удовлетворении ходатайства, поскольку на практике нередко происходит ущемление прав адвоката и его подзащитного.

157

Вопрос о сроках заявления ходатайств защитником при ознакомлении с материалами уголовного дела и, в случае необходимости, сроках обжалования отказа в удовлетворении ходатайств рассматривался в работах ряда ученых.

«Способы ведения следствия, связанные с нарушением права на защиту, выражались в создании условий, затрудняющих заявление ходатайств обвиняемым и его защитником или мешающих обжалованию ими отказа в ходатайстве. В УПК РСФСР не содержатся нормы, указывающие в течение какого времени после ознакомления с материалами дела обвиняемый и его защитник могут заявить ходатайство, в какой срок оно должно быть рассмотрено и получено сообщение о принятом решении. Нет и запрета направлять дело в суд, пока рассмотрение ходатайства не закончено. В результате при подаче защитником письменного ходатайства ему иногда сообщают, что дело уже направлено в суд. Еще чаще подобного рода сообщения защитник получает одновременно с отказом в ходатайстве»- считает А. Леви (Защитник на предварительном следствии.// Законность. 1993. С 35).

По мнению В.Шимановского, «на практике обвиняемые и другие участники процесса нередко искусственно лишаются возможности заявить ходатайства. Так бывает при фактическом совпадении во времени момента предъявления обвинения и объявления об окончании предварительного следствия, а также при недостаточно полном и четком разъяснении участникам процесса права на заявление ходатайств. Это приводит к тому, что основная масса ходатайств заявляется лишь при выполнении требований ст.ст. 200-201 УПК РСФСР. По
многим из них следователи, ограниченные дефицитом

158

времени, оставшегося до окончания срока следствия, необоснованно отказывают в удовлетворении ходатайства» .

Представляется интересной точка зрения по этой проблеме В.М. Савицкого : «Один из способов защиты прав обвиняемого - принесение защитником жалобы прокурору на отказ следователя в удовлетворении ходатайства защитника или обвиняемого о дополнении материалов следствия. Из анализа следственной практики видно, что адвокаты редко обращаются с такими жалобами. Объясняется это тем, что в законе нет достаточных гарантий, которые обеспечивали бы своевременное разрешение жалобы. Дело в том, что подача жалобы не приостанавливает действий следователя, который, отказав в удовлетворении ходатайства, не ожидает разрешения жалобы прокурором, а составляет обвинительное заключение и направляет законченное производство прокурору. На практике жалоба попадает прокурору чаще всего тогда, когда дело уже находится в суде».

Мы разделяем справедливость суждений процитированных нами авторов по данной проблеме. Следует отметить, что новый УПК РФ частично решил изложенные выше проблемы, установив обязанность следователя (дознавателя) разрешать ходатайство непосредственно после его заявления, а в случае невозможности принятия немедленного решения - не позднее 3-х суток со дня

1 Шиманский В. Ходатайствам участников уголовного процесса - максимум значения.// Российская юстиция.- 1995. -№ 10.-С.18. -

2 Савицкий В.М. Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе. - М.- 1983. -С. 189.

159

заявления (ст. 121 УПК РФ). Однако данные нормы закона не решают вопроса создания следователем искусственного дефицита времени на заявление ходатайств и т.п. проблем. На наш взгляд, установленный законом срок принятия решений по ходатайству следователем и, в случае необходимости, прокурором (3 суток со дня получения жалобы, а в исключительных случаях -до 10 суток) также не должен включаться в общий срок предварительного следствия, а должен входить в пятидневный срок, установленный ст. 221 УПК РФ для принятия решения прокурором по делу, поступившему с обвинительным заключением.

Эффективным способом обеспечения права на защиту явилось бы, по нашему мнению, введение в российское уголовно-процессуальное законодательство нормы, аналогичной имеющейся в законодательстве Германии - в соответствии с законом «Об изменении уголовного судопроизводства» от 19.12.1964 года обвиняемый имеет право на «шлюсгехер» (заключительное заслушивание обвиняемого прокурором). «Согласно этой новелле после того, как прокуратура пришла к выводу о возможности возбуждения публичного обвинения путем составления обвинительного акта, она отмечает об окончании дознания в материалах дела… Сообщает об окончании расследования обвиняемому, его защитнику и предоставляет им возможность в течение установленного срока заявить ходатайство об истребовании отдельных доказательств или возражение о направлении обвинительного акта в суд. В этом случае обвиняемый имеет

160

право просить прокурора заслушать его мнение о результатах проведенного расследования. На заключительном заслушивании может присутствовать защитник»1.

Полагаем также возможным закрепить в уголовно-процессуальном кодексе право адвоката и его подзащитного после ознакомления с материалами дела, через следователя, дознавателя представить прокурору проект предлагаемого им решения по уголовному делу (по аналогии со ст. 298 УПК РСФСР, предусматривающей право адвоката предложить суду свою формулировку решения), который будет передаваться в суд вместе с уголовным делом. В зависимости от излагаемого, такое предложение адвоката можно назвать оправдательным, либо смягчающим ответственность заключением.

В предлагаемом им решении адвокат мог бы дать оценку собранным доказательствам на основе их полного, всестороннего и объективного исследования. В результате адвокат имел бы возможность мотивированно изложить свои доводы по оправданию подзащитного либо уменьшения объема инкриминируемых ему деяний. Полагаем, что прокурор после поступления к нему уголовного дела от следователя для утверждения обвинительного заключения, имел бы возможность изучить и проанализировать доводы как стороны обвинения, так и стороны защиты. Это безусловно способствовало бы объективности принимаемого им решения и соответствовало принципу состязательности в уголовном процессе. В дальнейшем, при рассмотрении дела

1 Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. - M.,- 1990,- С.41.

#

161 судом , данно е заклю чение адвок ата может сыгра ть немал оважн ую роль для

объек тивно го разре шения дела.

162

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

Обобщая все вышеизложенное в настоящем диссертационном исследовании и исходя из анализа исследованных правовых источников, нужно в первую очередь сказать, что, несмотря на широкий научный интерес к проблемам участия защитника в стадии предварительного расследования и внесения существенных изменений в действующее уголовно-процессуальное законодательство, остаются нерешенными целый ряд проблемных вопросов, связанных с обеспечением прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве.

Следует признать, что при честном и добросовестном осуществлении адвокатом- защитником своих процессуальных прав и обязанностей следователи и дознаватели не должны видеть в них противников.

В контексте рассмотренных в диссертационном исследовании проблем полагаем необходимым также обратить внимание на вопрос о возвращении дел на дополнительное расследование, поскольку это является своего рода наглядной иллюстрацией результатов предварительного расследования.

Нами проанализирована практика возвращения на дополнительное расследование уголовных дел (в том числе о преступлениях, отнесенных к компетенции таможенных органов) Головинским районным судом г. Москвы за период с 1996 по 2000 год.

163

Год Количество дел, возвращенных на доследование Количество дел, возвращенных по мотиву нарушения права на защиту Процент дел, возвращенных по мотиву нарушения прав на защиту по отношению к общему количеству дел 1996 23 4 17,4% 1997 17 6 35,3 % 1998 22 7 31,8% 1999 17 4 23,5 % 2000 24 7 30,4 % Таким образом, из общего числа возвращенных судом дел на дополнительное расследование в среднем около одной трети из них возвращается в связи с нарушением права на защиту в ходе предварительного расследования, что вызвано как некачественным следствием, так и пассивностью адвокатов, оставлением ими без должного реагирования всех нарушений прав подзащитных в ходе производства по делу. При этом, нужно иметь ввиду, что на дополнительное расследование судом направляются дела только при существенном нарушении прав обвиняемого, а ряд нарушений остается без должной реакции со стороны суда.

Мы в своей работе попытались проанализировать существующие коллизии и пробелы законодательства и внести свои предложения по их устранению, а также дать некоторые практические рекомендации по применению норм законодательства как защитниками, так и лицами, ведущими предварительное расследование.

  1. Исходя из анализа различных категорий лиц, допускаемых новым УПК РФ к защите в уголовном судопроизводстве, с точки зрения возможности

164

эффективного осуществления ими функций защитника и в целях устранения существующего «двойного стандарта», автор предлагает определиться с процессуальным статусом и функциями близких родственников и иных лиц, допускаемых в судебные стадии, обозначив их другим термином, нежели защитник, соответствующим их компетентности и задачам, которые они могут реально выполнять в уголовном процессе (например: “представитель обвиняемого”), с тем, чтобы они участвовали в уголовном судопроизводстве наряду с профессиональным защитником.

Функции же защитника должны выполнять только адвокаты, поскольку они единственные в настоящий момент могут обладать знаниями и практическими навыками, необходимыми для выполнения данных функций, а также нести дисциплинарную ответственность за нарушение корпоративных и этических норм.

  1. Автор также считает необоснованным исключение из перечня оснований обязательного участия защитника случая, когда между интересами лиц имеются противоречия, и хотя бы одно из них имеет защитника. Практика показывает, что такие противоречия возникают и зачастую сохраняются на протяжении всего уголовного судопроизводства, в том числе и на стадии предварительного расследования. По мнению диссертанта, было бы целесообразно не только сохранить положение п.6 ч.1 ст.49 УПК РСФСР в новом УПК РФ, но и распространить данное правило, касавшееся ранее только стадии судебного разбирательства, на предварительное следствие и дознание.

165

  1. Кроме того, мы полагаем неудачной формулировку п.1 чЛ ст.51 УПК РФ, которая устанавливает, что участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным, если “подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника” в установленном законом порядке, так как принятие обвиняемым (подозреваемым) того или иного решения представляет собой волевой акт, выражающийся в активном проявлении желания иметь защитника или в отказе от него, в том и другом случае находящий свое отражение в процессуальных документах.

Исходя из этого, мы предлагаем следующую редакцию п.1 ч.1 ст. 51 УПК: “подозреваемый, обвиняемый изъявляет желание иметь защитника”. Данная формулировка, не ущемляя права обвиняемого (подозреваемого) на защиту, исключит крайне нецелесообразную с практической точки зрения необходимость для следователя (дознавателя) обеспечивать участие защитника фактически по всем делам, независимо от реальной потребности в его участии, которая следует из действующего положения п.1 ч.1 ст. 51 УПК.

  1. Кроме того, автор считает, что защита не должна быть принудительной. Во всяком случае, в отношении психически нормальных, полностью дееспособных лиц, считающих возможным защищать свои права самостоятельно. Это относится к лицам, обвиняемым в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь. Если данные лица считают участие защитника ненужным, то это их право, поскольку они способны объективно оценивать сложившуюся

166 ситуацию, грозящее им наказание, свои возможности и нести ответственность

за свои решения. Навязывание услуг защитника в подобной ситуации нам

кажется неуместным, хотя законодатель по всей вероятности в данном случае

исходит из гуманных побуждений. Исходя из указанных соображений,

диссертант предлагает исключить данное обстоятельство из перечня оснований

обязательного участия защитника.

  1. Исходя из анализа различных подходов к вопросу определения процессуального статуса защитника с точки зрения стоящих перед ним задач, объема его прав, обязанностей и процессуальной самостоятельности, автор делает вывод о том, что адвокат-защитник сочетает в себе полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу. То есть, процессуальная самостоятельность защитника весьма условна и ограничена рамками функции защиты. Таким образом, если с точки зрения предоставленных ему прав защитник является самостоятельным субъектом уголовно- пройессуальной деятельности, то наложенные на него законом обязанности ограничивают эту самостоятельность, направляя ее в строго установленное русло - защиту обвиняемого.

  2. Диссертант обращает особое внимание на существенное значение в структуре процессуального положения защитника его свидетельского иммунитета, обеспечивающего конфиденциальность информации, полученной адвокатом-защитником в процессе оказания квалифицированной юридической помощи - независимо от времени и обстоятельств ее получения.

167

Это особенно актуально при производстве по делам, отнесенным к компетенции таможенных органов, поскольку в данном случае нередко уголовному судопроизводству предшествует производство административное, в ходе которого адвокат, выполнявший обязанности представителя по административному делу, может стать обладателем информации, оглашение которой при уголовном преследовании может причинить существенный вред интересам его подзащитного.

  1. Рассматривая вопрос момента вступления защитника в уголовное дело,

автор в первую очередь определяет время вступления адвоката в дело при

задержании лица, так как по большей части дел, возбуждаемых таможенными

органами (54,5%), защитник участвует именно с момента задержания. На наш

взгляд, поскольку закон тесно увязывает допуск защитника с разъяснением

задержанному его прав, в УПК необходимо установить норму, согласно

которой права задержанного должны быть объявлены ему немедленно после

задержания в письменной форме. Для этого целесообразно было бы

предусмотреть в законе использование при фактическом задержании

специального бланка, в котором будут приведены все права подозреваемого,

предусмотренные ст.46 УПК РФ, время и место задержания, а также пожелания

подозреваемого относительно приглашения защитника либо отказ от

защитника, заверенные подписями задержанного и лица, производящего

задержание. При ходатайстве подозреваемого о предоставлении защитника,

полагаем, правильнее будет отложить объявление протокола задержания и,

соответственно, допрос в качестве подозреваемого, до явки защитника.

168

  1. Рассматривая вопрос о вступлении в дело защитника при возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица и анализируя нормы УПК РФ, регламентирующие данный вопрос, автор усматривает некоторый правовой пробел в определении момента, с которого уголовное дело считается возбужденным, и, соответственно, у подозреваемого возникает право пригласить защитника. Автор аргументировано считает, что уголовное дело должно считаться возбужденным с момента вынесения следователем (дознавателем) постановления о его возбуждении, независимо от момента его утверждения прокурором, со всеми вытекающими последствиями, иначе право подозреваемого на защиту будет нарушено, и предлагает внести в законодательство соответствующие изменения.
  2. Анализируя мнения различных авторов о моменте принятия защиты адвокатом автор приходит к выводу, что защита может считаться принятой после получения ордера, предъявления его следователю (дознавателю) и первой беседы адвоката с подозреваемым (обвиняемым), в ходе которой он убедится в отсутствии обстоятельств, исключающих его участие в деле.
  3. Проанализировав некоторые аспекты взаимодействия дознавателя,

следователя и защитника при производстве следственных действий, диссертант

рекомендует следователю и дознавателю учитывать тот факт, что защитника с

точки зрения доказывания интересуют лишь обстоятельства, опровергающие

или смягчающие ответственность его подзащитного.

Тем не менее, предположения, выдвинутые защитником, то есть версии защиты, должны быть приняты следователем (дознавателем) к проверке, оценке

169

и использованию, так как недооценка позиции обвиняемого и его защитника, априорное отношение к приводимым ими доказательствам лишь как к средству уйти от ответственности, ведут нередко к необоснованному отклонению представленных ими доказательств.

В подтверждение этого автор приводит некоторые примеры версий

защиты по делам, отнесенным к компетенции таможенных органов, которые

при недостатке изначально уделенного им внимания со стороны обвинения

впоследствии весьма сложно опровергнуть.

Автор также делает аргументированный вывод об обязанности следователя и дознавателя заблаговременно извещать защитника о предстоящих следственных действиях, в которых он имеет право участвовать без какого-либо дополнительного ходатайства об этом со стороны защитника.

  1. Рассматривая деятельность защитника по участию в доказывании, автор предлагает классифицировать ее на негативную доказательственную деятельность (установлении ничтожности собранных обвинительных доказательств) и позитивную (самостоятельный сбор доказательств и участие в установлении обстоятельств, смягчающих вину подзащитного и оправдывающих его).

Анализ норм нового Уголовно-процессуального кодекса РФ о предоставлении защитнику права собирать доказательства позволяет сделать вывод о появлении у него широких возможностей по доказыванию обстоятельств, оправдывающих его подзащитного либо смягчающих вину. Он может, в частности, прибегнуть к услугам частного детектива, производить

170

опрос лиц с их согласия, ходатайствовать о допросе компетентных специалистов по вопросам, касающимся специфических отраслей права. Мы также полагаем, что адвокату нужно предоставить право обращаться за заключением независимой экспертизы, которое будет оцениваться наряду с другими доказательствами, в случае, когда он сомневается в правильности проведенной судебной экспертизы, а следователь отказывает в назначении повторной.

  1. Автор приходит к выводу, что и в теории, и на практике значение оценки доказательств защитником явно принижено.

При оценке доказательств защитником не играет роли его внутреннее убеждение как неотъемлемое свойство оценки достоверности и достаточности доказательств. Защитник ставит вопрос о недопустимости доказательства не на основе внутреннего убеждения в том, что допущены какие-то нарушения закона, а при фактическом обнаружении этих нарушений.

При решении вопроса об исключении из уголовного дела ненадлежащих доказательств по инициативе защитника следует принимать во внимание, что ни ч.2 ст. 50 Конституции РФ, ни ч.З ст. 69 УПК РСФСР, ни ст.75 УПК РФ, согласно которым доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не упоминают о «существенности» и «неустранимости» нарушения. Поэтому, на наш взгляд, защитник вправе настаивать на недопустимости использования обвинительного доказательства при обнаружении любого отступления от правил, установленных для его получения и фиксации.

171

  1. Рассматривая процедуру ознакомления защитника и его подзащитного с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования, мы предлагаем закрепить в уголовно-процессуальном кодексе право адвоката по окончании ознакомления представить прокурору, а впоследствии в суд так называемое «оправдательное заключение», выражающее позицию стороны защиты по итогам предварительного расследования, в котором он имел бы возможность мотивированно изложить свои доводы по оправданию подзащитного либо уменьшения объема инкриминируемых ему деяний.

Полагаем, что прокурор после поступления к нему уголовного дела от следователя для утверждения обвинительного заключения, имел бы возможность изучить и проанализировать доводы как стороны обвинения, так и стороны защиты. Это безусловно способствовало бы объективности принимаемого им решения и соответствовало принципу состязательности в уголовном процессе, реализуя его в стадии предварительного расследования.

В целом можно сделать вывод, что остается еще масса неразрешенных проблем, касающихся участия защитника в стадии предварительного расследования, которые мы не имеем возможности охватить ввиду ограниченности рамок диссертационного исследования.

В частности, скорейшей и особенно тщательной разработки требует порядок оказания бесплатной юридической помощи адвокатами и обеспечения участия в уголовном деле защитников по назначению (в свете положений нового Закона об адвокатуре).

172

Резюмируя все вышеизложенное, необходимо сказать, что Новый Уголовно- процессуальный кодекс РФ и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», принятия которых с таким нетерпением ожидали, разрешив ряд существовавших ранее вопросов, поставили множество новых, часть из которых мы постарались рассмотреть в нашем диссертационном исследовании и предложить пути решения.

173

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ I. Нормативные источники

1.1 Конституция Российской Федерации. - М., 1999. 1.2 1.3 Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. - М., 1999. - 613 с. 1.4 1.5 Уголовно-процессуальный кодекс РФ. - М., 2002. - 398 с. 1.6 1.4 Уголовный кодекс Российской Федерации. - М, 1996. - 824 с.

1.5 Таможенный кодекс Российской Федерации. - М.: «Спарк», 1996. - 624 с. 1.6 1.7 Кодекс РФ об административных правонарушениях - 30.12.2001. № 195-ФЗ. 1.8 1.9 Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Пер, с англ. - М.: ИПЦ “Финансы”, 1996. 1.10 1.11 Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, се- мейным и уголовным делам 1993 г. (государств - участников СНГ) // СЗ РФ. -1995.- №17.-Ст.1472. 1.12 1.13 Всеобщая декларация прав человека.// Международное право и внутригосударственное законодательство. Спб. 1994. 1.14 1.10 Европейская конвенция о защите прав и свобод человека.// Адвокат. 1995. № 2-3.

1.11 Федеральный закон от 20.03.2001 № 26-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР». 1.12 1.13 Федеральный закон от 29.05.2002 № 58-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ». 1.14 1.13 Федеральный закон от 24.07.2002 № 98-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ».

174

1.14 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». 1.15 1.16 Федеральный Закон РФ от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности» 1.17 1.18 Закон РФ от 11.03.92 г. «О частной детективной и охранной деятельности в РФ». 1.19 1.20 Положение об адвокатуре, утв. Законом РСФСР от 20.11.80 г. 1.21 1.22 Постановление Совмина - Правительства РФ от 07.10.1993 г.// Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993, № 41, С.3927. 1.23 1.24 Положение о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства, утв. Министерством юстиции РФ 27.01.1994 г. 1.25 1.26 Инструкция Генеральной прокуратуры и Министерства внутренних дел РФ от 14.12.94 «О едином учете преступлений, лиц их совершивших, движения уголовных дел». 1.27 1.28 Указание Генерального прокурора РФ № 38/36 от 18.06.98 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при продлении сроков предварительного следствия, дознания и содержания обвиняемых под стражей». 1.29 1.30 Представление № 23д-5-98 от 02.07.98 «Об устранении нарушений законов при расследовании и раскрытии преступлений» 1.31 1.32 Приказ Генерального прокурора РФ № 10 от 21.02.95. «Об организации прокурорского надзора за расследованием и раскрытием преступлений». 1.33

175

1.24 Приказ Таможенного комитета СССР № 49 от 9 августа 1991 года «О методических рекомендациях по организации дознания в таможенных органах СССР по делам о контрабанде». 1.25 1.26 Письмо ГТК РФ № УБТП-11 -13/429 от 16.02.96г. «О необходимости строгого соблюдения таможенными органами требований уголовно-процессуального законодательства». 1.27 1.28 Письмо ГТК РФ № 11-01/2252 от 12.05.97г. «О необходимости укрепления отделов дознания». 1.29 1.30 Письмо ГТК РФ № 11-01/2576 от 30.05.97г. «О необходимости исполнения таможенными органами установленного порядка представления процессуальных документов по уголовным делам». 1.31 1.32 Письмо ГТК РФ № 11-01/526 от 11.02.97г. «О направлении методического пособия». 1.33 1.34 Письмо ГТК РФ № 11-01/4108 от 01.0698г. «О состоянии дознания за 1 квартал 199 8 год а». 1.35 1.36 Письмо ГТК РФ № 11-01/9144 от 08.12.98г. «О направлении письма Следственного комитета МВД Российской Федерации». 1.37 1.38 Письмо ГТК РФ № 26-12/7636 от 13.10.98г. «О проведении сверок по уголовным делам, возбужденным таможенными органами». 1.39 1.40 Письмо ГТК РФ № 11-01/7859 от 21.10.98г. «О предоставлении отчетов». 1.41 1.42 Письмо ГТК РФ № 01-15/12228 от 10.06.98г. «О направлении Постановления Конституционного суда РФ 29 апреля 1998г.». 1.43

176

1.34 Письмо ГТК РФ № 11-01/7465 от 05.10.98г «О соблюдении требований Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 27.05.98». 1.35 1.36 Письмо ГТК РФ № 11-03/0782 от 29.0199 «О предоставлении отчетов». 1.37 1.38 Указание № 01/14/584 от 08.05.97 «О проверке состояния дел в таможенных органах по привлечению лиц к уголовной ответственности». 1.39 1.40 Разъяснение Главного информационного Центра МВД РФ № 34/4-198 от 05.08.96 «О порядке учета преступлений компетенции таможенных органов». 1.41 1.42 Правоохранительная деятельность российских таможенных органов. Практика таможенной работы. Таможенные ведомости. № 9, 1997. 1.43 1.44 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31.10.95 г. 1.45 1.46 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 04.0590 г. № 4 «О практике рассмотрения судами РСФСР дел об ограничении дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими веществами». 1.47 1.48 Постановление Конституционного Суда РФ от 28.01.97 г. по делу о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР. 1.49 1.50 Постановление Конституционного Суда РФ от 23.03.99 №5-п «По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части 1 ст.218 и ст.220 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью «Моноком». 1.51 1.52 Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 г. № 11-П. 1.53

177

1.44 Определение Конституционного Суда РФ № 128-0 от 6.07.2000 г. по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 ч.2 ст.72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР. 1.45 1.46 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 г. №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия». 1.47 1.48 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1973. № 4. 1.49 1.50 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1976. № 5. 1.51 1.52 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1977. № 4. 1.53 1.54 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1980. № 4. 1.55 1.56 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1982. № 6. 1.57 1.58 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1983. № 4. 1.59 1.60 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 6. 1.61 1.62 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 9. 1.63 1.64 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1989. № 5. 1.65 1.66 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1989. № 9. 1.67 1.68 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 12. 1.69 1.70 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1991. № 10. 1.71 1.72 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 1. 1.73 1.74 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 4. 1.75 1.76 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 5. 1.77 1.78 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 6. 1.79

178

1.62 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 10. 1.63 1.64 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. №11. 1.65 1.66 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 4. 1.67 1.68 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1. 1.69 1.70 Бюллетень ГСУ МВД СССР. 1990. № 63. 1.71 1.72 Устав уголовного судопроизводства 1864: Судопроизводство и уголовный процесс России: 1864 год: Сборник нормативных актов.-Воронеж. Издательство Воронежского государственного университета 1997г. 1.73 II. Монографии, учебные и учебно-методические пособия.

2.68 Абджуллаев М.И. Международное право и внутригосударственное законодательство. - СПб. 1994.

2.69 Аврах Я.С. Психологические проблемы защиты по уголовным делам.-Казань. 1978. 2.70 2.71 Адаменко В.Д. Советское уголовно-процессуальное представительство.- Томск. 1978. 2.72 2.71 Адаменко В.Д., Тюрин Г. Охрана прав и интересов граждан в сфере борьбы с преступностью, как конституционное положение. Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью.- Иваново. 1980.

2.72 Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. - Томск. 1983.

2.73 Акинча Н.А. Подозреваемый и обвиняемый на предварительном следствии.-Саратов, 1964.

2.74 лексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса.- ВГУ, Изд-во Воронежского Университета, 1980.

179

2.75 Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса.- М. 1969. 2.76 2.77 Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж. 1995. 2.78 2.79 Баев О.Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон. Воронеж. 1977. 2.80 2.81 Баев О.Я. Конфликтные ситуации на предварительном следствии. Воронеж. 1984. 2.82 2.83 Барщевский М.Ю. Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура.М.,1995. 2.84 2.85 Бекешко СП., Матвиенко Е.А. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Минск, 1969. 2.86 2.87 Блинов Н.М., Крашенинников В.М., Есипов В.М. Финансовое расследование: принципы, методы анализа, практика. Учебное пособие.- М.:РИОРТА, 1997. 2.88 2.89 Бойцова В.В. Служба защиты прав человека и гражданина. М., 1996. 2.90 2.91 Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев. 1991. 2.92 2.93 Васильев В.Л. Юридическая психология. М, 1991. 2.94 2.95 Васильев Д.М. Проблемы охраны прав и интересов обвиняемого. Кемерово. 1983. 2.96 2.97 Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики. СПб., 1895. 2.98 2.99 Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного раследования (в свете осуществляемой судебной реформы). Автореф. канд. дисс- М., 1990. 2.100

180

2.88 Винавер И. Очерки об адвокатуре/ЛАдвокат в уголовном процессе/ Под ред П.А.Лупинской. МЛ 997. 2.89 2.90 Викторский СИ. Русский уголовный процесс- М.: Юридическое бюро «Городец», 1997. 2.91 2.92 Гаврилов С.Н. Актуальные вопросы организации адвокатуры и уачстия защитника в уголовном процессе в России. История и современность. Дис… канд. юрид. наук. М. 1998. 2.93 2.94 Глоточкин А.Д., Пирожков В.Д. Психическое состояние человека, лишенного свободы. М. 1968. 2.95 2.96 Голяков И.Т. Адвокат в советском уголовном процессе. М., 1954. 2.97 2.98 Горянников А.Г. Адвокат в уголовном процессе. М., 1987. 2.99 2.100 Гробовенко Я.В. Основные черты уголовного процесса европейских стран народной демократии.- МГУ, 1963. 2.101 2.102 Гуляев А.П. Процессуальные сроки в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования.- М.: Юрид. литература, 1976. 2.103 2.104 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1991. 2.105 2.106 Демидов И.Д. Проблема прав человека в современном российском уголовном процессе (концептуальные положения). : Автореф. дис.докт. юрид. наук-М. 1996. 2.107 2.108 Дереберг М.А. Особенности тактики производства следственных действий с участием защитника. Автореф. дис…канд. юрид. наук., М., 2001. 2.109 2.110 Зинатуллин Т.З. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск. 1993. 2.111

181

2.100 Зинатуллин Т.З. Этические основы уголовно-процессуальной деятельности адвоката-защитника: Автореф. дис.канд. юрид. наук. -Ижевск. 1998. 2.101 2.102 Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974. 2.103 2.104 Кобликов С.А. Право обвиняемого на защиту при производстве предварительного следствия. М. 1961. 2.105 2.106 Козыкин А.Ф., Самойленко П.И. Законность и обоснованность возбуждения уголовных дел по фактам противоправного перемещения валютных ценностей через таможенную границу РФ. Учебно-практическое пособие.- М: РИО РТА, 1996, 16 с. 2.107 2.108 Козырев Г.Н. Судебная проверка законности и обоснованности ареста. Н.Новгород, 1994. 2.109 2.110 Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса. Воронеж, 1993. 2.111 2.112 Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступления: важная функция судебной власти.: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. -М. 1998 2.113 2.114 Комментарий УПК РСФСР/Под ред. В.И.Радченко. М., “Юрайт”, 2000. 2.115 2.116 Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РФ./ Под общ. Ред. В.В.Мозякова.- М: «Издательство «Экзамен XXI», 2002 2.117 2.118 Кони А.Ф. Собрание сочинений. М., 1967. Т.4. 2.119 2.120 Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. М., 1967. 2.121 2.122 Конституции буржуазных государств (учебное пособие). М., 1982. 2.123

182

2.112 Конституционное совещание. Стенограммы, материалы, документы. М., 1993. Т.4. 2.113 2.114 Корнеева Л.М., Соловьев А.В., Чувилев А.А. Допрос подозреваемого и обвиняемого. М., 1969. 2.115 2.116 Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России: лекции-очерки. М. 1997. 2.117 2.118 Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М, 1986. 2.119 2.120 Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М, 1986. 2.121 2.122 Ларьков А.Н., Кривенко Т.Д., Куранова Э.Д. Расследование новых видов экономических преступлений. Методические рекомендации для следователей и прокуроров. - М., 1995, 80 с. 2.123 2.124 Либус И.А. Охрана прав личности в уголовном процессе. Ташкент. 1975. 2.125 2.126 Лившиц Е.М., Белкин Р.С. тактика следственных действий. М., 1997. 2.127 2.128 Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. Тверь. 1993. 2.129 2.130 Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М. 1997. 2.131 2.132 Лукашевич В.З. Установление уголовной ответственности в советском уголовном процессе. Л., 1985. 2.133 2.134 Лукашевич В.З. Тактика общения следователя с участниками отдельных следственных действий. Киев. 1989. 2.135

183

2.124 Лукьянов В.В. Уголовно-правовая характеристика контрабанды и ее предупреждения.- ЛГУ, 1982, 35 с. 2.125 2.126 Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве.- М.: Юрид. лит-ра, 1971. 2.127 2.128 Лысак Н.В. Расследование контрабанды. В кн.: Руководство для следователей. ИНФРА-М, М, 1998, 732 с. 2.129 2.130 Макарова З.В. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии. Куйбышев. 1978. 2.131 2.132 Марков А.Н. Очерки по истории таможенной службы.- Изд-во Иркутского университета, 1987. 2.133 2.134 Материалы “Круглого стола” на тему: “Пути совершенствования уголовно- процессуального законодательства в условиях судебно-правовой реформы”, М, 2001. 2.135 2.136 Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). Учебное пособие. - М., 1998, 208 с. 2.137 2.138 Михайленко А.Р. Система правовых свойств уголовно-процессуальных актов.- Проблемы правоведения. Выпуск 50, Киев: изд-во Киевского университета, 1989, с. 103-108, 134 с. 2.139 2.140 Мове А.Л. За кулисами защиты. Заметки адвоката. М., 1993. 2.141 2.142 Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996. 2.143 2.144 Мурадьян Э.М. Право на судебную защиту. М., 1980. 2.145

184

2.135 Навасардян В.Р. Правовые аспекты взаимодействия адвоката-защитника с подосреваемым, обвиняемым и подсудимым. Дис… канд. юрид. наук. СПб. 1999. 2.136 2.137 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР.- Под ред. Божьева П.М., М, 1996. 2.138 2.139 Некрасова М.П. Правовые и нравственно-психологические вопросы судебной защиты. М., 1992. 2.140 2.141 Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. 2.142 2.143 Петуховский А.А. Уголовный процесс. Учебное пособие. М., 1998. 2.144 2.145 Потокина О.В. Участие защитника в следственных действиях (современные уголовно-процессуальные и тактичемкие проблемы). Автореф. дис… канд. юрид. наук. М, 2001. 2.146 2.147 Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел /Под ред. В.В. Найденова, Ю.Н. Шадрина/. М., 1987. 2.148 2.149 Расследование контрабанды: Практическое пособие. - М., Юристъ, 1999, 208 с. /под редакцией проф. К.Ф.Скворцова/. 2.150 2.151 Ратинов А.Р., Ефимова Н.И. Психология допроса обвиняемого. М. 1988. 2.152 2.153 Российская Е.Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском, арбитражном процессе. - М., 1996, 224 с. 2.154 2.155 Савицкий В.М. Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе. М. 1983. 2.156 2.157 Самыгин Л.Д. Расследование преступлений как система деятельности. МГУ. 1989. 2.158

185

2.147 Саркисянц Г.П. Участие защитника на предварительном следствии. Ташкент. 1966. 2.148 2.149 Слепнева И.Е. Проверка судом законности и обоснованности процессуальных решений органа расследования в досудебных стадиях.: Автореф. канд.дисс. - Волгоград, 1998 2.150 2.151 Современные зарубежные конституции (учебное пособие). М., 1992. 2.152 2.153 Соловьев А.Б., Центров Е.Е. Допрос на предварительном следствии. М., 1986. 2.154 2.155 Солодилов А.В. Судебный контроль за проведением следственных действий и решениями прокурора и органа расследования, ограничивающими конституционные права и свободы гражданина в уголовном процессе России.: Автореф. дис.канд. юрид. наук. - Томск, 1999. 2.156 2.157 Стецовский Ю.И. Советская Адвокатура. М, 1989. 2.158 2.159 Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М, 1982. 2.160 2.161 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М, 1988. 2.162 2.155 Стремовский В.Л. Участники предварительного следствия. Ростов, 1966.

2.156 Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М. 1951. 2.157 2.158 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. 1968. 2.159

186

2.158 Строгович М.С. Избранные труды. М., 1991. 2.159 2.160 Строгович М.С. право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М., 1984. 2.161 2.162 Сучков Ю.И. Для охраны внешнеэкономической деятельности СССР нужны новые законы. //Актуальные вопросы уголовного права и процесса. Рукопись//- Калининград, 1990. 2.163 2.164 Судоустройство в РФ. Выпуск 3: Прокуратура РФ. Органы предварительного следствия и дознания.- М.: Юристь, 1996. 2.165 2.166 Тагиров Т.Т., Тагиров Н.Т. Процесуальные, тактические и психологические аспекты следственных действий. Махачкала. 1997. 2.167 2.168 Таможенные расследования. Методические указания. Под ред. Чмеля Г.Н., Скрипника В.К. 2.169 2.170 Тункин Г.И. Основы современного международного права. М., 1956. 2.171 2.172 Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. Под ред. Безлепкина Б.Г.- М., Академия МВД СССР, 1988, с. 16. 2.173 2.174 Угаров Б. У таможенного барьера.- М.: Международные отношения, 1975. 2.175 2.176 Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с приложением постатейно систематизированных материалов. М., 1996. 2.177 2.178 Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ., М., 1990. 2.179 2.180 Францифоров Ю.В. Обвинение как средство обеспечения прав и законных интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве. Автореф. дис.канд. юрид. наук. Саратов. 1998. 2.181

187

2.170 Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск. 1990. 2.171 2.172 Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. 2.173 2.174 Чельцов-Бебутов М.А. Уголовный процесс. М., 1969. 2.175 2.176 Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб. 1995. 2.177 2.178 Чувилев А.А. Привлечение следователем и органом дознания лица в качестве подозреваемого в уголовном процессе. - М.: МВШМ МВД СССР, 1982. 2.179 2.180 Чуфаровский Ю.В. Юридическая психология. М., 1996. 2.181 2.182 Шимановский В.В. Законность задержания лиц на предварительном следствии. Архангельск. 1995. 2.183 2.184 Эйсман А.А. Логика доказывания. М., 1972. 2.185 2.186 Юрченко В.Е. Адвокат в уголовном судопроизводстве. Барнаул. 1982. 2.187 2.188 Якубович Н.А. Окончание предварительного следствия. М., 1962. 2.189 III. Статьи

3.181. Анашкин Г.З. Адвокат: права и проблемы/АЛитературная газета. 1970.- 07 янв.

3.182. Арзуманян Т.М. О фигуре подозреваемого.//Социалистическая законность. 1956, № 10.

188

3.183. Брязгина Л.Г., Лукьянова О.Д., Хасан Б.И. Экспериментальное исследование готовности к взаимодействию в условиях расследования.// Проблемы психологии следственной деятельности. Красноярск. 1986.

3.184. Божьев В.П. Обеспечивается ли обвиняемому право выбора защитника?// Законность. 1998. № 6.

3.185. Бойков А. К проекту УПК Российской Федерации.// Законность. 1992. №2.

3.186. Борзов В. Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту.// Российская юстиция. 1999. № 12.

3.187 Власова Н.А. Пути совершенствования форм досудебного производства в уголовном процессе.// Российский следователь. 2000. № 5.

3.188 Волков В., Подольный Н. Общественный контроль за работой адвокатов.// Российская юстиция. 1999. № 9. 3.189 3.190 Волков В., Подольный Н. Как гарантировать квалифицированную юридическую помощь.// Российская юстиция. 2000. № 9. 3.191 3.192 Вольский В. Предпроцессуальная деятельность защитника в проектах УПК РФ//Законность, 1999,№ 8. 3.193 3.191 Гаврилов Ю. Оперативно-розыскная деятельность по делам о таможенных преступлениях.// Соц. законность, № 5, 1997.

3.192 Галоганов А. Адвокатура в России сегодня.// Российская юстиция. 2000. №9.

3.193 Георгица М., Гамза В. Дознание по делам о контрабанде.// Социалистическая законность, № 4, 1990.

189

3.194 Григорьев Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств.//Российская юстиция. 1995. № 11. 3.195 3.196 Грузд Б., Сайкин Л. И законность, и обоснованность ареста.// Российская юстиция. 1999. № 12. 3.197 3.198 Даев В.Г., Лукашевич В.З., Катькало СИ., Комарова Н.А., Коряковцев В.В., Мартувов М.Н., Мещеряков Ю.В., Сидорова Н.А. За повышение эффективности уголовного судопроизводства в борьбе с преступностью.// Вестник СПбГУ. Сер.6, вып.2 (№ 13). 3.199 3.197 Дмитриев Ю.А., Измайлова Ф.Ш. Проблема контроля и ответственности в деятельности органов государственной власти.// Государство и право. 1996. № 4.

3.198 Доля Е.А. Новая Конституция РФ и уголовно-процессуальная деятельность.// Российская юстиция. 1994. № 4.

3.199 Доля Е.А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе.// Государство и право, № 5, 1996.

3.200 Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования. // Российская юстиция. 1999. № 7.

3.201 Зажицкий В. Таможенные органы - органы дознания. 1994. №11. 3.202 3.203 Заключение по результатм парламентских слушаний «О ходе реализации концептуальных положений судебной реформы в РФ».// Российская юстиция. 1999. №2. 3.204 3.203 Изотова О. Обжалование в суд следственных действий.// Законность. 1996. №6.

190

3.204 Карнеева Л.М., Миньковский Г.М. Особенности пределов доказывания при принятии некоторых процессуальных решений в стадии предварительного следствия. //Вопросы предварительного расследования. Выпуск 4. 1996. 3.205 3.206 Карнеева Л.М. Подозреваемый в советском уголовном процессе// Соц. законность. 1959, № 4. 3.207 3.206 Кипнис Н.М. законодательное регулирование свидетельского иммунитета.// Российская юстиция. 1994. № 3.

3.207 Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 42; Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказательств.// Законность. 1994. № 5.

3.208 Козырев Г. Роль адвоката в судебном контроле за арестами.// Российская юстиция. 1994. № 3.

3.209 Комментарий письма ГТК РФ от 16.01.1998 г. № 01-15/837 «О необходимости соблюдения таможенного и уголовно-процессуального законодательства РФ при производстве процессуальных действий с вещественными доказательствами и документами».//Таможенные ведомости, №4, 1998.

3.210 Конах Е. Расследование с участием защитника по делам лиц, имеющих физические или психические недостатки//Законность. 1994. № 6.

3.211 Концепция законопроекта об адвокатуре нуждается в уточнении.// Российская юстиция. 1999. № 10.

191

3.212 Кореневский Ю. Противоречит ли Конституции прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям.// Российская юстиция, № 1, 1997.

3.213 Копытов И. Адвокат должен иметь не только права, но и обязанности.// Российская юстиция. 1999. № 10.

3.214 Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК-1997.// Российская юстиция, 1997, № 9.

3.215 Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника.//Сб. «Адвокатура и современность». - М.: ИГПАН, 1987.

3.216 Лебедев В.М. Прямое действие Конституции РФ и роль судов.// Государство и право. 1996. №4.

3.217 Леви А. Защитник на предварительном следствии.// Законность. 1993. №9. 3.218 3.219 Лисицин Р. Право на защиту: международные стандарты и российская действительность.// Российская юстиция. 1999. № 6. 3.220 3.219 Лисицин Р. Что делать следователю, если защитник не явился на допрос.// Российская юстиция. 2000. № 6.

3.220 Лобанов А. Оценка защитником допустимости доказательств. // Законность. 1996. №6. 3.221 3.222 Лубшев Ю. Построение защиты, обусловленное особенностями.// Российская юстиция. 1999. № 9. 3.223 3.224 Лукашевич В., Шимановский В. Новые уголовно-процессуальные нормы.// Соц. законность, 1997. № 5. 3.225

192

3.223 Манова Н., Францифоров Ю. Дайте время, чтобы ответить на обвинение.//Российская юстиция. 1999. №6.

3.224 Манова Н. Досудебное производство: реалии и перспективы развития.// Российский следователь. 2000. № 2. 3.225 3.226 Мартинович И. Реформирование адвокатуры в Республике Беларусь.// Российская юстиция. 2000. № 2. 3.227 3.226 Масленникова А. Судебный контроль: от Конституции до УПК.// Российская юстиция. 1995. № 8.

3.227 Москалькова Т. Нравственные истоки уголовного процесса.// Человек и закон, 1997. №4. 3.228 3.229 Обзор статистической отчетности о работе адвокатов РФ за 2000 год.// Адвокат. 2001. №4. 3.230 3.231 Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии.// Советское государство и право. 1982. № 1. 3.232 3.230 Правоохранительная деятельность российских таможенных органов.// Таможенные ведомости, 1997. № 9.

3.231 Руднев В. Преступления в сфере экономической деятельности (уголовно- процессуальные аспекты).// Право и экономика, 1998. № 8.

3.232 Рохлин В., Стуканов А. Борьба с административными правонарушениями - предупреждение преступности.// Соц. Законность. 1998. №7.

3.233 Савицкий В.М. Престиж адвокатуры.// Правда. 22.03.1987.

193

3.234 Савицкий В.М. Последние новеллы УПК: порядок и сроки содержания под стражей.// Российская юстиция. 1997.№ 5.

3.235 Сергеев В. Защищать должно государство.// Российская юстиция. 1999.№5.

3.236 Синайский Э.Д. Развитие этических основ в деятельности адвокатуры// Материалы научно-практической конференции. Л. 1966.

3.237 Смирнов В. Закон об адвокатуре надо принять незамедлительно.// Российская юстиция. 1999. № 5. 3.238 3.239 Стецовский Ю.О. О процессуальной самостоятельности адвоката- защитника// Советская юстиция. 1966. № 16. 3.240 3.241 Стецовский Ю.О. Содержание под стражей: право и прокурорская практика.// Российская юстиция. 1994. № 2. 3.242 3.243 Степанов А. Каким быть закону об адвокатуре?// Российская юстиция. 1994.№ 3. 3.244 3.245 Т.Делла Марра. Уголовный процесс Италии.// Государство и право. 3.246 1994. № 1.

3.242 Фоков А. Участие защитника в стадии судебного контроля.// Российская юстиция. 2000. № 2. 3.243 3.244 Фуллер Лон Адвокат в судебном процессе США.// Российская юстиция. 3.245 1995. № 8.

3.244 Чмель Г. Работа таможни по борьбе с организованной контрабандой.// Соц. законность, 1990. №2.

194

3.245 Чмель Г. О борьбе с организованной контрабандой.// Международный таможенный контроль, 1990. № 1,2.

3.246 Чувилев А. Применение конституционных норм в уголовном судопроизводстве.// Российская юстиция. 1994 . № 2.

3.247 Чучаев А., Иванова С. Уклонение от уплаты таможенных платежей.// Российская юстиция. 1999. № 10.

3.248 Шабардин А. Необоснованный арест не может быть законным.// Российская юстиция. 1999. № 4. 3.249 3.250 Шиманский В. Ходатайствам участников уголовного процесса - максимум значения.//Российская юстиция. 1995. № 10. 3.251 3.250 Шимановский В.В. Сроки содержания под стражей на предварительном следствии: порядок исчисления и продления.// Законность. № 3, 1996.

3.251 Ширшов И., Мотовиловкер Я. Психический недостаток обвиняемого как условие обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве//Советская юстиция. 1983. № 2.

195

Приложение 1

АНКЕТА

для опроса адвокатов по проблемам участия защитника на стадии предварительного расследования

  1. С какого момента Вы чаще всего вступаете в дело ?

с момента задержания по ст. 122 УПК РСФСР;

с первого допроса в качестве подозреваемого;

с момента предъявления обвинения;

иной вариант

  1. С какого момента, на Ваш взгляд, защитник должен быть допущен
    в предварительное расследование ?

с момента задержания или предъявления обвинения (в соответствии с действующим

УПК);

с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

с момента фактического появления в уголовном деле подозреваемого лица,
до

применения мер пресечения или предъявления обвинения;

  1. Какие права защитника Вы наиболее часто используете для определения своей позиции по делу и согласования ее с Вашим подзащитным ?

правом на свидание с подзащитным наедине;

правом на ознакомление с материалами дела в разрешенном УПК объеме;

иными правами и способами :

  1. Необходимо ли, по Вашему мнению, наличие доверительных отношений и полной откровенности (со стороны подзащитного) между защитником и подзащитным для эффективного решения задач защиты ? Почему именно ?

да,

нет,

  1. Считаете ли Вы, что объем прав защитника, закрепленный в УПК, достаточен для эффективной защиты подозреваемого ?

да; нет

  1. Если нет, то укажите, какими правами, на Ваш взгляд, должен быть дополнен правовой статус защитника ?

196

? правом самостоятельно опрашивать свидетелей и предоставлять их
письменные объяснения в качестве доказательств; ? ? правом самостоятельно проводить осмотр места происшествия и предоставлять полученные результаты в качестве доказательств; ? ? правом на производство альтернативной экспертизы и предоставления ее результатов в качестве доказательств; ? ? правом участвовать в производстве следственных действий, о проведении
которых ходатайствовали Вы или Ваш подзащитный; ? ? правом проведения параллельного расследования; ? ? инььми правами ? 7. Ограничивает ли Вас следователь или лицо, производящее дознание в реализации прав защитника ? Если да, то как часто и каких именно прав ?

? нет; ? ? да, ? 8. Обжалуете ли Вы в суд задержание (заключение под стражу) после отказа в удовлетворении подобной жалобы прокурором ? Если да, то как часто судом удовлетворяются подобные жалобы ?

? нет; ? ? да, ? 9. Какие нарушения законности со стороны органов,
осуществляющих предварительное расследование, встречались Вам на практике наиболее часто ?

  1. Способно ли участие защитника повысить эффективность выявления нарушений законности, допущенных в ходе дознания должностными лицами ?

? да; ? ? это возможно только при значительной процессуальной активности самого защитника; ? ? нет; ? 11. Приходилось ли Вам по собственной инициативе отказываться от защиты после получения ордера ? Если да, то по какой причине ?

? нет; ? ? да, т.к. клиент настаивал на выполнении мною противозаконных действий; ? ? да, т.к. клиент выдвигал невыполнимые требования; ? ? да, т.к. клиент не заключил со мной соглашения; ? ? иные причины : ?

197 Приложение 2.

АНКЕТА

для опроса дознавателей органов ГТК РФ по проблемам участия защитника в дознании

Наименование таможенного органа:

  1. Принимают ли защитники участие в дознании по делам, находящимся у Вас в производстве? Если нет, то почему?

? да; ? ? нет ? 2. По каким статьям преимущественно квалифицируются преступления, дела по которым расследуются в Вашей таможне?

  1. Кто преимущественно участвует в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого) по делам, находящимся у Вас в производстве?

? адвокат; ? ? представитель профсоюза или иного общественного объединения; ? ? частнопрактикующий юрист, либо сотрудник негосударственной юридической фирмы; ? ? иные лица

  1. Когда Вы объявляете и разъясняете подозреваемому (обвиняемому) его право на помощь защитника?

? в момент уголовно-процессуального задержания; ? ? немедленно после объявления протокола задержания или постановления о применении меры пресечения; ? ? перед первым допросом в качестве подозреваемого (обвиняемого); ? 5. С какого момента защитник чаще всего вступает в дело?

? с момента объявления протокола задержания или постановления о применении меры пресечения; ? ? с момента предъявления обвинения; ? ? не позднее 24 часов с момента, указанного в ч. 1 ст.47 УПК РСФР; ? ? по истечении 24 часов; ? 6. Может ли помешать интересам расследования участие защитника на ранних этапах производства по делу?

198

? да, это мешает расследованию по всем категориям дел; ? ? да, это может помешать при расследовании наиболее сложных дел; ? ? нет, в случае качественного и квалифицированного производства расследования; ? ? иной вариант ? 7. Разрешаете ли Вы защитнику выписывать из материалов дела необходимые ему для защиты сведения, с которыми он имеет право знакомиться?

? да; ? ? да, когда имеется его письменное ходатайство; ? ? да, когда считаю, что это не может помешать интересам расследования; ? ? нет; ? 8. Информируете ли Вы защитника о месте и времени проведения

следственных действий, в которых он имеет право участвовать?

? да, во всех случаях; ? ? только при наличии соответствующего ходатайства защитника или подозреваемого (обвиняемого); ? ? нет; ? ? иной вариант ? 9. Может ли помешать участие защитника всестороннему, полному и

объективному исследованию обстоятельств дела, при условии

использования им только процессуальных прав, предоставленных ему законом?

? да; ? ? нет; ? 10. Способно ли участие защитника повысить эффективность выявления

нарушений законности, допущенных в ходе дознания должностными лицами ?

? да; ? ? это возможно только при значительной процессуальной активности самого защитника; ? ? нет; ? 11. Какие трудности, связанные с участием защитника в деле, Вам встречаются наиболее часто?