lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Арабули, Джина Тамазовна. - Процессуальное положение и деятельность адвоката- защитника в судебном разбирательстве по уголовно-процессуальному праву России : Дис. ... канд. юрид. наук :. - Оренбург, 2002 176 с. РГБ ОД, 61:03-12/474-6

Posted in:

ОРЕНБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ АГРАРНЫЙ

УНИВЕРСИТЕТ

На правах рукописи

Арабули Джина Тамазовна

Процессуальное положение и деятельность адвоката- защитника в судебном разбирательстве по уголовно- процессуальному праву России.

Специальность 12.00.09 -уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации А.П. Гуськова

Оренбург - 2002

2 ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение 3

Глава 1. Обеспечение обвиняемому (подсудимому) права на защиту в уголовном процессе 11

1.1. Право на защиту как гарантия прав личности 11 1.2. 1.3. Некоторые права подсудимого в судебном разбирательстве 29 1.4. 1.5. Право иметь адвоката-защитника как составляющая 1.6. часть права на защиту 41

Глава 2. Правовая регламентация деятельности адвоката- защитника в стадии судебного разбирательства 62

2.1. Адвокат-защитник. Его процессуальный статус 62 2.2. 2.3. Правовая регламентация деятельности адвоката-защитника по собиранию доказательств 78 2.4. 2.5. Привлечение защитником специалистов на договорной основе и частных детективных предприятий как правомерный 2.6. способ собирания доказательств 96

Глава 3. Расширение прав адвоката-защитника по действующему Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации 105

3.1. Обеспечение защиты подсудимого по делам

с участием анонимного свидетеля 105

3.2. Дополнительные гарантии защиты по делам несовершеннолетних, лиц, страдающих физическими или психическими недостатками, а также не

владеющих языком судопроизводства 138

Заключение.’ 149

Библиографический список использованной литературы 153

Приложение 172

3 Введение.

Актуальность темы исследования. В современных условиях, когда Российская Федерация рассматривает себя как часть мирового сообщества с его правовыми институтами, когда гражданское общество немыслимо без независимого от органов государственной власти и местного самоуправления сообщества профессиональных юристов - адвокатов, поэтапное реформирование национальной законодательной базы характеризует переосмысление принципов, подходов и ценностей как в построении всего уголовного процесса, так и в определении роли, места и статуса такой процессуальной фигуры как адвокат-защитник. Именно на него государство возлагает миссию защиты прав и интересов каждого, кто обвиняется в совершении преступления, поскольку человек становится уязвимым из-за тяжелой психофизической ситуации уголовного преследования, которое должно осуществляться исключительно в рамках закона без каких бы то ни было отступлений.

Рассматривая правовой статус адвоката-защитника, можно охарактеризовать уровень развития всей совокупности общественных отношений, зрелость демократических и правовых основ государства, формирующих условия, способы жизнедеятельности людей, границы свободы человека, координацию поступков и деятельности каждого, предотвращая или разрешая конфликты и противоречия между участниками отношений, а также уголовное судопроизводство, раскрыв при этом, например, такие вопросы: отвечает ли оно требованиям общепризнанных норм международного права, имеет ли демократическую направленность, состязательный характер, снабжено ли механизмами и инструментами обеспеченности тех или иных норм, институтов уголовно- процессуального права. Взаимоотношения государства с индивидами требуют четкой регламентации взаимодействия, определенных моделей поведения во избежание необоснованного проникновения и монополизации государственными структурами всего пространства частных интересов,
жизни, субъективных прав человека.

4 Ориентация на общечеловеческие ценности, приоритет личности, ее прав, свобод обусловливают исследование теоретических и практических основ обеспечения защиты каждому нуждающемуся в ней подсудимому в рамках уголовного процесса, делая ставку на профессионализм, опыт, высокие морально-этические ориентиры адвоката, который, грамотно используя предоставленные ему процессуальным законом способы и средства защиты, может предотвратить противоправное давление как психологическое, так и физическое на подзащитного, способствовать установлению смягчающих наказание обстоятельств или оправдывающих его, стоять на страже его прав и интересов.

Принятие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации 2001 года является важным этапом в привидении законодательства страны в соответствие с принятыми Россией обязательствами, провозглашением себя демократическим, правовым государством, где права человека являются высшей ценностью, и ничто не может служить оправданием их нарушения.

Адвокату-защитнику в разные периоды истории отводились разнообразные, иногда даже полярные роли. Его деятельность была подчинена партийной идеологии и дисциплине, он был сподвижником государственного обвинителя, слугой государства и помощником правосудия, представителем обвиняемого, борцом за правду вне зависимости от своей процессуальной функции защиты и последствий для подсудимого. Сегодня предоставляется возможность правильно определить истинное процессуальное положение адвоката в уголовном процессе, предпосылкой тому должен служить посыл законодателя, заключающийся в формировании круга участников уголовного судопроизводства со стороны защиты с включением в него адвоката- защитника.

Роль и место защитника в стадии судебного разбирательства изучали такие видные дореволюционные ученые как Е.В. Васьковский, И.Я. Фойницкий, процессуальному положению адвоката-защитника в советской и российской юридической литературе уделяют достаточное внимание
В.Д.

5 Адаменко, М.Ю. Барщевский, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, М.А. Гофштейн, А.П. Гуськова, 3.3. Зинатуллин, Ц.М. Каз, Л.Д. Кокорев, Д.П. Котов, Э.Ф. Куцова, A.M. Ларин, П.А. Лупинская, З.В. Макарова, Т.Г. Морщакова, И.Д. Перлов, И.Л. Петрухин, А.Д. Прошляков, Г.М. Резник, В.М. Савицкий, Ю.И. Стецовский, М.С. Строгович, А.Л. Цыпкин, М.А. Чельцов, В.Н. Шпилев и другие.

Научная разработка вопросов правового положения и деятельности адвоката-защитника в судебном разбирательстве сегодня, несомненно, является актуальной, ибо позволяет решить проблемы, которые не только связаны с соблюдением и обеспечением прав данного участника отношений в судебном разбирательстве, но и с уровнем гарантированности права обвиняемого на защиту в уголовном судопроизводстве.

Цель и задачи диссертационного исследования. Целью диссертационного исследования является изучение и анализ правового понятия права на защиту, процессуального статуса адвоката-защитника, комплекса его правомочий. Для этого необходимо решить следующие задачи:

  • определить понятие защиты и отграничить его от близкого по значению понятия охраны;
  • рассмотреть право иметь адвоката-защитника как составляющую часть права на защиту;
  • исследовать основную направленность процессуальной
    деятельности адвоката-защитника;
  • определить полномочия адвоката-защитника, сформулировав
    понятие собирания доказательств различными способами, очерченными законом;
  • выявить степень гарантированности права подсудимого на защиту при участии в уголовном процессе анонимного свидетеля;
  • сформулировать пределы оказания квалифицированной
    юридической помощи со стороны адвоката-защитника с физическими недостатками;
  • изучить судебную практику с целью единообразного понимания
    и недопустимости нарушений в сфере защиты прав подсудимого;

6 - внести предложения по изменению и совершенствованию уголовно- процессуального законодательства для укрепления позиций состязательности и установления механизма реализации всего комплекса прав адвокатом-защитником в стадии судебного разбирательства. Объект
и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие при осуществлении
обвиняемым (подсудимым) права иметь адвоката-защитника как составляющей части права на защиту. Предметом настоящего исследования выступают правоотношения, определяющие процессуальное положение и деятельность адвоката-защитника в судебном разбирательстве.

Методы исследования представляют собой совокупность общенаучных и частно-научных: исторический, системный, сравнительно-правовой, формально-юридический и другие. Использовались при написании работы теоретические положения социологии, философии, медицины, общей теории права, семейного права, трудового права, уголовно- процессуального права и положения, разработанные в зарубежной правовой доктрине. В работе проведено сравнительное исследование законов Российской Империи и действующего законодательства, а также изучен опыт зарубежных стран и Европейского Суда по правам человека, затрагивающий аспекты деятельности, статуса и самостоятельности адвоката-защитника. Предложения и выводы, сделанные в диссертации, основываются на анализе конституционных положений, принятого Уголовно-процессуального кодекса России, толковании норм и институтов вспомогательных контрольных механизмов Совета Европы. Эмпирическая база исследования состоит из результатов обобщения судебной практики: было изучено более 300 уголовных дел, рассмотренных судами г. Челябинска, Челябинской области и Челябинским областным судом; практики деятельности Европейского Суда по правам человека; опубликованных решений Конституционного Суда Российской Федерации, судебной практики Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам.

7

Нормативная база исследования. Выводы, сделанные в работе, основаны на аналитическом исследовании Всеобщей декларации прав человека, Международного пакта о гражданских и политических правах, Венской конвенции о праве международных договоров, Конституции Российской Федерации, Уголовно-процессуальных кодексов РСФСР и Российской Федерации, Законов Российской Федерации «О милиции», «О прокуратуре Российской Федерации», «О статусе судей в Российской Федерации», «Об оперативно-розыскной деятельности», «О частной детективной и охранной деятельности», «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Трудового кодекса Российской Федерации и других. Проанализированы опыт законодательной регламентации деятельности некоторых участников отношений по Уставу уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 года, практика рассмотрения и разрешения дел Конституционным Судом Российской Федерации, постановления Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам, понятийный аппарат и толкование норм и институтов контрольными механизмами Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод. В порядке сравнения приводятся отдельные нормы уголовно-процессуального законодательства Великобритании, Германии, Италии, США, Сингапура.

Научная новизна диссертации состоит в том, что использование комплексного подхода к теме научного исследования позволило:

  • сформулировать понятие защиты на базе уголовно-процессуального закона и отграничить его от охраны;
  • внести предложения по расширению оснований отвода адвоката- защитника;
  • определить границы деятельности адвоката-защитника по собиранию доказательств;

8

  • распространить конфиденциальный характер отношений адвоката- защитника с подсудимым на сотрудничество с частным детективным предприятием;
  • установить дополнительные гарантии защиты подсудимых, являющихся несовершеннолетними, с физическими или психическими недостатками или не владеющих языком судопроизводства, а также по делам с участием анонимного свидетеля, использовав при этом данное понятие с учетом специфики уголовного процесса России;
  • внести предложения по совершенствованию законодательства и практики его применения.
  • Основные положения, выносимые на защиту.
  1. Учитывая, что термином «защита» назван ряд несовпадающих по объему понятий, например, защита в широком и узком аспекте, процессуальная функция, охрана и т.д., что приводит к его различному толкованию, основываясь на нормах Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, можно сформулировать следующее: под охрану, присущую только лицу или органу, в чьем производстве находится уголовное дело, подпадают конституционные и процессуальные права участников уголовно-процессуальных отношений, а также права и свободы иных лиц, не включенных в уголовный процесс. Защита в широком аспекте предполагает деятельность, осуществляемую судом, прокурором, следователем, дознавателем, подсудимым и его защитником, и ей подлежат права и интересы участников уголовного судопроизводства. При этом процессуальная функция защиты или защита в узком аспекте характерна только для участников уголовного судопроизводства со стороны защиты.
  2. Объясняется расширение оснований отвода адвоката-защитника, исходя не только из отношений родства, но и свойства, а также фактических брачных отношений, что позволит укрепить позиции стороны защиты в плане гарантированности права подсудимого на рассмотрение и разрешение его дела

9 независимым и беспристрастным судом, где защитник и государственный обвинитель отвечают требованию незаинтересованности.

  1. Обосновывается толкование права адвоката-защитника собирать доказательства как деятельность направленная на собирание сведений, на основе которых в предусмотренном законом порядке устанавливаются обстоятельства, подлежащие доказыванию, и иные, имеющие отношение к делу, ибо это полномочие защитника находится в правовом поле, но за пределами процессуальных отношений, несмотря на его закрепление в процессуальном законе.

  2. Рассмотрена возможность обращения адвоката-защитника без ущерба для положения подсудимого в частное детективное предприятие, поскольку конфиденциальный характер отношений между первыми участниками уголовного судопроизводства позволяет, не нарушая законодательных предписаний, не отступая от идей и принципов образования и назначения адвокатуры как института гражданского общества, распространить действие норм, регламентирующих обязанность адвоката по сохранению в тайне любой информации, касающейся его подзащитного.

  3. Предлагается ввести в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации понятие «анонимного свидетеля» и внести соответственно изменения в правомочия адвоката-защитника в стадии судебного разбирательства, обеспечив его визуальный контакт с таким свидетелем, а также разработать механизм обеспечения безопасности свидетеля стороны защиты на тех же условиях, что существуют для свидетелей стороны обвинения.

  4. Обосновывается необходимость разработки перечня заболеваний и принятия особых мер по оказанию квалифицированной юридической помощи и реальному обеспечению обвиняемому права на защиту со стороны адвоката- защитника с глубоким расстройством зрения, участвующего в судебном разбирательстве по назначению суда.

10

Теоретическая и практическая значимость диссертации. Результаты исследования способствовали теоретическому обоснованию процессуального положения адвоката-защитника, пределов его деятельности как участника уголовного судопроизводства со стороны защиты, основанных не только на букве закона, но и с учетом этических норм. Выводы могут использоваться для дальнейшей разработки статуса и роли адвоката-защитника в уголовном процессе, повышения гарантированности в реализации данным участником уголовного судопроизводства предоставленных уголовно-процессуальным законом прав, разработки новых подходов и положений к понятийному аппарату уголовно-процессуальной науки.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертационном исследовании, были апробированы в ходе занятий в Современном гуманитарном университете (филиал г. Челябинска), выступлениях на научно-практических конференциях в Челябинском государственном университете, Оренбургском государственном университете, Уральском социально-экономическом институте Академии труда и социальных отношений, Южно-Уральском государственном университете и в опубликованных научных статьях.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, библиографического списка использованной литературы и приложений.

11 Глава 1. Обеспечение подсудимому права на защиту в уголовном процессе.

1.1. Право на защиту как гарантия прав человека.

Одной из современных задач российской юридической науки, нормотворческой деятельности и правоприменительной практики, связанных с утверждением демократических начал в нашей стране, создание подлинного правового государства, является реальное обеспечение и защита прав, свобод человека. В уголовном судопроизводстве весьма существенно затрагиваются права личности, а посему должен действовать такой порядок судопроизводства, который бы смог надежно защитить человека, общество и государство от преступлений путем создания необходимых условий их раскрытия, осуждения виновных и защиты пострадавших от преступных проявлений1.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации впервые проводит градацию всех участников уголовного судопроизводства, отражая состязательную направленность уголовного процесса, отграничение процессуальных функций, сгруппировав их следующим образом: суд; участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения; участники уголовного судопроизводства со стороны защиты; иные участники. По каждому конкретному уголовному делу исследуются вопросы, от решения которых в той или иной степени зависят судьба человека, его доброе имя, честь и достоинство, свобода, благополучие его семьи, т.е. такие ценности, которым в обществе придается очень высокое значение. И это относится в первую очередь к лицу, привлеченному к уголовной ответственности, которому предъявлено обвинение в совершении преступления . Объясняется это тем, что именно

Гуськова А.П. Актуальные вопросы защиты прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве. // Защита прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном процессе, как приоритетное направление в судопроизводстве. Москва - Оренбург, 1999. С. 11.

Строгович М.С. О правах личности в советском уголовном судопроизводстве. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. Т. 2. М., 1992. С. 227.

12 субъективные права и интересы подсудимого затрагиваются в ходе процесса особенно глубоко. Поэтому, прежде всего ему должна быть предоставлена максимальная возможность защиты своих прав
и интересов от неосновательного привлечения и осуждения1.

Рассматривая право на защиту подсудимого, необходимо определиться с таким понятием как «защита». Ученые неоднозначно понимают и толкуют данный термин. И.Я. Фойницкий разграничивал защиту в материальном и формальном смыслах. Так, защита в материальном смысле есть ответ по обвинению и образует собою совокупность процессуальных прав и мер, направленных к ограждению невиновности подсудимого и его прав и интересов перед уголовным судом. Защита формальная предполагает представительство подсудимого перед уголовным судом и совокупность прав, предоставленных такому представителю, в видах ограждения интересов подсудимого2. Мы поддерживаем позицию М.С. Строговича, который признавал различие понятий защиты неудачным, «так как защита не в одном каком-либо смысле, а во всех смыслах есть защита от обвинения, и она производится теми участниками процесса, которых закон на это уполномочивает. Участие защитника - это осуществление права обвиняемого на защиту. Поэтому участие защитника не следует трактовать как особый вид защиты в формальном смысле, или формальной защиты - термин совершенно непригодный для обозначения деятельности защитника, адвоката»3. М.С. Строгович определил защиту как совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения, на установление невиновности обвиняемого или на смягчение его ответственности. Защита - это, прежде всего, процессуальная деятельность самого обвиняемого, который наделяется законом рядом процессуальных прав для защиты от предъявленного обвинения, и вся совокупность процессуальных действий, совершая которые обвиняемый осуществляет свои процессуальные

1 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип
обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 236.

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 2. С. 59.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 199.

13 права, входит в содержание защиты как процессуальной деятельности. Защитой является также деятельность защитника, так как закон наделяет его широкими процессуальными правами, используя которые защитник ведет защиту обвиняемого. Но защита как процессуальная функция, по мнению М.С. Строговича, не исчерпывается деятельностью указанных субъектов. В силу закона на следователя возлагается обязанность осуществления деятельности, направленной на обязательное выяснение им всех данных, благоприятствующих обвиняемому, оправдывающих его, смягчающих наказание. И это также в смысле процессуальной функции есть защита .

М.А. Чельцов в 1948 году определял, во-первых, защиту, осуществляемую самим обвиняемым, использующим предоставленные ему процессуальные права на предоставление доказательств оправдания и опровержения доводов обвинения; во-вторых, защиту, осуществляемую в силу прямого веления закона, органами следствия, прокуратуры и суда, обязанными во всех стадиях процесса выяснять все обстоятельства, могущие оправдать обвиняемого или смягчить степень его ответственности. Однако, в «Советском уголовном процессе» 1951 г. он уже писал о защите, осуществляемой исключительно лично обвиняемым, и защите, осуществляемой защитником .

А.Л. Цыпкин выступал против такой широкой трактовки вопроса о круге лиц, осуществляющих защиту. В понятие защиты он включал только деятельность обвиняемого, его защитника и законных представителей, формулируя при этом следующее: «Защита в уголовном процессе есть регулируемая законами деятельность обвиняемого, направленная на опровержение обвинения, смягчение ответственности и ограждение законных интересов обвиняемого, а также деятельность защитника, который, отстаивая

1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 196 — 198.

Цит. по кн.: Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. С. 24.

14 права и законные интересы обвиняемого, стремится к
установлению объективной истины и осуществлению задач, стоящих перед правосудием»1.

3.3. Зинатуллин и Т.З. Зинатуллин, излагая свою позицию о защите, исходят из следующего. Поскольку «обвинение и защита - понятия коррелятивные, взаимно обусловленные»2, их вполне правомерно рассматривать как своеобразные парные категории уголовного процесса, отражающие его противоположные аспекты, стороны, и необходимо выделять две стороны защиты: в материально-правовом содержании и защиту как уголовно-процессуальную функцию. При этом реализация защиты в материально-правовом содержании осуществляется определенными средствами и способами как защита в ее процессуальном значении. Защита в процессуальном смысле беспочвенна без защиты в материальном смысле. Защита в материально-правовом содержании - это контртезис одноименного обвинения, в содержание которого включается совокупность доказательств, оспаривающих или смягчающих наличие фактической фабулы обвинения, его юридической формулировки или правовой квалификации. Речь идет о совокупности доказательств, опровергающих наличие самого

инкриминируемого деяния или свидетельствующих об отсутствии во вменяемом обвиняемому в вину состава преступления и других обстоятельств, исключающих или влекущих прекращение производства по уголовному делу. Защита в процессуальном смысле представляет собой совокупность предпринимаемых в соответствии с законом процессуальных действий и отношений, направленных на полное или частичное опровержение предъявленного обвинения, улучшение положения обвиняемого и обеспечение его прав и законных интересов, включая реабилитацию неправомерно подвергнувшихся уголовному преследованию лиц. Подобную деятельность, кроме обвиняемого, его защитника, осуществляют следователь, прокурор и суд,

Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. С. 26. 2 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Указ. соч. С. 8.

15 так как они призваны не только раскрыть преступление и обосновать уголовную ответственность, но и исследовать все обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно, то есть выявить как отягчающие, так и оправдывающие или смягчающие наказание обстоятельства, обеспечить обвиняемому охрану его личных и имущественных прав и возможность защищаться от предъявленного обвинения всеми установленными законом способами и средствами, тем самым, содействуя наиболее успешному, эффективному обеспечению реализации конституционного права обвиняемого на защиту, они исполняют уголовно-процессуальную функцию защиты (охраны) прав и законных интересов обвиняемого1.

Некоторые ученые к основным видам уголовно-процессуальной деятельности адвоката в судебном разбирательстве помимо правовой помощи обвиняемому, участия в доказывании, в судебных прениях относят охрану прав подсудимого2.

Предпринимаются попытки разграничить понятия «защитить» и «охранять». Защитить - охраняя, оградить от посягательств, враждебных действий, от опасности; предохранить, обезопасить от чего-нибудь; отстоять (мнение, взгляды)3. Охранять - оберегать, относиться бережно; стеречь4. Исходя из этого, З.В. Макарова делает следующие выводы: охранять права значит не допустить нарушения прав, но и оградить их от посягательств на эти права, то есть охраняют что-то, защищают что-то и от чего-то. Следовательно, З.В. Макарова включает в понятие защиты прав их охрану, поэтому понятие защиты, по ее мнению, шире понятия охраны прав. Защита прав (их защищенность) предполагает недопущение и предупреждение их нарушения, а в случае нарушения прав - их восстановление и возмещение причиненного

Зинатуллин 3.3., Зинатуллин Т.З. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Ижевск, 1997. С. 44 - 48.

2 Кречетова Л.В. Защитник в уголовном процессе. Оренбург, 2000. С. 31.

3 Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2001. С. 225.

4 Там же. С. 486.

16

вреда. В этом смысле в уголовном процессе защищаются права, свободы и законные интересы всех участников, несмотря на различия выполняемых ими уголовно-процессуальных функций. Защита в уголовном процессе - это уголовно-процессуальная деятельность в форме правоотношений, в которых реализуются и обеспечиваются права, свободы и законные интересы лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве. Поэтому защиту в уголовном процессе в широком смысле следует понимать как предоставленную законом возможность применять (для государственных органов) или требовать применения (для иных участников уголовного процесса) мер правоохранительного и принудительного характера для недопущения неправомерных действий в отношении участников уголовного судопроизводства и восстановления их нарушенных прав1.

Справедливо отмечено, что «термином «защита» в российском законодательстве назван ряд не совпадающих по объему понятий. В наиболее общем смысле это деятельность, которая состоит в охране личности от незаконных нарушений и ограничений прав, свобод, интересов, в предупреждении этих нарушений и ограничений, а также в возмещении причиненного вреда, если предупредить или отразить нарушения и ограничения не удалось»2. Конституция содержит норму, закрепляющую государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, возлагая на государство обязанность признавать, соблюдать и защищать эти права и свободы, что предусматривает систему гарантий, включающую многообразные способы и формы осуществления этой задачи . К юридическим гарантиям относят принадлежащую каждому судебную защиту его прав и свобод, деятельность правоохранительных органов и прокуратуры, «как разновидность

Макарова З.В. Защита в российском уголовном процессе: понятие, виды, предмет и пределы. // Правоведение, 2000. № 3. С. 218 - 220. 2 Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции - очерки. М., 1997. С. 160

Конституция Российской Федерации. Комментарий. / Под общей редакцией Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994. С. 245.

17 государственной деятельности, которая направлена на обеспечение правоохранительной функции, следовательно, защита прав, свобод и законных интересов человека, гражданина в уголовном судопроизводстве для всех субъектов, ведущих судопроизводство, выступает как цель»1. Вероятно, статья 6 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации указывает именно на это, выражая словом «назначение»: 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; 2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Поскольку уголовное судопроизводство как деятельность органов дознания, следователя, прокурора и суда по расследованию, судебному рассмотрению и разрешению уголовных дел носит публично-правовой характер, то, стало быть, полномочные органы государства обязаны обезопасить общество от преступных проявлений путем возбуждения уголовного дела и привлечения к уголовной ответственности виновных, защитив, тем самым, интересы потерпевшего. В свою очередь, они обязаны также защитить и привлеченного к уголовной ответственности от незаконного и необоснованного обвинения. Государственная защита прав и свобод человека не исключает и самостоятельных активных действий каждого по защите своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом . Термин «защита» означает деятельность, направленную на предупреждение или преодоление действительного или предполагаемого неправомерного вреда, угрожающего или причиненного правам и свободам, законным интересам личности, общества, государства. В этом смысле субъектом права на защиту, как было нами замечено, является и потерпевший, добивающийся удовлетворения за ущерб от преступления, и обвиняемый, возражающий против обвинения,

1 Гуськова А.П. Актуальные вопросы защиты прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве. // Защита прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном процессе, как приоритетное направление в судопроизводстве. Москва - Оренбург, 1999. С. 12.

2 Конституция Российской Федерации. Комментарий. / Под общей редакцией Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994. С. 247.

18 ошибочного или обоснованного1. В сфере уголовного судопроизводства понятие защиты не всегда правильно воспринимается практическими работниками, и «защиту» подчас понимают лишь узко. При этом иногда утверждается, что защита не должна обеспечиваться органами расследования и прокурорского надзора, поскольку они предназначены защищать публичные интересы, осуществляя функцию уголовного преследования (обвинения), происходит, таким образом, подмена понятия защиты. Отсюда «защиту» следует понимать как в общем, так и в узком аспектах .

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 1996 года № 19-П «По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» отмечено, что именно состязательность предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения дела), осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам, равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций. В уголовном судопроизводстве состязательность означает строгое отграничение функций суда по разрешению дела от функций обвинения и защиты, каждая из которых возложена на определенных участников процесса . Закрепляя принцип состязательности сторон, законодатель, тем самым, узаконил наличие функций обвинения и защиты. При этом защита как функция всегда противостоит обвинению. СМ. Даровских по этому поводу верно, на наш взгляд, формулирует вывод: «С момента появления функции обвинения ей противостоит в уголовном процессе

1 Ларин.A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Указ. соч. С. 161.

Гуськова А.П. Актуальные вопросы защиты прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве. // Защита прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном процессе, как приоритетное направление в судопроизводстве. Москва - Оренбург, 1999. С. 12. 3 Собрание законодательства Российской Федерации, 1996. № 50. Ст. 5679.

19 функция защиты, то есть деятельность субъектов защиты по доказыванию несостоятельности предъявленного обвинения, либо направленная на смягчение положения подозреваемого (обвиняемого). Субъектами защиты в уголовном процессе является сам обвиняемый, его защитник, законный представитель, гражданский ответчик»1. В статье 15 Уголовно-процессуального кодекса России подчеркивается, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. А это означает, что функции обвинения, защиты и разрешения дела отделены друг от друга.

Исходя из этого, мы полагаем, что при рассмотрении понятия «защита» в качестве процессуальной функции недопустимо распространять данный термин на деятельность суда, прокурора, следователя, так как процессуальная функция защиты противостоит обвинению и свойственна только деятельности обвиняемого, его защитника и (или) законного представителя, поскольку направлена на ослабление или опровержение обвинения. Поэтому нельзя согласиться с В.П. Нажимовым, который полагает, что любой участник уголовного процесса, кроме суда (функция разрешения дела по существу (осуществление правосудия) и защитника (функция защиты), сохраняют за собой «свободу выбора осуществляемой ими функции: обвинения и защиты и делают этот выбор с учетом своего положения в деле и конкретных обстоятельств дела» . Данная свобода выбора не только нарушает закон, но позволяет одному из участников, в данном случае прокурору, самоустраниться от поддержания обвинения. Если А.Я. Вышинский призывал к тому, чтобы «адвокат вёл защиту, не сходя с принципиальной почвы, общей с судом, с обвинением, со всей страной»3, т.е. отказался от защиты и не спорил с обвинением, то исходя из утверждения В.П. Нажимова, прокурор должен отказаться от обвинения и не спорить с защитой.

1 Даровских СМ. Принцип состязательности в уголовном процессе России и механизм его реализации. Автореф. канд. дисс. Челябинск, 2001. с. 8.

2 Цит. по кн.: Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 67.

Цит. по кн.: Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат…М., 1993. С. 69 - 70.

20 В отличие от защитника, которому закон предписывает занимать строго одностороннюю позицию, выражающуюся в защите подсудимого от предъявленного обвинения, деятельность прокурора не ограничивается выявлением отягчающих наказание обстоятельств, поддержанием перед судом государственного обвинения. «Какими бы убедительными ни казались прокурору собранные по делу уличающие обвиняемого доказательства, Обязательно должны быть собраны и проверены все возможные доказательства в пользу обвиняемого, исчерпывающе исследованы все обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его вину. Отсюда следует, что должны быть решительно исключены из следственной практики предвзятое отношение к обвиняемому, применение любых незаконных, противоречащих этическим требованиям приемов, направленных на внушение обвиняемому ложных представлений об обстоятельствах дела и собранных следствием доказательствах, применение всяческих «следственных хитростей» и «психологических ловушек», рассчитанных на то, чтобы привести обвиняемого в состояние испуга, растерянности и таким образом вынудить у него желательные показания»1. На прокуратуру Законом Российской Федерации от 17.01.1992 г. № 2202 - 1 «О прокуратуре Российской Федерации» (в редакции от 28 июня 2002 года) возложена обязанность по защите прав и свобод человека и гражданина. А это означает, что она реализуется посредством установления всех фактических обстоятельств дела, как уличающих подсудимого, так и оправдывающих или смягчающих наказание, то есть деятельности прокурора, обеспечивающего функцию обвинения. Осуществление прокурором защиты не может рассматриваться как сосредоточение в одних руках функций обвинения и защиты, ибо это ведет к нарушению принципа состязательности. Здесь можно сказать, что функции защиты у прокурора нет, она возложена на адвоката -защитника, обвиняемого, его законного представителя.

Строгович М.С. Правосудие и уголовное судопроизводство. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М., 1992. Т.2. С. 248.

21

Основным и единственным внутренним органическим признаком состязательной формы уголовного процесса является равенство процессуальных статусов государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, и лица, в отношении которого имеются улики. Разделение трех основных процессуальных функций и равенство процессуальных возможностей указанных участников уголовного процесса по участию в процессе доказывания представляют собой внешние проявления сущности состязательной формы процесса, которая на макроуровне состоит в том, что она является элементом метода правового регулирования уголовно-процессуальных отношений1.

Полагаем, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации снимет остроту проблемы в решении вопроса о проявлении в деятельности различных участников уголовного судопроизводства элементов защиты. Статья 11 Кодекса характеризует действия суда, прокурора, следователя и дознавателя как охрану прав и свобод человека и гражданина, которая выражается в разъяснении всем участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей, ответственности, принятии мер безопасности, в возмещении вреда в соответствии с нормами процессуального закона, а также в обеспечении возможности осуществления прав. Другими словами, подсудимый реализует право на защиту лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя, если суд, осуществляя охрану, обеспечит возможность защищаться данному участнику уголовного судопроизводства всеми не запрещенными способами и средствами. Под понятие охраны подпадают не только процессуальные, но и конституционные права участников уголовного судопроизводства, а также права и свободы иных лиц, не включенных в орбиту уголовно-процессуальных отношений (близкие родственники, родственники, близкие лица), в то время как защите подлежат права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. Защиту личности от незаконного и необоснованного
обвинения и осуждения образует деятельность суда по

1 Шестакова С.Д. Состязательность уголовного процесса. СПб., 2001. С. 144.

22 разрешению и рассмотрению дела, разъяснению подсудимому его прав, в том числе и права на защиту, обеспечению возможности их осуществления, выполнение функции защиты подсудимым и его защитником. Таким образом, сопоставляя понятия «защита» (в широком смысле) и «охрана», считаем, что их недопустимо отождествлять, рассматривать как синонимы, поскольку «охрана» шире по кругу лиц, которые подпадают под ее действие, чем «защита», но уже по субъектам, ее осуществляющим (суд, прокурор, следователь, дознаватель), и их правомочиям. «Защита», наоборот, направлена на ограниченный круг лиц (в соответствии со статьей 6 Уголовно-процессуального кодекса России назначением уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод), но по субъектам и по объему их полномочий шире, нежели «охрана». Право человека как гарантированная законом и обеспеченная судебной защитой способность реализовать свои притязания в различных сферах жизнедеятельности - характеристика качества правового государства и гражданского общества, основанного на праве. Права человека - это явление, имеющее не только юридическое, но и нравственные, и социокультурные характеристики. Обеспечение прав человека зависит не только от четко отлаженных механизмов и процедур их защиты, но и от факторов нравственных, культурных1. Уровень правовой культуры, экономические возможности, юридическая информированность, психологические установки в обществе будут создавать благоприятные условия воплощения в жизнь правовых установок2.

Лукашева Е.А. Гражданское общество, правовое государство и право («круглый стол» журналов «Государство и право» и «Вопросы философии»). // Государство и право, 2002. № 1. С. 24.

2 Герасимова Н.П. Проблемы механизма правового регулирования в правовом государстве. // Состояние и перспективы развития правового государства в Российской Федерации: материалы всероссийской научно- практической конференции (24 - 25 мая 2001 г.). Челябинск, 2001. С. 29.

23

Среди многочисленных прав человека и гражданина особое центральное место занимает обеспечение подозреваемому, обвиняемому права на защиту (статья 16 УПК РФ), которое гарантируется совокупностью конституционных, уголовно-процессуальных норм и принципов, а «нормативный характер права на защиту позволяет гражданам - субъектам этого права - использовать все установленные законом средства для защиты от обвинения, требовать от государственных органов точного и неуклонного соблюдения конституционного права на защиту и вытекающих из него законов» . Социальная ценность права на защиту обусловлена его объективной необходимостью. Без него немыслимы личная свобода и достижение целей уголовного судопроизводства, т.е. оно не только неизбежно, но и способно принести большую пользу2. Обеспечение права на защиту не относится к одной стадии уголовного процесса, оно предоставляется и обеспечивается на всех его этапах «как движущая сила активизации механизма прав и свобод»3. Но тема работы предполагает рассмотрение деятельности, правового положения, статуса адвоката-защитника, а также осуществление права на защиту в судебном разбирательстве, и термины «обвиняемый» и «подсудимый» используются нами как синонимы, так как подсудимым именуется обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное разбирательство.

Конституционный принцип защиты прав каждым получил детальную регламентацию и конкретизирован уголовно- процессуальным

законодательством. Статья 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации говорит о том, что обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое он может осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя. «Учитывая, что юридическая неосведомленность может явиться серьезным препятствием к реализации права на защиту»4, суд

1 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Указ. соч. С. 16.

2 Там же. С. 227 - 228.

3 Цибарт Е.Э. Процессуальное положение подозреваемого в российском уголовном процессе. Оренбург, 2001. С. 70.

4 Резник Г., Славин М. Право на защиту. М., 1976. С. 25.

24 разъясняет подсудимому его права и обеспечивает ему
возможность защищаться всеми не запрещенными средствами и способами, обеспечивает обязательное участие защитника и (или) законного представителя, в случаях предусмотренных законом.

Поскольку «право подсудимого на защиту образует вся совокупность принадлежащих ему прав, осуществление которых дает возможность оспаривать выдвинутое против него обвинение в совершении преступления, доказывать свою непричастность к нему, невиновность или меньшую степень вины, защищать другие интересы»1, основными правами подсудимого в стадии судебного разбирательства являются: право знать, в чем он обвиняется; возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний; собирать доказательства в соответствии с частью второй статьи 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; давать показания и объясняться на родном языке или языке, которым он владеет; пользоваться помощью переводчика бесплатно; пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных законом; иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности; знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту и знакомиться с заключением эксперта; снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; приносить жалобы на действия (бездействия) и решения суда и принимать участие в их рассмотрении судом; возражать против прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренных частью второй статьи 27 Уголовно-процессуального кодекса России; участвовать в судебном разбирательстве; знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания; при отсутствии защитника участвовать в прениях и выступить с репликой; право на последнее слово;

1 Гуськова А.П. Теоретические и практические аспекты установления данных о личности обвиняемого в уголовном процессе. Оренбург, 1995. С. 78.

25 защищаться иными средствами и способами, не запрещенными законом, то есть право подсудимого на защиту означает, что «он
не объект властных полномочий суда, а субъект уголовно- процессуальных правоотношений, имеющий широкие процессуальные права и определенные обязанности»1.

Дискуссионной в литературе является проблема интереса подсудимого и возможности разграничения его интересов на законные и незаконные. Для уголовно-процессуальной науки характерно исследование интересов в их субъективном аспекте. Это связано с тем, что содержание правовых, процессуальных интересов определяет закон; кроме того, носителями этих интересов являются участники уголовного судопроизводства, а реализуются интересы в конкретных отношениях, в ходе уголовно- процессуальной деятельности ее субъектов .

Э.Ф. Куцова относит к законным интересам обвиняемого только те его существенные интересы, которые выражены в нормах права, признаны ими и подлежат защите с помощью правовых средств3, оспаривать обвинение, настаивать на оправдании можно только в случае, если обвиняемый действительно не виновен в совершении вменяемого ему преступления, и право обвиняемого на защиту рассматривается как право на защиту его законных интересов4. Л.Д. Кокорев критикует такую трактовку, отмечая, «что правовой защитой пользуются и некоторые интересы личности, которые не нашли своего отражения в нормативных актах и вытекают из конкретного субъективного права или обязанности. Поэтому законные интересы личности в уголовном судопроизводстве - это прежде всего интересы, которые закреплены в законе, а также интересы, которые хотя и не предусмотрены конкретной правовой нормой, но вытекают из закона, соответствуют ему. Адвокат не должен

Проблемы судебного права. / Под редакцией В.М. Савицкого. М., 1983. С. 151. 2 Кокорев Л.Д. Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве. Воронеж, 1984. С. 21.

Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 53. 4 Там же. С. 23.

26 защищать незаконные интересы, если ему станет известно, что подсудимый, отрицающий свою вину, совершил вменяемое ему преступление, и обязан вести защиту законными средствами и способами»1. Д.П. Котов под законными интересами понимает стремление избежать уголовной ответственности за преступление, которое он не совершал, и добиться полной реабилитации в случае необоснованного привлечения к уголовной ответственности; стремление избежать уголовной ответственности за более тяжкое преступление, нежели то, которое обвиняемый в действительности совершил; стремление к получению справедливого наказания с учетом всех обстоятельств, смягчающих уголовную ответственность; стремление защитить свои личные и имущественные права и не подвергаться мерам процессуального принуждения без достаточных к тому оснований» . М.С. Строгович также отводит адвокату-защитнику миссию защиты законных интересов подсудимого, применяя только законные средства3, но не исходит из заранее принятого мнения по вопросу его виновности. Законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы при расследовании и судебном разбирательстве его дела были полно, всесторонне и непредвзято собраны и проверены все доказательства, исследованы все обстоятельства, которые свидетельствуют в пользу обвиняемого, оправдывают его или смягчают его ответственность, и чтобы обвиняемому была обеспечена возможность оспаривать обвинение, представлять доводы и доказательства в свое оправдание или для смягчения своей ответственности4. Подобные суждения можно признать допустимыми в силу упоминания понятия «законные интересы» во внутригосударственных нормативных актах, например: статья 1 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. указывала, что адвокатура содействует охране прав и законных интересов граждан…, статья 15 Положения наделяла адвоката, выступающего в качестве защитника, правом

1 Кокорев Л.Д. Указ. соч. С. 21.

2 Котов Д.П. Вопросы судебной этики. М., 1976. С. 59.

3 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 246.

4 Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. // Советское государство и право, 1981. № 8. С. 89.

27 представлять права и законные интересы лиц, обратившихся за юридической помощью… Такое определение интересов подсудимого идет в разрез с пониманием мировым сообществом отводимой адвокатам роли: «Обязанности адвоката по отношению к клиенту должны включать оказание помощи клиенту любым законным способом и совершение правовых действий для защиты его интересов»1. Поэтому использование сегодня подобного подхода для классификации интересов подсудимого на законные и незаконные будет не соответствовать изменениям в переоценке ценностей, расстановке акцентов на приоритетные направления, законодательно закрепленные в Конституции Российской Федерации и провозглашающие человека, его права и свободы высшей ценностью. Законодатель, уполномочивая защитника осуществлять защиту прав и интересов обвиняемого (ст. 49 УПК РФ), исходит из принципа презумпции невиновности, провозглашенного статьей 11 Всеобщей декларации прав человека, принятой 10 декабря 1948 г. Генеральной Ассамблеей ООН, статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г., статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., что каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда, то есть «при наличии обоснованного предположения о совершении обвиняемым преступления не исключается априорно виновность данного лица, но предусматривается проверка этого предположения судом и не позволяет отождествлять предполагаемую виновность с достоверно установленной»2. Итак, в дискуссии, посвященной интересам подсудимого, соответствует нормам международного права, духу времени и преобразованиям мнение
отрицательного отношения о понятии «законный интерес

1 Пункт «б» статьи 13 Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке.

2 Конституция Российской Федерации. Комментарий. / Под общей редакцией Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994. С. 266.

28 обвиняемого»: до тех пор, пока истина по делу судом не установлена и юридически не закреплена во вступившем в законную силу приговоре суда, спорным остается вопрос о том, законный или незаконный интерес отстаивает гражданин путем использования своих процессуальных прав; поэтому следует руководствоваться презумпцией законности его интересов1.

Таким образом, во-первых, не допустимо отождествление двух близких по содержанию понятий «защита» и «охрана». Если защите подлежат права и интересы участников уголовного судопроизводства, то под охрану подпадают конституционные и процессуальные права участников уголовно-процессуальных отношений, а также права и свободы иных лиц, не включенных в уголовный процесс. При этом защиту в широком понимании правомочны осуществлять суд, прокурор, следователь, дознаватель наряду с обвиняемым и его защитником, в то время как охранительная деятельность присуща только лицу или органу, в чьем производстве находится уголовное дело, а процессуальная функция защиты характерна только для участников уголовного судопроизводства со стороны защиты.

Во вторых, обеспечение права на защиту подсудимого подразумевает защиту всех его интересов и не допускает их деление на законные и незаконные. Это требует приведение уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права, Конституцией России, основываясь на принципе презумпции невиновности, а также отводимой роли адвокатам отстаивать и защищать всеми законными средствами интересы своих клиентов и недопустимости их искажения правоприменительными органами.

Каминская В.И. Охрана прав и законных интересов граждан в уголовно- процессуальном праве. // Советское государство и право, 1968. № 10. С. 34.

29 1.2. Некоторые права подсудимого в судебном разбирательстве.

Защищаться от предъявленного обвинения - право, а не обязанность обвиняемого. Реализация им своих прав выступает как правомерное поведение, т.е. не только не противоречащее нормам права, но и социально полезное. Когда поведение обвиняемого не выходит за пределы допустимого законом, значит он совершает действия в интересах и своих, и всего общества1. Он может давать показания или отказаться от дачи показаний, при этом «отказ подсудимого от дачи показаний не может служить подтверждением доказанности его вины и учитываться в качестве обстоятельства, отрицательно характеризующего личность подсудимого, при назначении ему вида и размера наказания . Подсудимый вправе как признать вину, так и отрицать ее - это «один из законных способов защиты, и наказание не может возрастать на том основании, что обвиняемый избрал этот, а не иной способ защиты. Кроме того, суд должен давать оценку поведения подсудимого в прошлом (до и во время совершения инкриминируемого преступления), а не тому, признавал ли он себя виновным в ходе судебного разбирательства»3. Подсудимый, самостоятельно определяя линию своего поведения и тактику защиты, в границах, очерченных законом, или активно защищается или не принимает никаких мер для этого, поэтому пассивная защита или нежелание вовсе защищаться не могут быть использованы против него, тем более не могут служить доказательством его виновности4.

Новеллой Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации является наделение обвиняемого правом собирать письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2

1 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Указ. соч. С. 199.

О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1 от 29 апреля 1996 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М, 1996. С. 569. П. 6.

3 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Указ. соч. С. 108.

4 Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С. 9 - 10.

30 ст. 86 УПК РФ). Фактически законодатель зафиксировал в законе и придал характер правомерности той деятельности, которую подсудимый осуществлял, несмотря на наличие у него только права представлять доказательства, хотя трактовка понятия «представлять доказательства» была неоднозначной: некоторые ученые считали, что необходимо проводить разграничение между представлением доказательств и их собиранием. Подсудимый вправе передать суду имеющиеся в его распоряжении предметы, документы, которые принадлежат ему, получены им в различных организациях, и недопустимо собирать доказательства, поскольку он не входит в круг лиц, управомоченных на подобную деятельность1; другие предлагали рассматривать представление доказательств как способ их собирания . По сравнению с иными участниками судебного разбирательства, такими как суд и защитник, в качестве доказательств, собранных и представленных подсудимым, могут быть признаны только письменные документы и предметы. В случае избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу или домашний арест подсудимый лишается данного права, так как самостоятельно, не прибегая к помощи третьих лиц, реализовать его не может. Он должен обратиться к адвокату-защитнику, чтобы тот предпринял необходимые действия для отыскания документов или предметов или заявить в судебном заседании ходатайство, при этом обосновав его.

Во многом и право обвиняемого снимать за свой счет копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств, носит декларативный

1 См., например, Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР // Под редакцией A.M. Рекункова и А.К. Орлова. М., 1981. С. 95; Научно-практический комментарий Уголовно-процессуального кодекса РФСР // Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2000. С. 113; Багаутдинов Ф. Закон об адвокатуре: взгляд с другой стороны. // Российская юстиция, 2001. № 5. С. 8.

См., например, Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР // Отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. М., 2001. С. 155; Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции - очерки. М., 1997. С. 163; Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии. // Советское государство и право, 1982. № 1. С. 84.

31 характер. С одной стороны, не все суды оснащены на достаточно высоком уровне техническими средствами для того, чтобы подсудимый смог осуществить это право, с другой - отсутствие денежных средств, которые бы позволили ему получить копии материалов дела. Отсутствие гарантий для малообеспеченных и зависимость от финансового положения не способствует осуществлению этого права. Считая, что крайняя нищета по-прежнему лишает мужчин и женщин возможности практически осуществлять права человека, которые должны обеспечиваться без каких бы то ни было различий по признаку расы, пола, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, ссылаясь на принцип неделимости прав человека, будучи убежденным, что усилия по расширению доступа к закону и правосудию будут полностью эффективными только как часть всеобъемлющей, последовательной и перспективной политики, Комитет министров Совета Европы 8 января 1993 г. принял Рекомендацию № R (93) 1 государствам - членам об эффективном доступе к праву и правосудию малообеспеченных, которая предусматривает меры, способствующие оказанию правовой помощи этой категории граждан. Российская Федерация как член Совета Европы может рассматривать возможность полной или частичной реализации данной рекомендации, определяющей направления обновления и унификации национального законодательства. Государствам - членам Совета Европы, подтверждающим, что приверженность правам человека связана с уважением к человеческому достоинству, особенно в отношении доступа к закону и правосудию для беднейших слоев населения, считающим, что настоящая рекомендация направлена на совершенствование существующих систем юридической консультации и правовой помощи, рекомендовано содействовать эффективному доступу беднейших слоев населения к судам, в особенности путем оказания юридической или любых других форм помощи всем судебным

32 инстанциям и всем состязательным и несостязательным процессам независимо от того, в каком качестве выступают заинтересованные лица1.

Суд при определении стоимости копий руководствуется в своей деятельности частью первой статьи 4 Закона Российской Федерации от 9 декабря 1991 года № 2005 - 1 «О государственной пошлине» в редакции от 21 марта 2002 года, которой установлено, что за повторную выдачу копий (дубликатов) решений, приговоров, определений, постановлений суда, копий (дубликатов) других документов из дела, выдаваемых судом по просьбе сторон или других лиц, участвующих в деле, а также за выдачу копий (дубликатов) названных документов, выдаваемых судом по просьбе заинтересованных лиц взимается один процент от минимального размера оплаты труда за страницу документа. Для обеспечения права снимать копии лицами, не имеющими достаточных денежных ресурсов, а, в конечном счете, и для обеспечения права на защиту, необходимо разработать параметры, позволяющие подсудимому бесплатно получить отдельные копии материалов дела, без которых невозможно ему подготовить свою защиту. Практика зарубежных стран, например, Канады, идет по иному пути: всем желающим прочитать свое дело вручают его копию; нет ограничений и на получение заинтересованными участниками процесса распечаток фонограмм следственных и судебных действий, что обходится казне дешевле переписывания материалов дела от руки охраняемым за счет налогоплательщиков обвиняемым . Возможны ситуации, когда подсудимый имеет собственное техническое средство, с помощью которого желает снять копию с материалов дела. В таком случае суд обязан предоставить подсудимому возможность для подключения данного технического средства с компенсацией затрат на электроэнергию. Отказ либо создание условий, препятствующих реализации данного
права, следует

1 Воинов И. Доступ малообеспеченных к правосудию. // Российская юстиция, 2001. № 12. С. 6-8.

2 Колоколов Н. Правосудие в Канаде: пример успешного решения организационных и процессуальных проблем. // Уголовное право, 2001. № 2. С. 84.

33 рассматривать как нарушение права на защиту, ибо «субъективному праву обвиняемого на защиту всегда корреспондируют обязанности государственных органов, ведущих уголовное судопроизводство. Без исполнения этих обязанностей право на защиту превращается из определенной законом социальной ценности в благочестивое пожелание, в пустую фразу»1.

В виду того, что «принцип независимости правосудия является одним из условий для правового государства, так как это - необходимый предварительный фактор для принципа беспристрастности правосудия»2, каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, на справедливое разбирательство дела независимым и беспристрастным судом3, и закон предоставляет подсудимому право заявлять отводы, гарантируя возможность исключить то или иное лицо из участия в производстве по уголовному делу. Несмотря на достаточно точный перечень оснований для отвода, законодатель оставил его «открытым» для более широкой возможности использования этого права4 (ч. 2 ст. 61 УПК РФ). При этом в целях обеспечения правильного разрешения вопроса об отводе судам надлежит тщательно обсуждать в судебном заседании каждое такое ходатайство, предоставив лицу, которому заявлен отвод, публично изложить свои объяснения, и выслушать мнения других участников судебного разбирательства5. Остановимся на фигурах судьи, прокурора и защитника, ибо законодательство предъявляет к этим лицам особые требования
как

1 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Указ. соч. С. 15.

2 Фризон Рош М.-А., Оберто Д., Трюш П. Эксперты Совета Европы о статусе судей. // Российская юстиция, 2001. № 11. С. 22.

Пункт 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г. // История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу. 1955 - 1991 г.г.: Сборник правовых актов. М., 1997. С. 581.

4 Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе. М., 2000. С. 83.

5 Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР № 1 от 21 апреля 1987 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1996. С. 467. П. 6.

34 юридического, так и этического характера, от их действий и принимаемых ими решений зависит судьба человека и уважение данных институтов обществом: правительства, профессиональные ассоциации юристов и учебные заведения обеспечивают надлежащую квалификацию и подготовку юристов и знание ими профессиональных идеалов и моральных обязанностей, а также прав человека и основных свобод, признанных национальным и международным правом1; юристы при всех обстоятельствах сохраняют честь и достоинство, присущие их профессии, как ответственные сотрудники в области отправления правосудия ; судебные органы решают переданные им дела беспристрастно, на основе фактов и в соответствии с законом, без каких-либо ограничений, неправомерного влияния, побуждения, давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то ни было стороны и по каким бы то ни было причинам ; судья при исполнении своих полномочий, а также во внеслужебных отношениях должен избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти, достоинство судьи или вызвать сомнение в его объективности, справедливости и беспристрастности4; прокурорами могут быть граждане, обладающие необходимыми профессиональными и моральными качествами ; адвокаты должны получить подготовку и
знания идеалов и

Статья 9 Основных принципов, касающихся роли юристов,
принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, 27 августа - 7 сентября 1990 г., Гавана. 2 Там же. Статья 12.

Статья 2 Основных принципов, касающихся независимости судебных органов, одобренных резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН 40 / 32 от 29 ноября 1985 г. и 40 / 146 от 13 декабря 1985 г.

Часть вторая статьи 3 Федерального закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 г. (в редакции от 15 декабря 2001 г.); часть четвертая статьи 1 Кодекса чести судьи Российской Федерации, утвержденного постановлением Совета судей Российской Федерации от 21 октября 1993 г.

Часть первая статьи 40 Федерального закона Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 г. в редакции от 28 июня 2002 г.

35 этических обязанностей , соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката . Право, закон всегда будут реально действующими, если они не противоречат нравственным началам, общим человеческим ценностям. Важно не только иметь хорошие законы, но применять их должны компетентные, профессионально грамотные и морально чистые люди, и как бы хороши не были правила деятельности, они могут потерять свою силу и значимость в недобросовестных руках правонарушителя. Вот почему приоритет права обязывает законодателя к принятию таких законов, в которых реализовывалась бы воля общества и политика государства, где все находилось бы в согласии с правами человека и его достоинством3.

Для того чтобы орган мог считаться «судом» в собственном смысле, он должен, inter alia, быть независимым от исполнительной власти и сторон, но и сам судья должен отвечать требованию независимости4, которая необходима судебной власти не ради самой независимости, а для того, чтобы защитить права и свободы граждан, охраняемые законом интересы общества и государства, обеспечить равенство всех перед законом и судом, вершить правосудие в строгом соответствии с Конституцией России и федеральными законами5. Четкое определение статуса судей в уголовном процессе с регламентацией обязанностей и возможными последствиями неисполнения таковых позволит называть их несущими ответственность за производство по

Статья 9 Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке.

Статья 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», подписанного Президентом России 31 мая 2002 года. 3 Гуськова А.П. Нравственные начала реализации прав человека в уголовном судопроизводстве. // Проблемные вопросы законотворческой и правоприменительной деятельности в России на рубеже нового тысячелетия. Оренбург, 2001. С. 99.

Судебное решение Европейского Суда по правам человека по делу Schiesser v. Switzerland judgment of 4 December 1979, Series A № 34. // А.П. Бущенко Практика Европейского Суда по правам человека. М., 2001. С. 101. 5 Макарова 3. Независима ли независимая судебная власть? // Уголовное право, 2001. №3. С. 76.

36 уголовному делу, что будет отвечать реальному положению вещей1, ибо «именно судья, суд позволяют обществу и его участникам находиться в пределах права, предоставляя цивилизованные способы разрешения любого конфликта» . Независимость судей может обеспечиваться различным образом. Один из наиболее оригинальных способов придуман в мини-государстве Сан-Марино, окруженном со всех сторон Италией. В стране, где количество граждан не превышает двадцати трех тысяч, все жители, если не родственники, то, во всяком случае, хорошие знакомые. Для того, чтобы судьи могли беспристрастно осуществлять свои функции, они не могут быть родственниками, ни друзьями сторон судебного процесса, что в данном случае означает, что они не могут быть гражданами Сан-Марино. Поэтому все судьи в стране - граждане Италии3.

Уголовно-процессуальный кодекс России воспринял тенденцию в регламентировании института отвода предшествующего процессуального закона и одним из обстоятельств, исключающих участие в судебном разбирательстве, предусматривает состояние в родстве с кем-либо из участников процесса. При этом законодатель не уделил внимания отношениям свойства, т.е. таким отношениям между людьми, возникающим из брачного союза одного из родственников (отношения между супругом и кровными родственниками другого супруга, а также между родственниками супругов)4, предусмотренных пунктом 1 статьи 600 и статьей 608 Устава уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 года: «судьи и прокурор могут быть отводимы участвующими в деле лицами, когда судья, жена его, родственники в прямой линии без ограничения, а в боковых - родственники первых четырех и свойственники первых трех степеней или усыновленный судьей имеют участие

Володина Л.М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. Тюмень, 1999. С. 124.

2 Лопатина С.Н., Рябцов Ю.А. Совершенствование государственной судебной власти в Российской Федерации. // Правоведение, 2001. № 5. С. 109.

3 Мюллерсон Р.А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 1991. С. 77.

4 Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 705.

37 в деле» , а также состоянию лиц в фактических брачных отношениях. Если, заявляя отвод прокурору (государственному обвинителю) и судье, возможно использовать, реализуя право на защиту, ч. 2 ст. 61 УПК РФ, предусматривающей в качестве иных обстоятельств, дающих основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела, то для защитника подобной нормы закон не предусмотрел, что может служить причиной нарушения прав различных участников судебного разбирательства, включая право на защиту при участии в деле нескольких подсудимых.

Предыдущее рассмотрение судьей дел с участием кого-либо из лиц, выступающих на стороне обвинения или защиты, не может само по себе свидетельствовать о наличии у него заинтересованности в исходе дела. Вместе с тем установление того, что некоторые из решений, вынесенных в ходе производства по ранее рассматривавшимся судьей делам с участием того же подсудимого или потерпевшего, были отменены вышестоящими инстанциями по жалобам этих участников судебного разбирательства, при определенных условиях может быть расценено как повод для возникновения предположения о возможности появления у судьи личной заинтересованности о том, чтобы дело было разрешено не в пользу этих лиц, и, следовательно, как основание для отстранения от дела. Например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 1 июля 1998 г. по делу Д. основанием к отстранению судьи от рассмотрения уголовного дела признала то, что ранее она, работая адвокатом, по другому делу защищала этого же подсудимого, который был признан виновным и осужден (бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 3) .

Устав уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 г. // Российское законодательство X - XX веков. Т. 8. Судебная реформа. М., 1991. С. 178 - 179. 2 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М, 2002. С. 140.

38

По делу Л.А. Пономарева, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 111 Уголовного кодекса Российской Федерации, Советским районным судом г. Челябинска была отстранена от защиты адвокат А.П. Брагина на основании имеющейся в материалах дела информация: отметка А.П. Брагиной, работавшей ранее заместителем начальника следственного отдела Управления внутренних дел Советского района г. Челябинска, на сопроводительном письме о передаче данного дела для дополнительного расследования следователю Акимченко. Хотя А.П. Брагина не участвовала в производстве по уголовному делу в качестве следователя, но в силу служебного положения осуществляла контроль по устранению недостатков, указанных прокурором1. Правильность позиции суда подтверждает законодательное закрепление в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятом Государственной Думой Российской Федерации 26 апреля 2002 года, недопустимости принятия адвокатом от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручения в случае, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица.

Сложившаяся правоприменительная практика к обстоятельствам, свидетельствующим о наличии личной заинтересованности в исходе дела, относит также высказывание судьей, прокурором своего мнения о виновности или невиновности обвиняемого в инкриминируемом ему преступлении, если это мнение высказывается во внепроцессуальных формах (в беседах, лекциях, в выступлениях в средствах массовой информации и т.д.) и до завершения производства по делу2.

Считаем, что как судья, так и прокурор, и защитник «постоянно находятся под угрозой попасть в какую-либо зависимость, причем подобная зависимость может быть не только от внешних факторов
(политическое

1 Советский районный суд г. Челябинска. 2002 год. Уголовное дело № 1- 356.

2 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2002. С. 141.

39 давление, экономическое давление, давление со стороны СМИ и общественного мнения), но и от факторов внутренних (корпоративность, культурные традиции, обыкновения и т.д.)»1, поэтому в качестве дополнительной меры, обеспечивающей гарантию беспристрастности судьи, прокурора, необходимо предусмотреть ограничение доступа к профессии судьи, прокурора или адвоката, если один из его близких родственников в уголовном процессе уже выполняет противоположную процессуальную функцию, так как в практике имеют место случаи, когда лица, состоящие в отношениях родства и (или) свойства, хотя и не участвуют в производстве по одному уголовному делу, но могут тем или иным образом повлиять на его исход, например, в силу своего служебного положения или должности.

Законодатель пошел по пути увеличения прав подсудимого, позволяющих ему оспаривать обвинение, доказывать непричастность, невиновность или меньшую виновность, защищать другие интересы, сделав первый шаг в реформировании правового положения, статуса подсудимого в уголовном процессе. Но Конституция и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации говорят не просто о праве на защиту, а об обеспечении обвиняемому права на защиту, отражая реальность, гарантированность данного права, поскольку «правовые нормы мертвы, если при определенных условиях они не могут быть осуществлены. Надежность права зависит от его гарантированное™ обществом и государством» . Но для того, чтобы подсудимый мог эффективно осуществить свою защиту, необходимы механизмы реализации предоставленных ему прав, так как, «признавая приоритет прав личности по отношению к интересам государства, следует все же четко понимать, что без устанавливаемых и обеспечиваемых государством юридических процедур эти права не могут быть реализованы»3. Именно национальное уголовно-процессуальное
законодательство должно

1 Фризон Рош М.-А., Оберто Д., Трюш П. Указ. соч. С. 23.

2 Стецовский Ю.И. Если человек обвинен в преступлении… М, 1988. С. 31.

3 Касаткина С. О соотношении публичных и личных интересов в российском уголовном процессе. // Уголовное право, 2001. № 3. С. 65.

40 обеспечивать гарантии перечисленных прав как в международных актах, так и во внутренних законах с тем, чтобы ни один подсудимый не оставался один без средств защиты, для чего необходимо исходить из следующих положений:

  1. Осуществляя право на защиту, подсудимый ограничивается в реализации некоторых прав: 1) право подсудимого собирать письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств, если мерами пресечения в отношении него избраны заключение под стражу или домашний арест; 2) право снимать за свой счет копии с материалов дела. Препятствием к реализации этого права может быть не только отсутствие денежных средств у подсудимого, но и низкий уровень технической оснащенности судов. Поэтому следует разработать критерии отнесения лиц к категории малообеспеченных, определить копии каких материалов дела подсудимому предоставляются бесплатно (например, заключение эксперта и т.п.), пересмотрев условия финансирования, в необходимых случаях обеспечить в суде доступ подсудимого к источнику электропитания при использовании им своего технического средства для копирования материалов дела.
  2. Для обеспечения дополнительных гарантий права подсудимого на защиту необходимо расширить основания для отвода защитника, включив помимо родства, отношения свойства и состояние в фактических брачных отношениях с кем-либо из участников уголовного судопроизводства.

РОССИЙСКАЯ ,, ГОСУДАРСТВЕННА* 41 БИБЛИОТЕКА ,

1.3. Право иметь адвоката-защитника как составляющая часть права на

защиту.

Конституция Российской Федерации закрепила право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, детально регламентированное в отраслевом законодательстве. Гарантией получения такой помощи в уголовном процессе тому, кто в ней нуждается, является работа адвокатов, которые приглашаются обвиняемым или другими лицами по его просьбе, поручению или с его согласия в качестве защитников. Так, во исполнение конституционной нормы уголовно- процессуальный закон закрепляет право обвиняемого на защиту, в том числе и право иметь защитника. Государство признает его важность, «подчеркивая тем самым непротиворечивость публичных интересов государства, выражающихся в правовом положении лиц, и субъективных прав и интересов обвиняемого в уголовном процессе»1. Избранным защитник будет признан не только при заключении соглашения по поводу его участия, но и когда находящийся под стражей обвиняемый (подсудимый) пригласит адвоката через суд .

Как верно было отмечено в литературе, нельзя смешивать два, хотя и взаимосвязанных, но разных понятия: защита и защитник. Защита - это более широкое, родовое понятие. Оно включает в себя как личную защиту, осуществляемую самим обвиняемым, так и защиту, которую обвиняемый осуществляет с помощью защитника. Поэтому отказ обвиняемого от защитника не означает, что он отказался от защиты вообще. Устранение защитника из процесса не равносильно устранению защиты. Защитник может и не быть привлеченным к участию в деле, но из этого не вытекает, что по этому делу

Джатиев B.C. Доказательность обвинения как средство обеспечения обвиняемому права на защиту. // Гарантии прав личности и проблемы применения уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Ярославль, 1989. С. 166.

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР // Бюллетень Верховного суда РСФСР, 1988. № 4. С. 11.

42 защита не осуществляется1. Подсудимый вправе и сам осуществлять свои права, но «в подобном случае успех защиты в значительной мере будет зависеть от личных свойств обвиняемого, его способностей, эмоционального состояния, в том числе травмирующих психику человека факторов, вызванных предъявлением обвинения в совершении преступления» . И.Я. Фойницкий справедливо писал: «Страх наказания и позор преследования, нередко сама обстановка суда и присутствие посторонних, волнуют и расстраивают подсудимых до такой степени, что они теряют хладнокровие и самообладание; незнание существа и форм производства побуждает их ссылаться на обстоятельства, не имеющие никакого отношения к делу, и умалчивать об обстоятельствах, которые они считают неважными, но которые имеют для дела существенное значение. Незнание законов лишает их возможности ограждать свои права и бороться против тонких юридических построений»3.

Право иметь адвоката-защитника называют гарантией права на защиту особого рода - это право обвиняемого иметь в процессе специальное лицо -защитника, отстаивающее его права и интересы4, который, как свеча, внесенная в темную комнату, помогает ориентироваться в «лабиринте» российского законодательства . Оно обеспечивает высокий уровень защиты по сравнению с другими правами, гарантией чего служат высшее юридическое образование, опыт работы, правовая природа адвокатуры как профессионального сообщества, являющегося институтом гражданского общества, независимого от органов государственной власти и местного самоуправления. В уголовном судопроизводстве человеку
противостоит мощный аппарат юристов-

1 Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1968. С. 16.

2 Навасардян В.Р. Актуальные вопросы обеспечения права на защиту обвиняемого на предварительном следствии. // Правоведение, 1999. № 3. С. 183.

3 Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 21-22.

4 Резник Г., Славин М. Указ. соч. С. 29.

5 Чувашова Н.С. Борьба с преступностью не должна нарушать права граждан. // Южно-Уральский юридический вестник, 1999. № 1. С. 40.

43 профессионалов, имеющих фундаментальную теоретическую подготовку и опыт правоприменительной деятельности. Именно поэтому государство дает лицу возможность привлекать и на свою сторону опытнейших адвокатов, способных активно отстаивать конституционные права и свободы своих подзащитных1.

Так, Коркинским городским судом Челябинской области было рассмотрено уголовное дело по обвинению О.В. Аникеева в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 186 УК РФ, Е.Ш. Магамадова - п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (тайное хищение чужого имущества (кража), совершенное неоднократно, с незаконным проникновением в жилище), ч. 1 ст. 228 УК РФ (незаконный оборот наркотических средств 12.05.2001 г.), ч. 4 ст. 228 УК РФ (незаконное приобретение 6.11.2001 г. в целях сбыта наркотического средства - героина массой 0,5 гр и незаконное его хранение до момента изъятия сотрудниками милиции), ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 186 УК РФ (покушение на сбыт поддельной иностранной валюты), Л.А. Серегиной - ч. 1 ст. 186 УК РФ. Адвокат-защитник подсудимого Е.Ш. Магамадова с квалификацией преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 228 УК РФ, не согласился и предложил суду переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта, так как, исходя из показаний подсудимого и с учетом всей совокупности собранных по делу доказательств, Е.Ш. Магамадов 6 ноября 2001 года по просьбе О.В. Аникеева, который дал ему деньги, купил для него героин, т.е. Е.Ш. Магамадов не имел умысла на незаконное приобретение наркотических средств с целью сбыта. Суд с доводами защитника согласился и признал Е.Ш. Магамадова виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, квалифицировав содеянное по ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначив

Гриненко А. Обеспечение права на защиту в стадии возбуждения уголовного дела. // Уголовное право, 2001. №1. С. 47.

44 наказание в виде двух лет лишения свободы1. Правильность выбранной адвокатом-защитником позиции подтверждается обзором практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, что суды не в достаточной мере исследуют содержание и направленность умысла подсудимого. Например, действия X., осужденного Железнодорожным районным судом г. Барнаула по ч. 4 ст. 228 УК РФ, переквалифицированы Судебной коллегией на ч. 1 ст. 228 УК РФ, так как по делу установлено, что X. не имел умысла на приобретение наркотического средства для личного потребления, а также на его сбыт. Поскольку он приобрел героин по просьбе своего знакомого на его деньги и передал ему, Судебная коллегия признала осужденного соисполнителем с другим лицом в приобретении наркотического средства и переквалифицировала его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ2.

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Отсутствие соответствующего допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, не может служить основанием для отказа в удовлетворении ходатайства обвиняемого о допуске к участию в уголовном деле адвоката в качестве защитника, поскольку отстранение адвоката от участия в деле по данной причине не соответствует Конституции России, что было подтверждено постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 года № 8 - П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гурждиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова, А.К. Никитина»3. В силу части пятой статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской
Федерации, если защитник участвует в производстве по

Коркинский городской суд Челябинской области. 2002 год. Уголовное дело № 1-258.

Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской Федерации за 2000 год // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 9. С. 17. 3 Собрание законодательства Российской Федерации, 1996. № 15. Ст. 1768.

45 уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

Защитник приглашается подсудимым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подсудимого, то есть участие защитника в судебном разбирательстве поставлено от волеизъявления этих лиц. Права защитника подобны правам подсудимого и позволяют ему в судебном разбирательстве: а) участвовать во всех процессуальных действиях, предусмотренных законом и предпринимаемых судом; б) высказывать доводы и мнения по поводу любого вопроса, подлежащего разрешению в суде; в) представлять информацию, предметы и документы, могущие при соблюдении процедуры исследования и оформления быть принятыми судом в качестве доказательств по делу; г) обосновывать позиции в прениях; д) приносить замечания на протокол судебного заседания1. Безусловно, что «адвокат не должен принимать на себя защиту, если клиент ставит условием поручения защиты использование средств, искажающих обстоятельства дела, хотя закон и этические нормы адвокатской профессии не дают адвокату оснований рассматривать себя как судью, выносящего предварительный приговор, который решает, достоин или недостоин обвиняемый его защиты. Право на защиту принадлежит всем обвиняемым, и чем труднее защита, тем более она необходима обвиняемому» . Адвокат - это, прежде всего, навыки процессуальной деятельности, посредством которых отстаиваются те или иные материальные нормы . Грамотное и умелое использование адвокатом- защитником законных средств защиты приводит часто к изменению предъявленного обвинения, смягчению ответственности, а иногда и к полной

Панько Н. Деятельность адвоката-защитника по обеспечению состязательности. Воронежский государственный университет, 2000. С. 89. 2Стешенко Л. А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник для вузов. М., 2001. С. 194.

3 Филиппов В. Корпоративный интерес не должен ущемлять права на защиту. // Российская юстиция, 2002. № 3. С. 52.

46 реабилитации подзащитного. Дальнейшее расширение сферы процессуальной деятельности адвоката будет способствовать уменьшению числа судебных ошибок и повышению качества правосудия1.

Адвокат-защитник осуществляет свою деятельность на основе соглашения, заключенного с доверителем, которое представляет собой гражданско- правовой договор в простой письменной форме на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу2, т.е. указанное правоотношение, возникнув как материально-правовое, реализуется в уголовном судопроизводстве из оснований, лежащих за его пределами3.

Верховный Суд СССР в постановлении Пленума от 16 июня 1978 г. № 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» обращает внимание судов на случаи, когда при защите адвокатом двух или более лиц, между интересами которых выявляются противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.), тогда судам надлежит обеспечить защитником каждого из подсудимых, так как одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Наличие одного защитника у двух обвиняемых, интересы которых противоречивы, равносильно его отсутствию4.

Поскольку адвокат обязан охранять личные тайны граждан, он не может быть защитником, если ставятся под угрозу разглашения сведения, полученные

Гофштейн М.А. К вопросу о самостоятельности позиции адвоката. // Адвокатура и современность. / Отв. ред. В.М. Савицкий. М., 1987. С. 104.

2 Статья 25 Федерального закона Российской Федерации «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года № 63 -ФЗ.

3 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. / Отв. ред. Н.В. Жогин. М., 1966. С. 476 - 477.

Стецовский Ю. Обстоятельства, исключающие участие лица в качестве защитника. // Советская юстиция, 1986. № 12. С. 10.

47 в связи с оказанием юридической помощи другому лицу ‘, а высокая степень независимости адвоката может гарантировать клиентам получение беспристрастного совета. Поэтому в законодательстве для реализации этого положения предусмотрены обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника (ст. 72 УПК РФ), если он: ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого; является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего или принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты; оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. Решение об отводе защитника принимает суд, рассматривающий данное уголовное дело. Игнорирование этих обстоятельств влечет отмену приговора в виду существенного нарушения закона.

Адвокат-защитник должен иметь возможность вступить в процесс без длительной задержки рассмотрения дела, которая определяется судом с учетом характера и особенностей рассматриваемого дела и наличия реальной возможности вступления в процесс выбранного подсудимым адвоката . При неявке защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается. Суд вправе в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника предложить подсудимому пригласить другого защитника, а в случае его отказа

1 Там же. С. 10.

О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 5 от 16 июня 1978 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1996. С. 150. П. 15.

48 принять меры по назначению защитника. В случае замены защитника суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. Замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. Но по ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия.

Закон предоставляет право подсудимому пригласить несколько защитников, количество которых определяет сам обвиняемый, так как не содержится никаких ограничений подобно тому, что существует в некоторых странах, например, в Италии обвиняемый может иметь не более двух защитников1, в Германии число защитников не может быть свыше трех2. Некоторые ученые выступают не просто за фиксацию максимального числа адвокатов-защитников, а за предоставление обвиняемому только одного адвоката. Это, по мнению Ф. Багаутдинова, в целом позволит эффективно обеспечить право на защиту, поскольку подавляющее большинство уголовных дел состоят из одного тома, обвинение включает в себя один или несколько эпизодов и один адвокат вполне справляется с защитой по таким делам. За подсудимым остается право ходатайствовать о допуске к участию в деле нескольких адвокатов, при этом суд должен будет исходить из следующих обстоятельств: сложность уголовного дела, тяжесть предъявленного обвинения, количество эпизодов преступной деятельности, объем и количество следственных материалов и другие3. Но низкий уровень жизни большинства населения страны не позволяет в настоящее время опасаться участия в одном уголовном деле большого количества адвокатов-защитников и рассматривать подобное явление как массовое.

‘• Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. / Отв. ред. А.Я. Сухарев. М., 2001. С. 286.

2 Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 719.

3 Багаутдинов Ф. Право на защиту: проблемы и предложения. // Законность, 2001. №7. С. 23.

49

По результатам проведенного нами в 2002 году анкетирования практических работников в г. Челябинске (см. Приложение 1) за законодательное ограничение числа адвокатов-защитников высказалось только 14%. Данное предложение поддержало 40% сотрудников милиции (следователи, оперуполномоченные), 25% работников прокуратуры (следователи, помощники и заместители прокуроров, прокуроры), 25% судей. Адвокаты выступили против такого ограничения. Всего было опрошено 194 практических работников: работающих в милиции 55, прокуратуре 27 человек, 25 судей, 87 адвокатов.

Увеличение количества злоупотреблений адвокатами и недостаточность уголовно-правовых средств их предотвращения также вызывают опасения, так как их действия (бездействия) отрицательно влияют на законность и объективность расследования и судебного рассмотрения дел, подрывают авторитет всей системы правосудия1. Но думается, что не допустимо возлагать на суд решение вопроса о сложности дела, так как у него будут свои критерии отнесения уголовного дела к категории повышенной сложности отличающиеся от параметров, предъявляемых сторонами защиты и обвинения. У каждого участника судебного разбирательства, исходя из его процессуальных положения и функции, свое отношение и представление о сложности: для суда это может выразиться в вызове большого числа свидетелей, в необходимости обеспечить право подсудимого пользоваться помощью переводчика, если отсутствуют специалисты, знающие язык, которым владеет обвиняемый, в необходимости принять меры безопасности в отношении потерпевшего, свидетеля или самого суда, в повышенном внимании общественности, средств массовой информации к делу; для стороны обвинения - в смене показаний подсудимого, в представлении защитником новых доказательств; для стороны защиты - в нарушениях процессуального закона в досудебных стадиях, в обосновании недоказанности
обвинения, в избрании в качестве меры

1 Егорова Н. Если адвокат покидает зал судебного заседания…// Российская юстиция, 1998. № 5. С. 53.

50 пресечения заключение под стражу, в непризнании подсудимым своей вины при доказанности обвинения и т.д.

Кроме того, в процессуальном законодательстве существует институт обязательной защиты. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: 1) обвиняемый не отказался от защитника по собственной инициативе; 2) обвиняемый является несовершеннолетним «независимо от того, достиг ли он к моменту рассмотрения его дела судом совершеннолетия. Это правило относится и к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им возрасте до 18 лет, а другое - после достижения совершеннолетия»1; 3) обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; 4) обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; 5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; 6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; 7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ (при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением). Необходимость «перечисления в законе случаев обязательного участия защитника вызвана наличием при производстве по делу ситуаций, когда обвиняемый (подозреваемый) в силу различных обстоятельств, указанных в законе, или субъективных причин не в состоянии самостоятельно осуществить полноценную защиту своих интересов»2, и тогда «следователь, прокурор или суд обязаны обеспечить участие защитника в деле (защита по

1 О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда Российской федерации № 7 от 14 февраля 2000 года. // Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М., 2001. С. 98. П.З.

2 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2000. С. 108.

51 назначению)»1, если он не был приглашен обвиняемым или другими лицами. Гарантия реализации данной обязанности заложена в статусе адвоката, который предполагает принятие на себя лицом, вступившим в профессиональное сообщество адвокатов, обязательства участвовать в предусмотренных законом случаях в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда2, при этом расходы на оплату труда адвоката-защитника компенсируются за счет средств федерального бюджета. Сегодня обеспечение обвиняемого защитником по назначению таит в себе угрозу формального подхода к осуществлению защиты в связи с недостаточностью бюджетных средств для оплаты труда адвокатов. Более того, это подрывает веру в защиту, поскольку нуждающиеся в правовой помощи граждане не имеют надлежащего выбора и должны согласиться с назначаемым им по долгу службы защитником: если одни относятся к своей защите индифферентно, то другие ограничиваются пяти - десятиминутным совещанием с назначенным адвокатом4. Подобная ситуация характерна не только для России. Так, в Соединенных Штатах Америки правом на бесплатную юридическую помощь во многих штатах пользуются лишь те обвиняемые, которым грозит лишение свободы или смертная казнь, а сама эта помощь нередко сводится к присутствию при допросе и участию в деле начинающего или перегруженного подобного рода делами адвоката. Поэтому в последнее время в большинстве штатов созданы различные программы, которые призваны финансировать бесплатную юридическую помощь, оказываемую квалифицированными адвокатами за счет бюджетов штата или

Конституция Российской федерации. Комментарий. / Под общей редакцией Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994. С. 262.

Статья 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года № 63 - ФЗ.

3 Там же. Статья 25.

4 Цит. по кн.: Боботов СВ. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989. С. 161 - 162.

52 местных властей1. В Великобритании за последние годы большое развитие получила система оказания бесплатной или льготной юридической помощи малоимущим. Согласно принятому в 1988 г. Закону Совет по юридической помощи неимущим, назначаемый из опытных барристеров (юристы, имеющие исключительное право выступать в высших судебных инстанциях) и солиситоров (юристы, выступающие только в судах низших инстанций), учреждает специальный фонд, из которого и распределяет средства на оказание бесплатной или льготной юридической помощи. В случае необходимости проводится проверка имущественного положения обратившегося лица2. Решением отчетной конференции адвокатов Челябинской областной коллегии адвокатов 25 декабря 1998 г. были созданы предпосылки для дополнительной оплаты труда адвокатов-защитников по данной категории дел, помимо компенсации средств из федерального бюджета: Так, специализированные юридические консультации освобождаются от ведения дел в порядке ст. 49 УПК РСФСР (пункт 5 Решения) и производят отчисления в фонд коллегии в размере 300 рублей (пункт 4 «в» Решения). Для юридических консультаций сельскохозяйственных районов: Агаповского, Аргаяшского, Брединского, Варненского, Еткульского, Кизильского, Красноармейского, Кунашакского, Нагайбакского, Октябрьского, Сосновского, Увельского, Уйского, Чесменского, а также для юридической консультации № 1 г. Челябинска размер отчислений в фонд коллегии составляет 100 рублей (пункт 4 «а», «б» Решения), для остальных юридических консультаций - 150 рублей (пункт 4 «г» Решения). В 2000 году по назначению суда принимало участие по уголовным делам 23122 адвокатов-защитников, в то время как количество поручений по ведению уголовных дел в судах первой инстанции составило 191603. Таким образом,

Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. / Отв. ред. А.Я. Сухарев. М, 2001. С. 616.

2 Там же. С. 123.

3 Сводный отчет о работе Челябинской областной коллегии адвокатов за 2000 год. Форма № 14 утверждена приказом Министерства Юстиции Российской Федерации от 03.03.1993 г. № 37.

53 аккумулирование отчислений освобожденных от ведения дел в порядке ст. 49 УПК РСФСР адвокатов позволило бы производить доплаты членам коллегии, участвующим в качестве защитников по этим делам. Но отсутствие в решении такой статьи расходования денежных средств из фонда коллегии не позволяет производить соответствующие доплаты.

Законодательством России (ст. 50 УПК РФ) предусмотрено право выбора защитника обвиняемым, т.е. «он может указать, кому именно он доверяет ведение своего дела. Право выбора защитника имеет существенное значение для правильной организации защиты. Очень важно предоставить подсудимому право и возможность поручить свою защиту тому из числа лиц, имеющих право выступать в качестве защитника, на кого он полагается, кого он избрал»1, так как «право иметь защитника бессмысленно при отсутствии возможности избрать таковым лицо, которому обвиняемый доверяет» . Этот принцип нашел отражение в международных актах, содействующих и обеспечивающих надлежащую роль адвокатов, которая должна уважаться и гарантироваться государством при разработке национального законодательства и его применении: любой человек вправе обратиться за помощью адвоката по своему выбору для подтверждения своих прав и защиты на всех стадиях уголовной процедуры; правительства должны обеспечить необходимое финансирование и другие ресурсы для юридической помощи бедным и другим несостоятельным людям, которая оказывается адвокатом, имеющим соответствующую компетенцию и опыт ведения подобных дел3; признается право на помощь соответствующего адвоката, насколько возможно, по выбору обвиняемого, за

Цыпкин А.Л. Судебное разбирательство в советском уголовном процессе. Саратов, 1962. С. 33.

Божьев В.П. Обеспечивается ли обвиняемому право выбора защитника? // Государство и право, 1993. № 2. С. 80.

Пункты 1, 3 и 6 Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. В Нью-Йорке.

54 надлежащее вознаграждение1. Но в практической деятельности необходимо учитывать понимание ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод Комиссией при Европейском Суде, которая «установила, что право на выбор адвоката существует лишь в тех случаях, когда обвиняемый имеет достаточные средства для оплаты услуг защитника» .

Однако из этого правила есть одно исключение, касающееся подростков, не достигших возраста 16 лет, взятых под стражу. Данные лица подпадают под действие программы правовой защиты подростков, реализуемой фондом гражданских свобод, основанным Б.А. Березовским. В 2001 году это подростки 1985, 1986, 1987 годов рождения, родители которых не в состоянии сами оплатить услуги адвоката. Выбор адвоката осуществляют родители (законные представители) подростка в сотрудничестве с региональными общественными организациями, аккредитованными при Фонде. Средства предоставляются в виде безналичных банковских переводов на счета юридических консультаций на основании заявления от родителей (законных представителей) подростка и письменного согласия адвоката на осуществление защиты, начиная с предварительного следствия и заканчивая судом первой и второй инстанций3. Несмотря на то, что на территории Челябинской области данная программа действует в отношении 109 подростков, даже этому незначительному числу человек программа будет способствовать обеспечению равных условий, справедливого правосудия и недопустимости оставления хотя бы одного ребенка без профессиональной юридической помощи, что позволяет говорить о новых формах участия общественности в отправлении правосудия. Такая деятельность неправительственной организации должна рассматриваться государством как реализация отдельных положений Рекомендации № R (93) 1

‘• Пункт «с» 3 Рекомендации № R (93) 1 об эффективном доступе к праву и правосудию малообеспеченных, принятых Комитетом министров Совета Европы 8 января 1993 г.

2 Лисицин Р. Право на защиту: международные стандарты и российская действительность. // Российская юстиция, 1999. № 6. С. 9.

3 Программа правовой защиты подростков. // Южноуральская панорама. - 2001. -№96.-21 августа.

55 об эффективном доступе к праву и правосудию малообеспеченных, принятой Комитетом министров Совета Европы 8 января 1993 г., в соответствии с пунктом «f» 3 которой государствам - членам Совета Европы рекомендовано содействовать эффективному доступу беднейших слоев населения к судам путем рассмотрения вопроса о создании возможностей для неправительственных организаций или добровольных организаций, оказывающих поддержку беднейшим слоям населения, оказывать помощь в доступе к судам лицам, которые испытывают нужду и лишения, что не могут самостоятельно защитить себя1.

Обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе обвиняемого и при наличии реальной возможности участия адвоката в деле. При этом суд должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств по оплате услуг адвоката или неявки его в судебное заседание. Установив вынужденность отказа, суд обязан обеспечить участие защитника в деле. Отказ подсудимого от защитника суд должен обсудить и вынести соответствующее определение . Отказ от защитника не лишает подсудимого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Для суда отказ подсудимого от защитника не обязателен в случаях, предусмотренных пунктами 2-7 части первой статьи 51 (обвиняемый является несовершеннолетним; в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде

Рекомендация № R (93) 1 об эффективном доступе к праву и правосудию малообеспеченных. // Российская юстиция, 2001. № 12. С. 8.

О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 5 от 16 июня 1978 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1996. С. 149. П. 12.

56 лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 Кодекса -при согласии с предъявленным обвинением) и частью четвертой статьи 247 (рассмотрение судом уголовного дела по ходатайству подсудимого в его отсутствии о преступлении небольшой или средней тяжести) Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Советским районным судом г. Челябинска 6 апреля 1998 г. рассматривалось дело по обвинению А.В. Дьяконова, А.Я. Лабутина, Ю.Н. Ермакова в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «в», «г» ч. 2 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Подсудимые от услуг защитников отказались, заявив, что сами могут защищаться, и их отказ не связан с материальным положением. Суд удовлетворил ходатайства А.Я. Лабутина, Ю.Н. Ермакова, а в удовлетворении ходатайства А.В. Дьяконова суд отказал, ссылаясь на следующее: А.В. Дьяконов заявил, что у него был приступ, поэтому с 6 по 18 марта 1998 г. он находился в нервном отделении Челябинской городской больницы № 1. Согласно заключения судебно-психиатрической экспертизы от 16 сентября 1997 г. А.В. Дьяконов хроническим психическим заболеванием не страдал и не страдает, а обнаруживает признаки последствий раннего органического повреждения головного мозга с психопатизацией личности по неустойчивому типу. Вменяем в отношении инкриминируемого деяния, подходит под действие ст. 22 Уголовного кодекса России. В случае осуждения нуждается в принудительном амбулаторном наблюдении и лечении у психиатра.

Суд отказал А.В. Дьяконову в удовлетворении ходатайства на основании ч. 2 ст. 50 и п. 3 ч. 1 ст. 49 УПК РСФСР (как лицо, которое в силу своих

57 психических недостатков не может само осуществлять свое право на защиту) и не освободил адвоката от участия в процессе1.

Аналогичным образом было рассмотрено уголовное дело по обвинению Р. Самсутдинова в совершении преступления, предусмотренного частью второй статьи 161 Уголовного кодекса Российской Федерации. В судебном заседании подсудимый отказался от адвоката-защитника. Суд не удовлетворил заявленное Р. Самсутдиновым ходатайство, поскольку в материалах дела имелись сведения, что он учился во вспомогательной школе2.

Обвиняемый С. Фисенко в совершении преступления, предусмотренного частью первой статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, заявил ходатайство на предварительном следствии, что не нуждается в помощи адвоката-защитника и намерен самостоятельно осуществлять свою защиту. Ходатайство следователем было удовлетворено. Судья по поступившему в суд уголовному делу принял решение о возвращении дела для производства дополнительного расследования в виду нарушения права обвиняемого на защиту, так как он плохо слышит и не имеет одного глаза, то есть является лицом «с существенным дефектом зрения и слуха», которое в силу своих физических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту3. После устранения нарушений дело было направлено в суд, где подсудимый снова отказался от защитника. Суд не удовлетворил заявленное ходатайство, основываясь на том,
что отказ от защитника в случае,

Архив Советского районного суда г. Челябинска за 1998 год. Уголовное дело № 1 - 162.

Архив Советского районного суда г. Челябинска за 2001 год. Уголовное дело № 1 - 784.

О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 5 от 16 июня 1978 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1996. С. 149. П. 8.

58 предусмотренном пунктом 3 статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса, РСФСР не обязателен для суда (ч. 2 ст. 50 УПК РСФСР)1.

Закон, предоставляя обвиняемому право в любой момент отказаться от защитника, не допускает отказ адвоката от принятой на себя защиты, включая и скрытую форму отказа, которая может иметь место в случае, когда доказанность обвинения у защитника сомнения не вызывает — он убежден в виновности подсудимого, хотя тот свою вину отрицает2 или отказ адвоката от оспаривания какого-либо существенного для защиты момента обстоятельства, от обжалования, когда подзащитный считает подачу жалобы необходимой, не говоря о просьбе защитника освободить его от участия в деле, потому что его позиция расходится с позицией подсудимого3. Защитник не должен считать своего подзащитного виновным и тем более доказывать его виновность суду, если обвиняемый свою вину отрицает. В противном случае подрывается сама идея защиты, превращаясь в обвинение4.

Важный аспект осуществления права на защиту относится к праву иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально без ограничения их количества и продолжительности. В отношении порядка и условий реализации этого права необходимо обратится к Федеральному закону Российской Федерации от 15 июля 1995 г. № 103 - ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» (по состоянию на 25 октября 2001 года), устанавливающему, что свидания защитника и обвиняемого могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов их видеть, но не слышать (статья 18). Свидание защитника с подзащитным необходимо для согласования ими позиции по делу, устранения имеющихся в материалах дела неясностей, заявления ходатайств. Оно должно происходить строго наедине, и только при этом условии может

Архив Советского районного суда г. Челябинска за 2001 год. Уголовное дело № 1-713.

2 Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат…М., 1993. С. 198.

3 Стецовский Ю.И. Если человек обвинен в преступлении…М, 1988. С. 164.

4 Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат…М., 1993. С. 199.

59 быть установлен контакт между адвокатом-защитником и подсудимым, обстановка взаимного доверия1. Общение подсудимого с защитником носит конфиденциальный характер в интересах сохранения доверительных отношений между ними и профессиональной тайны защитника. Но при определенных исключительных обстоятельствах государство может ограничить такие конфиденциальные консультации, например, если имеются серьезные основания подозревать, что защитник злоупотребляет своим профессиональным положением, вступая в сговор со своим клиентом с целью скрыть или уничтожить доказательства или иным образом серьезно препятствовать судопроизводству2. Допустимость такого ограничения предусмотрена: статьей 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, утвержденных первым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 30 августа 1955 г., которая гласит: «Подследственный заключенный имеет право сразу после заключения выбирать своего юридического представителя или может обращаться за бесплатной правовой помощью туда, где такая помощь будет предоставлена, и встречаться со своим адвокатом для обеспечения своей защиты, а также говорить и вручать ему и получать от него конфиденциальные инструкции. По его просьбе для него с этой целью создаются все необходимые возможности. В частности, он пользуется бесплатной помощью переводчика во всех важных контактах с администрацией и в интересах своей защиты. Беседы заключенного с его адвокатом могут проходить на глазах, но вне пределов слышимости, прямой или косвенной, сотрудника полиции или данного учреждения.»; пунктом 4 принципа 18 Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденного резолюцией
Генеральной Ассамблеи ООН 9 декабря 1988 г.: «Свидания

1 Зинатуллин 3.3., Зинатуллин Т.З. Указ. соч. С. 63.

2 Судебное решение по делу С. от 28 ноября 1991 г. Series А, № 220, р. 16, para. 49; Судебное решение по делу Кэмпбелл и Фел от 28 июня 1984. Series A, № 80. // Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 244, 249.

60 задержанного или находящегося в заключении лица с его адвокатом могут иметь место в условиях, позволяющих должностному лицу правоохранительных органов видеть их, но не слышать.»; пунктом 8 Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г.: «Задержанному, арестованному или помещенному в тюрьму лицу должны быть обеспечены необходимые условия, время и средства для встречи или коммуникаций и консультаций с адвокатом без задержки, препятствий и цензуры, с полной их конфиденциальностью. Такие консультации могут быть в поле зрения, но за пределами слышимости уполномоченных должностных лиц.». Полагаем, что такое ограничение конфиденциальности не должно пониматься как общее правило по всем делам, так как «ввиду особой важности выполняемой адвокатами миссии, предъявляемые к ним профессионально-этические требования выходят за рамки требований, подлежащих исполнению просто законопослушным гражданином. Адвокат обязан исполнять свой долг достойно, честно, независимо, на должном профессиональном уровне и с необходимой тщательностью, а также сохранять адвокатскую тайну. Нравственность, компетенция и независимость - вот суть профессии адвоката»1. Обеспечение защиты прав означает осуществление процессуальной деятельности в таком порядке, форме и режиме, при которых вмешательство в гарантированные законом права человека осуществлялось бы лишь в предусмотренных законом случаях, в условиях крайней необходимости, когда иными способами решить задачи правосудия невозможно . Какие-либо ограничения в правах подсудимого или его защитника в первую очередь препятствуют суду
всесторонне рассмотреть уголовное дело, постановить

Резолюция «О формировании единых нравственных принципов деятельности адвокатов России», принятая первым Всероссийским конгрессом адвокатов 13 октября 1999 г. // Российская юстиция, 2000. № 2. С. 11.

2 Тертышник В., Щерба С. Концептуальная модель системы принципов уголовного процесса России и Украины в свете сравнительного правоведения. // Уголовное право, 2001. № 4. С. 76.

61

законный и обоснованный приговор, а также считаются существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Вот почему необходимо привлекать к уголовной ответственности лиц, которые занимаются подслушиванием беседы адвоката с подзащитным, записывают на магнитофон, снимают скрытой камерой, какими бы «гуманными» целями они не руководствовались1, ибо «проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации»2.

Государство должно создавать предпосылки и необходимые условия для надлежащего выполнения адвокатом-защитником принятой на себя защиты, возложенных законом на него обязанностей, стимулировать деятельность как государственных органов, так и негосударственных организаций, направленную на эффективное осуществление защитником своей деятельности, исключение из нее формального подхода при защите по назначению, обеспечение подсудимому права выбора адвоката независимо от своих финансовых ресурсов.

1 Чувашова Н.С. Указ. соч. С. 39.

2 Часть третья статьи восьмой Федерального закона Российской Федерации «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года № 63 - ФЗ.

62 Глава 2. Правовая регламентация деятельности адвоката защитника в

стадии судебного разбирательства.

2.1. Адвокат-защитник. Его процессуальный статус.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации под процессуальной фигурой защитника подразумевает лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывающее ему юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В литературе же существуют различные точки зрения о процессуальном положении защитника, отражающие его роль в уголовном процессе и взаимоотношения с различными участниками уголовного судопроизводства. Является ли он помощником суда и правосудия, представителем обвиняемого или коллегии адвокатов, самостоятельным участником уголовного процесса, помощником обвиняемого или активным правозаступником подсудимого?

Постановка вопроса и предложение М.С. Строговича рассматривать защитника в качестве «представителя коллегии адвокатов»1 является абсурдным и «должно быть устранено как не имеющее процессуального значения. Процессуальное положение каждой стороны определяется ее отношением к суду и к другим сторонам. Коллегия адвокатов не является участником процесса. В суде каждый адвокат-защитник излагает свою точку зрения, продиктованную его внутренним убеждением, основанным на оценке исследованных на суде доказательств в их совокупности. Эту точку зрения защитник не согласовывает ни с юридической консультацией, ни с президиумом коллегии адвокатов»2.

М.А. Чельцов предложил рассматривать защитника в качестве помощника суда, так как его деятельность имеет большое общественное и государственное значение, а главная его задача - оказание помощи суду в

!.Цит. по кн.: Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М, 1957. С. 97 - 98.

Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957. С. 99.

63 установлении истины по делу и отправлении правосудия, и допускается возможность вступления в конфликт со своим подзащитным, поскольку выполняет публично-правовую функцию, служа обществу: защитник может признавать факты, отрицаемые подсудимым, согласиться с доказанностью обвинения, не признаваемого подсудимым и признать не соответствующие истине те или иные объяснения подсудимого1.

Оппоненты справедливо подвергают критике данное положение, ссылаясь на то, что невозможно поступать вопреки воле клиента, претендовать на то, чтобы за него определить его подлинные интересы. Признавая же вину доказанной вопреки отрицанию обвиняемым своего участия в совершении преступления, адвокат грубо нарушает право на защиту и наносит своему клиенту «удар ниже пояса», становясь вторым обвинителем2. Защитник не может содействовать суду в установлении всех обстоятельств дела: и тех, которые свидетельствуют против подзащитного, отягчают ответственность, и тех, которые говорят в его пользу, оправдывают обвиняемого или смягчают ответственность . Используя различные приемы, адвокат обязан помнить, что способствует осуществлению правосудия4, а это отнюдь не означает, что он является помощником суда. Адвокат-защитник является помощником правосудия, содействующим ему в уяснении обстоятельств дела только с позиции защиты и, в конечном счете, в вынесении законного и обоснованного приговора5, но это не превращает его в помощника суда в процессуальном смысле слова, т.е. «выполняя одностороннюю функцию, защитник объективно

Цит. по ст.: Адаменко В.Д. Процессуальное положение защитника обвиняемого. // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы
с преступностью. Иваново, 1980. С. 33 - 34. 2Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат… М., 1993. С. 76.

3 Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С. 29.

4 Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. СПб., 1996. С. 48.

5 Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957. С. 97.

64 способствует правосудию, но субъективно он не ставит перед собой такую задачу»1.

М.С. Строгович также приводит убедительные доводы для опровержения и несостоятельности позиции М. Чельцова: «Во-первых, в уголовном процессе нет такой процессуальной фигуры, такого субъекта процессуальной деятельности, как «помощник суда». Во-вторых, если бы защитник занимал процессуальное положение помощника суда, то было бы непонятно, почему не от суда, а от подсудимого зависит, кто будет помощником суда, и почему подсудимый, отказавшись от защитника, вообще может лишить суд помощника. В-третьих, совершенно непонятно, почему подсудимый оплачивает помощника суда»2. Если же суд назначает обвиняемому защитника, то выходит, что он это делает, чтобы заполучить для себя помощника. Представление об адвокате как о помощнике правосудия искажает функцию адвокатуры, отрывает адвоката от клиента и передает его в услужение суду3. Правосудие располагает достаточными средствами для изобличения обвиняемого, и государство не нуждается в помощи в этом со стороны защитника4. Адвокат, прежде всего, защищает права и свободы клиента, так как адвокатура была учреждена для защиты личности, а не в качестве помощницы суда или слуги правосудия. Не только для конкретного человека, но и для общества в целом важно, чтобы у обвиняющей власти был достойный (знающий, опытный) оппонент в суде5. Почему именно общество становится заинтересованным? При ответе на этот вопрос убедительными являются аргументы Е.В. Васьковского: «Хотя государство, охраняя правовой порядок,

‘• Петрухин И.Л. Судебные гарантии прав личности (в уголовном процессе). //

Актуальные вопросы борьбы с преступностью в России и за рубежом. Выпуск

8.М., 1992. С. 56-57.

2 Строгович М.С. Процессуальное положение адвоката в советском уголовном

процессе. // Избранные труды: Гарантии прав личности в
уголовном

судопроизводстве. М., 1992. Т. 2. С. 144.

3Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат… М., 1993. С. 73.

4 Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 23.

5Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат … М., 1993. С. 69.

65 действует в интересах общественного блага, но оно преследует в лице обвиняемого одного из членов самого общества. Если права обвиняемого будут несправедливо нарушены, если он пострадает невинно или понесет несоразмерное наказание, то для всего общества, в лице всех его членов, возникает опасность очутиться в таком положении и подвергнуться столь же несправедливому нарушению прав. В силу этого, общество для собственного своего блага, для охраны своих прав, должно брать под свою защиту обвиняемых, как государство берет потерпевших, и отрядить для участия в процессе особого уполномоченного, подобного уполномоченному государства - прокурору. Таким уполномоченным представителем общества на суде уголовном является правозаступник или адвокат»1.

Понимание защитника подсудимого как представителя его законных интересов основано на том, что назначение судом защитника подсудимому делается с согласия последнего, а выбор защитника или отказ от него осуществляется самим обвиняемым. Противники этой точки зрения возражают, аргументируя следующим. Защитник не действует вместо обвиняемого, последний не должен нести неблагоприятные последствия из- за невыполнения защитником своих процессуальных обязанностей по использованию всех указанных в законе средств и способов защиты. В свою очередь, защитник не может заменить подсудимого при осуществлении права давать показания, ознакомиться с материалами дела или понести наказание вместо подзащитного. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого, в то время как при гражданско- правовом представительстве представитель в любой момент вправе отказаться от представительства2.

И.Д. Перлов подкрепляет свою позицию, возражая против формулы «защитник - представитель подсудимого», такими положениями. Нигде в действующем уголовно-процессуальном законодательстве не
содержится

1 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 23.

2 Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 46 - 47.

66

указания, что защитник является представителем подсудимого. Уголовно- процессуальный кодекс провозглашает защитника самостоятельной стороной в процессе, действующей рядом с подсудимым, а не вместо него, упоминая только, что у обвиняемого могут быть законные представители, а понятие «представитель интересов стороны» относится лишь к потерпевшему, гражданскому истцу и частному обвинителю (ст. 45 УПК РФ). Поручая адвокату защиту своих прав и интересов, подсудимый не может ограничить его совершением строго определенных процессуальных действий, например, поручить ему только произнести защитительную речь. Вступив в дело по выбору самого подсудимого или по назначению суда, защитник становится полноправной стороной, имеющей право совершать все действия (заявлять ходатайства и отводы, участвовать в судебном разбирательстве и т.д.). Все это может делать и подсудимый. Они не заменяют, а дополняют друг друга. При этом между подсудимым и его защитником могут быть расхождения как по вопросам факта, так и по вопросам права, и эти расхождения могут быть иногда весьма существенными1.

Но М.С. Строгович предлагает не сводить понятие представительства в уголовном процессе к гражданско-правовому пониманию, поскольку отношения защитника и подсудимого не укладываются в него. Если бы защитник был представителем подсудимого, он был бы целиком связан его волей, должен был бы во всем следовать его указаниям, тогда как выступающий в качестве защитника адвокат вовсе не занимает и не может занимать такой позиции, а выступает как самостоятельный участник процесса2. Понятие представительства охватывает разные виды, а не только гражданско-правовое. Это может быть и государственно-правовое представительство (депутаты представляют своих избирателей),
и профсоюзное

1 Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957. С. 98 - 99.

Строгович М.С. Процессуальное положение адвоката в советском уголовном процессе. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М., 1992. Т. 2. С. 146.

67 представительство1. Разница заключается в том, что в уголовном процессе защитник не связан целиком волей и указаниями своего подзащитного. Позиция защитника на суде может отличаться от позиции обвиняемого, и защитник на суде ищет свои пути защиты, которые могут не совпадать с теми путями, на которых сам обвиняемый определяет свою позицию на суде. Защитник совершает ряд процессуальных действий не от имени обвиняемого, а от своего имени, как представителя защиты. Иными словами, в такой же мере, как прокурор на суде является представителем государственного обвинения, защитник является представителем защиты как особой, имеющей государственное значение функции . Защитник, участвуя в процессе, представляет интересы обвиняемого, это представитель стороны, является активным участником судебной деятельности, являясь судебным деятелем, а границы и направления его деятельности определяются исходя из общественной функции защитника3.

Думается, определение правового положения защитника в уголовном процессе как представителя обвиняемого нецелесообразно, так как не только в российской науке уголовного процесса, но и в германских концепциях4 происходит смешение понятий и путаница в них, отсутствие четких формулировок и недостаточная законодательная регламентация, а порой и ее отсутствие. Можно говорить о присущих институту представительства отдельных элементов в уголовном процессе, но которые не характеризуют защитника в его профессиональной деятельности как процессуальную фигуру.

Защитника называют и доверенным лицом подсудимого. Без взаимного и полного доверия между защитником и подсудимым нет и не может быть подлинной защиты, что обеспечивается возложением на адвоката- защитника

‘Там же. С. 145.

Строгович М.С. Процессуальные гарантии. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М., 1992. Т. 2. С. 91 - 92.

Цыпкин А.Л. Судебное разбирательство в советском уголовном процессе. Саратов, 1962. С. 28-29.

4Цит. по кн.: Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. С. 16.

68 обязанности хранить в тайне сведения, доверенно сообщенные ему подсудимым. Ему отводится роль подлинного помощника в установлении обстоятельств, направленных на обеспечение интересов подсудимого, стремлении создать необходимые условия для реального осуществления обвиняемым права на защиту1. Определение защитника в качестве доверенного лица характеризует лишь одну грань в деятельности адвоката, отражая его взаимоотношения с подзащитным. Но институт адвокатуры предполагает построение такой связи адвоката с любым его клиентом, не ограничиваясь рамками уголовного процесса.

Ряд ученых, определяя процессуальное положение защитника, предлагали считать его самостоятельным участником процесса. Законодатель закрепил защитника как участника процесса, сформулировав его обязанности и права (ст. 53 УПК РФ). Из этого следует, что он не обязан неуклонно следовать за подсудимым, неизменно отстаивать позицию своего подзащитного, свои взгляды и выводы подчинять установкам обвиняемого, поскольку не является его представителем или помощником, что предполагало бы невозможность расхождения с обвиняемым в своих аргументах и выводах, исключение возможности признания защитником тех фактов, которые отрицает подсудимый, не допускает признание защитником доказанности обвинения, отрицаемого обвиняемым . Позиция защитника может расходиться с позицией подзащитного как в установлении тех или иных фактов, так и в их оценке. От защитника требуется лишь, чтобы об этом расхождении было заблаговременно известно подсудимому. Если подсудимый, зная о позиции защитника, тем не менее, не поставил вопроса об отказе от его услуг, то последний произносит

речь в полном соответствии с избранной им позицией . Но И.Д. Перлов

Павлов С. Уголовное правосудие в народной республике Болгарии. М., 1954. С. 127.

Цыпкин А.Л. Очерки советского уголовного судопроизводства. Саратов, 1975. С. 98.

Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М, 1957. С. 106.

69 допускает правомерность отстаивания перед судом позиции, продиктованной внутренним убеждением защитника, когда подсудимый категорически отрицает овою вину, а защитник на основе данных судебного следствия пришел к выводу, что в основе защитительной позиции должно лежать не отрицание вины подсудимого, а другие, смягчающие ответственность обстоятельства1.

Признаем данную точку зрения ошибочной, противоречащей предназначению защитника, который ни при каких обстоятельствах при отрицании подзащитным своей вины не должен показывать суду недостижение согласия в выборе приемов и тактики защиты со своим клиентом, демонстрировать несостоятельность занятой последним позиции, делать акцент в защитительной речи только на смягчающие наказание обстоятельства, так как сам автор отмечает, что деятельность защитника сложна и многогранна. Прежде всего, он связан тесными узами со своим подзащитным, потому что он призван защищать его права и законные интересы. Защитник никогда не вправе действовать против обвиняемого, которого он защищает, но вместе с тем он свободен и самостоятелен в выборе своей процессуальной защитительной позиции2. Но «самостоятельное положение защитника нельзя понимать в абсолютном значении слова и утверждение о том, что адвокат не связан волей подзащитного, противоречит закону (ст.ст. 50 и 52 УПК РФ). Невозможно говорить о независимости защитника от обвиняемого прежде всего потому, что лишь при наличии желания обвиняемого защитник участвует в деле. В любой момент обвиняемый вправе отказаться от защитника, и последний устраняется от дальнейшего участия в судопроизводстве по данному делу3. Но его нельзя рассматривать и в качестве придатка обвиняемого, его второго Я, ибо защитник самостоятелен в выборе средств и тактики защиты4. При этом средства, избираемые подсудимым в целях своей защиты, будут неприемлемы для

‘Там же. С. 106.

2 Перлов И.Д. Право на защиту. М, 1969. С. 30.

Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 48. 4 Стецовский Ю.И. О процессуальной самостоятельности адвоката- защитника. //Советская юстиция, 1966. № 16. С. 14.

70 защитника - судебного деятеля и рассматриваются как грубое нарушение своих обязанностей, влекущих противодействие правосудию, по мнению М.С. Строговича, в случае лжи подзащитного, извращения им действительности1. Но подобные утверждения характеризуют солидарность со сторонниками концепции полной процессуальной самостоятельности, наделяющих защитника правом до вступления в законную силу приговора суда решить, виновен или нет его подзащитный. И в случае признания последнего виновным выразить свое согласие с обвинением, заявить суду о виновности подсудимого, направить свои усилия только на выявление смягчающих наказание обстоятельств. Более того, если адвокат в первой или последующих беседах установит, что обвиняемый при допросах отрицает обвинение, которое ему предъявлено, а адвокату сознался в совершении предъявленного ему обвинения, то адвокат должен отказаться от принятия защиты по делу, но в своем заявлении об отказе не может делать указаний, из которых суд мог установить, если и не содержание, то хотя бы существование адвокатской тайны. Адвокат, продолжающий защиту, после того как подсудимый раскрыл перед ним свою тайну, не может ни в своих ходатайствах, ни в вопросах, ни в защитительной речи высказываться в направлении противоположном правде по делу. Он не может лгать. Нет той цели, при которой ложь адвоката перед судом была бы оправданным средством. Он не может и раскрыть поведанную тайну, но при этом не может поддерживать ложь подзащитного, помогать ему в этой лжи. Если в деле имеются доказательства, с неоспоримой ясностью устанавливающие виновность подсудимого, если отрицание подсудимым своей вины находится в очевидном и непримиримом противоречии с материалами дела, то адвокат не может и не должен пытаться, вопреки очевидности, опровергать обвинение. Такая позиция может быть принята адвокатом в том случае, когда подсудимый и перед ним одинаково, как и перед судом отрицает свою вину2. Ученые, считающие адвоката служителем
правосудия,

1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. Т. 1. С. 247. 2Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна. Саратов, 1947. С. 26 - 29.

71 выполняющего задачу содействия правильного его отправления, подвергают критике и полностью отвергают деятельность защитника, ставящего интересы своего клиента выше других, что неизбежно приведет к защите преступника и преступления1. Некоторые специалисты допускают коллизию в вопросе о виновности между защитником и подсудимым, когда последний оспаривает предъявленное ему обвинение и не признает себя виновным. Согласиться с этим мнением нельзя, так как закон запрещает адвокату переходить на позицию обвинения своего подзащитного, признавать доказанными факты, отрицаемые подсудимым. Выводы защитника - это не выводы суда, и обвинение с его стороны становится преждевременным, незаконным, так как исходит от ненадлежащего лица, наиболее опасным, потому что его поддерживает защитник2. Основанием для отрицания вины обычно служат недостаточно проверенные, не вполне доказанные, более или менее сомнительные обстоятельства дела. Поэтому, если доводы обвиняемого, отрицающего свою вину, хотя бы в малейшей степени основательны, защитник обязан настаивать на невиновности, ибо недоказанная виновность - это невиновность3. Прежде всего адвокат принимает на себя защиту конкретного человека, своего клиента, от которой не вправе отказаться, не может не учитывать такое явление как самооговор, а также «в компетенцию защитника вообще не входит признание обвиняемого виновным. Это исключительная компетенция суда» . Клиент вправе рассчитывать на всемерную помощь адвоката, независимо от того, считает ли он его позицию обоснованной или необоснованной. В подобной ситуации ссылка адвоката на смягчающие обстоятельства и даже просьба о переквалификации приобретают не защитительный, а обвинительный характер: клиент отвергает свою вину, защитник же не оспаривает, а, напротив, признает ее; клиент просит вынести оправдательный
приговор, адвокат -

1 Шпилев В.Н. Участники уголовного процесса. Минск, 1970. С. 77, 78. 2Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 49, 61.

3 Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат… М., 1993. С. 198.

4 Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С. 32.

72 обвинительный . Примером деятельности адвоката-защитника, противоречащей его предназначению в уголовном судопроизводстве, служит уголовное дело по обвинению А.Е. Белюшина в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 161 Уголовного кодекса Российской Федерации (грабеж). Адвокат-защитник и его подзащитный не согласились с квалификацией и просили суд переквалифицировать действия подсудимого на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации (покушение на кражу). В ходе судебного разбирательства была подтверждена правильность позиции стороны защиты. Государственный обвинитель согласился с предложенной квалификацией и просил суд назначить наказание А.Е. Белюшину в виде трех лет лишения свободы. Адвокат-защитник, несмотря на правильность оценки преступных действий подзащитного, не согласовал с ним свою позицию по вопросу наказания, подлежащего назначению, и просил суд назначить наказание в виде двух лет лишения свободы, в то время как А.Е. Белюшин настаивал на условном осуждении. Суд приговорил подсудимого к двум годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении .

Французские просветители, выступая против абсолютизма, подготовили почву для того, чтобы человечество почувствовало потребность и осознало необходимость в том, чтобы только беспристрастный суд, руководствуясь в своей деятельности законом, мог осудить человека за совершение преступления, а подсудимому была бы предоставлена возможность эффективно реализовать провозглашенное в Конституциях своё право на защиту, и поэтому «защитник обвиняемого, осуществляя защиту, обязан руководствоваться презумпцией законности интересов своего подзащитного, так как в этом вопросе он не обладает юридической компетенцией на самостоятельную оценку»3. И при наличии серьезных улик против подсудимого, отрицающего свою вину, защитник должен
обратить внимание суда на то, что может

1 Резниченко И. Защита клиента, не признающего своей вины. // Российская юстиция, 2001. № 9. С. 54.

2 Советский районный суд г. Челябинска. 2002 год. Уголовное дело № 1 - 399.

3 Каминская В.И. Указ. соч. С. 34.

73 поколебать обвинение, особенно подчеркнув при этом доказательственное значение показаний подсудимого в общей системе собранных по уголовному делу доказательств. Не расходясь с позицией своего подзащитного, адвокат может, выдвигая в качестве конечного вывода только один - оправдание за недоказанностью обвинения, найти соответствующие слова и возможности, чтобы показать, что, даже исходя из позиции обвинения, не следует игнорировать все те смягчающие обстоятельства, которые имеются в материалах дела. Ни одно доказательство, колеблющее обвинение, не может быть проигнорировано адвокатом в том числе, конечно, и такое, как отрицание подсудимым своей вины. Даже если доказательства виновности выглядят сверхубедительно, отрицание адвокатом бесспорности обвинения по тем основаниям, что не исключаются сомнения в доказанности вины, - не может расцениваться иначе, как выполнение адвокатом своего профессионального долга1. Он призван осуществлять защиту независимо от закрадывающихся сомнений, и обязательным нравственным (этическим) правилом для него, как для врача, является принцип «не навредить!»2

В связи с тем, что идея защиты, не зависящей от клиента, основана на неуважении человеческой личности, ощущении своего превосходства над ней, присвоении себе права судить о том, что выгодно и что невыгодно для человека, и в условиях цивилизованного общества, уважающего человеческую личность, адвокат не должен брать на себя труд вести защиту вопреки воле обвиняемого3, встает вопрос о пределах расхождения между защитником и подзащитным в вопросе виновности. Подобное расхождение может быть только в случае, «когда защитник оспаривает обвинение, признаваемое обвиняемым. Признание адвокатом своего подзащитного виновным, если сам подзащитный свою вину отрицает, недопустимо. Оно является по существу

1 Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита. М., 1990. С. 39 - 40.

2 Гофштейн М.А. О кодексе профессиональной чести адвоката (нравственные начала в уголовном процессе). // Проблемы российской адвокатуры. Сборник статей. М., 1997. С 125.

3 Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат… М., 1993. С. 76.

74 скрытым отказом от защиты, который запрещен уголовно- процессуальным законом»1. Позиция защитника, располагающего данными о невиновности подзащитного, когда последний признает себя виновным, «в полной мере соответствует подлинным интересам подсудимого, ибо признание им своей вины может иметь место по соображениям, не имеющим ничего общего с интересами защиты (самооговор, неправильная оценка деяния, непонимание последствий такого признания и др.)» • В подобной ситуации защитник должен попытаться разъяснить подсудимому, что его объяснения «из-за незнания законов, ошибочного восприятие события или по иным причинам необоснованны, ухудшают его положение, отягощают его вину, осложняют его правомерную и нравственную оправданную защиту»3.

Любопытной представляется трактовка В. Вуколовым долга защитника, когда подсудимый признается ему в своей вине, но решительно отстаивает свою невиновность перед судом. Автор рекомендует защитнику попытаться убедить своего подзащитного в неразумности такой позиции по делу и предпочтительности чистосердечного признания и прибегает к помощи английской уголовно-правовой доктрины, которая сводится к следующему:

«если защитник получил от своего подзащитного признание в совершении преступления, он обязан продолжать защиту;

он должен принимать все меры и использовать все средства для недопущения осуждения подзащитного на основе недостаточности доказательств;

он не может доказывать перед судом невиновность своего подзащитного, будучи убежденным в обратном»4.

Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого на стадии предварительного расследования преступлений. // Уголовное право, 2001. № 1.С. 52.

Вуколов В. Формирование процессуальной позиции защитника. // Советская юстиция, 1990. № 1. С. 25.

3 Абушахмин Б.Ф. Указ. соч. С. 34.

4 Вуколов В. Указ. соч. С. 26.

75

Если первые два принципа не вызывают у нас каких-либо возражений, то мы не допускаем возможности согласиться о приемлемости третьего положения, несмотря на то, что он относится к случаю, когда защитник убежден в том, что признание подзащитным своей вины соответствует истине, а не плод его заблуждения, что будет соответствовать нормам адвокатской этики и при обязательном выполнении требований закона, не допускающих признание защитником в суде вины своего подзащитного, и следованию нравственным началам адвокатской деятельности - доверие между ними. Присоединяемся к мнению A.M. Гольдмана, утверждающего, что «адвокат должен строить свою защиту исключительно на основании материалов дела, игнорируя учиненное обвиняемым ему признание, не облеченное в процессуальную форму доказательства»1, касаясь же нравственного аспекта в профессиональной деятельности защитника, исключать доверительную информацию из числа факторов, влияющих на позицию адвоката в суде .

М.С. Строгович прав, когда говорит о возможных и допустимых расхождениях до той границы, за которой защита перестает быть защитой и превращается в обвинение, решительно отвергая такую форму расхождений, когда защитник под видом защиты фактически обвиняет подсудимого. Наиболее резко эта ситуация создается тогда, когда подсудимый не признает себя виновным, оспаривает обвинение, приводит доводы в свою защиту, а защитник заявляет суду, что он считает обвинение доказанным, что подсудимый виновен в совершении преступления, но заслуживает более мягкого наказания, чем то, которого требует прокурор. Но в какой бы осторожной или деликатной форме он ни сказал это и что бы при этом ни говорил о смягчении наказания, все равно это обвинительная речь, а не что-либо иное. Вот и получается, что у подсудимого два обвинителя и ни одного защитника. И ничего не меняется от того, что второй обвинитель (адвокат)

1 Цит. по кн.: Цыпкин А.Л. Очерки советского уголовного судопроизводства. Саратов, 1975. С. 109.

2 Резниченко И. Указ. соч. С. 55.

76 немного мягче, чем первый (прокурор)1. Прокурору - государственному обвинителю, выполняющему функцию обвинения, противостоят подсудимый и его защитник. Именно спор двух противоположных сторон позволяет установить истину при решении вопроса о виновности лица, а суд, тем самым, сможет осуществить свою миссию по обеспечению всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден.

Исходя из изложенного, мы полагаем, что адвокатам как ядру института адвокатуры, являющемуся профессиональным сообществом, действующему на основе принципов законности, самоуправления, независимости, присущи те же признаки и принципы деятельности, что и всей адвокатуре. В уголовно-процессуальной сфере пределы его самостоятельности определены законодательством: защитник признан участником уголовного производства со стороны защиты и вся его деятельности направлена на защиту прав и интересов подсудимого. Защитник связан не позицией или волей подзащитного, а интересами защиты подсудимого, то есть «он не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя» . Адвокат-защитник полностью самостоятелен в выборе норм материального и процессуального права, подлежащих применению, в своей оценке квалификации деяния, в выборе средств и способов защиты, поскольку «адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая
физическим и

Строгович М.С. Процессуальное положение адвоката в советском уголовном процессе. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М., 1992. Т. 2. С. 147, 148.

Статья 6 Федерального закона Российской Федерации «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года № 63 -ФЗ.

77

юридическим лицам на профессиональной основе в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию»1.

Там же. Статья 1.

78 2.2. Правовая регламентация деятельности адвоката-защитника по

собиранию доказательств.

В Концепции судебной реформы в Российской Федерации была определена возможность защитника «самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом; ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса»1. Несмотря на это, принятию нового процессуального закона, наделившего защитника правом не только представлять, но и собирать доказательства, предшествовала дискуссия о круге лиц, участвующих в собирании доказательств. Включает ли в себя этот перечень помимо лиц, указанных в ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР (лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд), такую важную процессуальную фигуру как защитник?

В комментарии к УПК РСФСР под редакцией A.M. Рекункова и А.К. Орлова 1981 года деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств понимается внепроцессуальной, а потому рассматривается как выходящая за пределы его полномочий. Для эффективного осуществления защиты прав и законных интересов подсудимого защитнику достаточно правомочий по представлению доказательств. Это означает, что он может: «а) заявлять ходатайства о производстве следственных и судебных действий; б) представлять имеющиеся в его распоряжении предметы и документы, возможно имеющие отношение к делу (в том числе документы, запрошенные через юридическую консультацию); в) давать объяснения и участвовать в соответствии с законом в производстве следственных и судебных действий»2.

Аналогичное толкование получили нормы, регламентирующие деятельность защитника как субъекта доказывания в научно-практическом

1 Концепция судебной реформы в РФ. М., 1992. С. 93.

2 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. / Под ред. A.M. Рекункова и А.К. Орлова. М., 1981. С. 95.

79 комментарии к УПК РСФСР 2000 года под редакцией В.М. Лебедева: «Деятельность защитника (в отличие от следователя и прокурора) не включает собирание доказательств»1. «Если перед защитником встал вопрос об оправдательных доказательствах, отсутствующих в деле, но могущих быть дополнительно установленными путем вызова и допроса новых свидетелей, производства новой экспертизы, или путем истребования или представления иных доказательств, в этих случаях он обязан принять меры в установленном процессуальном порядке к тому, чтобы эти доказательства предстали перед судом. Обязанность адвоката- защитника ограничивается тем, что он обращается в суд с ходатайством о вызове свидетелей, экспертов, об истребовании письменных или вещественных доказательств, которых нет в деле, но которые нужны для защиты по делу и необходимость которых он установил при изучении дела или в суде»2.

Ф. Багаутдинов считает, что «представлять доказательства» и «собирать и представлять доказательства» - понятия разные. Одно дело - представить следователю вещественное доказательство, полученное от подзащитного, другое - вести целенаправленный сбор доказательств»3.

Но, осуществляя свои полномочия, адвокат-защитник тем самым собирает и проверяет доказательства, «в достоверности которых он сам не убежден, которые считает сомнительными. Разумеется, заведомо ложных доказательств адвокат не вправе представлять. Но если доказательство сомнительно и о нем нельзя сказать категорически, достоверно оно или нет, и оно в какой-то мере может служить установлению благоприятных и опровержению неблагоприятных для обвиняемого обстоятельств, адвокат вправе и обязан представить такое доказательство суду. Ибо если
не

Научно-практический комментарий УПК РСФСР / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2000. С. 113.

Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. С. 86.

3 Багаутдинов Ф. Закон об адвокатуре: взгляд с другой стороны. // Российская юстиция, 2001. № 5. С.8.

80 установлено, что это доказательство достоверно, то не установлено и то, что оно недостоверно, ложно, ошибочно. Значит, это сомнительное доказательство необходимо проверить, исследовать, пока сомнение не будет устранено, т.е. пока не станет несомненной правильность или ошибочность доказательства. А пока благоприятное для обвиняемого доказательство продолжает оставаться сомнительным, оно не может быть отвергнуто, так как неустраненное сомнение толкуется в пользу обвиняемого»1.

В правоприменительной деятельности решен поднимаемый учеными вопрос не только о возможности, но и правомочности «самостоятельного осмотра адвокатом места происшествия, составление плана, схемы, фотографирования предметов, имеющих отношение к расследуемому событию с последующим представлением указанных документов суду»2: «Ходатайство адвоката о приобщении к делу фотоснимков местности, в районе которой было совершено преступление, нет оснований рассматривать как осуществление действий, входящих в компетенцию следователя, так как фотоснимки не представляют собой процессуального акта осмотра места происшествия» . По мнению некоторых ученых результаты подобной деятельности защитника не имеют доказательственного значения, но могут быть использованы в качестве основания для возбуждения им ходатайства о производстве осмотра либо иных судебных действий, способствовать лучшей подготовке к участию в их проведении, заранее продумать и предложить наиболее результативные с точки

Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. // Советское государство и право, 1981. № 8. С. 90.

Макарова 3. Обязанность адвоката-защитника по доказыванию - важная гарантия права обвиняемого на защиту. // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Иваново, 1980. С. 30; Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С. 59. 3 Постановление президиума Верховного Суда Латвийской ССР от 13 февраля 1958 г. по делу Р. // Бюллетень Верховного Суда СССР, 1958. № 5. С. 34 - 35.

81 зрения защиты приемы проведения судом этого действия, обратить внимание суда на существенные для дела обстоятельства1.

Запросы адвоката в различные организации для осуществления защиты по уголовному делу (в том числе характеристики) через юридическую консультацию или получение от самого подсудимого, его родственников или иных лиц необходимых доказательств не относят к деятельности по собиранию доказательств, так как «этот процесс подразумевает не только выявление, но и процессуальное закрепление фактических данных уполномоченными на то лицами»2. Однако одной из причин отказа в приобщении предметов или документов тот же комментарий указывает их «получение с существенным нарушением правил собирания доказательств»3.

Тогда, кому может быть отказано в приобщении предметов и документов при их получении с существенным нарушением правил собирания доказательств, если лица, указанные в ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР, не осуществляют деятельность по собиранию доказательств? Или же они могут собирать доказательства, используя «правомерные, тактически оправданные и морально одобряемые приемы»4, выбор которых делает сам защитник, исходя из конкретных обстоятельств дела. «Очевидно, что основным моментом, препятствующим защите в собирании доказательств, является невозможность предоставления ей властных полномочий, а также процессуальная форма, т.е. правила закрепления, фиксации доказательств. В соответствии с уголовно-процессуальным законом процессуально оформлять доказательственный материал вправе только орган, в производстве которого находится уголовное дело, - следователь или суд. Однако защитник практически по каждому делу

Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная
деятельность защитника. Киев, 1987. С. 15 - 16, 121.

Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 1981. С. 71.

Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2000. С. 161. 4 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Указ. соч.. С. 307.

82 располагает данными, свидетельствующими в пользу обвиняемого, но не имеет возможности их процессуального оформления, а это приводит к тому, что он… накапливает доказательственный материал для предъявления его в стадии судебного рассмотрения»1.

Более правильным, отражающим состязательные начала было определение термина «представление доказательств» (а точнее - предметов и документов, которые могут стать таковыми) по собственной инициативе участниками процесса, любыми другими гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями» как способ собирания доказательств, поскольку защитник вправе представлять суду письменные и вещественные доказательства, оказавшиеся у него, предпринимать активные действия по сбору информации, за пределами процессуальной формы беседовать с людьми, которые располагают благоприятными для обвиняемого данными, хранят документы и т.п.3. Не зная конкретно, каков объем информации у этих лиц, адвокат, заявляя ходатайство об их допросе, может оказаться в невыгодном для себя положении. Эти лица могут сообщить лишь такие сведения, которые не относятся к искомым фактам либо не устраивают адвоката4. Выяснение фактических данных защитником не должно производиться на основании норм уголовно-процессуального законодательства, так как «принцип «допустимо лишь то, что предусмотрено законом» здесь неприменим. Поскольку это касается прав личности, действует иной принцип: «Дозволено все, что не запрещено законом». Некоторые виды предпроцессуальной, т.е. не регулируемой процессуальным законом деятельности, обозначены в законе.

Пиюк А. Состязательность на стадии предварительного расследования и судебный контроль. // Российская юстиция, 2000. № 4. С. 37.

Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев, 1984. С. 12.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. / Отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. М., 2000. С. 121 - 122.

Туськова А.П. Адвокат, его полномочия в уголовном процессе. // Актуальные вопросы судебно-правовой реформы. Сборник научных статей. Оренбург, 1996. С. 18.

83 Таковы, например, не имеющие процессуальной формы проверочные действия прокурора, следователя, органа дознания: получение объяснения, затребование документов в стадии возбуждения уголовного дела, оперативно-розыскные меры, розыскные действия органа дознания (ст. 109, 118, 119, 127 УПК РСФСР). Содержит закон и указания на непроцессуальную деятельность защитника. Так, ст. 51 УПК РСФСР предусматривает свидания защитника и обвиняемого. Смысл свиданий - в обмене информацией для выбора позиции и тактики защиты, впоследствии получающих процессуальную форму в виде показаний, ходатайств и др. Но сам ход, процедуру свидания закон не регламентирует, и они носят непроцессуальный, предпроцессуальныи характер»1.

Аргументом противников предоставления защитнику права беседовать с лицами, владеющими информацией, относящейся к делу, служит то, что «подкованный, грамотный адвокат может запугать или запутать любого свидетеля, потерпевшего»2, т.е. каждый адвокат рассматривается в качестве фигуры, склоняющей данных лиц к даче ложных показаний, помогая преступнику избежать наказания за совершенное преступление. Подобным запретом создается препятствие защитнику реализовать свое «право ходатайствовать о вызове на допрос в качестве свидетелей определенных лиц, если он не знает, о чем хотя бы примерно они будут говорить» . Осуществление защитником сбора каких-либо доказательств понимается как организация какого-то «сопротивления», а не выполнение возложенной на него задачи, определенной Конституцией России - оказание юридической помощи4. К тому же «законодатель не достигает поставленных им целей, если участники регулируемых посредством уголовно-процессуального права общественных

1 Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Указ. соч. С. 163.

Багаутдинов Ф. Закон об адвокатуре: взгляд с другой стороны. // Российская юстиция, 2001. № 5. С.8.

Петрухин И.Л. О Расширении защиты не предварительном следствии. // Советское государство и право, 1982. № 1. С. 84. 4 Копытов И. Нужна ли такая состязательность? // Законность, 1998. № 9. С. 26.

84 отношений будут злоупотреблять своими субъективными
правами (полномочиями); если их поведение лишь чисто внешне
соответствует требованиям, содержащимся в уголовно-процессуальной норме»1.

В германском уголовном процессе решен вопрос о степени влияния на свидетелей и потерпевших. Правомерными признаются действия защитника, если он просит потерпевшего не заявлять ходатайства о возмещении причиненного ему ущерба или просит свидетеля в интересах обвиняемого отказаться от дачи показаний в случаях, предусмотренных законом. Вопросы же свидетелю, которые умышленно преследуют цель ввести в заблуждение суд, относят к грубому злоупотреблению правом задавать вопросы и заявлять ходатайства, а обман обвиняемого или свидетеля и угрозы в их адрес запрещены уголовно-процессуальным законом2.

Высказывались предложения о возможном включении в уголовно- процессуальный закон права адвоката опрашивать частных лиц с их согласия при условии признания защитника в данном случае в качестве свидетеля, иначе при «предоставлении каких-либо предметов и документов для использования их в качестве доказательств по делу защитник тем не менее застрахован от допроса его в качестве свидетеля. Не допросив же защитника об источнике его получения указанных данных, эти данные нельзя использовать в качестве доказательств по делу»3.

Во избежании подобной ситуации превращения адвоката-защитника в свидетеля, В.Г. Стряпунин и С.А. Хейфец сделали предложение о правомочности представления защитником только в стадии судебного разбирательства оказавшихся «у него в руках предметов, могущих стать вещественными доказательствами по делу, и в случае необходимости ходатайствовать о допросе в качестве свидетелей лиц, у которых хранились эти

1 Сафин Н.Н. Нарушения процессуальных норм и их влияние на достижение цели уголовного процесса. // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. / Сборник научных трудов под редакцией В.Т. Томина. Н. Новгород, 1991. С. 64.

2 Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 52.

3 Копытов И. Указ. соч. С. 26.

85 предметы или которые обнаружили их и передали адвокату»1. Более того, Конституционный Суд РФ не допускает никакого иного истолкования положений УПК РСФСР, освобождающих адвоката от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника в уголовном деле, и тем самым защищают конфиденциальность сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций (адвокатская тайна). Уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации) и является гарантией того, что вся информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ч. 1 ст. 24, ст. 51 Конституции Российской Федерации) .

Можно только согласиться с позицией М.С. Строговича, писавшего, что «адвокат при выполнении своих функций вправе собирать нужные ему для защиты сведения, принимать меры к выяснению лиц, могущих
быть

Цит. по ст.: Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника. // Адвокатура и современность. / Отв. ред. В.М. Савицкий. М., 1987. С. 92.

Пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2000 года № 128-0 «По жалобе гражданина В.В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР».

86 свидетелями в пользу обвиняемого, и т.д., при обязательном, конечно, условии, что все его действия соответствуют закону. Нужно устранять недоверие к адвокатам, подозрительность к ним, опасения в том, что стоит только адвокату дать большую свободу, то он и свидетелей начнет подговаривать к ложным показаниям, и документы будет подготавливать неверные, и т.д. Ведь вряд ли кому придет в голову мысль вводить какие- либо ограничения в собирании нужных сведений и документов для потерпевших, для близких обвиняемому лиц, для самих обвиняемых, находящихся на свободе, кроме, разумеется, требования не нарушать законность» . Законодатель часто стесняет свободу защиты практически, но никогда не заявлял и не признавался, что он ее стесняет. Если бы ему пришлось заявить категорически, что цель закона заключается в ограничении прав защиты, то такое заявление равнялось бы признанию с его стороны, что подсудимый не допускается до полной и настоящей защиты2.

Термины «собирать», «собрать» трактуются как сосредоточить где-нибудь, добывая, приобретая или разыскивая; узнав из разных источников, сосредоточить в одном месте3. Поэтому безосновательно было сужение рамок деятельности защитника.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не только фиксирует право защитника собирать доказательства, но и конкретизирует, устанавливает допустимые способы такой деятельности, так как статья 70 УПК РСФСР вызывала различные подходы и толкование по определению понятия «представлять доказательства».

Защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые

Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. // Советское государство и право, 1981. № 8. С. 90-91.

2 Спасович В.Д. Избранные труды и речи. Тула, 2000. С. 99.

3 Ожегов СИ., ШведоваН.Ю. Указ. соч. С. 740.

87 обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Но в законе отсутствует указание на последствия неисполнения государственными органами, органами местного самоуправления и общественными объединениями или организациями возложенной на них обязанности, а также не решен вопрос об истребовании справок, характеристик, других документов от предприятий, организаций и объединений иных форм собственности. Это позволяет говорить о том, что у адвоката-защитника реальных механизмов получения сведений, имеющих отношение к уголовному делу, больше не стало.

Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд (прокурор, следователь, дознаватель) в порядке, определенном законом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Суд и защитник собирают именно сведения, на основе которых устанавливаются подлежащие доказыванию обстоятельства. Но суд (следователь) вправе вступать во взаимоотношения с лицами только в рамках уголовно-процессуальной деятельности, то есть одновременно с собиранием сведений они обязаны в силу закона облекать эти данные в определенную форму, поскольку без этого им невозможно осуществлять свою деятельность. Так, только суд правомочен осуществлять правосудие по уголовным делам, и никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда в порядке, установленном процессуальным законом.

Действия защитника по собиранию доказательств (сведений) первоначально находятся за рамками уголовно-процессуальных отношений: он получает предметы, а не вещественные доказательства, сведения, а не показания от лиц и организаций, как правило, не вовлеченных в уголовный процесс. Получив и оценив информацию, именно от защитника зависит, перерастет ли она в дальнейшем в доказательства, то есть будет ли она доведена до сведения суда, чтобы в порядке, определенном законом, было

88 установлено то или иное обстоятельство, имеющее значение для дела. Такой же подход законодатель использует для результатов оперативно- розыскной деятельности. От усмотрения сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих такую деятельность, зависит, передадут ли они сведения с указанием источника следователю или суду, которые облекают их в соответствующую форму, так как они используются в процессе доказывания, если отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст. 89 УПК РФ). Таким образом, мы полагаем, что, несмотря на определение в процессуальном законе способов собирания защитником доказательств, эта деятельность находится в правовом поле, но вне процессуальных отношений, что позволяет рассматривать деятельность защитника по собиранию не доказательств, а сведений.

Право защитника собирать доказательства может быть воспринято и рассматриваться в качестве аргумента в поддержку позиции, предусматривающей возложение на защитника обязанности доказывать свою позицию, доводы, невиновность или меньшую виновность подсудимого, поскольку неоднозначно учеными-процессуалистами понимается возложенная на защитника обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подсудимого, смягчающих его ответственность, оказывать ему необходимую юридическую помощь.

Так, 3. Макарова определяет специфику процессуального положения адвоката-защитника в доказывании в том, что «он (в отличие от государственных органов, которые обязаны доказывать любые обстоятельства, и в отличие от других участников процесса, которые имеют право принимать участие в доказывании) обязан участвовать в доказывании, обязан доказывать свою позицию, свои выводы, обязан принимать активное участие в собирании и исследовании доказательств в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, т.е. защитник обязан доказывать его невиновность или меньшую виновность лица, привлеченного к

89 уголовной ответственности»1 в силу того, что это по мнению Ч.С. Касумова его «не процессуальная, а профессиональная, моральная обязанность»2.

В.Н. Шпилев также считает защитника несвободным от обязанности доказывания, от обоснования своих выводов по делу, так как, доказывая, он опровергает обвинение, отстаивает меньшую степень вины, необходимость смягчения меры наказания и т.п. Недопустимо пользоваться «привилегией обвиняемого» - молчанием. На защитника возлагается обязанность доказать правильность, обоснованность и состоятельность не только выдвинутых положений и выводов, но и заявленных им ходатайств3.

Ц.М. Каз относит защитника к группе субъектов, наделенных правом участвовать в доказывании, оговаривая, что «защитник занимает особое место, который несет обязанность доказывания в смысле обязанности использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность (ст. 51 УПК РСФСР)»4.

Небезосновательна позиция Ю.И. Стецовского и A.M. Ларина, которые считают формулировку «защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты…» неадекватной целям участия защитника в уголовном процессе5, так как она «может быть истолкована вопреки принципу презумпции невиновности в смысле возложения на защитника обязанности доказывать невиновность обвиняемого с неблагоприятными для него последствиями в случае неисполнения»6. Поэтому для правильного понимания

1 Макарова 3. Обязанность адвоката-защитника по доказыванию - важная гарантия права обвиняемого на защиту. // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Иваново, 1980. С. 27.

2 Цит. по кн.: Мажинян Дж. Р. Презумпция невиновности и гарантии ее осуществления. Ереван, 1989. С. 97.

3 Шпилев В.Н. Участники уголовного процесса. Минск, 1970. С. 78-79.

4 Каз Ц.М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. Саратов, 1968. С. 34.

5 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Указ. соч. С. 275.

6- Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК - 1997. // Российская юстиция, 1997. № 9. С. 10.

90 и применения закона необходима замена словами «защитник вправе», или «защитник призван», или «задача защитника состоит в то, чтобы…»1. Другими словами, «ни обвиняемый, ни защитник не должны принуждаться к выполнению каких-либо действий в сфере доказывания, а невыполнение этих действий нельзя истолковывать тем или иным образом в ущерб обвиняемому»2. Суд не может обязать защитника подкрепить его утверждение о наличии доказательств, опровергающих или смягчающих обвинение, представлением этих доказательств. Защитнику, так же как и обвиняемому, достаточно сослаться на наличие таких данных, которые могут быть установлены путем допроса свидетелей, затребования документов и т.д. Суд обязан истребовать эти доказательства (а в случае надобности принять меры к их обнаружению), проверить обстоятельства, на которые сослался защитник, и дать им оценку, либо признать их, или мотивированно отвергнуть. Пока какое-либо существенное для дела обстоятельство, оправдывающее обвиняемого или смягчающее его наказание, не проверено или не опровергнуто, обвинение нельзя считать доказанным3.

И.Д. Перлов рассматривает вопрос отождествления учеными в понимании понятий: бремя доказывания, как общего понятия, и бремя доказывания виновности обвиняемого, как производного от него. Если М.С. Строгович определяет «бремя доказывания (onus probandi) как обязанность участника процессуальной деятельности доказать обстоятельства, являющиеся предметом доказывания»4, то только на обвинителе лежит обязанность доказать виновность подсудимого, на защитнике же, а не на ком-то другом, - доказать выдвигаемые им какие-либо положения5. Во всех случаях выводы защитника

Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Указ. соч. С. 276. Там же. С. 276.

•з

Гольдинер В. Процесс доказывания и обязанности защиты. // Советская юстиция, 1968. № П. С. 18.

Цит. по кн.: Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957. С. 103.

Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М, 1957. С. 103-105.

91 должны основываться на убедительных фактических данных, иначе нельзя рассчитывать на полноценную защиту прав и интересов обвиняемого1.

Правовое положение защитника, его права, как отмечает Г. Генкель, нельзя выводить из полномочий, которыми его наделяет обвиняемый. При избрании защитника договор на этот счет говорит лишь о поручении защиты, но не об осуществлении в процессе определенных прав защитника. Правовое положение защитника нельзя выводить и из процессуальных прав обвиняемого. Его положение определяет сам уголовный процесс и свидетельствует о том, что защитник выполняет одну из процессуальных функций2. Установленная уголовно-процессуальным законом обязанность защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты, оказывать ему необходимую юридическую помощь не означает обязанности доказывать невиновность посредством обязательного представления доказательств. Защитник может ограничиться утверждением, что обвинитель не доказал вину .

Н.В. Радутная считает недопустимым законодательно закрепить и использовать такой метод защиты, при котором адвокат может ограничиться утверждением, что прокурор ничего не доказал или опровергать доводы обвинителя, так как это искажает функцию защиты4.

С подобной позицией нельзя согласиться, поскольку, во-первых, недопустимо ограничивать не противоречащие закону средства и способы защиты, поставив под угрозу реализацию права на защиту, так как выработать защитительную позицию возможно только исходя из конкретных обстоятельств дела, выбранной тактики. Именно на прокуроре «лежит обязанность доказать

1 Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе. // Советская юстиция, 1990. № 7. С. 22.

Цит. по кн.: Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. С. 28.

Уголовный процесс. Учебник. / Под редакцией И.Л. Петрухина. М., 2001. С. 160.

Радутная Н.В. Достоинства и недостатки формулировок принципов уголовного процесса и отдельных положений в проекте УПК РФ // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. Материалы конференции. М., 1997. С. 131.

92 обвинение, и если прокурор этого сделать не смог, а суд не мог восполнить представленные по делу доказательства - обвинение
должно считаться недоказанным, а подсудимый — невиновным»1.

Во-вторых, «даже принесение необоснованного ходатайства является средством защиты»2.

В третьих, эффективность применения данного метода защиты подтверждена практической деятельностью.

Так, после представления доказательств обвинителем английский адвокат, считающий их недостаточными для осуждения подсудимого, вправе заявить: «Обвинение не стоит ответа» и отказаться от представления доказательств защиты. Если судья согласен с таким заявлением, то он прекращает судебное следствие и предлагает присяжным заседателям немедленно вынести оправдательный вердикт3.

Аналогичной концепции придерживаются французские адвокаты, основываясь на принципе: «Мы пришли в суд не для того, чтобы что-либо доказывать, а лишь для того, чтобы показать, что прокурор ничего не доказал». Против этого выступал И.Д. Перлов, настаивая на том, что из отсутствия у подсудимого обязанности доказывать свою невиновность не следует освобождение защитника от обязанности доказывать свои утверждения. Если подсудимый может отмалчиваться, отказаться от защитительной речи и последнего слова, то защитник обязан активно участвовать в судебном следствии и прениях, защитник должен аргументировать свои доводы и соображения, обосновать выдвинутые им положения, убедительно доказать правильность своих выводов4. Сторонником данных идей является и Ю. Лубшев, считающий вредными такие рекомендации, которые сводят работу

1 Цит. по кн.: Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957. С. 104.

2 Постановление президиума Белгородского областного суда // Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1984. № 2. С. 9 -10.

3 Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат … М., 1993. С. 192

4 Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957. С. 103-104.

93 адвоката лишь к указанию на слабости обвинения, нестыковки в доказательствах, противоречия в фактах, нелогичность в доводах прокурора. Опровергнуть обвинение - это еще не значит доказать невиновность подзащитного. Нужно не просто указывать и критиковать, а приводить факты, документы и лиц, которые не только опровергают обвинение, но и оправдывают человека. Адвокат должен путем фактического опровержения обвинения показать юридическую невиновность человека, т.е. опровержение обвинения - это средство, а невиновность — это цель действий адвоката1.

Но этим на защитника возлагается обязанность доказывать невиновность подсудимого, что противоречит презумпции невиновности. Адвокат при наличии объективных возможностей доказывает невиновность обвиняемого, представляя в подтверждение имеющиеся у него доказательства и используя для этой цели собранные следователем и судом. Таким же способом он может доказывать отдельные частные обстоятельства, влияющие на общий вывод о виновности, опровергающие его или указывающие на меньшую меру ответственности. Адвокат может избрать и иной способ защиты: в положительном смысле ничего не доказывая, а лишь обращая внимание на то, что противной стороне не удалось доказать виновность. Выполняя в этом случае обязанность защиты обвиняемого, защитник не выполняет обязанности доказывания каких-либо обстоятельств . Адвокат обязан участвовать в исследовании доказательств под углом зрения защиты, но он не обязан, а лишь имеет право доказывать обстоятельства, опровергающие обвинение. Так как без полного опровержения обстоятельств, оправдывающих подсудимого, обвинение не
может считаться доказанным, защитнику достаточно лишь

Лубшев Ю. Защите подсудимого - высокий профессионализм. // Российская юстиция, 1997. № 4. С. 50.

Либус И.А. Презумпция невиновности в советском уголовном процессе. Ташкент, 1981. С. 158.

94 указать их, а обязанность исследовать указанные обстоятельства лежит на суде1.

Только статья 235 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации непосредственно определяет обязанность доказывания. Так, при заявлении ходатайства об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства адвокат-защитник обязан указать основания для исключения доказательств и представить убедительные доводы недопустимости того или иного доказательства. В тех случаях, когда в ходатайстве стороны защиты указывается на получение доказательств с нарушением уголовно- процессуального закона, бремя опровержения доводов, представленных защитой, лежит на прокуроре. Это обязывает прокурора привести соответствующие фактические данные о правомерности действий органов предварительного расследования при получении оспариваемого защитой доказательства. При рассмотрении судьей других ходатайств бремя доказывания возлагается на сторону, заявившую ходатайство2.

Для того, чтобы осуществлять свою процессуальную функцию суд как участник уголовного судопроизводства и орган государственной власти наделен властными полномочиями и включает в уголовно-процессуальные отношения предметы, тех или иных лиц независимо от их волеизъявления. Адвокат как представитель института гражданского общества, независимого от органов государственной власти, не снабжен принудительной силой государства, он не может обязать кого бы то ни было к принятию на себя и выполнению ими каких-либо обязанностей, так как вся деятельность защитника по отношению к указанным лицам
проходит в правовом поле, но

1 Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат… М., 1993. С. 192.; Кульберг Я. Адвокат как субъект доказывания в уголовном процессе. // Советская юстиция, 1966. № 2. С. 16.

2 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М, 2002. С. 454.

95 характеризуется нами как внепроцессуальная, то есть права собирать доказательства недостаточно для возложения обязанности на защитника по доказыванию своей позиции, подобно обязанности органа и лица, в производстве которого находится уголовное дело. Несмотря на то, что в п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ говорится о представлении и собирании защитником обвиняемого доказательств, «буквально толкуя закон, устанавливаем наличие доказательств уже в реальном мире, хотя на самом деле последние возникают лишь после приобщения полученной информации к уголовному делу (в качестве таковых)»1 по ходатайству защитника. При этом, «если такое ходатайство будет отклонено, то фактические данные, имеющие, по мнению участника процесса, значение для дела, доказательствами так и не станут»2. К тому же, адвокат- защитник появляется в уголовном процессе в результате реализации обвиняемым права на защиту, в котором заложена обязанность защитника защищать, а не обязанность доказывать, ибо, доказывая невиновность или меньшую виновность, стороной защиты презюмируется виновность обвиняемого.

1 Громов Н., Макаров Л. Указ. соч. С. 53.

Уголовный процесс. Учебник. / Под редакцией И.Л. Петрухина. М., 2001. С. 162.

96 2.3. Привлечение защитником специалистов на договорной основе и

частных детективных предприятий как правомерный способ собирания

доказательств.

Дискуссионным является вопрос о предоставлении адвокату-защитнику права собирания доказательств такими способами как обращение к услугам частных детективных предприятий или привлечение на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Единственной причиной, по которой защитнику не может быть предоставлено право привлекать на договорной основе специалистов, по мнению Ф. Багаутдинова является «создание серьезных помех для следствия. Частные специалисты за соответствующую оплату могут дать такое разъяснение, которое будет противоречить выводам официальных экспертиз, проведенных по постановлению следователя. И этим разъяснением адвокат будет козырять и на следствии, и в суде»1.

Хотелось бы возразить сторонникам подобных суждений, прибегая к статье шестой Закона Российской Федерации «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», закрепляющей право адвоката привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, мнению А.Д. Прошлякова, выделяющего одним из направлений деятельности защитника «изучение специальной литературы и получение консультаций у специалистов в различных областях знаний, имеющих отношение к уголовному делу»2, а также к опыту Европейского Суда по правам человека, решения которого «фактически служат не только тому, чтобы принимать решения по делам, переданным на рассмотрение Суда, но и в более широком смысле разъяснять,

Багаутдинов Ф. Закон об адвокатуре: взгляд с другой стороны. // Российская юстиция, 2001. №5. С.8. Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Указ. соч. С. 33.

97 обеспечивать и кодифицировать правила, установленные
Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод, внеся тем самым вклад в соблюдение государствами обязательств, взятых ими в качестве государств — членов Совета Европы»1.

Пункт 1 ст. 6 Европейской конвенции о правах человека предусматривает, что каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения на справедливое разбирательство, что предполагает равную возможность сторонам судебного разбирательства представить свое дело и ни одна из сторон не должна пользоваться какими- либо существенными преимуществами по сравнению с противной стороной2.

Пункт 3 статьи 6 Конвенции гарантирует каждому обвиняемому в совершении уголовного преступления иметь возможности для подготовки своей защиты. Европейский суд по правам человека в соответствии с данной нормой по делу Бениш постановил, что должны быть выслушаны свидетели-эксперты с обеих сторон, суд первой инстанции должен придерживаться той же процедуры допроса собственных свидетелей- экспертов, что и при допросе свидетелей, вызванных защитой .

Допустимым участие в уголовном процессе специалиста, привлеченного адвокатом-защитником на договорной основе, считают 25% опрошенных сотрудников милиции (следователи, оперуполномоченные), 30% работников прокуратуры (следователи, помощники и заместители прокуроров, прокуроры), 49% судей, 93 % адвокатов.

Возможно, снимет остроту проблемы принятый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, который в пункте 3 части первой статьи 53
фиксирует право защитника привлекать специалиста в

1 Крюгер Х.-К. Два шага по пути к Конституции Европы. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и Хартия основных прав Европейского союза. // Российская юстиция, 2001. № 10. С. 58.

2 Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 221.

3 Судебное решение по делу Бениш от 6 мая 1985 г. Series А, № 92. // Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 253.

98 соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса как лицо, обладающее специальными знаниями для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Необходимым условием участия специалиста в производстве уголовного дела является его незаинтересованность в исходе дела. Необъективность специалиста может повлечь негативные последствия, поэтому закон требует разрешить вопрос об отводе специалиста при наличии к тому оснований1. Специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу: 1) при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 Кодекса, если он: является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному делу; участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика в производстве по данному уголовному делу; является близким родственником или родственником любого из участников производства по уголовному делу; если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела; 2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей; 3) если обнаружится его некомпетентность. Но предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода (статья 71 УПК РФ). Решение об отводе специалиста принимает суд, рассматривающий данное уголовное дело. Бесспорным является то, что «запрещенные законом действия, будучи предприняты с целью защиты от предъявленного обвинения, не могут быть

Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2000. С. 141.

99 признаны правомерными и влекут применение санкционированных государством мер принуждения. Ясно, что мотив нарушения требований закона и цель осуществления (или подготовки) защиты не имеют значения для наступления ответственности в данном случае»1. Законодательное закрепление права защитника привлекать специалиста явилось отражением объективной потребности обращения адвоката к нему за консультационной помощью в связи с оказанием юридической помощи, поскольку часто без консультации специалиста «в постановления о назначении экспертиз нередко включаются вопросы справочного характера, не требующие проведения экспертных исследований и, следовательно, не подлежащие разрешению и освещению в экспертном заключении, …а деятельность специалиста должна протекать в определенных процессуальных рамках и облекаться в конкретную процессуальную форму» . Для осуществления защиты в настоящее время одних юридических знаний адвокату уже недостаточно. Чтобы защитительная речь была интересной, а помощь суду эффективной, адвокату нужно знать логику, психологию, в определенной степени педагогику, медицину, технику, экономику и т.д. Это обусловлено тем, что вопросы, которые могут быть освещены в защитительной речи, практически неисчерпаемы ввиду разнообразия общественных отношений, служащих предметом исследования суда при рассмотрении уголовных дел3.

Рассматривая деятельность частных детективных предприятий в рамках уголовного процесса, если, по мнению СП. Ефимичева, наделение защитника правом прибегать к услугам частных детективов будет
являться грубым

1 Зеленин С. Пределы допустимой защиты. // Российская юстиция, 1998. № 12. С. 44.

2 Варфоломеева Т.В. Указ. соч. С. 18.

3 Гальперин И.Г. Подготовка и произнесение защитительной речи. // Проблемы уголовного процесса и криминалистики. Сборник научных трудов. Выпуск 21. Свердловск, 1973. С. 77.

100 нарушением принципа публичности1, то Ю. Кручинин в определенной степени справедливо отмечает, что анализ российского законодательства, регулирующего частную детективную деятельность, «наталкивает на вывод о бесполезности обращения адвокатов к услугам частных детективов, о невозможности производства и сбора нужной для адвоката информации» .

Закон Российской Федерации № 2487-1 от 11 марта 1992 года «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (в редакции от 21 марта 2002 года) предоставляет возможность участникам процесса в целях сыска собирать информацию по уголовным делам, прибегая к услугам частных детективных предприятий. Договор между частным детективным предприятием и клиентом предполагает конфиденциальный характер соглашения по всем его пунктам (ст.9), но ст. 3 данного закона возлагает обязанность на частного детектива в течение суток с момента заключения контракта с клиентом письменно уведомить об этом орган, в чьем производстве находится уголовное дело. Именно эта норма благоприятствует «при тенденциозном ведении расследования, при наличии профессиональной деформации должностного лица созданию им перед адвокатом-защитником через того же детектива препятствий для сбора нужной информации»3.

В. Белорусов, Е. Шишов видят в этом надуманность проблемы, которая не имеет под собой реальной почвы, так как Ю. Кручинин не учитывает работу детектива по контракту за вознаграждение, что исключает его заинтересованность бесплатно оказывать услуги иным лицам4.

На наш взгляд, в поле зрения В. Белорусова и Е. Шишова не попал один нюанс, имеющий существенное значение, ибо без него
невозможно

Цит. по ст.: Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого на стадии предварительного расследования преступлений. // Уголовное право,2001. № 1. С. 53.

2 Кручинин Ю. Адвокат-защитник и услуги частных детективов. // Российская юстиция, 1998. №5. С. 15.

3 Там же. С. 15.

4 Белорусов В., Шишов Е. Частный детектив в уголовном процессе: некоторые аспекты проблемы. // Уголовное право, 2001. № 2. С. 55.

101 осуществлять частную детективную деятельность. Этим нюансом является лицензия, которая в соответствии со статьями 6, 10 Закона Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и статьей 11 Закона Российской Федерации « О Милиции» от 18 апреля 1991 года № 1026 - 1 (в редакции от 30 июня 2002 года) выдается, продлевается и аннулируется органами внутренних дел, что может служить эффективным инструментом и способом воздействия на частного детектива, не касаясь финансовой стороны дела.

Допустимо частными детективами с согласия граждан и должностных лиц проводить их устный опрос, наведение справок, наблюдение для получения необходимой информации в целях оказания услуг без права сбора сведений, связанных с личной жизнью, осуществления действий, посягающих на права и свободы граждан. Разрешено использовать видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, средства оперативной телефонной связи и др., но проведение записи или съемки в помещении - только с письменного согласия соответствующего должностного или частного лица.

В одно и тоже время законодатель запрещает частным детективам скрывать от правоохранительных органов, прокуратуры и суда ставшие известными факты совершенных преступлений и разглашать собранную информацию, использовать ее в каких-либо целях вопреки интересам своего клиента, которым выступает адвокат или его подзащитный.

Если в ходе частной сыскной деятельности будут обнаружены не только смягчающие, но и отягчающие наказание обстоятельства (о последних частный детектив обязан будет проинформировать суд), то именно адвокат- защитник будет опосредованно выполнять несвойственную ему функцию. Соединяя в своих руках функцию защиты и функцию обвинения, не только нарушается уголовно-процессуальный закон, предписывающий занимать адвокату строго одностороннюю позицию, обеспечивая подсудимому право на защиту, но

102 низвергается сама адвокатура, которая «принадлежит к числу древнейших процессуальных институтов»1.

Конфиденциальный характер отношений предусматривает Федеральный закон Российской Федерации от 31 мая 2002 года № 63 - ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», статья 6 которого возлагает на адвоката обязанность не разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя, т.е. «сам факт обращения клиента к адвокату за защитой, а также вся деятельность адвоката по защите прав и интересов подсудимого, включая все ее нюансы»2 составляют содержание адвокатской тайны (ст. 8 Закона).

В случае принятия решения адвокатом-защитником и его подзащитным о необходимости обратиться в частное детективное предприятие с целью получения необходимой для защиты прав и законных интересов обвиняемого информации и желание последнего не придавать огласке его обращение к адвокату для защиты от предъявленного обвинения, позволяет, как нам кажется, защитнику заключить договор с частным детективным предприятием, выступая в качестве его клиента, без сообщения каких-либо сведений о своем подзащитном, а также повода, послужившего причиной прибегнуть к помощи данного предприятия, ибо законодательство не содержит санкций за цепредоставление или предоставление недостоверной информации со стороны клиента частного детективного предприятия.

Наоборот, сообщая кому бы то ни было сведения о подзащитном без его согласия, адвокат-защитник не выполняет требование правовой нормы о соблюдении адвокатской тайны (п. 5 ч. 4 ст. 6, ст. 8 Закона России «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), так как «ее содержанием может распоряжаться только сам подзащитный - это сугубо субъективное право, которое ни при каких обстоятельствах не может быть

1 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. С. 468. 23инатуллин 3.3., Зинатуллин Т.З. Указ. соч. С. 91.

103 нарушено или каким-либо образом ущемлено, в том числе с помощью адвоката» . Клиент должен быть абсолютно уверен в том, что адвокат не разгласит и не использует ему во вред доверенные тайны и другие сообщенные сведения . Правовые позиции Конституционного Суда РФ усиливают гарантии права на защиту, отражая обеспечение конфиденциальности сведений, Полученных адвокатом в отношении клиента в связи с предоставлением ему любых юридических услуг, независимо от процессуального статуса лица и того момента, когда им была сообщена адвокату конфиденциальная информация, даже если это произошло до оформления поручения на ведение защиты .

Парадоксальной была ситуация, когда у защитника - самостоятельной процессуальной фигуры, отсутствовало право беседовать с лицами, владеющими информацией по данному преступлению, несмотря на наличие подобного права у частных детективных предприятий. Иными словами поощрялась любая деятельность, направленная на обнаружение доказательственного материала, если только она проводилась под контролем государства.

Несмотря на отсутствие в принятом Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации нормы, регламентирующей участие частного детектива, нам представляется, основываясь на федеральном законодательстве, а также формулировках самого процессуального закона, не просто допустимой, но и законной его деятельность в рамках уголовного процесса, например: в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, но не указано от кого, каким способом, из какого источника, лично или посредством поручения кому-либо доставить необходимый предмет и т.п. Единственное требование, предъявляемое к его деятельности, - использовать не запрещенные

‘Там же. С. 91.

2 Петрухин И.Л. Истина… И только истина! Пять бесед о судебно-правовой

реформе. / Отв. ред. Ю.И. Стецовский. М, 1990. С. 341.

Морщакова Т. Конституционная концепция судопроизводства. // Российская юстиция, 2001. № 10. С. 9.

104 средства и способы защиты. По данным Челябинского областного управления внутренних дел на 1 апреля 2002 года в г. Челябинске и Челябинской области зарегистрировано два детективных предприятия и пятнадцать частных детективов, выданы лицензии на частную сыскную деятельность службам безопасности ЧЭМК, Челябэнерго, Инвестбанка, Мечел, «Отель», «Пластик», «Строймашина». Из опрошенных нами практических работников (см. Приложение 1) оказалось, что только два адвоката, участвовавших в уголовном процессе в качестве представителей потерпевших, прибегали к помощи частного детектива для отыскания имущества подсудимых в целях обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением.

Сегодня можно смело утверждать, что в сторону укрепления процессуальной позиции защитника законодателем сделан еще один шаг, способствующий изменению представлений о его миссии в уголовном процессе, а все «запреты и ограничения основываются не на законе, а на традиционном для России пренебрежении правами граждан и ущемлении прав лиц, представляющих их интересы»1.

Кипнис Н.М. Некоторые вопросы регламентации правового статуса защитника в проектах УПК РФ. // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. Материалы конференции. М., 1997. С. 192 - 193.

105 Глава 3. Расширение прав адвоката-защитника по действующему

Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.

3.1. Обеспечение защиты подсудимого по делам с участием анонимного

свидетеля.

Судебное разбирательство — это новое самостоятельное исследование всех обстоятельств уголовного дела, необходимых для его правильного разрешения, но проводимое в иных процессуальных условиях1. В ходе судебного следствия исследуются доказательства, как собранные в стадии предварительного следствия, так и истребованные судом, а также представленные участниками уголовного процесса в судебном заседании. Поэтому деятельность адвоката-защитника в стадии судебного разбирательства дает наиболее многочисленные и яркие примеры эффективности защиты, не только потому, что на этой стадии решается судьба дела, но и потому, что существенно возрастают права и возможности адвоката по собиранию и активной проверке доказательств2.

Допрос свидетелей по большинству уголовных дел занимает значительную часть судебного следствия. Получение правдивых показаний от свидетеля является важной задачей суда . Объективность и полнота его показаний достигается благодаря строгому соблюдению установленных законом правил допроса свидетеля, которые обеспечивают участие в нем многих лиц, включая защитника, сопоставление и сравнение показаний свидетеля в суде с показаниями на предварительном следствии в целях устранения каких-либо противоречий в показаниях.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации подробно регламентирует процедуру допроса свидетелей в суде. Непосредственно

1 Загорский Г.И. Судебное разбирательство по уголовному делу. М., 1985. С. 7.

2 Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 84. Уголовный процесс. Учебник. / Под редакцией И.Л. Петрухина. М, 2001. С.

361.

106 допросу предшествует установление председательствующим личности свидетеля, выяснение его отношения к подсудимому и потерпевшему, разъяснение ему прав, обязанностей и ответственности, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации: право отказаться свидетельствовать против себя самого, своего супруга (супруги) и других близких родственников, последствия отказа от свидетельского иммунитета; право давать показания на родном языке или языке, которым владеет; право пользоваться бесплатно помощью переводчика и заявлять ему отвод; заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействия) суда; пользоваться письменными заметками, которые предъявляются суду по его требованию; покинуть после допроса зал судебного заседания до окончания судебного следствия с разрешения председательствующего с учетом мнения сторон; право являться на допрос с адвокатом; право ходатайствовать о применении мер безопасности; быть подвергнутым освидетельствованию для оценки достоверности его показаний; не вправе уклоняться от явки по вызовам в суд; предупреждение об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний. Свидетель дает подписку, приобщаемую к протоколу судебного заседания, о том, что ему были разъяснены права, обязанности и ответственность, за исключением лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, которым председательствующий объясняет значение дачи правдивых и полных показаний. Затем ему предлагается сообщить все известное по делу.

Если адвокат-защитник признает необходимость выставить своих свидетелей, нужно стараться, чтобы их не было больше, чем нужно, точнее -больше, чем нужно для установления необходимых обстоятельств. В большинстве случаев свидетели защиты или спасают или топят подсудимого. Один хороший свидетель стоит дюжины посредственных; а в двенадцати показаниях гораздо легче найти противоречие, чем в двух или трех; между тем, как бы ни были правдивы свидетели, в показаниях всегда могут оказаться

107 противоречия . Безупречными могут считаться лишь показания такого свидетеля, который правильно воспринял и хорошо сохранил в памяти все то, что он видел и слышал, имеет правильное суждение о всем виденном и слышанном им и к тому же в состоянии правильно передать суду все свои суждения, не допуская переоценки или недооценки фактов и событий, являющихся предметом исследования по разбираемому судом делу. Далеко не все свидетельские показания соответствуют всем требованиям и часто бывает так, что даже добросовестный свидетель не в состоянии объективно и правдиво передать в полной мере и точно факты, какими они были в действительности в зависимости от психических, физических особенностей и условий, в которых происходило восприятие факта или события . Свидетели допрашиваются порознь и в отсутствие недопрошенных свидетелей. Благоприятствует защите то, что первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание, а судья правомочен ставить вопросы перед свидетелем после его допроса сторонами. Уголовно-процессуальный закон устанавливает особенности допроса несовершеннолетнего свидетеля: участие педагога - при допросе свидетеля в возрасте до четырнадцати лет или имеющего физические или психические недостатки, а по усмотрению суда и в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет; при необходимости участия в допросе несовершеннолетнего свидетеля вызывается его законный представитель, за исключением допроса свидетеля, не достигшего возраста четырнадцати лет, где предусмотрено обязательное участие законного представителя; проведение допроса в целях охраны его прав в отсутствие подсудимого.

Свидетелем на основании ст. 56 УПК РФ считается лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. И если потерпевший практически всегда известен подсудимому, так

1 Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула, 2001. С. 242.

2 Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М., 1953. С. 195.

108 как преступлением ему причиняется физический, имущественный, моральный вред или вред деловой репутации, то личность свидетеля, несмотря на то, что он является очевидцем преступления, может быть незнакома.

Поэтому бесспорный интерес вызывают нормы, направленные на обеспечение безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц, и гарантии соблюдения права подсудимого на защиту. Это не просто тема теоретического научного исследования нововведения, а решение актуальной задачи, состоящей в надежной защите и гарантированности интересов этих лиц, и, прежде всего, свидетеля - участника уголовного судопроизводства, от тех, кто использует угрозу убийства, уничтожения или повреждения имущества, применения насилия или иные опасные противоправные деяния, поскольку, как верно отмечает Л.В. Виницкий: «Получив в ходе ознакомления с делом информацию о существе показаний конкретных свидетелей, их адреса и места работы, обвиняемый имеет возможность организовать на них воздействие, понудить изменить показания или вообще не явиться в суд»1.

Институт защиты свидетелей был неоднозначно воспринят учеными- процессуалистами, хотя основанием для введения подобных мер в уголовный процесс страны должно было стать подписание от имени Правительства СССР 10 декабря 1985 года и ратификация Президиумом Верховного Совета СССР 21 января 1987 года Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, вступившей в силу для СССР 26 июня 1987 года, которая возлагает на государство принятие мер для обеспечения защиты свидетелей от любых форм плохого обращения или запугивания в связи с его любыми свидетельскими показаниями (статья 13 Конвенции ). Россия рассматривает себя как часть мирового сообщества, в

1 Виницкий Л. Уравнять права сторон в уголовном процессе. // Российская юстиция, 1999. № 6. С. 44.

2 Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1985 года. // История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу 1955 - 1991 гг.:

109 котором все его члены добровольно берут на себя обязательство закрепить в праве общепризнанные принципы права, фундаментальные права и свободы человека и последовательно реализовать их1. Исходя из конституционного положения, общепризнанные принципы и нормы международного права должны содержаться в основополагающих действующих международных договорах Российской Федерации, регламентирующих сферу уголовного судопроизводства. К таким договорам относятся международные правовые акты общего значения применительно к сотрудничеству России во внешней сфере, включая отраслевое взаимодействие. Другую группу составляют договоры, касающиеся прав и свобод человека. Но эту область взаимодействия регулирует и Конституция, и национальный уголовный процесс, и другое отраслевое законодательство. Таким образом, международное сотрудничество по уголовным делам обеспечивается совокупностью норм международного и национального права2, так как в силу п. 3 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации «О международных договорах Российской Федерации» положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующих издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно, а в иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора3. Суды при осуществлении правосудия должны исходить из того, что если

Сборник правовых актов. / Отв. ред. Р.Х. Якупов, сост. В.Н. Галузо. М., 1997. С. 622.

1 Конституция Российской Федерации. Комментарий. / Под общей редакцией Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994. С. 7.

2 Волженкина В.М. Нормы международного права в российском уголовном процессе. СПб., 2001. С. 66.

О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1996. С. 561. П. 5.

по

международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации). Признание непосредственного действия и / или непосредственного применения во внутригосударственных отношениях международных договоров и иных норм международного права как бы презюмирует идентичную трактовку прав и свобод, которые зафиксированы в международных договорах, но либо не имеют аналога в Конституции и федеральных законах, либо отличаются от законодательных предписаний по содержательным параметрам1. Несмотря на вспомогательный характер контрольных механизмов системы Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, исполняемые Европейским Судом по правам человека, предметом деятельности как самого лица, так и компетентных органов государства, гражданином которого он является или находится под его юрисдикцией, становятся права и свободы, провозглашенные в Конвенции, в частности в статье 6, независимо от метода их закрепления, формулировок и регламентации в национальном законодательстве.

При анализе практики Европейского суда по правам человека и норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и их сравнительной характеристики речь идет не столько о нарушении Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод или невыполнении государством принятых на себя обязательств по обеспечению прав и свобод человека на территории России, сколько о необходимости единообразного толкования отдельных положений, институтов. Всякий договор должен толковаться в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора и при этом учитывается
последующая практика применения договора, которая

1 Игнатенко Г.В. Международно признанные права и свободы как компоненты правового статуса личности. // Правоведение, 2001. № 1. С. 95.

Ill устанавливает соглашение участников относительно его толкования1. Если с одной стороны, Суд считает себя связанным своими предыдущими решениями ради достижения единообразия, последовательности и определенности, следует прецедентам регулярно, но не постоянно: они должны быть обоснованными и соответствующими, основополагающее логическое обоснование не было излишне оторванным от конкретных фактов2, толкование Конвенции отражало изменения в обществе и т.п., то с другой, Россия Федеральным законом Российской Федерации № 54 - ФЗ от 30 марта 1998 года «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации. Другими словами можно сказать, что «прецедентное право Европейского Суда становится неотъемлемой составной частью правовой системы Российской Федерации, и отрицать это в настоящее время вряд ли возможно, тем более после вынесения Конституционным Судом Российской Федерации решений по ряду дел со ссылкой на прецеденты Европейского Суда»4, а контроль за соблюдением прав человека перестал быть чисто национальным, внутренним делом европейских государств, которые добровольно подчинили себя юрисдикции независимого

Статья 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. // История законодательства СССР И РСФСР по уголовному процессу. 1955 - 1991 г.г.: Сборник правовых актов. М., 1997. С. 65.

Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском суде по правам человека. // Государство и право, 2001. № 12. С. 7.

Там же. С. 6.

Лаптев П.А. Послесловие к статье Л. Виьдхабера // Государство и право, 2001. №12. С. 17.

112 наднационального судебного органа, имеющего право принимать юридически обязательные для них решения1.

На основании изложенного, полагаем недопустимым игнорирование при разъяснении положений уголовно-процессуального закона практики Европейского Суда по правам человека, его понимание роли и назначения тех или иных институтов в сфере уголовного судопроизводства, поскольку его «решения содержат оценки правомерности использования конкретных мер безопасности во внутригосударственном уголовном судопроизводстве, в том числе тех мер, что сопряжены с ограничением общих условий судебного разбирательства» . Апеллирование к опыту зарубежных стран в регулировании правового положения анонимного свидетеля с учетом соблюдения права на защиту через призму видения Европейским Судом этой проблемы позволит законодателю создать необходимые условия для эффективной реализации каждым участником процесса своих прав, ввиду того, что «нормы, привнесенные из западной культуры, не понимаются большинством населения, не становятся его внутренними жизненными ценностями. То, что на Западе считается естественным (объективно существующим), то в России является новинкой (искусственным) и многими не принимается. Другие ценности искажаются, равенство воспринимается как уравниловка»3. Предложения о совершенствовании процессуального положения свидетеля должны служить двум взаимосвязанным целям: стимулировать активное, добросовестное исполнение свидетелями их гражданского долга, который состоит в том, чтобы все известные ему и существенное для установления истины по уголовному

Водолагин С. Конвенция о правах человека как составная часть правовой системы России. // Российская юстиция, 2001. №8. С. 24.

Брусницын Л. Защита жертв и свидетелей преступлений. // Законность, 2002. № 4. С. 45.

-5

Денисов С.А. Проблемы развития государственно-правовой системы России в ходе реализации цели формирования правового государства. // Состояние и перспектива развития правового государства в Российской Федерации: материалы всероссийской научно-практической конференции (24 - 25 мая 2001 г.). Челябинск, 2001. С. 12.

113 делу было своевременно сообщено суду; усилить внимание суда к личности свидетеля, повысить его ответственность к охране прав свидетеля и его интересов1. Поэтому принятие мер, обеспечивающих безопасность свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц, направлено на создание наиболее благоприятных условий реализации задач судопроизводства, а государственная защита участников процесса должна достигаться не удалением их из сферы досягаемости правосудием, а представлением им надежных гарантий, позволяющих эффективно осуществлять свои обязанности по уголовным делам2.

В ходе обсуждения проектов Уголовно-процессуального кодекса России были высказаны различные точки зрения по поводу принятия конкретных мер, позволяющих обеспечить безопасность свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц.

Ряд ученых считает недопустимыми следующие новации: присваивать псевдоним; хранить все данные о его личности в опечатанном конверте; суд без оглашения действительных данных о личности свидетеля вправе проводить его допрос вне визуального наблюдения другими участниками процесса, огласить показания такого свидетеля без вызова в суд; не указывать его подлинное имя в приговоре. Аргументами в поддержку своей позиции служат то, что подсудимый и защитник не будут знать, от кого исходят изобличающие показания, и не смогут проверить их достоверность, нарушиться принцип непосредственности в исследовании доказательств судом, произойдет возрождение средневекового института тайного судопроизводства, когда имена свидетелей не назывались и они в суд не вызывались . Грубо нарушится принцип состязательности и объективной истины, если действительные имена

Куцова Э., Лупинская П., Евтеев М. Права и интересы свидетеля. // Социалистическая законность, 1974. № 1. С. 39.

Зайцев О.А. Государственная защита участников уголовного судопроизводства. М., 2002. С. 33.

Становление судебной власти в обновляющейся России. / Руководитель коллектива В.М. Савицкий. М., 1997. С. 27.

114 и другие сведения об этих лицах будут известны прокурору и суду, но не обвиняемому и защитнику, чем откроется широкий простор для использования подставных свидетелей и других фальсификаций1. Стороне защиты предлагается принимать на веру все показания «засекреченного свидетеля» без малейшей возможности их проверить2.

А.А. Леви, наоборот, предлагал закодировать на карточку фамилию, имя, отчество, паспортные данные свидетеля, хранящуюся отдельно от уголовного дела, указывать в протоколе присвоенный лицу код, проводить закрытое судебное заседание или вовсе не вызывать в судебное заседание, поручив его допрос специально назначенному судье, который затем
доложит суду

содержание допроса, а также может быть оглашена и звукозапись допроса .

С. Ширинский высказал предложение о введении института анонимного свидетеля для подсудимого, его родственников, для зала, вести его допрос по радиосвязи. Но ничего не говорится о защитнике. Упоминая лишь правоохранительные органы в качестве субъектов, обладающих необходимыми сведениями о таком свидетели, можно предположить об отсутствии допуска у адвоката-защитника к подобной информации4.

Содержание Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации свидетельствует об отходе от радикального решения проблемы обеспечения безопасности свидетеля. Законодатель не отверг введение новой процедуры допроса, обеспечивая безопасность свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц, так как государство берет под свою охрану любого нуждающегося в его помощи человека независимо от его правового статуса, и принимаемые меры безопасности не должны быть истолкованы как нарушающие право подсудимого на защиту, а на суд возложена обязанность не

Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК -1991. II Российская юстиция, 1997. № 9. С. 10.

2 Стецовский Ю.И. Судебная власть. М., 1999. С. 149.

3 Леви А.А. К вопросу об обязанностях и правах свидетеля в уголовном процессе. // Правоведение, 2000. № 1. С. 156 - 157.

4 Ширинский С. Защита для свидетеля. // Российская юстиция, 1998. № 12. С. 40.

115 только разъяснить подсудимому и свидетелю их права, но и
обеспечить возможность осуществления этих прав.

Уголовно-процессуальный закон обязывает суд в пределах его компетенции при наличии достаточных данных о том, что свидетелю, а также его близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями принять меры безопасности. С этой целью допускается на основании определения или постановления суда проведение закрытого судебного разбирательства либо соответствующей его части, организация допроса свидетеля без оглашения подлинных данных о его личности в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд также выносит определение или постановление.

Исходя из содержания принимаемых мер безопасности: сохранение в тайне подлинных сведений о личности свидетеля, использование псевдонима (вымышленное имя ) и образца подписи, указанных в постановлении или определении, - необходимо ввести в УПК РФ понятие «анонимный свидетель». Слово «анонимный» трактуется как «без указания имени того, кто пишет, сообщает о чем-нибудь, без подписи»2. В уголовно- процессуальном смысле термин «анонимность» характеризует свидетеля, чьи подлинные данные о личности не разглашаются в целях его безопасности, то есть это лицо известно узкому кругу субъектов, которые «имеют право неограниченного доступа к защищенному свидетелю» (суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель), и исключается очный контакт свидетеля с другими участниками уголовного процесса. Объяснить это можно было бы смешанной формой уголовного процесса: «равенство процессуальных статусов органов уголовного преследования
и обвиняемого на стадии судебного разбирательства и

1 Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 630.

2 Там же. С. 25.

3 Чанкова Д.И. Проблемы и тенденции в развитии болгарского уголовно- процессуального законодательства. // Государство и право, 2000. № 10. С. 100.

116

неравенство их статусов на стадии предварительного расследования»1. Но невключение в число этих лиц защитника ставит под сомнение отнесение уголовного процесса к смешанной форме, поскольку не только прокурор, но и сам суд имеют преимущества перед стороной защиты в возможностях по собиранию доказательств и по участию в процессе доказывания. На суд, таким образом, возлагается как функция рассмотрения и разрешения дела, так и осуществление уголовного преследования, а уголовный процесс обретает черты розыскного.

Нельзя согласиться с И.Л. Петрухиным, считающим, что Европейский Суд высказался против допроса в суде анонимных свидетелей, поскольку это нарушает установленное статьей 6 Конвенции право защиты на допрос свидетелей обвинения2, которая гласит:

  1. Каждый человек имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или государственной безопасности в демократическом обществе, а также если это требуется в интересах несовершеннолетних, или для защиты частной жизни сторон, или - в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо - при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия.

1 Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 28.

2 Петрухин И.Л. Комментарий к статье 6 Конвенции. // Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак Указ. соч. С. 262.

117

  1. Каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком.
  2. Каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, имеет как минимум следующие права:
  3. a. быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения;

b. иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты;

c. защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия;

d. допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него;

e. пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке.

Признание виновным в совершении преступления на основании показаний анонимных свидетелей «не во всех обстоятельствах является несовместимым» с положениями п. 1 ст. 6 и п. 3 (d) ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Все зависит от того, была ли процедура в целом, включая порядок получения показаний, справедливой. Принципы справедливого судебного разбирательства требуют, чтобы интересы защиты были уравновешены с интересами свидетелей или потерпевших в области их жизни, безопасности1.

1 Дело Дорсона (Doorson Case). Судебное решение от 26 марта 1996 г. Rep. 1966 - II 446. Параграф 69. С. 470. // Л. Вильдхабер Указ. соч. С. 15.

118

При предоставлении анонимности в первую очередь следует рассмотреть вопрос о том, имеются ли другие существенные доказательства по делу. Если установлено, что подкрепляющих (дополнительных) доказательств не существует, то дело либо вообще не должно направляться в суд, либо принимается решение об отказе в предоставлении свидетелю анонимности. Если же анонимность была предоставлена и обвинение целиком построено на анонимных показаниях, то суд обязан вынести оправдательный приговор1.

Если защите неизвестна личность человека, которого она намерена допросить, то она может не получить именно тех деталей, которые бы позволили ей доказать, что этот человек предъявляет предвзятость, враждебность или является ненадежным. Показания и другие заявления, инкриминирующие обвиняемого, вполне могут быть умышленно неправдивыми или просто ошибочными, и защите вряд ли удастся доказать это, если она не будет располагать информацией, позволяющей ей проверить надежность автора или подвергнуть сомнению доверие к нему2. Исходя из этого, рекомендуется уделять постоянное внимание соблюдению баланса между правом защиты иметь доступ к максимальному массиву информации, касающейся собранных по делу доказательств, и правом свидетеля не разглашать свои установочные данные; информировать подсудимого и его защитника о предоставлении права свидетелю выступать анонимно в суде; обеспечивать право подсудимого и его защитника выражать свою точку зрения и задавать вопросы, касающиеся прошлого свидетеля; проводить расследование, касающееся прошлого свидетеля для установления факта отсутствия умысла оговорить подсудимого; наделять защитника и подсудимого правом обжалования решения о нераскрытии личности свидетеля, если это

1 Зайцев О.А. Указ. соч. С. 140.

Судебное решение по делу Костовски от 20 ноября 1989 г. Series A, № 166, para. 42. // Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак Указ. соч. С. 254.

119 может повлиять на решение суда о предоставлении или непредоставлении анонимности1.

С учетом обеспечения прав подсудимого и равенства сторон, где это возможно и согласуется с национальным законодательством, анонимность лица, дающего показания, рассматривается в качестве исключительной меры. Защите предоставляется право опротестовывать необходимость сохранения анонимности свидетеля, а также ставить под сомнение доверие к его показаниям и источник происхождения предоставляемой свидетелем информации2. Данное положение отражено в части 6 статьи 278 УПК РФ и позволяет адвокату-защитнику заявить ходатайство о раскрытии сторонам подлинных сведений о свидетеле при условии, что оно является обоснованным и связано с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств. Законодатель с одной стороны не допускает защитника к данным о личности свидетеля, руководствуясь безопасностью последнего, а с другой - предоставляет суду право знакомить с указанными сведениями не только адвоката, но и подсудимого, его законного представителя, гражданского ответчика и его представителя. Однако учеными высказано мнение, существенно ограничивающее круг лиц, которых суд правомочен ознакомить с подлинными данными о личности свидетеля: при заявлении стороной защиты обоснованного ходатайства о «раскрытии» личности свидетеля суд вправе ознакомить только защитника с этими данными, ибо иной подход создал бы весьма высокую вероятность расшифровки свидетеля с вытекающими для него тяжелыми последствиями3, подменяя, тем самым, законодательную формулировку части 6 статьи 278 Уголовно- процессуального кодекса

1 Зайцев О.А. Указ. соч. С. 139.

Пункт 10 параграфа 3 Приложения к Рекомендации № R (97) 13 по вопросу запугивания свидетелей и обеспечения прав защиты Комитета министров Совета Европы от 10 сентября 1997 года.

3 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. Ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2002. С. 501.

120 Российской Федерации «суд вправе предоставить сторонам
возможность ознакомления с указанными сведениями» на право суда ознакомить защитника, а не сторону защиты, с указанными сведениями.

Результаты проведенного нами интервьюирования (см. Приложение 2) показали, что практическими работниками неоднозначно понимается данная норма: 60% высказались за ознакомление с подлинными данными о личности свидетеля только защитника; 20% - участника со стороны защиты, заявившего обоснованное ходатайство о раскрытии подлинных данных о личности свидетеля; 4% - подсудимого и его защитника; 11% - всех участников со стороны защиты; 5% полагают, что никого из участников уголовного судопроизводства со стороны защиты суд не должен знакомить с подлинными данными о личности свидетеля даже при заявлении обоснованного ходатайства.

Поэтому для соблюдения равенства сторон и реализации принципа состязательности адвокату необходимо предоставить в стадии судебного разбирательства право ознакомления с подлинными данными о личности свидетеля при его обязательстве неразглашения и сохранения конфиденциальности таких сведений, или по делам о терроризме, организованной преступности проводить допрос анонимного свидетеля в условиях очного контакта с адвокатом-защитником без предоставления сведений о личности свидетеля, так как «понятие «анонимность» означает, что идентификационные данные свидетеля ни в коем случае не разглашаются обвиняемому»1. К тому же, 88% опрошенных судей, 75% работников прокуратуры (следователи, помощники и заместители прокуроров, прокуроры), 60% сотрудников милиции (следователи, оперуполномоченные) считают возможным проводить в судебном заседании допрос свидетеля, в отношении которого приняты меры безопасности, в условиях очного контакта с адвокатом-защитником без раскрытия ему подлинных данных о личности свидетеля независимо от категории преступления.

Параграф 1 Приложения к Рекомендации № R (97) 13 от 10 сентября 1997 г.

121 В целях охраны прав несовершеннолетних свидетелей суд вправе провести допрос в отсутствие подсудимого (ч. 6 ст. 280 УПК РФ). После возвращения подсудимого в зал судебного заседания ему должны быть сообщены показания этих лиц. Но в случае неучастия адвоката-защитника может сложиться ситуация, когда сторона защиты, представленная в судебном разбирательстве только подсудимым, во-первых, подвергнется субъективизму со стороны должностного лица, оглашающего показания. Во-вторых, подсудимый в дальнейшем не будет иметь возможность проверить правильность отражения в протоколе судебного заседания показаний анонимного свидетеля, реализуя свое право посредством подачи замечаний на протокол на основании ст. 260 УПК РФ, поскольку может судить о содержании показаний лишь по представленной судом информации. Полагаем, что данная категория дел существенно ограничивает право на защиту применением в совокупности с институтом анонимности исключения стороны защиты из участия в исследовании доказательств, основанном на принципе равенства прав со стороной обвинения, восприятие которых должно зависеть от психофизических особенностей личности подсудимого без какого-либо вмешательства из вне со стороны лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, ибо «живое восприятие показаний говорящего человека никогда не сможет найти себе равноценную замену в чтении протоколов его допроса. В каждом протоколе незримо чувствуется присутствие личности того, кто его составил, - стиль его письменной речи, терминология, характер мышления и т. д., что, конечно, выступает в качестве добавочного или излишнего наслоения, мешающего правильному восприятию и оценке показаний . Поэтому считаем, что для усиления гарантий прав подсудимого и для создания наиболее благоприятных условий осуществления защиты по делам, в которых фигурирует анонимный свидетель, необходимо ввести обязательное участие защитника в стадии судебного разбирательства по данной категории дел, дополнив ст. 51 УПК РФ «Обязательное участие защитника»

1 Савицкий В.М. Считается невиновным… М., 1984. С. 45.

122 следующими словами: «Участие защитника в стадии
судебного разбирательства обязательно, когда в уголовном деле имеются данные о признании хотя бы одного участника уголовного
судопроизводства анонимным».

Одной из причин негативного отношения к введению в уголовный процесс свидетеля, подлинные данные о личности которого не разглашаются, является обеспокоенность использования данного института для привлечения и участия в процессе платных осведомителей. Л.В. Брусницын считает допустимым допрос должностных лиц правоохранительных органов, которым информация доказательственного характера стала известной от сотрудничающих с этими органами граждан (в том числе и по контракту в соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), без вызова последних в суд и без разглашения данных о них»1. Но тогда никто из участников уголовного судопроизводства, кроме свидетеля - должностного лица, получившего и представившего такую информацию, не сможет убедиться в истинности показаний такого «свидетеля», а суд не оценит это доказательство с точки зрения достоверности. Ни у стороны защиты, ни у суда нет никакого механизма проверки как правдивости представленной информации, так и существования лица, от которого она исходит. И.Л. Петрухин напоминает об указании в 1937 году А.Я. Вышинского, заботясь о «социальной защищенности» агентов-доносчиков, не вызывать их в суд, а ограничиваться прочтением показаний, данных следователю, не называя фамилию осведомителя2.

Согласно статьи 12 Федерального закона Российской Федерации № 144 — ФЗ, принятого Государственной Думой 5 июля 1995 года, «Об оперативно- розыскной деятельности» (в редакции от 20 марта 2001 года) сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных

Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. М., 1999. С. 66 - 67. 2 Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. М., 1991. С.185.

123 сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну, так как «результативность оперативно-розыскной деятельности напрямую зависит от соблюдения при ее выполнении принципа конспиративности» . Уголовно-процессуальный кодекс России, руководствуясь правом подсудимого на защиту, допускает возможность раскрытия подлинных сведений о лице, дающем показания (часть 6 статьи 278 УПК РФ). Суд при разрешении ходатайства об ознакомлении сторон с идентификационными данными анонимного свидетеля - лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в первую очередь, должен будет исходить из оперативных нужд правоохранительных органов, так как прокурору, осуществляющему надзор за оперативно-розыскной деятельностью, сведения об этих лицах представляются только с их письменного согласия, а при решении вопроса судьей о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан (на тайну переписки, телефонных переговоров и т. п.) в соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» ему предоставляются материалы, касающиеся оснований для проведения подобной деятельности, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

Использование конфиденциальных сведений может оказаться неизбежным, если дело касается национальной безопасности. Это не означает, однако, что правоохранительные органы свободны от эффективного контроля со стороны национальных судов, если они утверждают, что дело касается национальной безопасности или терроризма. Можно использовать методы, которые обеспечивают оправданную заботу о характере и
источниках

1 Доля Е. Закон об оперативно-розыскной деятельности. // Российская юстиция, 1996. №2. С. 36.

124 секретной информации, но в то же время предоставляют человеку существенные гарантии процессуальной справедливости1, то есть оперативные нужды правоохранительных органов не могут конкурировать с нормой уголовно-процессуального закона, которая определяет защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения прав и свобод как назначение уголовного судопроизводства (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ). Исходя из вышеизложенного, суду в стадии судебного разбирательства необходимо выполнить определенные законодательством требования, чтобы лицам, осуществляющим оперативно-розыскные мероприятия или содействующим их проведению, был присвоен статус анонимного свидетеля: 1) Суд и защитник должны получить допуск к государственной тайне, то есть к информации об этом человеке. Данное положение реализуется в соответствии с частью 5 статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: «В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении»; или 2) Во-первых, добиться рассекречивания данной информации, которое производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, во-вторых, для предания гласности сведений об этих лицах -получить их согласие в письменной форме. Суд при невыполнении указанных требований не просто исключается из круга субъектов, имеющих доступ к подлинным данным о лице, дающем показания, он не сможет установить личность свидетеля и допустить его к участию в судебном разбирательстве.

Безусловным достоинством процессуального закона является закрепление принципа обеспечения безопасности не только самого свидетеля, его близких родственников, родственников, но и близких лиц. Под
близкими

1 Судебное решение Европейского Суда по правам человека по делу Chahal v. The United Kingdom judgment of 15 November 1996, Reports of Judgment and Decision 1996 - V. // А.П. Бущенко Практика Европейского Суда по правам человека. М., 2001. С. 160.

125 родственниками понимаются супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки. В круг родственников отнесены все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве. Иные, за исключением близких родственников и родственников, лица, состоящие в свойстве со свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дорого свидетелю в силу сложившихся личных отношений, отнесены к близким лицам. Думается, что под понятие «близкие лица» можно отнести граждан, состоящих в фактических брачных отношениях и констатировать, что в России впервые закреплено и влечет правовые последствия нахождение лиц в гражданском браке. Если законодатель ранее относился безразлично к подобным отношениям, то сегодня не игнорируются права, свободы и интересы данных лиц, и это может послужить основой для дальнейшего законодательного урегулирования и развития данного института различными отраслями права.

Как справедливо отмечает Л. Брусницын, для исчерпывающего взаимодействия всех субъектов, участие которых необходимо для реализации мер безопасности, требуется разработка подзаконных актов, призванных восполнить пробелы в уголовно-процессуальном законодательстве: на какую службу возложить принятие мер защиты свидетелей, детализировать перечень принимаемых мер, определиться с финансированием подобной деятельности, обеспечив реальное исполнение предписаний и т.д. Прибегая к зарубежному опыту, специалисты отмечают эффективность мер по обеспечению безопасности, если они реализуются специально подготовленными (созданными) службами, позволяя при меньших финансовых затратах лучше координировать защиту, выработать единую практику применения мер безопасности и исключить утечку информации. В США смена места жительства и документов осуществляется службой судебного исполнения. Часть ее сотрудников выясняют состояние здоровья, образование, иные характеристики защищаемого для его устройства на новом месте жительства; другие выбирают место поселения и средства доставки туда лица; третьи

126 обеспечивают новыми документами. При этом контакты между сотрудниками предельно минимизированы для большей безопасности защищаемых1.

Без проведения и разработки подобных мероприятий, которые непосредственно не входят в сферу уголовно-процессуальной юрисдикции, невозможно будет реально исполнить предписания закона, возложенные на суд, по обеспечению безопасности в отношении определенных в нем лиц.

Использование законодателем формулировки «проведение допроса в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля» предполагает нахождение в зале судебного заседания всех участников судебного разбирательства, включая и свидетеля, таким образом, чтобы именно внешность последнего осталась неузнанной. Авторы научно-практического комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, как нам кажется, неточно толкуют данную норму, определяя, что свидетель в таких случаях допрашивается в отдельном помещении или в другом здании, о чем суд выносит определение или постановление2. Но при таком подходе все участники судебного разбирательства автоматически будут отстранены от участия в допросе свидетеля, который превратится в исключительную прерогативу суда. Не раскрывается процедура ознакомления участников судебного разбирательства с показаниями анонимного свидетеля. Можно было бы говорить об организации радиотрансляции с двусторонней связью для обеспечения защите возможности задавать любые, но не позволяющие раскрыть подлинную личность свидетеля вопросы, или использовать порядок, аналогичный тому, что законодательно регламентирован в Болгарии: свидетель тайно дает показания суду, но копии протоколов его допроса немедленно предъявляются участникам судебного разбирательства, которые
могут

Брусницын Л. Законодательство, обеспечивающее безопасность лиц, содействующих уголовному правосудию. // Российская юстиция, 1998. № 12. С. 40.

2 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2002. С. 501.

127 поставить свидетелю вопросы в письменной форме1. Но законом не предусмотрена процедура проведения допроса свидетеля в судебном заседании, когда другие участники судебного разбирательства находились бы вне визуального наблюдения свидетеля. То есть помещение зала судебного заседания должно быть оборудовано так, чтобы он мог видеть всех участников судебного разбирательства, находясь в условиях, исключающих его визуальное наблюдение ими. В качестве приемлемого варианта для решения этой задачи возможно прибегнуть к использованию систем видеоконференц-связи, что позволило бы с учетом опыта работы Челябинского областного суда, рассматривающего дела в качестве суда кассационной инстанции с помощью видеоконференц-связи, наиболее эффективно разрешить процедурные вопросы по координации действий всех участников судебного разбирательства, но в соответствии с ч. 3 ст. 376 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации допускает использовать такие системы только для кассационного порядка рассмотрения уголовных дел. Полагаем, что законодатель необоснованно сузил рамки применения и использования систем видеоконференц-связи в российском уголовном процессе, так как «альтернативные способы дачи показаний направлены на исключение непосредственного очного контакта свидетеля и подсудимого. Это может быть достигнуто либо путем удаления последнего из зала суда на момент дачи показаний защищаемого свидетеля, либо путем предоставления данному участнику процесса возможности давать показания, находясь в другом месте. В обоих случаях для обеспечения участия сторон в процессе могут быть использованы средства связи»2, например: Сингапур один из первых применил на судебных процессах видеоконференции (если свидетель или потерпевший находятся за рубежом) . По Уголовно-процессуальному кодексу Австрии допрос свидетеля при необходимости производится в режиме
аудио-,

1 Чанкова Д.И. Указ. соч. С. 100.

2 Зайцев О.А. Указ. соч. С. 136.

3 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. / Отв. ред. А.Я. Сухарев. М., 2001. С. 576.

128 видеоконференций, а в исключительных случаях судья может заставить ответчика покинуть зал суда. По возвращении ответчик должен быть проинформирован обо всем, что происходило в суде в его отсутствие, особенно о свидетельских показаниях заслушанной стороны1. Согласно законодательству Италии допускается отсутствие свидетелей в зале судебного разбирательства, где происходит рассмотрение уголовного дела. Они могут давать свидетельские показания с помощью технических средств, находясь в других помещениях, обеспечивающих их безопасность . Следует отметить, что подобные меры признаны многими государствами необходимыми и допустимыми при рассмотрении уголовных дел судами первой инстанции. К тому же, 50% из 194 специалистов высказались за проведение допроса анонимного свидетеля с использованием систем видеоконференц-связи, позволяющих ему видеть всех участников судебного разбирательства; 19% - за проведение допроса анонимного свидетеля, находящегося в другом помещении, с использованием радиотрансляции с изменением голоса свидетеля; 19% - за проведение допроса анонимного свидетеля, находящегося за ширмой в зале судебного заседания, а 12% считают необходимым изменить его голос (см. Приложение 2).

В процессуальном законе не рассматривается ситуация, когда адвокат- защитник заявляет ходатайство о допросе свидетеля, желающего сохранить в тайне сведения о своей личности, опасаясь воздействия со стороны правоохранительных органов или коррумпированных должностных лиц с целью не просто не явиться в суд, а исходящей от них угрозы жизни и здоровью свидетеля, его близких родственников, родственников или близких лиц. В первую очередь нужно установить момент заявления такого ходатайства. Мы разделяем позицию Ю.И. Стецовского, который полагает, что защитник вправе самостоятельно определить момент заявления ходатайства3. Считаем целесообразным, в данном случае,
адвокату-защитнику

1 Зайцев О.А. Указ. соч. С. 188 - 189.

2 Там же. С. 202.

3 Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С. 53.

129 ходатайствовать о допросе анонимного свидетеля в дополнение судебного следствия. Это объясняется тем, что были исследованы доказательства, стороны изложили суду свои позиции и мнения по тем или иным вопросам, а защитник, лишен каких-либо возможностей, самостоятельно обеспечить безопасность такого свидетеля. Он должен прибегнуть к помощи суда, поставив перед ним вопрос о принятии соответствующих мер в отношении такого лица. С момента удовлетворения заявленного ходатайства свидетель находится под охраной суда, а его безопасность обеспечивают судебные приставы, например, до прибытия сотрудников специального подразделения в ввиду того, что принятым 4 июня 1997 года Государственной Думой России Федеральным законом «О судебных приставах» (в редакции от 7 ноября 2000 года) на них возложена обязанность обеспечивать в судах не только безопасность судей, заседателей, но и участников судебного процесса, включая свидетелей (статья 11 Закона). При этом они наделены правом применения физической силы (статья 16 Закона), специальных средств (статья 17 Закона) и огнестрельного оружия (статья 18 закона) для отражения нападения на данных лиц. В такой ситуации суд обязан будет выяснить, кого именно опасается свидетель (какие службы, ведомства или должностных лиц), если материалы дела не позволяют это установить, чтобы лица, непосредственно обеспечивающие безопасность свидетеля, не находились в их подчинении, а также исключалось любое другое вмешательство с их стороны. Обязанность свидетеля давать показания порождает возникновение у государства обязательств по созданию безопасных условий дачи показаний, исключающих запугивание и любое иное неправомерное воздействие на свидетеля со стороны кого бы то ни было.

Адвокат-защитник кратко излагает основное содержание новых данных и представляет суду с указанием фамилии, имени, отчества лица, которое согласно выступить по делу в качестве свидетеля, но просит обеспечить его анонимность, письменные показания об обстоятельствах, имеющих значение для разрешения дела. Исходя из того, что защитник лишен права ознакомления с материалами дела, содержащими сведения о личности свидетеля стороны

130 обвинения, то и не допустимо раскрывать государственному обвинителю подлинные данные свидетеля стороны защиты. Суд знакомится с письменными показаниями в совещательной комнате, после чего удовлетворяет заявленное ходатайство, так как в соответствии с частью 4 статьи 271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля, явившегося в суд по инициативе сторон. Но свидетель должен быть предупрежден о правовых последствиях, в случае выяснения обстоятельств, что принятые меры, обеспечивающие безопасность свидетеля, близких родственников, родственников и близких лиц, являются необоснованными, о чем отбирается подписка, например: допрошен повторно, но в открытом судебном разбирательстве или в условиях, не исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками, - при закрытом судебном разбирательстве в случаях, предусмотренных законом; все расходы по проведению этих мероприятий должны быть компенсированы лицами, в отношении которых они принимались и т.п. после установления вступившим в законную силу приговором суда заведомой ложности показаний свидетеля и возобновление производства по делу ввиду вновь открывшихся обстоятельств (статья 413 УПК РФ).

Уголовно-процессуальный кодекс России не дает четкой формулировки о процедуре допроса несовершеннолетнего свидетеля, когда в силу закона или при необходимости вызывается его законный представитель и требуется обеспечить безопасность, как самого свидетеля, так и его близких родственников, родственников и близких лиц. В соответствии с частью 4 статьи 278 УПК РФ суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства. При этом ничего не говорится о его законном представителе.

На суд, в случае появлении фигуры анонимного свидетеля только на стадии судебного разбирательства, возлагается проведение аналогичных действий тем, что предусмотрены частью 9 статьи 166 УПК РФ: в протоколе

131 судебного заседания не приводятся данные о личности свидетеля, в постановлении или определении излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним, приводится образец подписи. При этом не требуется получение согласия прокурора на принятие таких мер судом в силу статьи 5 Федерального конституционного закона « О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г. № 1 - ФКЗ (в редакции от 15 декабря 2001 года), закрепляющей самостоятельность и независимость судов, их подчинение только Конституции Российской Федерации и закону при осуществлении правосудия. Постановление и определение помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу. Полагаем, что необходимо использовать такой же подход и к законному представителю несовершеннолетнего свидетеля: участвовать в его допросе под псевдонимом без оглашения и занесения в протокол подлинных данных о личности и находится вместе со свидетелем в условиях, исключающих визуальное наблюдение законного представителя другими участниками судебного разбирательства.

На основании вышеизложенного предлагаем внести изменения в часть 5 статьи 278 УПК РФ и изложить в следующей редакции:

«При необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля, его законного представителя вправе провести допрос свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля, его законного представителя другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление».

Уголовно-процессуальный закон допускает оглашение показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования, а также демонстрацию фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов с согласия сторон в случае неявки свидетеля в судебное заседание. Считаем, что данная норма процессуального закона в отношении

132 показаний анонимного свидетеля противоречит позициям Европейского суда по правам человека в отношении толкования и практике применения п. 3 (d) ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него».

Европейский суд по правам человека считает, что в принципе все доказательства по уголовному делу должны представляться в присутствии обвиняемого в ходе публичного разбирательства с целью проведения состязательных прений1. Это, однако, не означает, что для использования свидетельских показаний в качестве доказательств они должны быть представлены в ходе публичного разбирательства в суде: использование в качестве доказательств таких показаний, полученных на досудебном этапе, само по себе не противоречит пунктам 1 и 3d статьи 6 при условии соблюдения прав защиты. Как правило, эти права предполагают предоставление обвиняемому соответствующей и надлежащей возможности давать отвод показывающему против него свидетелю и допрашивать его либо во время дачи им своих показаний, либо на более позднем этапе судебного разбирательства .

Исходя из особенностей российского уголовного процесса, подсудимый и его защитник не имеют возможностей допрашивать свидетеля во время дачи им своих показаний на досудебной стадии процесса. Им предоставляется право в полной мере осуществить защиту посредством постановки вопросов свидетелю только при рассмотрении уголовного дела судом. Данное положение подкрепляется следующими доводами. В стадии предварительного расследования единственным процессуальным действием, в котором могут

1 Судебное решение по делу Костовски от 20 ноября 1989 г. Series A, № 166; судебное решение по делу Барбера, Мессегэ и Хабардо от 6 декабря 1988 г. Series А, № 146. // Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак Указ. соч. С. 253.

2 Судебное решение по делу Дельта от 19 декабря 1990 г. Series А, № 191 - А. Р. 16, para. 36. // Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак Указ. соч. С. 254 - 255.

133 участвовать свидетель, обвиняемый и его адвокат-защитник, является очная ставка (статья 192 УПК РФ), позволяющая стороне защиты непосредственно услышать показания свидетеля, их опровергнуть, изложить следователю свое мнение в рамках заданного следователем вопроса. Но, во-первых, всем ходом процессуального действия руководит следователь, включая постановку вопросов. Лица, между которыми проводится очная ставка, могут задать вопросы друг другу только с разрешения следователя. Во-вторых, свидетель относится к категории анонимных, а без очного контакта свидетеля с обвиняемым полностью исключается проведение очной ставки. Основываясь на позиции Европейского суда по правам человека о неотъемлемом праве и высокой миссии национального суда в оценке представленных ему доказательств, «показания свидетелей, оспоренные обвиняемым, не могут быть приняты в качестве доказательства против него, если ему не была предоставлена возможность допросить таких свидетелей, либо если они не были допрошены в его присутствии»1 в рамках уголовного процесса России. Единственным допустимым способом получения информации от анонимного свидетеля может служить только допрос, который проходит в рамках уголовно-процессуальных правоотношений и создает благоприятные условия для осуществления защиты.

Несмотря на отсутствие в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР норм, регулирующих правила допроса анонимного свидетеля, правоприменительные органы принимали в своей деятельности меры, направленные на обеспечение безопасности свидетеля. Но отсутствие законодательной регламентации позволяло судам по-разному подходить к решению вопроса безопасности свидетеля, но не в ущерб праву подсудимого на защиту.

Так, в материалах уголовного дела Р.А. Сакибекова и других, обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ (кража, совершенная организованной группой в крупном размере) содержались

1 Дело Дорсона (Doorson Case). С. 475. // Л. Вильдхабер Указ.соч. С. 15.

134 проколы допросов трех свидетелей, проведенных на предварительном следствии, с указанием фамилии, имени, отчества, домашнего адреса и других установочных данных каждого. Для допроса этих лиц в качестве свидетелей в стадии судебного разбирательства были выписаны повестки, в которых сообщалось о времени, месте и цели явки лиц. В судебное заседание они не явились. Тогда было принято решение сделать запрос в адресно-справочную службу с целью найти указанных лиц. Но суду был дан ответ о том, что таких людей не существует. Пояснить и предоставить какую-либо информацию о них никто не мог. Исходя из этого, показания свидетелей, данные на предварительном следствии, при рассмотрении дела судом не оглашались, и приговор основывался на других доказательствах виновности подсудимых1.

Челябинским областным судом рассматривалось уголовное дело А.И. Морозова и его банды, действия которых содержали признаки многих преступлений, в частности, предусмотренных ст. 102 УК РСФСР (умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах), ст. ст. 209, 210 УК РФ (бандитизм, организация преступного сообщества (преступной организации)). На предварительном следствии следователь вынес постановление, в котором указывалось, что в целях безопасности двух свидетелей им присваивается псевдоним и следует их считать свидетелями с измененными фамилиями. В протоколах допросов этих свидетелей имелась информацию о новых фамилии, имени, отчества каждого: А.А. Бесфамильный и И.И. Иванов, но отсутствовали их адреса. Судом был вызван следователь, который проводил расследование уголовного дела, и на него была возложена обязанность обеспечить явку этих свидетелей в судебное заседание, так как он пояснил, что им присвоены псевдонимы из- за опасений за их жизнь. Подлинные данные о личности свидетелей находились в опечатанном конверте, который был приобщен к делу. Только суд имел возможность удостовериться в личности данных участников’ уголовного судопроизводства. Больше никто, включая и адвокатов-защитников,

Архив Тракторозаводского районного суда г. Челябинска за 2001 год. Уголовное дело № 1 - 1125.

135 не был допущен к данной информации. Допрос свидетелей проводился в закрытом судебном заседании. Они подтвердили ранее данные показания на предварительном следствии, а стороне защиты была предоставлена возможность задать им вопросы по существу данных ими показаний. При этом меры, препятствующие стороне защиты вести их визуальное наблюдение, не принимались1.

Поскольку Россия ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и Протоколы к ней, то требуется не только внести изменения в законодательство, но и привести правоприменительную практику в полное соответствие с ее обязательствами, вытекающими из положений Конвенции и протоколов к ней. Это может быть обеспечено не только исполнением окончательных постановлений Европейского Суда по правам человека по делам, в которых Российская Федерация является стороной, но и информированием органов внутренних дел, прокуратуры и, прежде всего, судов о практике рассмотрения Судом всех дел, затрагивающих права и свободы человека в сфере уголовного судопроизводства, изданием сборников постановлений Суда для обеспечения единообразного толкования терминов и институтов во избежание негативных последствий для государства как члена Совета Европы, так как любое лицо (физическое лицо, неправительственная организация или группа частных лиц) вправе в соответствии со статьями 34, 35 Протокола №11 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод «О реорганизации контрольного механизма, созданного в соответствии с Конвенцией» от 11 мая 1994 года, статьей 46 Конституции Российской Федерации обратиться в Европейский Суд по правам человека после того, как были исчерпаны все внутренние средства правовой защиты, к тому же, в годовые отчеты о работе коллегий адвокатов уже заложена информация для отображения количества поручений по ведению дел в Европейском Суде по правам человека .

Архив Челябинского областного суда за 2001 год. Уголовное дело № 2 - 2. Отчет о работе Челябинской областной коллегии адвокатов за 2001 год.

136 Используя опыт Европейского Суда по правам человека, для подтверждения виновности лица в совершении преступления применять меры безопасности в отношении свидетелей, опираться на их показания и решить вопрос о соблюдении прав подсудимого при участии в российском уголовном процессе фигуры анонимного свидетеля можно только совокупностью следующих мероприятий:

  • принятие законов и подзаконных нормативных актов для устранения пробелов и координации деятельности различных органов, служб и ведомств не в ущерб положению стороны защиты;
  • введение в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации понятия «анонимный свидетель»;
  • наличие достаточных данных об угрозе убийством, применения насилия, уничтожения или повреждения имущества либо иных опасных противоправных деяниях в отношении свидетеля, его близких родственников, родственников, близких лиц;
  • обязательное участие адвоката-защитника в стадии судебного разбирательства, когда в деле имеются данные о признании хотя бы одного участника уголовного судопроизводства анонимным;
  • наделение адвоката-защитника правом знакомится с подлинными данными о личности анонимного свидетеля в стадии судебного разбирательства при его обязательстве неразглашения и сохранения конфиденциальности таких сведений или по делам о терроризме, организованной преступности проведение допроса анонимного свидетеля в условиях очного контакта с адвокатом-защитником без раскрытия последнему подлинной личности свидетеля;
  • право стороны защиты ходатайствовать о раскрытии подлинных данных о личности анонимного свидетеля для осуществления защиты или установления существенных обстоятельств для рассмотрения дела;
  • проведение закрытого судебного заседания и допрос анонимного свидетеля без оглашения подлинных данных о его личности в условиях,

137 исключающих его визуальное наблюдение другими
участниками судебного разбирательства;

  • право на вызов и допрос свидетеля стороны защиты и присвоение ему статуса анонимности на тех же условиях, что и для анонимного свидетеля стороны обвинения;
  • применение систем видеоконференц-связи при допросе анонимного свидетеля;
  • недопустимость оглашения в судебном заседании показаний анонимного свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования, а также воспроизведения аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его допросов;
  • предупреждение анонимного свидетеля о правовых последствиях при выяснении обстоятельств, подтверждающих необоснованность принятых мер безопасности;
  • решение о признании лица виновным должно основывается не исключительно и не в решающей мере на показаниях анонимных свидетелей;
  • особый контроль со стороны Верховного Суда Российской Федерации за деятельностью всех судов по делам с участием анонимного свидетеля как новой процессуальной фигуры для изучения ошибок и принятия в последствии постановления, обобщающего практику работы нижестоящих судов.

138 3.2. Дополнительные гарантии защиты по делам несовершеннолетних,

лиц, страдающих физическими или психическими недостатками, а также

не владеющих языком судопроизводства.

Обладая многочисленными процессуальными правами, обвиняемый (подсудимый) в силу возраста, образования и других индивидуальных особенностей не всегда в состоянии ими воспользоваться. Оказывать ему необходимую юридическую помощь, принимать меры к выяснению обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, призван защитник1.

Когда в деле, по которому закон предписывает обязательное участие защитника, последний был приглашен обвиняемым или другим лицами по его поручению, реализация права на защиту не вызывает сомнений, так как здесь присутствует свободное волеизъявление лиц, желающих видеть именно этого адвоката в качестве защитника. Иная ситуация, если по данной категории дел участвует защитник по назначению. Можно ли говорить о полном использовании обвиняемым права на защиту, когда в качестве защитника выступает адвокат, страдающий какими-либо физическими недостатками?

Если законодатель особое внимание уделяет личности обвиняемого (п.п. 2 - 4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ), а также в постановлении № 5 от 16 июня 1978 года Пленум Верховного Суда СССР «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» разъясняет судам, что под «лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту», следует понимать, в частности, лиц, хотя и признанных вменяемыми, но страдающих постоянным или временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом речи, зрения, слуха или другим тяжелым недугом, и ученые изучают только этот аспект,
высказывая мнения о расширении данного перечня

1 Настольная книга судьи. / Редакционная коллегия: А.Ф. Горкин, В.В. Куликов, Н.В. Радутная, И.Д. Перлов. М., 1972. С. 105.

139 (например: «наличие у него дефектов речи, при обнаружении умственной отсталости в степени легкой дебильности обвиняемого»1, поскольку при наличии психических аномалий психологические черты личности существенно изменены по сравнению с нормой, нередко оказываются нарушенными внимание, восприятие, память ) или допускают возможность самостоятельной реализации права на защиту лицами, страдающими физическими недостатками или не владеющими языком судопроизводства, так как «человеку в здравом уме, способному самостоятельно принимать решения, нельзя навязывать защитника»3, то в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации отсутствуют нормы, предъявляющие какие-либо требования и устанавливающие критерии эффективного осуществления защиты подсудимого со стороны слепого или слабовидящего адвоката, не предусмотрена возможность его отвода. В Федеральном законе Российской Федерации от 31 мая 2002 года № 63 - ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» рассматриваются вопросы недееспособности или ограниченной дееспособности адвоката и лица, претендующего на приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности (ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 17 Закона), на основании которых анкета на включение в реестр адвокатов содержит графу «Сведения о дееспособности» (см. Приложение 3). Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь, также как и российский законодатель, исключает участие в производстве по уголовному делу защитника, если он признан в установленном законом порядке недееспособным (п. 6 ч. 1 ст. 87 Кодекса).

Под нормальной остротой зрения (visus) понимается способность глаза различать две светящиеся точки под углом зрения в одну минуту. Удобнее измерять остроту зрения не зрительными узлами, а величинами обратного

Зинатуллин 3.3., Зинатуллин Т.З. Указ. соч. С. 49.

. Балабанова Л.М. Судебная патопсихология (вопросы определения нормы и отклонений). Д., 1998. С. 50, 120.

Петрухин И.Л. Меры защиты правопорядка в уголовном процессе.
// Совершенствование законодательства о суде и правосудии. М., 1985. С. 47.

140 значения, т.е. в относительных единицах: за нормальную остроту зрения, равную единице (visus = 1,0), принята обратная величина угла зрения в одну минуту . Абсолютной, или медицинской, слепотой называют полную утрату зрения, неспособность отличать свет от темноты. При таком состоянии зрение равно нулю. Различают также гражданскую (или практическую, бытовую) слепоту, при которой теряется способность ориентироваться в окружающей обстановке, передвигаться вне дома без посторонней помощи, но сохраняется восприятие света и даже возможность различать контуры крупных предметов. К категории практически слепых относят лиц с остротой зрения от светоощущения до 0,04 на лучшем глазу с переносимой коррекцией обычными средствами. Такое зрение называют остаточным, и оно способствует выработке некоторых пространственных представлений, однако недостаточно для того, чтобы пользоваться им для выполнения работ, требующих постоянного зрительного контроля2.

Слабовидящими называют лиц, у которых острота зрения лучшего глаза с обычной оптической коррекцией составляет 0,05 - 0,2. Это позволяет таким лицам в особо благоприятных условиях пользоваться зрением для обучения и выполнения других работ, не требующих высокой остроты зрения .

Зрительный анализатор человека является сложной нервно-рецепторной системой, предназначенной для восприятия и анализа световых раздражений. Источником деятельности зрительного анализатора является превращение световой энергии в нервный процесс, возникающий в органе чувств4.

Зрительный акт является сложным нейрофизиологическим процессом, многие детали которого еще не выяснены. Он состоит из четырех основных этапов:

Бирич Т.А., Чекина А.Ю., Марченко Л.Н. Глазные болезни. Минск, 1998. С. 28 -29.

Справочник по офтальмологии. / Под ред. Э.С. Аветисова. М., 1978. С. 206 -207. 3 Там же. С. 207.

Глазные болезни. / Под ред. Т.И. Брошевского, А.А. Бочкаревой. М., 1983. С. 78.

141

  1. С помощью оптических сред глаза (роговица, хрусталик) на фоторецепторах сетчатки образуется действительное, но инвертированное (перевернутое) изображение предметов внешнего мира.
  2. Под воздействием световой энергии в фоторецепторах (колбочки, палочки) происходит сложный фотохимический процесс, приводящий к распаду зрительных пигментов с последующей их регенерацией при участии витамина А и других веществ. Этот фотохимический процесс способствует трансформации световой энергии в нервные импульсы. Светлые, темные и цветовые детали изображения предметов по-разному возбуждают фоторецепторы сетчатки и позволяют воспринимать свет, цвет, форму и пространственные отношения предметов внешнего мира.
  3. Импульсы, возникшие в фоторецепторах, проводятся по нервным волокнам к зрительным центрам коры головного мозга.
  4. В корковых центрах происходит превращение энергии нервного импульса в зрительное ощущение и восприятие.
  5. Таким образом, глаз является дистантным рецептором, дающим обширную информацию о внешнем мире без непосредственного контакта с его предметами1. Зрительный анализатор обеспечивает восприятие формы, величины, направления движения, удаленности, пространственного соотношения и свойств предметов, анализ светового изменения окружающей среды и формирует зрительные ощущения и образы. Весь окружающий мир познается человеком с помощью органов чувств, одним из которых является орган зрения. Глаз дает возможность полноценно познавать мир. Посредством зрения мы получаем о внешнем мире больше знаний, чем с помощью остальных органов чувств, вместе взятых: от 4/5 до 9/10 информации поступает человеку через орган зрения .

Условия и характер профессиональной деятельности адвоката-защитника предполагает, помимо бесед с подсудимым, работу по изучению материалов

1 Там же. С. 79.

2 Бирич Т.А., Чекина А.Ю., Марченко Л.Н. Указ. соч. С. 5.

142 Дела (проверка правильности составления протокола судебного заседания, полноты отражения в нем хода процесса, возможность установления лиц, участвовавших в качестве понятых при производстве отдельных следственных действий, изучение финансовых документов, фототаблиц и др.), от результата которой зависят избираемые позиция и тактика по делу, а также обязанность адвоката «оказывать юридические услуги компетентно, проявляя разумную заботу о делах клиента в целях получения для него необходимого результата»1. Защитник должен содействовать тому, чтобы физические недостатки, которыми страдает подзащитный, не помешали подсудимому правильно воспринимать задаваемые вопросы, предпринимать конкретные действия при воспроизводстве обстановки и обстоятельств дела, оказать помощь в осмотре предъявленных доказательств, проследить за тем, чтобы показания были адекватно поняты и отражены в протоколе (в необходимых случаях надо воспользоваться правом представления письменных замечаний по поводу правильности и полноты записи в протоколе)2.

Исходя из этого, необходимо установить перечень болезней, создающих препятствия для получению подзащитным квалифицированной юридической помощи, на основе критериев определения степени утраты трудоспособности и установления групп и причин инвалидности лицам с глубокими расстройствами зрения, тем более, что некоторые из болезней были определены как «препятствующие поступлению в высшие учебные заведения юридических наук (например, слепота на оба глаза)»3.

Так, под инвалидностью при патологии органа зрения понимают «как длительную, так и постоянную (стойкую) полную или частичную потерю, либо значительное ограничение трудоспособности вследствие нарушения зрительных функций в результате острых или хронических заболеваний или

. Морозов А. Страхование профессиональной ответственности юристов. // Российская юстиция, 1998. №11. С. 50. 2 Варфоломеева Т.В. Указ. соч. С. 18.

Перечень медицинских противопоказаний к работе и обучению по состоянию органа зрения. Красноярск, 1969. С. 91.

143 поражений, приводящую к необходимости прекратить профессиональный труд на продолжительный период или значительно изменить условия работы»1.

К инвалидам I группы вследствие заболеваний или повреждений органа зрения были отнесены лица, у которых наступила полная слепота на оба глаза или снизилась острота зрения лучше видящим глазом до 0,03 с переносимой коррекцией либо имеется сужение поля зрения в наибольшем диаметре до 10° независимо от остроты зрения2.

II группу инвалидности при патологии органа зрения устанавливают в следующих случаях:

2) при снижении остроты зрения лучше видящим глазом от 0,04 до 0,08 с переносимой коррекцией; 3) 4) при сужении поля зрения до 20° от точки фиксации лучше видящим глазом независимо от остроты зрения; 5) 6) при наличии в поле зрения двусторонних абсолютных центральных скотом, превышающих 10° от точки фиксации независимо от остроты зрения; 7) 8) при наличии одностороннего анофтальма или слепоты одним глазом в комбинации с тяжелыми анатомическими дефектами других органов; 9) 10) при наличии анофтальма в исходе злокачественного образования независимо от остроты зрения другим глазом; через 2-3 года при отсутствии признаков метастаза опухоли устанавливают III группу инвалидности на период трудоустройства; 11) 12) после операции по поводу отслойки сетчатки на обоих глазах во избежание рецидива - на 1 год; в последующем - при очередном переосвидетельствовании - группа инвалидности может быть изменена в сторону понижения в зависимости от профессии и трудового устройства; 13) Биран В.П. Инвалидность при патологии органа зрения и реабилитация слабовидящих и слепых. Минск, 1979. С. 6. 2 Там же. С. 7.

144 8) при длительном, свыше 8 месяцев, течении болезни
вследствие заболевания нетуберкулезного характера или при
заболевании туберкулезной этиологии свыше 1 года1.

Основанием для определения III группы инвалидности является значительное снижение трудоспособности вследствие нарушения зрительных функций, обусловленного хроническими заболеваниями или анатомическими дефектами:

1) при снижении остроты зрения до 0,1 - 0,2 с переносимой коррекцией…; 2) 3) при наличии выраженного анатомического дефекта - анофтальма, связанного с военной или производственной травмой, а также при полной слепоте или снижении остроты зрения на один глаз до 0,02 при невозможности корригирования или сужении поля зрения до 5° в связи с военной или производственной травмой2 и др. 4) Точных сведений по количеству адвокатов с глубокими расстройствами зрения и проводимых ими дел ни одна коллегия адвокатов предоставить не может, так как оказываемая помощь в порядке ст. 51 УПК РФ (ст. 49 УПК РСФСР) осуществляется без учета этого фактора, поскольку он в законодательном порядке не урегулирован. В Челябинской областной коллегии адвокатов, начиная с семидесятых годов, работало семь адвокатов с глубоким расстройством зрения, трое из которых - слепые. Так, адвокат, являющийся инвалидом первой группы по зрению, участвовал по назначению суда в качестве защитника пятнадцатилетней В.А. Мамаевой, которая обвинялась в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 161 Уголовного кодекса Российской Федерации3, а в месяц адвокатом проводится около десяти аналогичных дел.

Думается, необходимо предусмотреть право отвода участвующего по назначению адвоката-защитника с полной или частичной потерей зрения,

1 Там же. С. 7 - 8.

2 Там же. С. 8.

3 Архив Советского районного суда г. Челябинска за 2001 год. Уголовное дело № 1 - 890.

145 уделяя особое внимание многоэпизодным и групповым уголовным делам, состоящим из нескольких томов. К тому же, трудовым законодательством устанавливается сокращенный рабочий день для некоторых категорий инвалидов: нормальная продолжительность рабочего времени сокращается на пять часов для работников, являющихся инвалидами I и II группы (статья 92 Трудового кодекса Российской Федерации), проявляя особую заботу о состоянии их здоровья.

Существование права иметь защитника процессуалисты обуславливают юридической неосведомленностью обвиняемого, а также его физическим и психическим состоянием, которое свойственно человеку, попавшему в тяжелое и к тому же остро конфликтное положение, чем является привлечение к уголовной ответственности , состоянием, которое не обеспечивает правильного отражения действительности и не создает предпосылки для полноценной интеллектуальной деятельности , психофизическими особенностями личности несовершеннолетних (отсутствие жизненного опыта, незрелость мышления, повышенная внушаемость и т. п.), нередко вызывающими пассивное поведение в процессе, безразличное отношение к защите своих интересов, к этому нередко прибавляется ложная романтика, стремление выглядеть взрослым и независимым3, четко не представляют, какие действия являются уголовно наказуемыми, не ориентируются в том, что конкретно им вменяется .

Поэтому обвиняемому нужна помощь со стороны не только опытного защитника, а лица, которое помимо профессионализма и компетентности способно в полной мере владеть всем объемом информации, независимо и самостоятельно воспринимать ее, «верно наметить цели, избрать все возможные законные средства и способы для успешной защиты обвиняемого и

1 Резник Г., Славин М. Указ. соч. С. 34.

2 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. / Под общей редакцией A.M. Рекункова и А.К. Орлова. М., 1981. С. 60.

3 Ильина Л.В. Роль защитника на предварительном следствии по делам несовершеннолетних. // Применение норм уголовно-процессуального права. Межвузовский сборник. Свердловск, 1981. С. 44.

4 Варфоломеева Т.В. Указ. соч. С. 53.

146 реально использовать их»1, сможет «соблюсти минимальный стандарт оказания юридических услуг», объективно оценивать ситуацию, не подвергаясь субъективизму прокурора, выполняющего функцию обвинения, ни своего подзащитного, который не в состоянии оценить важность и значение тех или иных моментов и нюансов дела, а также участие слабовидящего или слепого адвоката может служить поводом различных злоупотреблений со стороны следователя и суда, например: невыгодные для обвинительного уклона детали не зачитываются вслух, хотя «каждое уголовное дело, независимо от характера и тяжести совершенного преступления, служебного и общественного положения обвиняемого, должно разрешаться в точном соответствии с требованиями норм уголовного и процессуального права. Ничто не может быть признано оправдывающим нарушения законности»3.

Адвокату, являющемуся не пассивным наблюдателем, а активным участником процесса, предстоит осуществить огромный объем работы. «Выступление защитника на суде есть лишь одна сторона этой сложной системы процессуальных мер, при помощи которых закон обеспечивает обвиняемому право на защиту и гарантирует права граждан, привлеченных к ответственности» . «Выполняя свой профессиональный долг, он анализирует буквально каждое имеющееся в деле доказательство. Независимо от того, обосновывает ли оно обвинение или, наоборот, оправдывает подзащитного либо только смягчает его вину. В результате такой работы адвокат четко представляет себе, что в деле доказано бесспорно, с чем можно и как не соглашаться, что не доказано по делу и, наконец, что вообще не доказуемо. Недоказуемые данные выделяются в одну, особую категорию; недоказанные

1 Николаева Т.П. Эффективность участия защитника в суде по уголовным делам. // Проблемы правового статуса личности в уголовном процессе. Саратов, 1981. С. 66.

2 Морозов А. Указ.соч. С. 50.

3 Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924 - 1986). / Под общ. ред. В.И. Теребилова. М., 1987. С. 416.

4 Строгович М.С. Процессуальные гарантии. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М., 1992. Т. 2. С. 79.

147 следствием обвинения идут в другую группу, с которой защитнику предстоит тщательно работать; спорные утверждения обвинения выделяются для организации по ним «процессуальной дискуссии», а бесспорно установленные следствием обвинительные факты самостоятельно проверяются и оцениваются адвокатом как сами по себе, в своей совокупности, так и в сопоставлении со «спорным материалом». Таким путем легче убеждать государственного обвинителя и суд в недостаточности доказательств обвинения, в противоречивости их друг другу и оправдательным факторам, несоответствии одних процессуально - правовых выводов по делу другим»1.

Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права, интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (ст. 7 Федерального закона России «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Добросовестность как одна из нравственных заповедей адвоката играет важную роль в решении вопроса принятия защиты в порядке статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации по назначению суда. Под принципом добросовестности понимают, помимо пунктуальности при выполнении профессиональных обязательств, компетентность, наибольшую отдачу собственных сил и способностей, предоставление квалифицированной юридической помощи в кратчайшие сроки и при максимальном учете интересов клиента, незамедлительное информирование последнего в случае обнаружения обстоятельств, препятствующих надлежащим образом осуществить защиту его интересов, как того требует уровень профессиональной юридической помощи, по крайней мере, эквивалентный тому уровню, на каком в подобных ситуациях действует квалифицированный адвокат2.

Слова М.И. Авербаха: «Профессиональный медицинский отбор рабочих не
есть браковка рабочих, а правильная расстановка сил соответственно

1 Лубшев Ю. Указ. соч. С. 51.

2 Барщевский М- Адвокатская этика. М, 2000. С. 38 - 39.

148

состоянию органа зрения» \ - применимы и к адвокатам, поскольку им «по

уголовным делам доверены не просто интересы - судьбы людей, величайшие

их ценности. Мы по праву можем считать, что неполноценная защита -

безнравственна, сродни вероломству. Одним из нравственных принципов

адвоката должно быть стремление к вершинам профессионализма. Мало знать

дело и владеть знанием его предмета, необходимо изучить до конца любую

’ проблему, относящуюся к нему, прочитать всю доступную
научную

| литературу, ознакомиться с судебной практикой, вести
кодификацию и

картотеку. Только хорошо знающего проблему адвоката будут внимательно, с

интересом слушать судьи, только он сможет считать себя выполнившим

нравственный долг перед доверившимся ему человеком»2, ибо понимание

морально-этических норм и твердое следование им позволит адвокату

оказывать на суд правомерное нравственно-психологическое воздействие, что

помогает эффективности защиты прав и интересов подзащитного .

, ?

I 1 Перечень медицинских противопоказаний к работе и обучению по состоянию

’ органа зрения. Красноярск, 1969. С. 3.

i 2 Ария С. Мир спасет доброта. О нравственных началах
адвокатской

деятельности. // Российская юстиция, 1996. № 2. С. 50. ‘ 3 Федоренко А.Г. Нравственно-этические основы искусства защиты в суде. //

Проблемные вопросы личности и государства (историко-правовой аспект). /

Под ред. А.П. Гуськовой. Оренбург, 1997. С. 37.

149 Заключение.

Увеличение прав подсудимого и его защитника, позволяющих им оспаривать обвинение, доказывать непричастность, невиновность или меньшую виновность, защищать другие интересы, является первым шагом в реформировании правового положения, статуса этих участников стороны защиты в уголовном процессе. Но для того, чтобы они могли эффективно осуществить защиту, необходимы механизмы реализации предоставленных прав.

  1. Необходимо различать два близких по содержанию понятия «защита» и «охрана»: защите в широком аспекте, осуществляемой судом, прокурором, следователем, дознавателем, наряду с подсудимым и его защитником, подлежат права и интересы участников уголовного судопроизводства; под охрану, присущую только лицу или органу, в чьем производстве находится уголовное дело, подпадают конституционные и процессуальные права участников уголовно-процессуальных отношений, а также права и свободы иных лиц, не включенных в уголовный процесс. При этом процессуальная функция защиты или защита в узком аспекте характерна только для участников уголовного судопроизводства со стороны защиты.

  2. Эффективность осуществления права на защиту напрямую зависит от степени его гарантированности, обеспеченности. Поэтому следует разработать критерии отнесения лиц к категории малообеспеченных, определить копии каких материалов дела подсудимому предоставляются бесплатно (например, заключение эксперта и т.п.), пересмотрев условия финансирования, в необходимых случаях обеспечить в суде доступ подсудимого к источнику электропитания при использовании им своего технического средства для копирования материалов дела.

  3. Требуется расширить основания для отвода защитника в качестве дополнительной гарантии обеспечения права на защиту, включив помимо родства, отношения свойства и состояние в фактических брачных отношениях с кем-либо из участников уголовного судопроизводства.

150

  1. Разработать на федеральном уровне программу проведения государственной политики в целях стимулирования деятельности как государственных органов, так и негосударственных организаций, направленную на создание необходимых условий надлежащего выполнения адвокатом-защитником своей процессуальной функции, исключение из нее формального подхода при защите по назначению, обеспечение подсудимому права выбора адвоката независимо от своих финансовых ресурсов.
  2. Рассматривать адвоката-защитника в качестве самостоятельного участника уголовного процесса, связанного не позицией или волей подзащитного, а интересами защиты подсудимого, полностью самостоятельного в выборе норм материального и процессуального права, подлежащих применению, в своей оценке квалификации деяния, в выборе средств и способов защиты, поскольку он свою деятельность осуществляет на профессиональной основе, исходя из принципов законности и независимости.
  3. Толковать право защитника собирать доказательства как деятельность по собиранию сведений, поскольку эти действия защитника первоначально находятся в правовом поле, но за рамками уголовно-процессуальных отношений: он получает предметы, а не вещественные доказательства, сведения, а не показания от лиц и организаций, как правило, не вовлеченных в уголовный процесс. Проанализировав информацию, именно от защитника зависит, перерастет ли она в дальнейшем в доказательства, то есть будет ли она доведена до сведения суда, чтобы в порядке, определенном законом, было установлено то или иное обстоятельство, имеющее значение для дела.
  4. Законодательное закрепление права защитника привлекать специалиста явилось отражением объективной потребности обращения адвоката к нему за консультационной помощью в связи с оказанием юридической помощи. Но это не должно толковаться как запрет привлекать специалиста на договорной основе для участия в деле с последующим его допросом в качестве свидетеля.
  5. Конфиденциальный характер отношений адвоката-защитника и подсудимого не может служить препятствием привлечения частного детектива и его участия

151 в рамках уголовного процесса, и позволяет защитнику заключить договор с частным детективным предприятием, выступая в качестве его клиента, без сообщения каких-либо сведений о своем подзащитном, а также повода, послужившего причиной прибегнуть к помощи данного предприятия, поскольку защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений. Единственное требование, предъявляемое к его деятельности, - использовать не запрещенные средства и способы защиты.

  1. Детализировать меры, обеспечивающие безопасность свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц:

9.1. Ввести в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации понятие «анонимный свидетель» - это свидетель, идентификационные данные которого не разглашаются обвиняемому, а по делам о терроризме, организованной преступности - всем участникам уголовного судопроизводства, за исключением суда.

9.2. Гарантировать право на вызов и допрос свидетеля стороны защиты и присвоение ему статуса анонимности на тех же условиях, что и для анонимного свидетеля стороны обвинения. 9.3. 9.4. Расширить основания обязательного участия адвоката-защитника в стадии судебного разбирательства, когда в деле имеются данные о признании хотя бы одного участника уголовного судопроизводства анонимным. 9.5. 9.4. Применять системы видеоконференц-связи при допросе анонимного свидетеля.

9.5. Недопустимость оглашения в судебном заседании показаний анонимного свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования, а также воспроизведения аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его допросов.

9.6. Ввести институт ответственности анонимного свидетеля о правовых последствиях при выяснении обстоятельств, подтверждающих необоснованность принятых мер безопасности.

152 9.7. Принять законы и подзаконные нормативные акты для
устранения пробелов и координации деятельности различных органов, служб и ведомств не в ущерб положению стороны защиты.

  1. Установить перечень болезней, создающих препятствия для получению подзащитным квалифицированной юридической помощи, на основе критериев определения степени утраты трудоспособности и установления групп и причин инвалидности лицам с глубокими расстройствами зрения и предусмотреть право отвода участвующего по назначению адвоката- защитника с полной или частичной потерей зрения.

153 Библиографический список использованной литературы.

I. Международные акты.

  1. Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 года. // Международные акты о правах человека. Сборник документов. / Сост. В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. - М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА- М, 1999.-784 с.

  2. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года. // Собрание законодательства Российской Федерации, 1998 г. №20. Ст. 2143.
  3. Минимальные стандартные правила ООН обращения с заключенными от 30 августа 1955 года. // Международные акты о правах .человека. Сборник документов. / Сост. В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. - М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М, 1999. - С. 190 - 205.
  4. Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 года. // История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу. 1955 - 1991 г.г.: Сборник правовых актов / Отв. ред. Р.Х. Якупов, сост. В.Н. Галузо. - М.: Спарк, 1997. - С. 579 - 592.
  5. 5.Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 года.// История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу. 1955 — 1991 г.г.: Сборник правовых актов / Отв. ред. Р.Х. Якупов, сост. В.Н. Галузо. -М.: Спарк, 1997. - С. 58-78.

  6. Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1985 года. // История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу. 1955 - 1991 г.г.: Сборник правовых актов / Отв. ред. Р.Х. Якупов, сост. В.Н. Галузо. - М.: Спарк, 1997.-С. 619-629.

  7. Основные принципы, касающихся независимости судебных органов, одобренные резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН 40 / 32 от 29 ноября 1985 г. и 40 / 146 от 13 декабря 1985 г. // Международные акты о правах

154 человека. Сборник документов. / Сост. В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. - М: Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М, 1999. - С. 168 - 170.

  1. Свод принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержден резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 9 декабря 1988 г. // Международные акты о правах человека. Сборник документов. / Составители В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. - М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М, 1999. - С. 208 - 216.

  2. Основные положения о роли адвокатов, принятые восьмым Конгрессом ООН цо предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке. // Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации: Учебное пособие. - М.: Юриспруденция, 2000. - С. 170 - 174.

  3. Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, 27 августа - 7 сентября 1990 г., Гавана. // Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации: Учебное пособие. - М.: Юриспруденция, 2000.-С. 164-170.

  4. Протокол № 11 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод «О реорганизации контрольного механизма созданного в соответствии с Конвенцией» от 11 мая 1994 года. // Собрание законодательства Российской Федерации, 1998. № 44. Ст. 5400.
  5. Рекомендация № R (93) 1 об эффективном доступе к праву и правосудию малообеспеченных Комитета министров Совета Европы от 8 января 1993 года. // Российская юстиция, 2001. № 12. - С. 7 - 8.
  6. Рекомендация № R (97) 13 по вопросу запугивания свидетелей и обеспечения прав защиты Комитета министров Совета Европы от 10 сентября 1997 года. // Зайцев О.А. Государственная защита участников уголовного процесса. -М.: Экзамен, 2002. - С. 355 - 361.

155 II. Законы и иные нормативные акты.

  1. Конституция Российской Федерации принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года. - М.: Рольф, 2001. - 64 с.
  2. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 года. - М., 2001.-224 с.
  3. Закон СССР «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР» от 6 июля 1978 года. // История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу. 1955 - 1991 г.г.: Сборник правовых актов / Отв. ред. Р.Х. Якупов, сост. В.Н. Галузо. - М.: Спарк, 1997.-С. 50-56.

  4. Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года. // Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1980. № 48. Ст. 1596.
  5. Закон Российской Федерации «О милиции» от 18 апреля 1991 года № 1026 - I II Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР, 1991. № 16. Ст. 503.
  6. Закон Российской Федерации «О государственной пошлине» от 9 декабря 1991 года № 2005 - I II Собрание законодательства Российской Федерации, 1996. № 1.Ст. 19.
  7. Закон Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 года № 2202 - 1 // Собрание законодательства Российской Федерации, 1995. № 47. Ст. 4472.
  8. Закон Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 года № 2487 - 1 // Российская газета, 1992. - № 100.-30 апреля.

  9. Закон Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 года № 3132 - 1 // Российская газета, 1992. - № 170. - 29 июля.
  10. Федеральный закон Российской Федерации «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 15 июля 1995 года № 103 - ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 1995. № 29. Ст. 2759.

156

  1. Федеральный закон Российской Федерации «Об оперативно- розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144 - ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 1995. № 33. Ст. 3349.

  2. Федеральный конституционный закон Российской Федерации «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 года № 1 - ФКЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 1997. № 1. Ст. 1.
  3. Федеральный закон Российской Федерации «О судебных приставах» от 21 июля 1997 года № 118 - ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 1997. № 30. Ст. 3590.
  4. Федеральный закон Российской Федерации «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» от 30 марта 1998 года № 54 - ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 1998. № 14. Ст. 1514.
  5. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь от 16 июля 1999 года № 295 - 3. - Мн.: Тесей, 2001.-360 с.
  6. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 года № 174 - ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 2001. №52 (1ч.). Ст. 4921.
  7. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 года № 197 — ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3.
  8. Федеральный закон Российской Федерации «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года № 63 - ФЗ // Российская газета, 2002. - № 100. - 5 июня.
  9. III. Решения Конституционного Суда Российской Федерации.

  10. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 года № 8 - П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Свинцова, В.Н.

157 Бугрова и А.К. Никитина» // Собрание законодательства
Российской Федерации, 1996. № 15. Ст. 1768.

  1. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 1996 года № 19 - П «По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» // Собрание законодательства Российской Федерации,
  2. № 50. Ст. 5679.
  3. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2000 года № 128-0 «По жалобе гражданина В.В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР» // Собрание законодательства Российской Федерации, 2000. № 33. Ст. 3433.
  4. IV. Судебная практика.

  5. Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 5 от 16 июня 1978 г. «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк,
    • С. 147-151.
  6. Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР № 1 от 21 апреля 1987 г. «Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк, 1996.-С. 465-469.
  7. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк, 1996. - С. 558 - 565.

158

  1. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1 от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М: Спарк, 1996. - С. 565 - 576.
  2. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 14 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» // Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. - М.: Проспект, 2001.- С. 98-104.
  3. Постановление президиума Верховного Суда Латвийской ССР от 13 февраля 1958 года по делу Р. // Бюллетень Верховного Суда СССР, 1958. - № 5. -С. 34-35.

  4. Постановление президиума Белгородского областного суда (извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1984. - № 2. - С. 9 - 10.
  5. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1988. - № 4. - С. 10-11.
  6. Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2000 год // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 2001. - № 9. - С. 17.

V. Монографическая литература.

  1. Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита. - М., 1990. - 68 с.

  2. Адаменко В.Д. Процессуальное положение защитника обвиняемого. // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. - Иваново, 1980.- С. 32-42.
  3. Ария С. Мир спасет доброта. О нравственных началах адвокатской деятельности. // Российская юстиция. - 1996. - № 2. - С. 49 - 51.
  4. Багаутдинов Ф. Закон об адвокатуре: взгляд с другой стороны. // Российская юстиция. - 2001. - № 5. - С.8 - 9.

159

  1. Багаутдинов Ф. Право на защиту: проблемы и предложения. // Законность. -2001.-№7.-С. 22-25.
  2. Балабанова Л.М. Судебная патопсихология (вопросы определения нормы и отклонений). - Д.: Сталкер, 1998. - 432 с.
  3. Барщевский М. Адвокатская этика. - М.: Профобразование, 2000. - 312 с.
  4. Белорусов В., Шишов Е. Частный детектив в уголовном процессе: некоторые аспекты проблемы. // Уголовное право. - 2001. - № 2. - С. 53 - 55.
  5. Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. - СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского университета, 1996 - 196 с.
  6. Биран В.П. Инвалидность при патологии органа зрения и реабилитация слабовидящих и слепых. - Минск: Беларусь, 1979. - 103 с.
  7. Бирич Т.А., Чекина А.Ю., Марченко Л.Н. Глазные болезни. - Минск: Выш. шк., 1998.-231 с.
  8. Боботов СВ. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. — М.: Наука, 1989.-253 с.
  9. Божьев В.П. Обеспечивается ли обвиняемому право выбора защитника? // Государство и право. - 1993. - № 2. - С. 80 - 85.
  10. Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. - М.: Юрид. лит., 1971.-112 с.
  11. Брусницын Л. Законодательство, обеспечивающее безопасность лиц, содействующих уголовному правосудию. // Российская юстиция. - 1998. - № 12.
    • С. 39 - 40.
  12. Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. - М.: Спарк, 1999. - 108 с.
  13. Брусницын Л. Защита жертв и свидетелей преступлений. // Законность. -
    • № 4. - С. 45 - 46.
  14. Бущенко А.П. Практика Европейского Суда по правам человека. - М.: Спарк, 2001.-215 с.
  15. Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. - Киев: Вища шк., 1987. - 149 с.

160

  1. Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. - М.: Новый Юрист, 1997. - 544 с.

  2. Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском суде по правам человека. // Государство и право. - 2001. - № 12. - С. 5 - 17.
  3. Виницкий Л. Уравнять права сторон в уголовном процессе. // Российская юстиция. - 1999. - № 6. - С. 43 - 44.
  4. Водолагин С. Конвенция о правах человека как составная часть правовой системы России. // Российская юстиция. - 2001. - № 8. - С. 24 - 26.
  5. Воинов И. Доступ малообеспеченных к правосудию. // Российская юстиция. -2001.-№ 12.-С. 6-7.
  6. Волженкина В.М. Нормы международного права в российском уголовном процессе. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. - 359 с.
  7. Володина Л.М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. -Тюмень: Изд-во Тюменского государственного университета,
    • 172 с.
  8. Вуколов В. Формирование процессуальной позиции защитника. // Советская юстиция. - 1990. - № 1.- С. 25 - 27.
  9. Гальперин И.Г. Подготовка и произнесение защитительной речи. // Проблемы уголовного процесса и криминалистики. Сборник научных трудов. Выпуск 21. - Свердловск, 1973. - С. 77 - 79.

  10. Гаррис Р. Школа адвокатуры. - Тула, 2001. - 352 с.

  11. Герасимова Н.П. Проблемы механизма правового регулирования в правовом государстве. // Состояние и перспективы развития правового государства в Российской Федерации: Материалы всероссийской научно- практической конференции (24 - 25 мая 2001 г.). - Челябинск, 2001. - С 29 - 30.

  12. Глазные болезни. / Под редакцией Т.И. Брошевского, А.А. Бочкаревой.
    • М.: Медицина, 1983. - 448 с.
  13. Гольдинер В. Процесс доказывания и обязанности защиты. // Советская юстиция.- 1968. -№ 11.-С. 17-18.

161

  1. Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. - М: Изд-во МНИМП,
    • 600 с.
  2. Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе. // Советская юстиция. - 1990. - № 7. - С. 22-23.
  3. Гофштейн М.А. К вопросу о самостоятельности позиции адвоката. // Адвокатура и современность. / Отв. ред. В.М. Савицкий. - М.: ИГПАН,
  4. -С. 104-112.
  5. Гофштейн М.А. О кодексе профессиональной чести адвоката (нравственные начала в уголовном процессе). // Проблемы российской адвокатуры. Сборник статей. - М.: Изд-во «Спарк», 1997. - С. 117 - 128.

  6. Гриненко А. Обеспечение права на защиту в стадии возбуждения уголовного дела. // Уголовное право. - 2001. - №1. - С. 47 - 49.

  7. Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого на стадии предварительного расследования преступлений. // Уголовное право. -2001.-№1.-С. 50-53.
  8. Гуськова А.П. Теоретические и практические аспекты установления данных о личности обвиняемого в уголовном процессе. - Оренбург, 1995. - 116 с.
  9. Гуськова А.П. Адвокат, его полномочия в уголовном процессе. // Актуальные вопросы судебно-правовой реформы. Сборник научных статей. - Оренбург: Издательсткий центр ОГАУ, 1996. - С. 5 - 23.

  10. Гуськова А.П. Актуальные вопросы защиты прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве. // Защита прав и законных интересов граждан, участвующих в уголовном процессе, как приоритетное направление в судопроизводстве. Москва - Оренбург. 1999. С. 11 -14.
  11. Гуськова А.П. Нравственные начала реализации прав человека в уголовном судопроизводстве. // Проблемные вопросы законотворческой и правоприменительной деятельности в России на рубеже нового тысячелетия. -Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 2001. - С. 95 - 100.

162

  1. Даровских СМ. Принцип состязательности в уголовном процессе России и механизм его реализации. Автореф. канд. дисс. - Челябинск, 2001.
    • 21 с.
  2. Денисов С.А. Проблемы развития государственно-правовой системы России в ходе реализации цели формирования правового государства. // Состояние и Перспектива развития правового государства в Российской Федерации: материалы всероссийской научно-практической конференции (24 - 25 мая 2001 г.). - Челябинск, 2001. - С. 11 - 12.
  3. Джатиев B.C. Доказательность обвинения как средство обеспечения обвиняемому права на защиту. // Гарантии прав личности и проблемы применения уголовного и уголовно-процессуального законодательства. - Ярославль, 1989. -С. 164 - 170 .
  4. Доля Е. Закон об оперативно-розыскной деятельности. // Российская юстиция. - 1996. - № 2. - С. 35 - 37.
  5. Егорова Н. Если адвокат покидает зал судебного заседания…// Российская юстиция. - 1998. - № 5. - С. 53.
  6. Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. - М.: Спарк, 2001. -767 с.
  7. Загорский Г.И. Судебное разбирательство по уголовному делу. - М.: Юрид. лит., 1985.-111 с.
  8. Зайцев О.А. Государственная защита участников уголовного процесса.
    • М.: Экзамен, 2002. - 512 с.
  9. Зеленин С. Пределы допустимой защиты. // Российская юстиция. - 1998.
    • № 12.-С. 43-45.
  10. Зинатуллин 3.3., Зинатуллин Т.З. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. - Ижевск.: Детектив - информ, 1997. - 116 с.
  11. Игнатенко Г.В. Международно признанные права и свободы как компоненты правового статуса личности. // Правоведение. - 2001. - № 1. - С. 87
    • 101.

163

  1. Ильина Л.В. Роль защитника на предварительном следствии по делам несовершеннолетних. // Применение норм уголовно-процессуального права. Межвузовский сборник. - Свердловск, 1981. - С. 43 - 50.
  2. Истина…И только истина! Пять бесед о судебно-правовой реформе. / Отв. ред. Ю.И. Стецовский. - М.: Юрид. лит., 1990. - 430 с.
  3. Каз Ц.М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. -Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1968. - 68 с.
  4. Каминская В.И. Охрана прав и законных интересов граждан в уголовно- процессуальном праве. // Советское государство и право. - 1968. - № 10. - С. 28 -34.
  5. Касаткина С. О соотношении публичных и личных интересов в российском уголовном процессе. // Уголовное право. - 2001. - № 3. - С. 65 - 67.
  6. Кипнис Н.М. Некоторые вопросы регламентации правового статуса защитника в проектах УПК РФ. // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. Материалы конференции. - М., 1997. - С. 184 - 203.
  7. Кодекс чести судьи Российской Федерации, утвержденный постановлением Совета судей Российской Федерации от 21 октября 1993 года // Стецовский Ю.И. Судебная власть. - М.: Дело, 1999. - С. 383 - 385.

  8. Кокорев Л.Д. Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве. - Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1984. - 159 с.
  9. Колоколов Н. Правосудие в Канаде: пример успешного решения организационных и процессуальных проблем. // Уголовное право. - 2001. - № 2. -С. 79-85.
  10. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. A.M. Рекункова и А.К. Орлова. - М.: Юрид. лит., 1981. - 536 с.
  11. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. - М.: Юрайт, 2000. - 760 с.

164

  1. Конституция Российской Федерации. Комментарий. / Под общей редакцией Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. - М.: Юрид. лит., 1994.-624 с.

  2. Концепция судебной реформы в РФ. - М.: Республика, 1992. - 110 с.
  3. Копытов И. Нужна ли такая состязательность? // Законность. - 1998. - № 9. - С. 25 - 28.
  4. Котов Д.П. Вопросы судебной этики. - М.: Знание, 1976. - 64 с.
  5. Кречетова Л.В. Защитник в уголовном процессе. - Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 2000. - 104 с.
  6. Кручинин Ю. Адвокат-защитник и услуги частных детективов. // Российская юстиция. - 1998. - № 5. - С. 14 - 15.
  7. Крюгер Х.-К. Два шага по пути к Конституции Европы. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и Хартия основных прав Европейского союза. // Российская юстиция. - 2001. - № 10. - С. 57 - 60.
  8. Кульберг Я. Адвокат как субъект доказывания в уголовном процессе. Советская юстиция. - 1966. - № 2. - С. 16-17.
  9. Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. -М.: Юрид. лит., 1973. - 200 с.
  10. Куцова Э., Лупинская П., Евтеев М. Права и интересы свидетеля. // Социалистическая законность. - 1974. - № 1. - С. 38 - 42.
  11. Лаптев П.А. Послесловие / Виьдхабер Л. Указ. соч. // Государство и право. -2001. -№12. -С. 17.
  12. Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника. // Адвокатура и современность. / Отв. ред. В.М. Савицкий. - М: ИГПАН, 1987. -С. 84-93.
  13. Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК - 1997. // Российская юстиция. - 1997. - № 9. - С. 9
    • 11.
  14. Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России: Лекции - очерки. - М.: БЕК, 1997. - 324 с.

165

  1. Леви А.А. К вопросу об обязанностях и правах свидетеля в уголовном процессе. // Правоведение. - 2000. - № 1. - С. 152 - 157.
  2. Либус И.А. Презумпция невиновности в советском уголовном процессе. Ташкент: Узбекистан, 1981. - 232 с.
  3. Лисицин Р. Право на защиту: международные стандарты и российская действительность. // Российская юстиция. - 1999. - № 6. - С. 8 - 9.
  4. Лопатина С.Н., Рябцов Ю.А. Совершенствование государственной судебной власти в Российской Федерации. // Правоведение. - 2001. - № 5. - С. 108-119.
  5. Лубшев Ю. Защите подсудимого - высокий профессионализм. // Российская юстиция. - 1997. - № 4. - С. 50 - 52.
  6. Лукашева Е.А. Гражданское общество, правовое государство и право («круглый стол» журналов «Государство и право» и «Вопросы философии»). // Государство и право. 2002. № 1. - С. 12 -50.
  7. Мажинян Дж. Р. Презумпция невиновности и гарантии ее осуществления. -Ереван: Изд-во Ереванского университета, 1989.- 124 с.
  8. Макарова 3. Обязанность адвоката-защитника по доказыванию - важная гарантия права обвиняемого на защиту. // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. - Иваново, 1980. - С. 26 - 32.
  9. Макарова З.В. Защита в российском уголовном процессе: понятие, виды, предмет и пределы. // Правоведение. - 2000. - № 3. - С. 217 - 231.
  10. Макарова 3. Независима ли независимая судебная власть. // Уголовное право. - 2001. - № 3. - С. 75 - 78.
  11. Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. -Киев: Вища шк„ 1984. - 133 с.
  12. Морозов А. Страхование профессиональной ответственности юристов. // Российская юстиция. - 1998. - № 11. - С. 49 - 50.
  13. Морщакова Т. Конституционная концепция судопроизводства. // Российская юстиция. - 2001. - № 10. - С. 6 - 11.

166

  1. Мюллерсон Р.А. Права человека: идеи, нормы, реальность. - М.: Юрид. лит., 1991.- 156 с.
  2. Навасардян В.Р. Актуальные вопросы обеспечения права на защиту обвиняемого на предварительном следствии. // Правоведение. - 1999. - № 3.
    • С. 178-189.
  3. Настольная книга судьи (рассмотрение уголовных дел в суде первой инстанции). / Редакционная коллегия: А.Ф. Горкин, В.В. Куликов, Н.В. Радутная, И.Д. Перлов. - М.: Юрид. лит., 1972 - 741 с.
  4. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. - М: Спарк, 2000. - 830 с.
  5. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. -М.: Спарк, 2002.-991 с.
  6. Николаева Т.П. Эффективность участия защитника в суде по уголовным делам. // Проблемы правового статуса личности в уголовном процессе. -Саратов, 1981. - С. 65 - 68.
  7. Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М.: Азбуковник, 2001. - 944 с.

  8. Отчет о работе Челябинской областной коллегии адвокатов за 2001 год.
  9. Павлов С. Уголовное правосудие в народной республике Болгарии. - М.: Изд-во иностранной литературы, 1954. - 303 с.
  10. Панько Н. Деятельность адвоката-защитника по обеспечению состязательности. - Воронежский государственный университет. - 2000. - 146 с.

  11. Перечень медицинских противопоказаний к работе и обучению по состоянию органа зрения (пособие для окулистов). - Красноярск, 1969. - 94 с.

  12. Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. - М.: Госюриздат, 1955. - 248 с.
  13. Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. - М.: Госюриздат, 1957. - 203 с.

167

  1. Перлов И.Д. Право на защиту. - М.: Знание, 1969. - 80 с.
  2. Петрухин И.Л. О расширении защиты не предварительном следствии. // Советское государство и право. - 1982. - № 1. - С. 62 - 70.
  3. Петрухин И.Л. Меры защиты правопорядка в уголовном процессе. // Совершенствование законодательства о суде и правосудии. - М., 1985. - С. 44 - 52.

  4. Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. - М.: Наука, 1991. - 207 с.
  5. Петрухин И.Л. Судебные гарантии прав личности (в уголовном процессе). // Актуальные вопросы борьбы с преступностью в России и за рубежом. М. -1992.-Выпуск 8.-96 с.
  6. Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат… - М.: Прогресс. Универс, 1993. - 462 с.
  7. Пиюк А. Состязательность на стадии предварительного расследования и судебный контроль. // Российская юстиция. - 2000. - № 4. - С. 37.
  8. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. / Отв. ред. А.Я. Сухарев. - М.: НОРМА, 2001. - 840 с.
  9. Проблемы судебного права. / Под редакцией В.М. Савицкого. - М., 1983.
  10. Программа правовой защиты подростков. // Южноуральская панорама, 2001.-№96.-21 августа.

  11. Радутная Н.В. Достоинства и недостатки формулировок принципов уголовного процесса и отдельных положений в проекте УПК РФ // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. Материалы конференции. - М., 1997.-С. 124-136.

  12. Резник Г., Славин М. Право на защиту. - М.: Московский рабочий,
  13. -120 с.
  14. Резниченко И. Защита клиента, не признающего своей вины. // Российская юстиция. - 2001. - № 9. - С. 54 - 55.
  15. Резолюция «О формировании единых нравственных принципов деятельности адвокатов России», принятая Первым Всероссийским конгрессом адвокатов 13 октября 1999 г. // Российская юстиция. - 2000. - № 2. - С. 9 - 11.

168

  1. Решение отчетной конференции адвокатов Челябинской областной коллегии адвокатов от 25 декабря 1998 года.

  2. Савицкий В.М. Считается невиновным… - М.: Знание, 1984. - 64 с.
  3. Сафин Н.Н. Нарушения процессуальных норм и их влияние на достижение цели уголовного процесса. // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. / Сборник научных трудов под редакцией В.Т. Томина.
    • Н. Новгород: Нижегородская ВШ МВД СССР, 1991. - С. 60 - 64.
  4. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924 - 1986). / Под общей редакцией В.И. Теребилова. - М.: Известия, 1987. - 1040 с.
  5. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк, 1996. - 600 с.

  6. Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. - М.: Проспект, 2001. - 608 с.

  7. Сводный отчет о работе Челябинской областной коллегии адвокатов за 2000 год.
  8. Спасович В.Д. Избранные труды и речи. - Тула: Автограф, 2000. - 496 с.
  9. Справочник по офтальмологии. / Под редакцией Э.С. Аветисова. - М.: Медицина, 1978. - 382 с.
  10. Становление судебной власти в обновляющейся России. / Руководитель коллектива В.М. Савицкий. - М., 1997. - 54 с.
  11. СтецОвский Ю.И. О процессуальной самостоятельности адвоката- защитника. // Советская юстиция. - 1966. - № 16. - С. 12 - 15.

  12. Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. - М.: Юрид. лит., 1972.-160 с.
  13. Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. - М.: Юрид. лит., 1982.-176 с.
  14. Стецовский Ю. Обстоятельства, исключающие участие лица в качестве защитника. // Советская юстиция. - 1986. - № 12. - С. 10 - 11 .
  15. Стецовский Ю.И. Если человек обвинен в преступлении… - М.: Советская Россия, 1988.-205 с.

169

  1. Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - М.: Наука, 1988. - 318 с.
  2. Стецовский Ю.И. Судебная власть. - М.: Дело, 1999. - 400 с.
  3. Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник для вузов. - М.: НОРМА, 2001. - 544 с.

  4. Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. // Советское государство и право. - 1981. - № 8. - С. 88 - 96.
  5. Строгович М.С. О правах личности в советском уголовном судопроизводстве. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. - М.: Наука, 1992. - Т.2. - С. 227 - 236.
  6. Строгович М.С. Правосудие и уголовное судопроизводство. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. - М.: Наука, 1992.-Т. 2.-С. 244-251.
  7. Строгович М.С. Процессуальные гарантии. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М.: Наука, 1992. - Т. 2. - С. 62 -93.
  8. Строгович М.С. Процессуальное положение адвоката в советском уголовном процессе. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М.: Наука, 1992. -Т. 2.-С. 144- 148.

  9. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. / Отв. ред. Н.В. Жогин. - М.: Юрид. лит., 1966. - 584 с.

  10. Тертышник В., Щерба С. Концептуальная модель системы принципов уголовного процесса России и Украины в свете сравнительного правоведения. // Уголовное право. - 2001. - № 4. - С. 73 - 76.
  11. Уголовный процесс. Учебник. / Под редакцией И.Л. Петрухина. - М.: Проспект, 2001.-520 с.
  12. Устав уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 г. // Российское законодательство X - XX веков. Судебная реформа. - М.: Юрид. лит., 1991. - Т. 8.-496 с.

170

  1. Федоренко А.Г. Нравственно-этические основы искусства защиты в суде. // Проблемные вопросы личности и государства (историко-правовой аспект). - Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 1997. - С. 36 - 37.
  2. Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. - М.: Спарк, 1997.-112 с.
  3. Филиппов В. Корпоративный интерес не должен ущемлять права на защиту. // Российская юстиция. - 2002. - № 3. - С. 51 - 52.

  4. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - СПб.: Альфа, 1996. -Т. 2.
    • 605 с.
  5. Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. - М: Новый Юрист, 1997. - 544 с.
  6. Фризон Рош М.-А., Оберто Д., Трюш П. Эксперты Совета Европы о статусе судей. // Российская юстиция. - 2001. - № 11. - С. 22 - 23.

  7. Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе. - М.: Юрайт, 2000. - 501 с.

  8. Цибарт Е.Э. Процессуальное положение подозреваемого в российском уголовном процессе. - Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 2001. - 96 с.

  9. Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна. - Саратов, 1947. - 40 с.
  10. Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. - Саратов, 1959.-337 с.
  11. Цыпкин А.Л. Судебное разбирательство в советском уголовном процессе. - Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1962. - 74 с.
  12. Цыпкин А.Л. Очерки советского уголовного судопроизводства. - Саратов: Изд- во Саратовского университета, 1975. - 119 с.
  13. Чанкова Д.И. Проблемы и тенденции в развитии болгарского уголовно- процессуального законодательства. // Государство и право. - 2000. - № 10. - С. 98- 103.
  14. Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М., 1951. - 310 с.
  15. Чувашова Н.С. Борьба с преступностью не должна нарушать права граждан. // Южно-Уральский юридический вестник. - 1999. - № 1. - С. 38 - 40.

Ф

171

204.

Шей фер С.А. След ствен ные дейст вия. Систе ма и проц ессуа льная форм а. М.: Юри д. лит., 1981 - 127 с.

  1. Шестакова С. Д. Состязательность уголовного процесса. - СПб.: Юри дичес кий центр Прес с,
    • 220 с.
  2. Ш ирин ский С. Защи та для свиде теля. // Росси йская юсти ция. -
    • № 12.- С. 40.
  3. Ш пилев В.Н. Участ ники уголо вного проц есса.
    • Минс к: Изд- во БГУ,
    • 176 с.
  4. 208.

Шпи лев В.Н.
Соде ржан ие и
форм ы уголо вного
судоп роизв одств а. - Минс к: Изд- во БГУ, 1974. - 143 с.

172

Приложение 1 АНКЕТА-1

  1. Место работы и должность:

Милиция

Прокуратура

Суд

Адвокатура

Или иное

  1. Стаж работы

  2. По Вашему мнению, следует ли ограничить на законодательном уровне количество адвокатов-защитников, приглашаемых обвиняемым?

    ДА, НЕТ;

    (указать количество);

  3. Считаете ли Вы допустимым участие в уголовном процессе специалиста, привлеченного адвокатом-защитником на договорной основе?

    ДА; НЕТ;

  4. Известны ли Вам случаи привлечения частного детектива кем-либо из участников уголовного процесса? Если да, то кем именно?

    ДА, НЕТ;

  5. Несообщение частному детективу адвокатом-защитником сведений о своем подзащитном, а также повода, послужившего причиной прибегнуть к помощи детектива, на Ваш взгляд:

а) НЕДОПУСТИМО ;

б) ОТВЕЧАЕТ ТРЕБОВАНИЯМ НОРМ ОБ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЕ ;

173

Приложение 2 АНКЕТА-2

  1. Место работы и должность:

Милиция

Прокуратура

Суд

Адвокатура

Или иное

  1. Стаж работы
  2. Какие из нижеперечисленных мер безопасности, принимаемых в отношении свидетеля, рассматриваются Вами как нарушение права подсудимого на защиту:
  3. а) сохранение в тайне данных о личности свидетеля и присвоение ему псевдонима

    ДА; НЕТ;

б) проведение закрытого судебного разбирательства
либо

соответствующей его части

 ДА;		 НЕТ;

в) проведение допроса свидетеля в условиях, исключающих
его

визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства ДА; НЕТ;

  1. Как на Ваш взгляд должна быть реализована судами ч. 5 ст. 278 УПК РФ: «При необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление».

Выберите один из предлагаемых вариантов или укажите свой:

174

а) проведение допроса свидетеля, находящегося за ширмой в зале судебного заседания ;

б) проведение допроса свидетеля, находящегося за ширмой в зале судебного заседания с изменением его голоса с помощью технических средств ;

в) проведение допроса свидетеля с использованием систем видеоконференц- связи, позволяющих ему видеть всех участников судебного разбирательства

г) проведение допроса свидетеля, находящегося в другом помещении,
с использованием радиотрансляции:

 с изменением голоса свидетеля;     	 без изменения голоса  свидетеля;

иное

  1. Кого из участников уголовного судопроизводства со стороны защиты суд в соответствии с ч. 6 ст. 278 УПК РФ вправе ознакомить с подлинными данными о личности свидетеля при заявлении обоснованного ходатайства:

а) только участника, заявившего такое ходатайство ;

б) всех участников со стороны защиты ;

в) всех участников со стороны защиты, кроме подсудимого ;

г) подсудимого и его защитника ;

д) только защитника ;

е) никого ;

  1. Считаете ли Вы возможным:

а) наделить адвоката-защитника в стадии судебного разбирательства правом знакомиться с подлинными данными о личности свидетеля, которому присвоен псевдоним

ДА;		НЕТ;

б) проводить в судебном заседании допрос свидетеля, в отношении которого приняты меры безопасности, в условиях очного контакта с адвокатом- защитником без раскрытия ему подлинных данных о личности свидетеля

ДА; НЕТ.

175

Приложение 3

АНКЕТА

Место для фотографии

1 .Фамилия

имя отчество

(если изменяли фамилию, имя или отчество, то укажите их)

2.Пол 3.Число, месяц и год рождения

4.Место рождения

5 .Гражданство

б.Сведения о высшем юридическом образовании

когда и какие учебные заведения окончили, номер диплома, специальность и квалификация по диплому

7.Ученая степень

когда присвоена, номер диплома

Б.Сведения о дееспособности

9.Сведения о судимости

имеете ли непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления

Ю.Выполняемая работа с начала трудовой деятельности (включая учебу в высших и средних специальных учебных заведениях, военную службу, предпринимательскую деятельность и т.п.).

При заполнении данного пункта необходимо именовать организации так, как они назывались в свое время, военную службу записывать с указанием должности и номера воинской части.

Число, месяц и год Должность с указанием организации Место нахождения организации поступления ухода

176

11 .Какие имеете награды

12.Адрес постоянного места жительства:

телефон

• 13.Адрес фактического места жительства:

телефон

Н.Паспорт

« » 2002 г. Личная подпись