lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Конин, Владимир Владимирович. - Тактика профессиональной защиты подсудимого в суде первой инстанции: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Калининград, 2003 195 с. РГБ ОД, 61:03- 12/1057-6

Posted in:

61tVl-ft/iOt f -6

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ

КАЛИНИНГРАДСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

на правах рукописи УДК-343.985

КОНИН ВЛАДИМИР ВЛАДИМИРОВИЧ

ТАКТИКА ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ

ЗАЩИТЫ ПОДСУДИМОГО

В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ

Специальность 12.00.09 - уголовный процесс,

криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность;

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -доктор юридических наук, профессор Т.С. ВОЛЧЕЦКАЯ

Калининград 2003

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение 3

Глава 1: Тактические аспекты подготовки защитника к рассмотрению уголовного дела в суде

1.1. Участие защитника на досудебных стадиях как фактор, определяющий тактику судебной защиты 11 1.2. 1.3. Формирование адвокатского досье 28 1.4. 1.5. Выявление защитником следственных ошибок и нарушений прав подзащитного 43 1.6. 1.7. Тактика взаимодействия защитника с подзащитным 1.8. и выработка позиции защиты по делу 58

Глава 2. Реализация тактических приемов защиты в судебном разбирательстве

2.1. Ситуационный подход в деятельности защитника и его влияние на тактику профессиональной защиты на стадии судебного разбирательства 76

2.2. Тактические приемы, применяемые защитой в ходе судебного следствия 90 2.3. 2.4. Использование защитой выводов судебной 2.5. экспертизы 126

2.4. Тактические приемы, используемые защитником

в ходе судебных прений 148

2.5. Типовые ошибки, допускаемые защитником в судебном разбирательстве 159

Заключение 167

Список используемой литературы 170

Приложения 187

3

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования.

Деятельность защитника в уголовном судопроизводстве неразрывно связана с конституционным принципом обеспечения права личности на защиту. При этом именно совокупность этих конституционных прав позволяет опровергать подчас необоснованно выдвинутые предварительным следствием обвинения, представлять доказательства, доказывая невиновность подсудимого, добиваться соразмерного смягчения ответственности за совершенное деяние.

Обеспечение подсудимому права на защиту, прежде всего, состоит в реальном получении им своевременной и квалифицированной юридической помощи, которую может обеспечить участие в деле защитника. Реализовать свое право на защиту подсудимый может, зная в полной мере объем, содержание и характер обвинения. Закон не только провозглашает право гражданина на защиту, но и обязует соответствующих должностных лиц: дознавателя, следователя, прокурора, судью обеспечить реализацию этого права. Право подсудимого на защиту служит не только охране его законных интересов, но и направлено на успешное решение задач, стоящих перед правосудием.

В.П. Нажимов в свое время справедливо указал на то, что «развитие науки и практики, теория (особенно логика и диалектика) и история (особенно история уголовного процесса) убедительно показывают, что именно состязательность есть единственно правильный, наиболее легкий и короткий путь к истине, к правде» .

В связи с принятием нового УПК РФ большое значение приобретает принцип состязательности, в связи с чем нуждаются в специальном исследовании тактические аспекты деятельности сторон обвинения и защиты. Использование следователем в своей деятельности различных тактических приемов заставляет и защитника вносить коррективы в свою тактику.

’ Нажимов В.П. Правовое и процессуально-правовое положение судей народного суда при рассмотрении уголовных дел. Дисс… канд. юр. наук. Л. 1957. С. 80.

4

По сути дела, тактика защитника и тактика следователя, равно как и тактика защитника и тактика государственного обвинителя в судебном разбирательстве взаимообусловлены, поскольку применение тактического приема одной стороной влечет за собою выбор тактического приема противодействия другой стороной. Это и есть настоящая состязательность уголовного судопроизводства, закрепленная в п. 3 ст. 123 Конституции РФ.

Поэтому разработка проблем, связанных с тактикой профессиональной защиты весьма актуальна.

Степень разработанности проблемы.

Проблемы защиты в уголовном процессе исследовалась такими видными юристами дореволюционной России, как А.Ф. Кони, П.С. Пороховщиковым (П. Сергеич), И.Я. Фойницким.

Уголовно-процессуальные вопросы участия защитника в уголовном процессе рассматривали в своих работах С.Л. Ария, М.Ю. Барщевский, А.Д. Бойков, В.В. Мельник, И.Л. Петрухин, Г.М. Резник, М.С. Строгович.

Некоторые аспекты, связанные с использованием криминалистических методов в деятельности защитника были предметом рассмотрения О.Я. Баева, М.О. Баева, Л.А. Зашляпина, Г.А. Зорина, В.Н. Карагодина, Ю.В. Комиссарова, В.И., Кореневского, Е.Р. Российской, А.Г. Филиппова, СИ. Цветкова и других авторов. Ими были рассмотрены процессуальные аспекты деятельности защитника, вопросы тактики профессиональной деятельности защитника на стадии предварительного расследования, специфика использования защитником тактических приемов при его участии в следственных действиях.

Однако теоретические аспекты криминалистического обеспечения тактики защитника на стадии судебного разбирательства до настоящего времени не были предметом специального рассмотрения.

5

Цель и задачи исследования.

Цель настоящего исследования состоит в разработке тактических основ профессиональной защиты по уголовным делам в суде первой инстанции.

Реализация цели предполагает постановку и решение следующих задач:

анализ научных разработок по данной проблеме;

исследование факторов, определяющих тактику защиты в судебном заседании;

установление специфики деятельности защитника в выявлении следственных ошибок и их использование в интересах защиты;

разработка, исследование и выработка рекомендаций по разрешению типовых ситуаций, возникающих в судебном разбирательстве; - разработка и создание алгоритма изучения личности подзащитного;

выработка рекомендаций по наиболее эффективному применению тактических приемов в судебном разбирательстве;

исследование типовых ошибок защиты, допускаемых в ходе судебного разбирательства, и разработка рекомендаций по их профилактике и устранению;

выявление роли ситуационного подхода и метода моделирования в деятельности защитника. Предмет и объект исследования.

В качестве предмета диссертационного исследования выступили объективные закономерности тактики защитника в суде первой инстанции, использования им ситуационного подхода при осуществлении защиты в суде первой инстанции, взаимодействия с другими лицами, участвующими в уголовном судопроизводстве.

Объектом диссертационного исследования является деятельность защитника в судебном разбирательстве при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции. Рассматривались также и некоторые аспекты участия защитника на стадии предварительного расследования.

6

Методологическая и теоретическая база исследования.

В основу диссертационного исследования положен диалектический метод и базирующиеся на нем общенаучные методы эмпирического и теоретического познания: сравнительно-правовой, исторический, логический, статистический (интервьюирование, опрос, наблюдение, в том числе и включение). В работе использовались приемы ситуационного подхода, сравнительно-статистического и структурно-функционального методов (выборки, личного интервью, беседы, анализ материалов уголовных дел).

Теоретическую базу диссертации составили труды известных отечественных процессуалистов и криминалистов Т.В. Аверьяновой, Р.С. Белкина, А.Р. Белкина, О.Я. Баева, М.О. Баева, Т.С. Волчецкой, А.П. Гуськовой, Л.Я. Драпкина, Л.А. Зашляпина, Г.А. Зорина, Р.Г. Зорина, В.Н. Карагодина, Ю.В. Кореневского, A.M. Ларина, Е.М. Лившиц, Ю.Ф. Лубшева, П.А. Лупинской, В.М. Мешкова, В.П. Нажимова, В.Л. Попова, Д.П. Поташник, М.И. Порубова, И.Л. Петрухина, Н.В. Радутной, А.Р. Ратинова, Г.М. Резника, Е.Р. Российской, В.М. Савицкого, А.Б. Соловьева, Ю.И. Стецовского, М.С. Строговича, СИ. Цветкова, С.А. Шейфера, В.Ю. Шепитько, Н.П. Яблокова и других ученых. Эмпирическая база диссертации представлена результатом изучения 242 уголовных дел случайной выборки, в том числе и протоколов судебных заседаний, приговоры по которым вступили в законную силу. Автором в 1999 -2002 годах опрошены и проинтервьюированы 108 адвокатов Калининградской областной коллегии адвокатов, Санкт-Петербургской межрегиональной коллегии адвокатов, Московской межрегиональной коллегии адвокатов, 43 судей, 164 следователя органов внутренних дел и прокуратуры.

При написании работы использован также собственный опыт работы в Калининградской областной коллегии адвокатов.

Научная новизна данного исследования состоит в том, что оно является одним из первых исследований, в котором рассматриваются проблемы тактики профессиональной защиты в судебном разбирательстве. Эти вопросы

7

анализируются с учетом идей, заложенных в новом УПК РФ, Законе РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». До настоящего времени тактические аспекты деятельности защитника в суде практически специально не исследовалась, это первое исследование на монографическом уровне указанной проблемы.

Конкретно научная новизна диссертационного исследования выражается в положениях, выносимых автором на защиту. Положения, выносимые на защиту.

  1. Обоснование влияния тактики, избранной защитником на стадии предварительного расследования, на тактику, применяемую им в судебном разбирательстве.
  2. Разработана типовая схема адвокатского досье, сформулированы рекомендации по оптимизации его формирования.
  3. Предложена методика выявления адвокатом процессуальных ошибок следователя.
  4. Разработана методика изучения личности подзащитного; выработаны типовые ситуации возможного поведения подзащитного в ходе судебного разбирательства, на основе которых предложены соответствующие модели тактического взаимодействия защитника с подзащитным.
  5. Показаны возможности применения метода ситуационного моделирования в деятельности защитника.
  6. Предложено авторское определение судебной ситуации, проанализированы возможные типовые варианты развития судебной ситуации, разработаны тактические приемы защиты по оптимальному их использованию.
  7. Предложено авторское понятие ситуации защиты, показано ее соотношение и обоснована ее взаимосвязь со следственной и судебной ситуацией.
  8. Внесены предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства.

8

В частности, изменение ч. 5 ст. 189 УПК РФ, изложив в следующей редакции: «Свидетель во время допроса имеет право на оказание ему юридической помощи адвокатом. Адвокат, приглашенный свидетелем для участия в допросе, вправе с разрешения следователя, задавать вопросы свидетелю. Заданные вопросы и полученные ответы заносятся следователем в протокол допроса. По окончании допроса адвокат вправе делать замечания, которые подлежат занесению в протокол допроса».

Статью 215 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Признав, что все следственные действия по делу проведены, следователь составляет обвинительное заключение, после чего представляет все материалы уголовного дела обвиняемому и его защитнику, а также законному представителю. Для ознакомления представляются все вещественные доказательства, а также материалы аудио и (или) видеозаписи.

После ознакомления обвиняемого и его защитника, а также законного представителя со всеми материалами уголовного дела, они вправе заявить ходатайство о проведении дополнительных следственных действий и заявление об исключении имеющихся доказательств. В случае, если участниками уголовного процесса будут заявлены ходатайства о проведении дополнительных следственных действий, которые подлежат удовлетворению, после проведения всех необходимых следственных действий, составляется новое обвинительное заключение. После этого материалы уголовного дела вновь предоставляются участникам уголовного процесса для ознакомления. После ознакомления уголовное дело направляется прокурору».

  1. Автором обосновывается предложение по снятию установленных законом ограничений по применению особого порядка судебного разбирательства. Особый порядок судебного разбирательства необходимо применять и к лицам, обвиняемым в совершении тяжких, и особо тяжких преступлений. Ограничение на сделку о признании вины может быть применено к лицам, ранее судимым за

9

совершение умышленных особо тяжких преступлений, и имеющих непогашенную судимость.

Теоретическая и практическая значимость результатов диссертационного исследования состоит в том, что сформулированные в работе выводы, предложения и рекомендации вносят определенный вклад в уголовно-процессуальную и криминалистическую науку.

Практическая значимость исследования заключается в том, что основные положения и рекомендации могут быть использованы адвокатами в своей практической деятельности, а также в том, что предложения автора могут быть учтены при совершенствовании российского уголовно-процессуального законодательства.

Материалы диссертации могут быть также применены в учебном процессе: при подготовке методических материалов по уголовному процессу, криминалистике, ряду спецкурсов.

Апробация результатов исследования проводилась в форме обсуждений основных положений работы в ряде научно-практических конференций, проводимых в 1999 - 2003 гг. в Калининградском государственном университете, на научно-практических конференциях «Актуальные проблемы права», проводимых в 2001 - 2003 гг. в Калининградском военном институте Федеральной пограничной службы РФ, на семинарах, посвященных актуальным проблемам адвокатской деятельности, которые проходили в 1999-2003 гг. в Специализированной юридической коллегии Калининградской региональной палаты адвокатов.

Результаты исследования внедрены в учебный процесс Калининградского юридического института МВД РФ, Калининградского военного института Федеральной пограничной службы РФ.

Кроме того, материалы диссертационного исследования используются в деятельности адвокатов Специализированной ЮК Калининградской

10

региональной палаты адвокатов при осуществлении защиты по уголовным делам на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции.

Основные теоретические положения, выводы и практические рекомендации изложены автором в восьми опубликованных работах. Структура работы обусловлена кругом исследуемых проблем. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих девять параграфов, заключения, списка литературы и приложений.

11

Глава 1. Тактические аспекты подготовки защитника к рассмотрению уголовного дела в суде.

1.1. Участие защитника на досудебных стадиях как фактор, определяющий тактику судебной защиты.

Право на квалифицированную юридическую помощь является неотъемлемым элементом правового статуса человека и гражданина, которое гарантируется как национальным, так и международным правом. Эта помощь особенно необходима лицам, в отношении которых ведется уголовное преследование. Потребность в защите прав человека заключается в естественном желании каждого человека, чтобы общество, государство защищали его права: право на жизнь, свободу и безопасность личности, на равенство перед законом; право на защиту от произвольного ареста, задержания или изгнания, от рабства и подневольного существования, от пыток и жестокого обращения, от произвольного вмешательства в его личную и семейную жизнь; право на труд и другие неотъемлемые права и свободы личности, которые индивид приобретает после рождения. Статья 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод представляет каждому обвиняемому в совершении уголовного преступления право защищать себя лично или через посредство защитника1. Часть 2 статьи 48 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому задержанному, заключенному под стражу право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания или заключения под стражу . Следовательно, как только лицо задерживается по подозрению в совершении преступления или к нему применяется мера пресечения в виде заключения под стражу, у него возникает право на помощь защитника. Конституционный Суд Российской Федерации указал, что лицо считается задержанным или арестованным с момента составления протокола задержания или вынесения постановления о

’ Европейская Конвенция «О защите прав и основных свобод» от 6 ноября 1990 г. // Российская газета. 5 апреля 1995 г.

12

заключении под стражу. В соответствии со ст. 49 УПК РФ, защитник допускается к участию в уголовном деле с момента вынесения постановления в отношении лица, привлекаемого в качестве обвиняемого; в некоторых случаях, предусмотренных законом - с момента возбуждения уголовного дела; с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно- психиатрической экспертизы; с момента осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. В отношении момента фактического задержания лица, необходимо отметить, что некоторые ученые и ранее довольно широко трактовали положение ч. 2 ст. 48 Конституции РФ о праве фажданина на защиту, полагая, что «можно однозначно утверждать: лицо является задержанным с момента его физического удержания работниками милиции, и именно с этого момента у задержанного возникает право на отстаивание своих интересов с помощью квалифицированного специалиста - адвоката» . Однако только теперь данная трактовка однозначно закреплена в законе.

«Адвокат должен быть вооружен знанием законов и этим оружием сражаться не со следователем, а с предъявленным его подзащитному обвинением, доказательствами, положенными в основу этого обвинения, нарушениями прав и свобод подзащитного на предварительном следствии. Он может опровергать выводы следователя, взять под сомнение достоверность определенных доказательств путем выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, заявления ходатайств, представления доказательств, участия в следственных действиях» .

1 Конституция Российской Федерации. М. 1993.

2 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 3 мая 1995 г. № 4-П.

3 Давлетов А., Подлесная И. С какого момента возникает право задержанного на защитника? // Российская юстиция. 1998. № 11. С. 26.

4 Макарова 3. Состязательность нужна, но какая?// Законность. 1999. С. 24-27.

13

Право обвиняемого и подсудимого на защиту, а также права и обязанности самого защитника не только имеют значение для правосудия в целом, но и решают ряд других задач: заставляют всех участников процесса быть более ответственными, деятельными и юридически грамотными, что в свою очередь, ведет к укреплению законности в целом, и служит целям построения правового государства.

На защитника, так же как и на подсудимого не перелагается обязанность доказывания невиновности подсудимого. Это аксиома уголовно- процессуального права, исходящая из особенностей защитительной функции и, следовательно, статуса защитника в российском уголовном процессе. Одно из следствий презумпции невиновности закреплено в части 2 статьи 49 Конституции РФ - недопустимость возложения на обвиняемого обязанности доказывать свою невиновность. Данное правило распространяется и на его адвоката. Согласно ст. 14 УПК РФ, бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемым либо обвиняемым, лежит на стороне обвинения. Справедливо высказывание О.Я. Баева и М.О. Баева о том, что: «деятельность защитника по уголовному делу должна гарантировать непривлечение к уголовной ответственности невиновного, выявление всех оправдывающих и смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование»1.

Уголовно-процессуальное законодательство не
запрещает

защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимые для осуществления защиты. В ст. 53 УПК РФ указывается, что с момента участия в деле, защитник вправе «собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи». Законодатель

1 Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж. Изд-во Воронежского университета. 1995. С. 24.

14

установил, что защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, путем опроса лиц с их согласия, а также путем истребования справок, иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Тем самым защитник включен в число субъектов, собирающих доказательства, хотя его права по сбору доказательств ограничены. Изучение практики показывает, что любые действия защитника по сбору доказательств вызывают подчас негативную реакцию, как органов предварительного расследования, так и прокуратуры, осуществляющей надзор за следствием. Поэтому в ситуациях, когда подзащитный не признает себя виновным в предъявленном обвинении, как нам представляется, защитнику целесообразно подключить частного детектива1. В п. 7 ст. 3 Федерального Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» говорится о том, что одним из видов услуг, предоставляемых частными детективами, является сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В соответствии с ч. 1 ст. 5, указанного Федерального Закона, существуют следующие способы получения детективом информации в ходе сыска: устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение. Заключив соглашение, детектив, в соответствии с п. 7 ст. 3 указанного Федерального Закона, в течение суток письменно уведомляет следователя, ведущего расследование, о своем вступлении в процесс, и фактически проводит «параллельное» расследование - наводит справки, проводит беседы, устанавливает фактические данные, которые затем сообщаются следователю, расследующему данное уголовное дело. В подобных

1 Федеральный Закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11.03.1992 г.// Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 17. Ст. 888.

15

ситуациях защитник может заявить ходатайство о допросе детектива в качестве свидетеля.

Возможно и другое разрешение ситуации - полученная информация передается обратившемуся к частному детективу участнику процесса (каковым может быть и защитник), который по своему усмотрению, с учетом сложившейся следственной либо судебной ситуации по делу, предоставляет ее органам предварительного следствия или суду. Как показывает практика, описанный тактический прием срабатывает безупречно.

Так, органами дознания гр-н С. был обвинен в совершении преступления, предусмотренного ст. 213 ч. 2 п. «а»УК РФ1. Частный детектив, к услугам которого обратился защитник, и с которым было заключено соглашение, опросил большое количество лиц, установил круг свидетелей, собрал доказательства невиновности гр-на С. в совершении инкриминируемого ему преступления. По ходатайству защитника были допрошены все установленные частным детективом свидетели, в результате чего уголовное дело в отношении гр. С. было прекращено за отсутствием состава преступления.

Представляется положительным то, что права защитника по сбору доказательств в проекте УПК РФ, разработанном Министерством юстиции РФ, существенно были расширены. В данном проекте предполагалось, что защитник мог опрашивать частных лиц, использовать частных детективов и т.п. Но идея «альтернативного» расследования законодателем была отвергнута. Между тем, она плодотворна, если будет реализована в надлежащих процессуальных формах .

Пункт 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ указывает, что защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Пункт 3 этой же статьи разрешает защитнику привлекать к участию в деле

1 Архив Гвардейского РОВД, уголовное дело № 12348 по обвинению гр. Соловьева Д.С., Болотова A.M. в совершении преступления, предусмотренного ст. 213 ч. 2 п. «а» УК РФ.

2 Рогаткин А., Петрухин И.Л. О реформе уголовно-процессуального права.//Российская юстиция. 1996. № 2. С. 40. Об этом также: Кореневский Ю. Актуальные проблемы доказывания в уголовном процессе. Государство и право. 1999. № 2. С. 61.

16

специалиста - лицо, обладающее специальными познаниями, которыми не обладает защитник. Как видно из анализа этой статьи, полномочия защитника при осуществлении профессиональной деятельности в новом УПК РФ расширены по сравнению с ранее действовавшим УПК РСФСР. Однако для того, чтобы собранная защитником информация приобрела статус доказательства, она должна быть процессуально оформлена надлежащим образом, а для этого представлена следователю, ведущему расследование. Может сложиться ситуация, когда собранная защитником информация противоречит убеждению следователя о виновности лица, который может либо под каким-либо предлогом отказаться принимать данную информацию, либо оформить ее с нарушением требований законодательства, что повлечет за собой утрату доказательственного значения собранной защитником информации.

Что касается существа самой защитительной деятельности, то в ее основе лежит следующее правило теории доказательств: если компетентный государственный орган не обеспечил исследования конкретных обстоятельств, не установил их с достоверностью, то, соответственно, обвинительный тезис не может быть признан доказанным. Поэтому, на наш взгляд, защитник должен не просто констатировать, что обвинение в этой части не доказано, но и приводить доводы, которые убеждают следователя, прокурора, судью в правильности его выводов.

И. Овсянников утверждает: «Что касается защиты, то она может отстаивать свою версию о невиновности обвиняемого как путем опровержения версии обвинения (например, доказав алиби обвиняемого), так и с использованием вероятностной схемы доказывания. В последнем случае защите достаточно, не опровергая версии обвинения показать, что его выводы не доказаны с достоверностью, а носят лишь вероятностный характер…. В процессе судебного разбирательства для стороны обвинения вероятностная схема доказывания является единственно возможной. Прокурор доказывает таким образом свою версию о виновности подсудимого. Виновность в преступлении не

17

подсудимого, а другого конкретного лица суд не может выдвигать и рассматривать в качестве версии, так как его функцией не является обвинение кого бы то ни было»1. Полагаем, что в данном высказывании роль защиты в судебном следствии несколько упрощена, практика свидетельствует об обратном. Прокурор, доказывая виновность подсудимого, опирается на конкретные доказательства, устанавливающие виновность подсудимого. Защитник и его подзащитный, опровергая эти доказательства, приводят контрдоказательства, опровергающие виновность подсудимого. В связи с этим, вывод о том, что вероятностная схема доказывания является единственно возможной, представляется не совсем верной.

Подготовка к защите подсудимого в судебном разбирательстве, на наш взгляд, начинается с момента участия защитника в следственных действиях в стадии предварительного расследования. Важным фактором, обуславливающим применение защитником конкретных тактических приемов, на наш взгляд, является условие конкретной ситуации какого- либо следственного действия, в котором приходится действовать защитнику. С позиции нашего исследования, деятельность защитника в уголовном процессе целесообразно разделить на следующие этапы:

а) подготовительный этап, который охватывает деятельность защитника на стадии возбуждения уголовного дела и стадии предварительного расследования по возбужденному уголовному делу;

б) центральный этап - охватывает деятельность защитника на стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции. В соответствии с ч.2 ст. 4 Закона РСФСР «О судоустройстве», правосудие по уголовным делам осуществляется путем рассмотрения их в судебных заседаниях и применения установленных

’ Овсяников И. Логика доказывания в уголовном процессе.// Российская юстиция. 1998. № 9. С. 5.

18

законом мер наказания к лицам, виновным в совершении преступления либо оправдание невиновных .

При этом цель, стоящая перед защитником на подготовительном и основном этапах уголовного процесса едина - выявление обстоятельств, опровергающих обвинение и оправдывающих подзащитного или в какой- либо мере смягчающих ответственность.

в) последующие этапы, куда, на наш взгляд, входит деятельность защитника на стадии производства в кассационной инстанции, стадии производства в надзорной инстанции, стадии возобновления дела ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

Выделение стадий производства в кассационной инстанции, производства в надзорной инстанции, возобновления дела ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств в последующие этапы, мы объясняем их факультативностью, тем что, как показывает судебная практика, не все уголовные дела, рассмотренные в суде первой инстанции, и по которым судом постановлен приговор, проходят стадию производства в кассационной инстанции, и в то же время, не все уголовные дела, прошедшие стадию кассационного разбирательства, проходят стадию производства в надзорной инстанции и стадию возобновления дела ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

Защитник может вступить в процесс на любом этапе. Как правило, в судебном разбирательстве участвует защитник, который принимал участие и на предварительном следствии. Однако в некоторых случаях защитник вступает в уголовный процесс, когда уголовное дело уже находится в суде. Защитник не участвует на предварительном следствии в следующих ситуациях: - при участии на предварительном следствии другого защитника, от услуг которого обвиняемый в дальнейшем отказался по различным причинам. Если

’ См. Закон РСФСР «О судоустройстве» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета РСФСР. 1992. № 26.

19

имела место именно такая ситуация, то, на наш взгляд, необходимо в обязательном порядке, заключая соглашение по осуществлению защиты и вступая в уголовный процесс, выяснить по каким именно мотивам произошел отказ от защитника;

  • приглашение в качестве второго защитника либо участие в качестве общественного защитника, выдвинутого общественной организацией для участия в судебном заседании.

Соглашение на осуществление защиты может быть заключено как с самим подсудимым, так и с его законными представителями либо иными лицами, которые действуют по поручению или с согласия и в интересах подсудимого. После заключения соглашения на осуществление защиты, на основании ордера, защитник начинает знакомиться с протоколами следственных действий, выполненных с участием его подзащитного.

Адвокат на стадии предварительного расследования является одним из субъектов криминалистической тактики, а именно тактики защиты.

В связи с этим представляется целесообразным привести некоторые определения понятия тактики защиты, существующие в криминалистике.

По мнению Г.А. Воробьева, тактика защиты - это «система научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по оптимальному осуществлению защитительной деятельности» .

Т.В. Варфоломеева понимает тактику защиты как «созданное на основе достижений науки и опыта адвокатской деятельности рекомендации по разработке оптимального варианта правовой защиты и его
реализации в

конкретных условиях и в наиболее эффективных способах
осуществления

~ 2

адвокатом действии по защите прав и законных интересов граждан» .

1 Воробьев Г.А. Тактика защиты и усиление гарантий прав личности // Региональные особенности государственного строительства и укрепления правопорядка в свете идей Октября. Орджоникидзе. 1988. С. 97.

2 Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев. 1991. С. 25.

20

М.О. Баев и О.Я. Баев предлагают, на наш взгляд, наиболее полное определение: «Тактика профессиональной защиты по уголовным делам есть подсистема криминалистической тактики, состоящая из системы разрабатываемых на основе научных положений криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность, обеспечивающих права и интересы последнего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного тому противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей уголовно-процессуальной деятельности» .

В нашем исследовании предпринята попытка определить, оправдано ли существование определения «тактики защиты» (О.Я. Баев использует определение - «тактика профессиональной защиты»), либо более правильным будет «использование защитником положений криминалистики в своей профессиональной деятельности». На наш взгляд, термин «тактика защиты» является более правильный, поскольку он позволяет увязать тактику защиты с положениями закона и функцией защитника в сфере уголовного судопроизводства. Термин «использование защитником положений криминалистики в своей деятельности» является более широкий по отношению к термину «тактика защиты», и предполагает знание и использование любых данных криминалистики, возможно, и не связанных с тактической деятельностью защитника на стадии досудебного производства и судебного разбирательства.

’ Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе: Тактика профессиональной защиты по уголовным делам // Право обвиняемого на защиту. Воронеж. 1995. С. 14.

21

Мы полностью согласны с мнением М.О. Баева и О.Я. Баева о том, что тактика защиты - деятельность ситуационная’. Тактика защиты определяется моментом вступления защитника в дело. Если защитник вступил в дело в самом начале предварительного следствия, его тактика в процессе судебного разбирательства определенным образом будет отличаться от тактики защитника, не участвовавшего на стадии предварительного расследования. Представляется, что защитник с момента вступления в дело на стадии предварительного следствия начинает готовиться к судебному разбирательству и его участие в проводимых следователем следственных действиях должно быть подчинено главной задаче защитника - выявлению обстоятельств, оправдывающих подзащитного либо смягчающих его ответственность.

Рассмотрим отдельные аспекты участия защитника в ходе предварительного расследования с позиции его подготовки к участию в судебном разбирательстве. На наш взгляд, основной задачей защитника на подготовительном этапе является установление фактов соблюдения следователем всех процессуальных норм, выявление обстоятельств, оправдывающих подзащитного или в какой-либо мере смягчающих его вину. В силу ограниченного объема работы мы не будем затрагивать все следственные действия, проводимые с участием защитника на подготовительном этапе, а остановимся лишь на таком следственном действии, как допрос обвиняемого.

Допрос подозреваемого и обвиняемого является одним из наиболее информативных следственных действий, выполняемых прокурором, следователем, а также лицом, проводящим дознание. При этом защитник должен иметь в виду, что нормы уголовно-процессуального законодательства не требуют разрешения следователя на участие защитника при осуществлении допроса его подзащитного. Участвуя в допросе, защитник реализует предоставленные ему законом права и при этом оказывает непосредственное

’ Баев М.О., Баев О.Я. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам / Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. Екатеринбург. изд-во Уральского ун-та. С. 15.

22

влияние на содержание деятельности следователя, препятствуя занятию следователем обвинительного уклона в случае его необоснованности. До настоящего времени криминалистическая наука активно разрабатывала вопросы тактики допроса преимущественно с позиции следователя1. Поэтому большинство тактических приемов ведения допроса, рекомендованных для следователя, не могут быть учтены защитником при построении своей тактики. Однако знание тактических приемов, рекомендуемых для следователя, позволяет защитнику выстроить перспективную модель предстоящего следственного действия, и выработать меры противодействия тактике следователя.

Рассмотрим тактику допроса с позиции защитника. Как и тактические приемы, разработанные для следствия, так и тактические приемы, используемые защитником, должны соответствовать требованиям уголовно- процессуального закона, соответствовать принципам морали и профессиональной этики. Тактические приемы, применяемые защитником при производстве следственных действий не должны:

унижать честь и достоинство лиц, участвующих в следственных действиях;

оправдывать само совершение преступления и преуменьшать его опасность;

принуждать к даче заведомо ложных показаний;

способствовать оговору невиновных лиц.

Интересно высказывание П.С. Пороховщикова (П.Сергеич), в котором он предостерегал начинающих адвокатов от адвокатских хитростей, за которые расплачиваются их клиенты: «Всякий нечестный прием есть прием ненадежный, и одна нечестная уловка может при самой умелой защите погубить подсудимого» .

1 См. например: Баев О.Я.. Тактика следственных действий. Воронеж, НПО «МОДЭК». 1995; Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Тактика следственных действий. М.; Новый Юристъ. 1997;. Порубов Н.И. Тактика допроса на предварительном следствии. М.; БЕК. 1998; Зорин Г. А.. Руководство по тактике допроса. М.; Юрлитинформ. 2001, и т.д.

2 Цитируется по: Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. М:. Дело, 2000. С. 139.

23

Подготовка защитника к такому следственному действию, как допрос подзащитного состоит из следующих этапов:

а) сбор необходимых исходных данных для допроса;

б) тактическое обеспечение допроса. Защитник вместе с подзащитным заранее могут смоделировать возможные вопросы следователя и ответы на них. Задавая вопрос в ходе допроса, защитник должен знать заранее, какой ответ он получит.

Как показывает практика, сущность участия защитника в допросе подозреваемого либо обвиняемого состоит в том, чтобы обеспечить полноту и всесторонность защиты законных интересов, выявлению обстоятельств, оправдывающих подзащитного либо смягчающих его ответственность. Безусловно, защитник должен не упускать из виду, что следователь, как лицо, осуществляющее расследование, является организатором допроса, соответственно, именно он владеет инициативой и управляет ходом данного следственного действия. Именно следователь ставит вопросы перед допрашиваемым. Иногда опытный следователь может задать вопрос таким образом, что любой ответ на поставленный вопрос будет истолкован в пользу подтверждения версии обвинения о виновности допрашиваемого. Поэтому задача защитника заключается в том, чтобы завладеть инициативой, заставить следователя принять правила, предложенные защитой. С этой целью можно использовать следующий прием:

лицо, допрашиваемое в качестве подозреваемого либо обвиняемого заявляет об отказе отвечать на вопросы, поставленные следователем, но отвечает на вопросы, заданные защитником с разрешения следователя. Поставленные вопросы и полученные ответы следователь вынужден заносить в протокол допроса. При этом необходимо учитывать, что следователь может применить тактические приемы преодоления отказа обвиняемого от дачи показаний следователю. Е.М. Лившиц и Р.С. Белкин указывали, что такими приемами являются:

  • убеждение обвиняемого в неправильности занятой им позиции;

24

  • использование факта дачи показаний соучастниками обвиняемого, в том числе побуждение к даче показаний путем сообщения об изобличающих его показаниях соучастников;
  • использование противоречий между интересами соучастников1.
  • Учитывая возможное применение со стороны следователя тактических приемов, направленных на возврат утерянной инициативы и направление допроса в традиционное русло, применение защитником данного тактического приема требует тщательной подготовки.

Как правило, применение такого тактического приема вызывает конфликтную ситуацию между следователем с одной стороны, и допрашиваемым и защитником с другой стороны. Вполне возможно, что следователь будет отводить задаваемые защитником вопросы, но, тем не менее, в соответствии с требованиями ст. 190 УПК РФ, он должен данные вопросы занести в протокол, причем ст. 190 УПК РФ предусматривает, что при отводе следователем вопроса, он обязан указать причину, по которой вопрос отведен. Поэтому перед применением вышеописанного тактического приема, на наш взгляд, желательно вместе с подзащитным выстроить различные варианты возможного развития перспективной ситуации. При этом необходимо иметь в виду то обстоятельство, что чем острее конфликт между следователем с одной стороны, и лицом, допрашиваемым в качестве обвиняемого и его защитником с другой стороны, тем сложнее допрос, и разрядить сложившуюся ситуацию, а тем более попытаться вернуть над ней контроль может лишь только достаточно опытный следователь. Однако как показывает практика, в настоящее время по причинам как объективного так и субъективного характера, значительную часть следственного аппарата составляют следователи, не имеющие большого опыта работы. Схематично данный тактический прием представлен на рис. 1.

‘Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Указ. соч. С. 113.

25

следовател ь

Тактическ ий прием, используе мый в ситуации непризнан ия обвиняем ым своей вины (рис. 1.)

Запрос информаци и

обвиняемы й

Отказ в предоставл ении информаци и

защитник

Запрос информа ции

Предоставление дозированной информации по запросу защитника

В данном случае, защитник и допрашиваемый уклоняются от столкновения в неблагоприятной для них ситуации, поскольку соотношение сил и средств сторон несоразмерно, так как следователь располагает гораздо большим объемом информации, нежели допрашиваемый и его защитник, и побуждают следователя к действиям в неблагоприятных для него условиях на реализацию планов и достижение поставленной цели. Представляется, что применение данного тактического приема видится целесообразным в следственной ситуации, когда со стороны следователя существует обвинительный уклон, но обвиняемый не признает себя виновным в предъявленном обвинении и вместе с защитником активно доказывает свою невиновность, то есть тогда, когда существует конфликтная ситуация «со строгим соперничеством».

Однако, как правильно указывает О.Я. Баев, «…в деятельности по доказыванию имеют место и ситуации, в которых нет конфликта…» . Рассмотрим особенности разрешения бесконфликтной ситуации допроса.

В процессе допроса защитник должен самым тщательным образом исследовать все обстоятельства, смягчающие ответственность обвиняемого. Как правило, такой допрос проходит не в конфликтной ситуации, следователь ставит вопросы перед допрашиваемым и получает на поставленные вопросы требуемую

«

1 Баев О.Я. Кримин алистич еская тактика и уголовн о- процесс уальны й закон. Дисс… канд. юр. наук. Вороне ж. 1975. С. 143.

26

информацию. Вопросы, которые ставятся защитником, касаются лишь выяснения обстоятельств, характеризующих личность, а также обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность. Схематично данный прием представлен на рис. 2.

Тактический прием, используемый в ситуации признания обвиняемым своей вины (рис. 2)

запрос информации ^ обвиняемый

следователь

выдача информации

защитник запрос дополнительной информации

i i

выдача дополнительной информации

При этом допрашиваемый должен чувствовать внимание защитника, его искреннюю заинтересованность не только в тех показаниях, которые он дает, но и в его психологическом настрое. Несмотря на кажущуюся стабильность данной ситуации следственного действия, все же возможна ее динамичность. Поэтому в ходе всего допроса защитник должен постоянно контролировать ситуацию указанного следственного действия, чтобы не выпустить ее из-под контроля. Защитник обязан вместе с подзащитным тщательно готовиться к допросу, заранее выстроить перспективную модель возможного развития ситуации, оговорить вопросы, которые будут заданы защитником и ответы, на поставленные вопросы. Не исключено, что в ходе допроса обвиняемый по каким-либо причинам будет выходить за рамки заранее оговоренной и занятой позиции. В этом случае защитник должен обратиться к следователю с ходатайством о прекращении допроса на определенное время и предоставлении ему свидания с обвиняемым наедине (для уточнения позиции). Заметим, что вопрос о возможности перерыва в допросе не урегулирован. На наш взгляд, удовлетворение следователем такого

27

ходатайства не будет противоречить закону. В протоколе допроса делается отметка о прерывании допроса по ходатайству защитника, после окончания свидания допрос возобновляется. В том случае, если следователь отказывается удовлетворить ходатайство и прервать допрос, представляется, что обвиняемый может отказаться от дачи дальнейших показаний с указанием мотивов своего отказа.

Тактическая деятельность защитника на протяжении всего участия в уголовном судопроизводстве, на наш взгляд, характеризуется двумя главными моментами:

выбор того или иного тактического приема защиты из числа соответствующих (не противоречащих) закону, которые могут быть применены в конкретной следственной либо судебной ситуации;

совершенствование, разработка новых тактических приемов с учетом не общих положений, а конкретных, специфических особенностей производства по делу.

Анализ изученных протоколов допросов показал, что говоря о фиксации результатов допроса, следует отметить, что нередко встречаются протоколы допросов, где отсутствуют показания в виде свободного рассказа, а изложены лишь только заданные следователем вопросы и полученные на них ответы. Существует ряд требований, которым должен отвечать протокол допроса: объективность, полнота, точность и ясность изложенного. Объективность означает, что в протокол допроса заносится лишь только то, что говорилось допрашиваемым, а также вопросы, которые ставились перед допрашиваемым и полученные на заданные вопросы ответы. Полнота протокола означает, что показания записываются от первого лица, и по возможности дословно. Точность и ясность изложения означают, что любой читающий протокол мог ясно представить, что произошло, как это происходило, что видел и слышал допрашиваемый. После ознакомления с протоколом допроса, если имеются какие-либо разногласия, защитник должен рекомендовать обвиняемому дополнить протокол, собственноручно вписав в него

28

все, что он считает необходимым. Также сам защитник обязан письменно принести замечания на протокол в том случае, если он не согласен с тем, как следователь зафиксировал полученную от допрашиваемого информацию (искажен смысл). При этом, как нам представляется, основаниями для замечаний на протокол могут быть не только недостаточная полнота и точность записей, но и корректность вопросов, задаваемых следователем. Свои замечания он может изложить как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу. Практика показывает, что значение замечаний на протокол допроса возрастает в судебном разбирательстве, когда защитник и подзащитный активно спорят с предъявленным обвинением.

1.2. Формирование адвокатского досье.

Подготовка к участию защитника в уголовном процессе включает в себя прежде всего тщательное изучение материалов дела, ознакомление с законодательством, в том числе и с руководящими разъяснениями Пленумов Верховного Суда РФ, судебной практикой по данной категории дел, изучение специфики совершенного преступления.

Вся собранная по делу и необходимая защитнику информация сосредотачивается в адвокатском досье. Толковый словарь русского языка определяет слово досье как «собрание документов, относящихся к какому- нибудь делу, лицу, а также папка с такими документами» . В нашем случае адвокатское досье - это собранные защитником в одном месте документы, как процессуального так и информативного характера, имеющие непосредственное либо опосредованное отношение к уголовному делу, в котором участвует защитник.

’ Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1996. С. 173.

29

В качестве общей схемы формирования адвокатского досье мы можем предложить следующий порядок анализа защитником материалов уголовного дела:

  • анализ информационного состояния материалов уголовного дела;
  • ключевые документы уголовного дела (постановление о предъявлении обвинения и протокол допроса обвиняемого, экспертное заключение, показания потерпевшего, свидетелей обвинения и свидетелей защиты);
  • наличие в материалах уголовного дела обстоятельств, смягчающих
    и отягчающих виновность обвиняемого (подсудимого);

  • наличие системы преступных действий, отражающих объективную сторону состава преступления;
  • психическое отношение обвиняемого к совершенному действию, отражающего субъективную сторону состава преступления;
  • наличие у обвиняемого механизма психологической защиты;
  • обоснованность уголовно-правовой квалификации вмененного обвиняемому состава преступления, подтверждается ли она имеющимися в уголовном деле доказательствами;
  • характеристики обвиняемого и потерпевшего;
  • качество проведенного предварительного следствия и допущенных следственных ошибок - уголовно-процессуальных, уголовно-правовых, организационно-тактических, психологических, этических.

Как нам представляется, главной целью указанного выше порядка анализа материалов уголовного дела является построение возможной модели предстоящего судебного разбирательства. Экспериментируя в выстроенной в сознании моделью, защитник имеет возможность разработать тактические приемы, применение которых видится целесообразным. По данному поводу В.Г. Ульянов отметил следующее: «В процессе ознакомления с материалами уголовного дела у защитника складывается представление о качестве проведенного расследования, о степени доказанности
того или иного

30

обстоятельства дела, о пробелах следствия. С учетом этого он начинает конструировать тактику защиты, прогнозируя развитие событий в суде и поведение государственного обвинителя в возможных ситуациях»’.

При первом знакомстве с уголовным делом, в том случае, если защитник не участвовал на стадии предварительного расследования, целесообразно обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) Пронумерованы ли страницы уголовного дела, составлена ли опись документов, сосредоточенных в данном уголовном деле и соответствует ли нумерация страниц описи. Ему необходимо проверить наличие в деле документов, не указанных в описи. По изученным нами делам имели место случаи, когда перечень документов, указанных в описи, не соответствовал нумерации страниц либо в дело вклеивались или вшивались листы, не указанные в описи. При выявлении такого факта, на наш взгляд, необходимо сразу в ходатайстве либо заявлении на имя судьи подробно перечислить все обнаруженные нарушения. Данная мера позволяет избежать в дальнейшем необоснованных обвинений адвоката в недобросовестности .

2) Проверяется наличие вещественных доказательств, переданные в суд вместе с материалами уголовного дела, в том числе аудиокассеты и видеокассеты, предметы, обнаруженные на месте происшествия, изъятые при обыске, производстве выемки либо выданные добровольно. Случается, что вещественные доказательства, которые должны прилагаться к уголовному делу отсутствуют или место их хранения неизвестно. Представляется, что защитник обязан осмотреть вещественные доказательства, приобщенные к уголовному делу, аудио- и видеокассеты соответственно прослушать и просмотреть (важна необходимость сравнения содержания звукозаписи на аудиокассете с протоколом прослушивания этой записи, который находится в
материалах

’ Ульянов В.Г. Государственное обвинение в Российском уголовном судопроизводстве: процессуальные и тактические аспекты. М.: Олма-Пресс, 2002. С. 114.

2 Об этом также: Зашита по уголовному делу. Пособие для адвокатов / Под редакцией Львовой Е.Ю., М. 1998.

3!

уголовного дела, поскольку зачастую по необъяснимым причинам, содержание аудиокассеты и протокола прослушивания не совпадают), и в случае либо их отсутствия немедленно поставить об этом вопрос перед судьей. Лучше всего это сделать в письменном виде, возможно это должно быть ходатайство о представлении для ознакомления отсутствующих вещественных доказательств, имеющихся по делу. В случае несоответствия имеющихся доказательств материалам уголовного дела, исходя из конкретной обстановки, защитник самостоятельно решает, как лучше использовать сложившуюся ситуацию в своих интересах.

Так, например, в ходе ознакомления с материалами уголовного дела по обвинению гр-на К. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 213 УК РФ в суде Гвардейского района Калининградской области, работниками канцелярии суда защитнику были представлены вещественные доказательства, относящиеся к другому уголовному делу. По данному поводу защитником было заявлено письменное ходатайство с требованием предоставить для ознакомления именно те вещественные доказательства, на которые опиралось предварительное следствие. Вещественные доказательства, относящиеся к делу К. были найдены и представлены защитнику лишь спустя некоторое время1.

По уголовным делам, по которым в качестве вещественных доказательств являются предметы, изъятые из гражданского оборота или ограниченные в нем, последние к уголовному делу не прикладываются. В таком случае необходимо проверять наличие справки о местонахождении данных вещественных доказательств (иногда бывает, что в ходе экспертных исследований вещественное доказательство расходуется полностью, что, как правило, характерно для особо малых доз наркотических веществ или боеприпасов).

1 Из практики Гвардейского районного суда, уголовное дело № 12683 по обвинению гр. К. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 213 УК РФ, 1998 г. Архив Гвардейского районного суда Калининградской области.

32

Изучая материалы уголовного дела, необходимо сразу же обратить внимание на выявление обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в судебном заседании. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что это следующие обстоятельства:

  • обвинительное заключение не утверждено соответствующим прокурором, кроме случая составления обвинительного заключения прокурором либо утверждено должностным лицом, в полномочия которого не входит утверждение обвинительного заключения;

не совпадает формулировка обвинения в обвинительном заключении с той, которая содержится в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого’.

При этом в практике нарушением признается только несовпадение, которое отягчает вину обвиняемого и ухудшает его положение. К примеру, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого лицу предъявляется обвинение в совершении одного преступления, а в обвинительном заключении обосновывается его виновность в совершении двух преступлений, либо указываются иные квалифицирующие признаки, другие обстоятельства дела. В то же время не является нарушением, когда объем обвинения, содержащийся в обвинительном заключении отличается от того, который содержался в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого в сторону уменьшения вины лица, привлекаемого к ответственности.

Так, например, в постановлении о привлечении гр-на П. в качестве обвиняемого, он обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 213 ч.З, 158 ч.2 УК РФ. Однако сам П. признавал, что принимал участие в совершении хулиганских действий, но категорически отрицал совершение кражи. При ознакомлении с материалами уголовного дела защитником было заявлено ходатайство о проведении дополнительных следственных действий -

’ См. Постановление № 84 Пленума Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 г.

33

предъявлении гр-на П. для опознания двум свидетелям кражи. Данные следственные действия были выполнены незамедлительно, свидетели не опознали гр-на П. как лицо, совершившее кражу и в обвинительное заключение эпизод по ст. 158 ч. 2 УК РФ не вошел1.

Данное несоответствие формулировок в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении не является нарушением. Более того, ст. 221 УПК РФ предусматривает, что прокурор вправе своим постановлением изменить объем обвинения либо квалификацию действий обвиняемого по уголовному закону о менее тяжком преступлении без возвращения уголовного дела для производства дополнительного расследования. После выяснения защитником этих вопросов необходимо обратить внимание на следующее:

  • возбуждалось ли уголовное дело, материалы которого поступили для рассмотрения в суд;

  • принималось ли данное уголовное дело к производству именно тем следователем, которым проводилось расследование;
  • представлялись ли обвиняемому все материалы уголовного дела для ознакомления в порядке ст. 217 УПК РФ. Данное нарушение, как показывает практика, является довольно распространенным.
  • К примеру, уголовное дело, состоящее из трех томов, было представлено обвиняемому Г. для ознакомления за два дня до истечения срока предварительного следствия. Поскольку Г. обвинялся в совершении нескольких тяжких преступлений, по делу в качестве обвиняемых привлекалось несколько человек, было проведено большое количество следственных действий, допрошено много свидетелей, проведено несколько экспертиз, он физически не сумел за столь короткий срок ознакомиться со всеми материалами уголовного дела. Ознакомление спустя два дня было прервано и дело направлено в суд без

1 Архив Черняховского районного суда, уголовное дело № 25541 по обвинению гр-н П. и Б. в совершении преступления, предусмотренного ч.З ст. 213 УК РФ, 1999 г.

34

выполнения требований ст. 201 ранее действовавшего УПК РСФСР1. Схожий эпизод имел место и в СО Нестеровского РОВД Калининградской области по делу И., когда следователь, в ответ на заявленное ходатайство о проведении дополнительно ряда следственных действий, своим постановлением ограничил срок ознакомления с материалами уголовного дела, а затем, когда этот срок вышел, прекратил выполнение требований ст. 201 - 203 ранее действовавшего УПК РСФСР и направил дело прокурору для утверждения обвинительного заключения .

В последнее время появились предложения (как правило, со стороны работников прокуратуры), отказаться от правового института ознакомления стороны защиты по итогам расследования с материалами дела3. При этом приводятся следующие доводы: почему следствие перед направлением дела в суд должно выдавать защите все свои козыри и секреты, зачем нужно вручать обвиняемому копию обвинительного заключения с подробным анализом всех доказательств? При этом предлагается, что следователь составляет протокол об окончании расследования уголовного дела и через надзирающего прокурора должен представить дело в суд, где и должно разворачиваться основное действие - состязание стороны обвинения и стороны защиты, в ходе которого представляются все доказательства. Однако, поскольку ознакомление обвиняемого со всеми материалами уголовного дела является обязательным действием, служащим обеспечению права на защиту, то в случае невыполнения данного действия следователем, оно должно выполняться судом. При ознакомлении с материалами дела в суде обвиняемый, ставший к этому времени подсудимым и его защитник все равно узнают «все козыри и секреты» предварительного следствия. Как
показывает практика, в материалах дела

1 Архив Зеленоградского районного суда, уголовное дело № 12246 по обвинению гр-н В., К., Г., Щ. в совершении преступлений по ч.З п. «а» ст. 158, ч. 3 п. «а» ст. 162, ч. 3 ст. 222 УК РФ, 1999 г.

2 Архив Нестеровского районного суда, уголовное дело № 16300 по обвинению гр-на И. в совершении преступлений ч,1 ст. 167, ч. 2 п. «а,б» ст. 163 УК РФ, 1998 г.

3 См. Ф. Багаутдинов. Право на защиту: проблемы и предложения // Законность. 2001. № 7.

С. 22-25.

35

зачастую отсутствуют «все козыри и секреты», зато в большом количестве присутствуют недоработки, уголовно-правовые и уголовно- процессуальные следственные ошибки. В качестве следственных «козырей и секретов» выступают формулировки - «обвиняемый в не установленное время и в не установленном следствием месте совершил …»’

Как нам представляется, реализация данного предложения способна отбросить современное уголовное судопроизводство на уровень 30-х годов прошлого столетия.

В ситуации, когда подзащитный страдает каким-либо физическим недостатком, необходимо выяснить, присутствовал ли защитник при предъявлении обвинения, поскольку это прямо предусмотрено законом.

Соглашаясь с Н. А. Подольным, отметим, что «под физическими недостатками, мешающими обвиняемому осуществлять самостоятельно свое право на защиту, следует понимать такое физическое состояние, которое лишает обвиняемого возможности правильно и полно воспринимать обстоятельства, связанные с ходом расследования по уголовному делу и потому лишает его возможности обходиться без посторонней помощи использовать принадлежащие ему права» .

Так, например, при ознакомлении защитника с материалами уголовного дела в суде было установлено, что обвиняемый длительное время состоит на учете у врача-психиатра, однако судебно-психиатрической экспертизы по делу проведено не было. Следователь при проведении следственных действий проявил настойчивость и убедил обвиняемого в его виновности, а также в том,

1 Архив УВД Калининградской области, уголовное дело № 011439 по обвинению гр-на Ф. в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 327 ч. 2, 222 ч. 2,222 ч.2,222 ч. 4 УК РФ. Приговором суда Балтийского района Калининграда от 22.06.2001 г. Фирсов О.Г. был осужден к 3 годам лишения свободы. Определением судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 22.09.2001 г. приговор был отменен в связи с неполнотой предварительного и судебного следствия, не установлением существенных обстоятельств дела, уголовное дело направлено для производства дополнительного расследования, где было прекращено по ст. 208 ч. 1 п. 2 УПК РСФСР.

2 Полольный Н. Что считать физическим недостатком обвиняемого // Российская юстиция. 1997. №3. С. 43.

36

что защитник на данном этапе ему не нужен, обвинение было предъявлено без участия защитника .

Несоблюдение любого из перечисленных обстоятельств признается судом как существенное нарушение уголовно-процессуального закона. Заявлять суду об этом сразу, или выждать какое-то время, выбрав наиболее удобный момент, каждый защитник решает самостоятельно в зависимости от ситуации, поставленных целей и конкретного дела.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ суды были существенно ограничены в праве направлять уголовные дела на дополнительное расследование2. УПК РФ не предоставил суду право возвращать уголовное дело для производства дополнительного расследования. Статья 237 УПК РФ предусматривает возвращение уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения. По ходатайству стороны или по своей инициативе суд может направить уголовное дело прокурору лишь в том случае, если обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований УПК РФ, если копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому, либо есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера.

Помимо этого, представляется, что защитнику необходимо обязательно уточнить, подпадает ли данное преступление либо субъект преступления под действие амнистии, объявленной Государственной Думой РФ.

В соответствии со ст. 228 УПК РФ суд обязан выяснить, подсудно ли уголовное дело данному суду, вручены ли копии обвинительного заключения либо обвинительного акта, подлежит ли отмене либо изменению избранная мера пресечения, подлежат ли удовлетворению заявленные ходатайства и поданные жалобы, имеются ли основания для проведения предварительного слушания.

1 Архив Черняховского районного суда, уголовное дело № 25541 по обвинению П. и Б. в совершении преступления, предусмотренного ч.З ст. 213 УК РФ, 1999 г.

2 Постановление Пленума Верховного Суда № 84 от 8 декабря 1999 г.

37

Одним из оснований производства предварительного слушания является заявленное стороной (как правило, защитником и подсудимым) ходатайства об исключении каких либо доказательств. В процессе предварительного слушания суд должен дать оценку доказательству с ходатайством, об исключении которого обратилась сторона. Под оценкой доказательств в процессе доказывания в уголовном судопроизводстве мы понимаем логический, мыслительный процесс определения роли и значение собранных доказательств для установления вопроса о доказанности либо недоказанности обвиняемого, подсудимого. УПК РФ не предусматривает обязанность суда при поступлении уголовного дела в суд выяснять достаточность собранных по делу доказательств для рассмотрения дела в суде. Тем самым, суд освобожден от несвойственных ему функций оценки достаточности собранных следователем доказательств до судебного следствия. Соответствие представленных доказательств требованиям достоверности, относимости и допустимости устанавливается в ходе предварительного слушания, если поступило ходатайство стороны об исключении доказательства либо в процессе судебного разбирательства.

Знакомясь с материалами уголовного дела, защитник по-своему оценивает собранные следователем доказательства, смотрит на них глазами защиты, ищет пробелы в системе доказательств вины подзащитного. Как показывает практика, даже неопытный адвокат обычно без труда выявляет следственные и процессуальные ошибки, систематизирует их, самостоятельно оценивает, прослеживает возможные перспективы.

При ознакомлении с материалами уголовного дела, на наш взгляд, необходимо внимательно изучить, какие вопросы, помимо предания суду, решены судом. На следующем этапе появляется необходимость в изучении всех материалов дела в совокупности и формированию адвокатского досье.

Особо подчеркнем, что в УПК РФ сохранен прежний порядок окончания предварительного следствия, ознакомления с материалами уголовного дела, составление обвинительного заключения (ст.ст. 215 - 220).

38

Вновь следователь признав, что все следственные действия по уголовному делу произведены, уведомляет об этом обвиняемого, а если имеется соответствующее ходатайство, то и потерпевшего, знакомит их с материалами уголовного дела и приступает к составлению обвинительного заключения, которое присоединяется к уголовному делу, после чего дело направляется прокурору для утверждения обвинительного заключения. Анализируя ситуацию, можно сделать вывод, что законодатель нарушил право обвиняемого на ознакомление со всеми материалами уголовного дела, поскольку обвинительное заключение является неотъемлемой частью уголовного дела.

Полагаем, что статью 215 УПК РФ целесообразно изложить в следующей редакции: «Признав, что все следственные действия по делу проведены, следователь составляет обвинительное заключение, после чего представляет все материалы уголовного дела обвиняемому и его защитнику, а также законному представителю. Для ознакомления представляются все вещественные доказательства, а также материалы аудио и (или) видеозаписи.

После ознакомления обвиняемого и его защитника, а также законного представителя со всеми материалами уголовного дела, они вправе заявить ходатайства о проведении дополнительных следственных действий и заявления об исключении имеющихся доказательств. В случае, если участниками уголовного процесса будут заявлены ходатайства о проведении дополнительных следственных действий, которые подлежат удовлетворению, после проведения всех необходимых следственных действий составляется новое обвинительное заключение. После этого материалы уголовного дела вновь предоставляются участникам уголовного процесса для ознакомления. После ознакомления уголовное дело направляется прокурору».

Кроме того, мы предлагаем, что при ознакомлении с материалами уголовного дела, в адвокатское досье должны быть включены следующие документы: - копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого;

39

  • выписки из материалов уголовного дела, в соответствии с требованиями ст. 217 УПК РФ, куда должны входить достаточно подробные фрагменты из протоколов допросов потерпевших, свидетелей, протоколов очных ставок, подробные показания обвиняемого, других лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, протоколов иных следственных действий, актов ревизии и т.д.;

  • копии постановлений о назначении экспертиз с обязательным перечнем вопросов, поставленными перед экспертами;

  • копия заключения эксперта либо подробные выписки из него, причем не только из выводов, но и в обязательном порядке и из исследовательской части;

выписки из материалов дела, на которые имеются ссылки в обвинительном заключении (на наш взгляд, это должно быть сделано в обязательном порядке);

копии всех заявленных в ходе предварительного следствия ходатайств и жалоб;

копия обвинительного заключения с отметкой о дате вручения ее обвиняемому;

копии всех документов, характеризующих личность обвиняемого.

Представляется, что наличие подробных выписок из перечисленных документов поможет защитнику более правильно выстроить перспективную мысленную модель предстоящего судебного разбирательства, определить сильные и слабые стороны защиты, сильные и слабые стороны государственного обвинения, смоделировать возможное развитие судебной ситуации и, влияя на ее компоненты, добиться изменения в благоприятную для защиты сторону. Сущность судебного следствия состоит в определении обстоятельств, подлежащих обязательному установлению по конкретному уголовному делу, а также необходимых процессуальных действий и разработке тактики наиболее целесообразного порядка их проведения.

Кроме этого, изучив материалы уголовного дела и выстраивая перспективную мысленную модель предстоящего судебного следствия, определяя допущенные предварительным расследованием пробелы, защитнику

40

необходимо предвидеть возможность заявления государственным обвинителем в ходе судебного разбирательства тех или иных ходатайств, имеющих цель устранить неполноту проведенного расследования, заранее подготовить контраргументы по заявленному ходатайству.

Говоря о технологии формирования адвокатского досье отметим, что можно начинать изучение материалов уголовного дела с его чтения от первого и до последнего листа, делая при этом подробные выписки либо снимая копии с наиболее значимых документов. Обязательно ли конспектировать материалы уголовного дела? На наш взгляд, бесспорно. Какой бы сложности ни было уголовное дело, какого бы объема: небольшое или многотомное, не следует полагаться на свою память. Спустя некоторое время, как правило, после беседы с подзащитным, защитник возвращается к своему адвокатскому досье для выработки позиции по делу.

Анализ практики показывает, что ряд защитников, ознакомившись с обвинительным заключением рассчитывают, что они войдут в «курс дела» постепенно в ходе судебного следствия. Такая практика представляется нам ошибочной. На наш взгляд, изучение материалов уголовного дела необходимо начинать с прочтения обвинительного заключения, а затем, зная в чем обвиняется подзащитный, на какие доказательства ссылается следствие, изучать дело в той последовательности как оно подшито. При этом, поняв из обвинительного заключения логику следователя, защитник в материалах дела выискивает доказательства, опровергающие версию следователя о виновности своего подзащитного.

Для целей защиты важно выявить нарушения закона, допущенные при собирании доказательств обвинением, не устраненные противоречия в показаниях лиц, допрошенных по уголовному делу. Выявив допущенные нарушения, защитнику необходимо заявить и обосновать ходатайства об исключении недопустимых доказательств, представить доказательства, собранные с использованием предоставленных обвиняемому и его защитнику

41

прав, заявить ходатайство следователю, прокурору, суду о проведении следственных действий, направленных на сбор новых и проверку собранных доказательств. Зачастую, как свидетельствует практика, в ходе предварительного следствия, следователь, стремясь доказать вину лица, привлеченного к уголовной ответственности, принимает во внимание лишь только те доказательства, которые изобличают обвиняемого и подтверждают его вину, при этом во внимание не берутся факты, смягчающие вину, свидетельствующие в пользу подозреваемого (обвиняемого). При этом, будучи не вправе отказать подозреваемому либо обвиняемому и их защитнику, ходатайствующим истребовать различные документы, допросить тех или иных лиц, свидетельствующих в его пользу, следователь при вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении либо не упоминает о доказательствах, свидетельствующих в пользу обвиняемого, либо делает вывод, что данные доказательства вызывают сомнения и имеют своей целью помочь обвиняемому избежать заслуженного наказания.

В. Шимановский отметил, что: «Еще нередко следователями отклоняются обоснованные ходатайства, хотя своевременное их удовлетворение могло бы исправить допущенную ошибку». На наш взгляд, такая практика является порочной и свидетельствует о том, что обвинительный уклон в органах предварительного следствия еще не изжит.

Анализируя собранные по делу доказательства, защитнику целесообразно детально исследовать все виды доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, а все собранные доказательства в совокупности -достаточности для решения вопроса о виновности либо невиновности подзащитного. После этого необходимо все доказательства разделить на обвинительные и оправдательные, на прямые и косвенные, личные и вещественные, первоначальные и производные.

’ Шимановский В. Ходатайствам участников уголовного процесса-максимум внимания // Российская юстиция. 1995. № 10. С. 49.

42

Полагаем, что анализ доказательств, как обвинительных так и оправдательных, должен носить критический характер.

На наш взгляд, анализ доказательств - это деятельность участника уголовного процесса по проверке и критической оценке собранных по расследуемому уголовному делу доказательств на предмет их достоверности, допустимости, относимости и достаточности. Представляется, что нужно определить по каждому из доказательств:

  • относимость доказательства (относится ли оно к предмету доказывания);
  • допустимость доказательства (законен ли источник его получения, правомочным ли субъектом оно получено, соблюдена ли процессуальная форма его получения, не нарушен ли процессуальный порядок его собирания и оформления, включая соблюдение всех прав обвиняемого);
  • не является ли доказательство внутренне противоречивым, либо вступает в противоречия с другими доказательствами по делу (хотя и отвечает требованиям относимости и допустимости);
  • являются ли доказательства в совокупности достаточными для принятия

решения по делу.

В числе прочих обстоятельств, подлежащих доказыванию, при ознакомлении с материалами уголовного дела, необходимо выяснить следующие: обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; смягчающие либо отягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности либо освобождение от наказания.

Полагаем, что закончить формирование адвокатского досье целесообразно составлением возможных схем защиты, касающихся будущих допросов в предстоящем судебном разбирательстве, наброски возможных ходатайств. В дальнейшем, как правило, незадолго до судебного разбирательства все это еще раз изучается и принимаются решения о выработке защитительной позиции по делу.

43

После ознакомления с материалами уголовного дела при выявлении доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ, представляется, что защитник обязан заявить ходатайство о проведении предварительного слушания по делу, в котором необходимо обосновать доводы об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, истребовании дополнительных доказательств или предметов, а также о вызове и допросе свидетелей, которые могут подтвердить алиби подсудимого, либо которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий и своими показаниями они могут поставить под сомнение имеющиеся по делу доказательства либо опровергнуть предъявленное подсудимому обвинение.

Полагаем, что использование защитой метода моделирования не должно ограничиваться лишь только этапом планирования предстоящего судебного следствия. Представляется, что метод моделирования целесообразно использовать на всех стадиях судебного разбирательства.

1.3. Выявление защитником следственных ошибок и нарушений прав подзащитного.

На этапе изучения уголовного дела и формирования досье защитник может выявить следственные ошибки, допущенные предварительным следствием и определить тактику своих действий по их использованию в ходе судебного разбирательства.

Первоначально следует определить, что надо понимать под следственной ошибкой, поскольку разные авторы различно трактуют указанное понятие. Так Р.Г. Зорин полагает, что следственная ошибка «это следственное

44

внешне выраженное, неадекватное ситуации действие (бездействие)
с отрицательным результатом»1.

По мнению А.Р. Белкина, следственная ошибка - это результат добросовестного заблуждения следователя .

Г.А. Зорин дает следственной ошибке следующее определение: «следственная ошибка - это недостижение следователем запланированного результата вследствие избрания неадекватных форм деятельности при восприятии информации и ее переработке, оценке следственной ситуации и принятии решений, реализации принятых решений»3.

Интересным и более полным нам представляется определение, данное О.Я. Баевым, который под следственной ошибкой понимает «любые неправильные действия следователя, не носящие характер следственного произвола, направленные по его субъективному мнению на качественное расследование преступлений, но влекущие за собой как минимум одно из таких последствий: а) привлечение к уголовной ответственности невиновного; б) недоказанность виновности обвиняемого (при условии совершения преступления именно им, что было затем установлено, например, обвинительным приговором после последующего дополнительного расследования); в) неустановление лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности; г) неверное применение норм уголовного или уголовно-процессуального закона (например, незаконное прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям или незаконное его прекращение по нереабилитирующим основаниям); д) другое существенное нарушение прав и законных интересов лиц, вовлеченных в любом качестве в орбиту расследования преступления . Очень важно, что в данном определении нашла свое отражение как
уголовно-правовая ошибка (привлечение к уголовной ответственности

1 Зорин Р.Г. Защита по уголовным делам о дорожно-транспортных происшествиях. Минск.; Амалфея, 2000 г. С. 100.

2 Белкин. А.Р. Теория доказывания. С. 281.

3 Зорин Г.А. Теоретические основы криминалистики. Минск.; Амалфея, 2000. С. 285.

4 См. Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж. 1995. С. 6-7.

45

невиновного, неверное применение норм уголовного права), организационно-тактическая (недоказанность виновности обвиняемого, неустановление лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности), так и уголовно-процессуальная ошибка (неверное применение норм уголовно-процессуального закона). При этом позволим себе заметить, что, как показывает практика, в подавляющем большинстве случаев, организационно-тактические ошибки следователь допускает под воздействием тактики защитника при производстве следственных действий.

При подготовке к судебному разбирательству, в процессе ознакомления с материалами уголовного дела, обнаружив уголовно-правовые и уголовно- процессуальные следственные ошибки каждый защитник, исходя из анализа ситуации, должен сам решать, когда лучше указывать на наличие выявленных ошибок и как более правильно их использовать для достижения поставленных целей.

Анализ изученных нами уголовных дел позволяет сделать вывод, что значительная часть следственных ошибок, допущенных на стадии предварительного расследования, относится к уголовно-процессуальным и связана с неверным применением норм уголовного-процессуального законодательства, а также некачественным собиранием, исследованием, оценкой и использованием доказательств. СБ. Соловьев указывает, что «существенные нарушения уголовно-процессуального закона были установлены по каждому третьему изученному делу» . Как показывает обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, число принесенных протестов на приговоры федеральных судов по мотивам нарушения уголовно-процессуального законодательства составило 24,9 % .

1 Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России. М.; изд. «Юрлитинформ». 2002. С. 118.

2 Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда за 2001 год II Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 3.

46

Поскольку рассмотреть все следственные ошибки в рамках одного исследования не представляется возможным, в нашей работе мы не будем затрагивать такие виды следственных ошибок как тактические и уголовно- правовые, а кратко остановимся лишь на уголовно-процессуальных ошибках, показав в каких наиболее типичных ситуациях они встречаются на практике. На наш взгляд, проблема заключается в том, что именно уголовно-процессуальные ошибки в конечном итоге определяют судьбу доказательств и решают главный вопрос уголовного судопроизводства - о доказанности или недоказанности виновности обвиняемого (подсудимого) в совершенном преступлении.

Говоря о конкретной оценке собранных следствием доказательства, защитнику при изучении уголовного дела необходимо тщательно исследовать протокол осмотра места происшествия, уяснив, где находится место происшествия, кто проводил данное следственное действие, что на месте происшествия было обнаружено и изъято, принимали ли участие в осмотре понятые, специалисты, сотрудники оперативно-розыскных служб, подписан ли протокол всеми участниками данного следственного действия.

Так, по ходатайству защитника, судебная коллегия военного суда Дважды Краснознаменного Балтийского флота при рассмотрении в кассационной инстанции уголовного дела по обвинению Б., в определении № 90/К от 29 декабря 1998 года исключила из числа доказательств протокол осмотра места происшествия, поскольку он, вопреки требованиям ст. 141 ранее действовавшего УПК РСФСР, не был подписан всеми участвующими лицами1.

На практике встречаются и более курьезные случаи. Так, в протоколе осмотра места происшествия было указано, что «местом происшествия является гражданин, одетый в черную куртку из плащевой ткани, коричневые брюки…» При этом были допущены и более серьезные нарушения - из двух понятых, указанных в протоколе, один впоследствии так и не был установлен; в протоколе

1 Архив военного суда Калининградского гарнизона, уголовное дело № 03211 по обвинению гр. Б. по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.З ст. 30, ч. 4 п. «в» ст. 290 УК РФ, 1998 г.

47

осмотра места происшествия, в нарушение требований уголовно- процессуального законодательства отсутствовало какое-либо упоминание о том, что у гр. И. был изъят нож, отсутствовало его описание1.

Самым внимательным образом, на наш взгляд, необходимо изучить как описаны характеристики предметов, обнаруженных и изъятых на месте происшествия и сразу же проверить, совпадают ли данные описания с указанными в протоколе осмотра предметов либо в заключении эксперта.

Так, в качестве обвиняемого по факту кражи автомобиля у гражданина Германии был привлечен гр. М. лишь только на том основании, что согласно заключению криминалистической экспертизы, выполненной ЭКО УВД Калининградской области, отпечаток его пальца был обнаружен в салоне похищенного автомобиля. В ходе следствия гр. М. своей вины в совершении данного преступления не признавал. При ознакомлении с материалами уголовного дела защитником было выяснено, что в ходе осмотра места происшествия, при котором был осмотрен и автомобиль, специалистом были обнаружены следы пальцев рук неустановленных лиц, которые были зафиксированы на дактопленку и указаны размеры этих пленок. Данные пленки следователем были изъяты с места происшествия и в дальнейшем направлены для производства дактилоскопической экспертизы. Однако при производстве экспертизы, отпечаток пальца гр. М. был обнаружен на пленке, размеры которой не соответствовали указанным в протоколе осмотра места происшествия. Поскольку сам М. свою вину не признавал, в результате уголовное дело в отношении гр. М. было прекращено за отсутствием состава преступления2.

Леви А.А. по данному поводу указывает: «При изучении уголовных дел со следственными ошибками было установлено, что в ряде случаев, несмотря на явную необходимость выявления материальных следов на месте

’ Архив Ленинградского РОВД г. Калининграда, уголовное дело № 02173 по обвинению гр. И. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 222 УК РФ, 1997 г. 2 Архив СЧ СУ УВД Калининградской области, уголовное дело № 05674 по обвинению гр. М. в совершении преступления, предусмотренного ч.З ст. 166 УК РФ, 1999 г.

48

происшествия, его осмотр не проводился или осуществлялся поверхностно» . Примеры из судебной практики подтверждают правоту ученого.

Все эти противоречия в доказательственной базе, которую собрало следствие, необходимо выявлять в обязательном порядке и использовать для исключения из числа доказательств.

В процессе изучения дела и подготовки к судебному разбирательству, защитник в обязательном порядке должен проверить, соблюдены ли в процессе расследования уголовного дела требования уголовно- процессуального закона, имели ли место нарушения прав подзащитного.

Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали всесторонне разобрать дело и повлияли либо могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.

На недопустимость допроса лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления, в качестве свидетелей указывали российские юристы-практики еще в начале ХХ-го века. «Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в нашей следственной практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве обвиняемого, первоначально допрашивают его в качестве свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им подозреваемый превращается в свидетеля и принуждается к показанию, так и потому, что допрашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим способом в сущности обвиняемый лишается своих прав», - писал И.Я. Фойницкий2.

Почти сто лет прошло с тех пор, когда были сказаны эти слова, а данный
прием жил до недавнего времени и активно применялся.

1 Леви А. Как достичь объективного отражения показаний в процессе доказывания. // Российская юстиция. 1995. № 9, С. 26.

2 Фойницкий И.Я. «Курс уголовного судопроизводства», СПб, изд. «Альфа», 1996 г. С. 48.

49

Конституционный Суд РФ признал несоответствующей Конституции РФ чЛ ст. 47 ранее действовавшего УПК РСФСР и указал, что гражданин, допрашиваемый в качестве свидетеля также имеет право на помощь защитника1. В то же время в адвокатской практике получил широкое распространение прием, основанный на положении части 1 статьи 48 Конституции РФ, в которой говорится о том, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. На практике это выглядело следующим образом: лицо, допрашиваемое в качестве свидетеля находилось в кабинете следователя, а адвокат в коридоре учреждения и в случае возникновения каких-либо затруднений свидетель, ссылаясь на данную норму Конституции РФ, выходил из кабинета за советом к адвокату. Прямые запреты на возможность перерыва в ходе допроса свидетеля как в ранее действующем так и в новом уголовно-процессуальном законодательстве отсутствуют, поэтому данный прием не противоречил требованиям ранее действовавшего УПК РСФСР. Часть 5 статья 189 УПК РФ предусмотрело право свидетеля на помощь адвоката во время допроса, поэтому вышеописанный тактический прием потерял свою актуальность и перестал использоваться. При этом требования УПК РФ запрещают адвокату задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы.

Каким образом в такой ситуации адвокат может оказать юридическую помощь гражданину - не ясно. На наш взгляд, часть 5 данной статьи необходимо изложить в следующей редакции: «Свидетель во время допроса имеет право на оказание ему юридической помощи адвокатом. Адвокат, приглашенный свидетелем для участия в допросе вправе, с разрешения следователя задавать вопросы свидетелю. Заданные вопросы и полученные ответы заносятся следователем в протокол допроса. По окончании допроса адвокат вправе делать замечания, которые подлежат занесению в протокол допроса».

А.Ф. Лубшев считает, «что под существенными нарушениями прав подзащитного в первую очередь нужно понимать такие нарушения
норм

’ Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июля 2000 г., № 11 -П.

50

уголовно-процессуального кодекса, которые фактически воспрепятствовали или могли воспрепятствовать установлению истины, правильному решению следователем вопроса о доказанности обвинения»1. Развивая эту мысль, хочется сказать, что, на наш взгляд, существенным нарушением является любое психическое либо физическое давление на обвиняемого (подозреваемого) независимо от того, повлекло оно какие- либо последствия либо нет. В последнее время физическое давление на подозреваемых либо обвиняемых встречается довольно нечасто, хотя и имеет место. Здесь можно привести в качестве примера уголовное дело по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 286 ч.З п. «а, б», 119, 292, 302 ч. 2 УК РФ большой группы сотрудников уголовного розыска Московского РОВД Калининграда, возбужденное прокуратурой Калининградской области в 1998 году и которые в 2000 году были осуждены судебной коллегией по уголовным делам Калининградского областного суда к различным видам наказаний . Данные сотрудники путем физического насилия заставляли граждан признавать свою вину в совершении различных преступлений.

Однако зачастую в практике встречаются завуалированные виды давления. Наиболее часто встречающийся вид давления, когда лицо подозревается в совершении преступления небольшой или средней тяжести, и хотя как личность это лицо не представляет опасности для общества, и к нему может быть применена мера пресечения, не связанная с содержанием под стражей, оперативные работники, а зачастую и следователь предлагают ему признаться в совершенном преступлении, в противном случае, он будет задержан в порядке, предусмотренном ст. 91 УПК РФ. При этом от подозреваемого не скрывают, что условия содержания в изоляторе временного содержания очень далеки от нормальных.

1 Лубшев Ю.Ф. «Адвокат в уголовном деле» М., Манускрипт, 1999. С. 127.

2 Архив Калининградского областного суда, уголовное дело № 03107 по обвинению гр. В. и др. в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 286 ч.З п.п. «а,б,», 292, 302 ч.2, 119 УК РФ, 2000 г.

51

В качестве скрытого психологического давления сотрудники одного из подразделений Управления по борьбе с организованной преступностью при УВД Калининградской области зачитывали подозреваемому выдержки из доклада Комиссии по правам человека при Президенте РФ «О соблюдении прав человека и гражданина в РФ за 1993 год», где говорилось, что «Не улучшается положение с соблюдением прав человека в местах лишения свободы и предварительного заключения в особенности. Условия содержания арестованных и заключенных в некоторых учреждениях таковы, что могут квалифицироваться в соответствии с международной Конвенцией ООН № 39/46 от 10 декабря 1984 года как жестокое и унижающее человеческое достоинство»1, в надежде, что испугавшись тех условий, в которых содержатся задержанные, подозреваемый даст необходимую информацию для следствия и оперативных сотрудников органа дознания. Как правило, положительный результат достигался, если подозреваемым являлся человек, привыкший к достаточно комфортным условиям жизни. Ознакомившись с выводами авторитетной Комиссии, подозреваемый начинал давать показания, изобличающие как его самого, так и других участников преступления. Как правило, такие действия происходили в отсутствии защитника. Действовавшее в то время уголовно-процессуальное законодательство позволяло использовать в качестве доказательства протокол допроса подозреваемого, допрос которого проводился без участия защитника, даже если в последствии, в ходе судебного разбирательства подсудимый отказывался от показаний, данных при этом допросе. УПК РФ устранил данный недостаток указав, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника, и не подтвержденные в судебном заседании, являются недопустимыми доказательствами.

1 Доклад комиссии по правам человека при Президенте РФ «О сооблюдении прав человека и гражданина в РФ за 1993 г.». М. 1994. С. 5.

52

В приказе Генерального прокурора РФ № 141 от 13.11.2000 «Об усилении
прокурорского надзора за соблюдением конституционных прав граждан в уголовном судопроизводстве» - указывается, что при расследовании и раскрытии преступлений нередко нарушается право
граждан на защиту, проводятся необоснованные обыски, задержания и аресты, не соблюдаются сроки содержания под стражей, допускается
неправомерное привлечение граждан к уголовной ответственности. В практике избрания ареста как меры пресечения зачастую берут верх
формальные соображения, когда арест применяется лишь только по мотивам одной лишь опасности совершенного преступления. В результате под стражу заключаются лица, не нуждающиеся в столь строгой мере пресечения. Далеко не всегда рассматривается вопрос об освобождении обвиняемых из-под стражи, когда в этом отпала необходимость. Не удалось исключить факты пренебрежительного отношения к требованиям закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела, игнорирования доводов подозреваемых и обвиняемых, а также обстоятельств, опровергающих или ставящих под сомнение обвинение. Не
изжиты случаи применения недозволенных методов ведения дознания и следствия, осуждения невиновных». Данный приказ еще раз
подтвердил, что зачастую интересы борьбы с преступностью ставились выше прав и свобод человека и гражданина. И хотя следователь действительно, в соответствии с требованиями УПК РФ имеет законное право задержать в соответствии со ст. 91 УПК РФ лицо, подозреваемое в совершении преступления, а также ходатайствовать перед судом о применении такой меры, как заключение под стражу, статья 99 УПК РФ указывает, что при разрешении вопроса о необходимости применить
меру пресечения, необходимо учитывать и такие обстоятельства, как
личность подозреваемого или обвиняемого, род его занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение и другие обстоятельства. На
наш взгляд, в качестве психического давления можно признать задержание в порядке ст. 91 УПК РФ, когда в этом отсутствует необходимость.

53

Мы полностью согласны с А.Р. Ратиновым, что «Если, например, подозреваемому заявляют, что в случае отрицания вины он будет арестован, а в случае признания он будет оставлен на свободе, то независимо от реальности подобных обещаний и угроз действия следователя носят характер психического насилия»1. Р.С. Белкин психическое давление дифференцирует на два вида: «Различают два вида психического воздействия: неправомерное и правомерное. Неправомерное психическое (как и физическое) воздействие - насилие над личностью - прямо запрещено законом во всех формах. Обман, шантаж, внушение, вымогательство, угрозы и иные виды психического насилия противоречат принципам уголовного судопроизводства, его нравственным началам и должны быть безоговорочно исключены из арсенала следователя и работника органов дознания» . Данное высказывание, на наш взгляд, является абсолютно верным и не нуждается в обсуждении.

Как нам представляется, под правомерным психическим воздействием следует понимать такое воздействие на лицо, которое оставляет ему свободу выбора позиции (давать правдивые показания или не давать вообще никаких показаний), позволяет проанализировать возможные последствия занятой позиции, сделать свободный и осознанный выбор из нескольких возможных вариантов.

Формы и методы оказания воздействия на подозреваемого либо обвиняемого разнообразны. Не все из них явно противоправны, некоторые балансируют на грани закона. Сюда можно отнести большинство тактических приемов, применяемых следователем, которые зачастую основаны на правовой неосведомленности лица, противостоящего следователю, на незнании им своих прав и обязанностей, на его ошибочных представлениях о правовых последствиях своих действий.

’ Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. М.; Юрлитинформ. 2001. С. 196. 2 Белкин Р.С. Курс криминалистики. Т. 3. С. 217.

54

Интересные данные по этому поводу приводит Р.С. Белкин, который указывает: «Опрос 210 следователей органов прокуратуры и внутренних дел свидетельствует, что 75% респондентов считают обман допустимым, хотя и прибегают к нему редко или вообще не прибегают; 10% считают обман аморальным и недопустимым в следственной практике, указывая в то же время, что рекомендуемые в литературе «хитрости» и «ловушки» они не считают основанными на обмане; 15% респондентов в той или иной форме уклонились от прямого ответа. К этому необходимо добавить, что некоторые из тех следователей, которые отрицают правомерность обмана, в личной беседе приводили подчас такие примеры, которые свидетельствовали об их нечетком представлении обмана или слишком узком толковании этого понятия»1. Результаты опроса показывают, что моральная норма «обман не допустим, он безнравственен» фактически превращен в свою противоположность.

Подтверждением служат данные по результатам анкетирования следователей прокуратуры и МВД Украины: 54% опрошенных в своей деятельности применяют методы незаконного воздействия. Из них физическое насилие используют 3,7%; угрозы - 14,7%; обман - 29,8%; введение в заблуждение относительно наличия доказательственной информации - 92,6%; культурную отсталость и религиозные предрассудки - 22,2%; безнравственные побуждения - 5,5%2. Полагаем, что данное исследование представляет интерес не только для украинских ученых.

Авторы учебных пособий для следователей иногда приводят пример классического обманного приема - психологической ловушки, применив которую следователь добивается признательных показаний от подозреваемого, который до этого не признавался в совершенном преступлении3.

1 Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М.; Норма, 2001. С. 103.

2 Шепитько В.Ю. Теоретические проблемы систематизации тактических приемов в

криминалистике. Харьков. 1995. С. 54.

3 Например: см. Еникеев М., Черных Э. «Психология следователя». М. 1994. С. 26; Васильев В. «Психологическая характеристика следователя». Л. 1970. С. 68.

55

В случае физического воздействия на подозреваемого следует привлечь к ответственности сотрудника, допустившего насилие, а доказательства, полученные при этом, будут признаны недопустимыми. А если давление формально не выходит за рамки нарушения закона, защитить свои права подозреваемому либо обвиняемому практически невозможно. В. Золотых указывает на недопустимость использования в ходе предварительного расследования таких приемов, которые основаны на обмане, связаны с шантажом, побуждают подозреваемого (обвиняемого) к аморальным поступкам, используют низменные побуждения (чувство корысти, мести, ревности, национальной вражды и др.), эксплуатируют невежество, предрассудки, суеверие, основаны на использовании религиозных чувств, направлены на разжигание конфликта между несколькими обвиняемыми1. На наш взгляд, все эти приемы необходимо относить к неправомерным методам психического воздействия на обвиняемого (подозреваемого). Указанное воздействие в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством причисляется к иным незаконным мерам и прямо запрещено законом. Все доказательства, которые следствие добыло, применяя указанные приемы, должны признаваться не имеющими юридической силы. «Плоды отравленного дерева» - так образно окрестили американские юристы доказательства, добытые обвинением с нарушением закона . С такой точкой зрения согласен С. Любичев, который писал: «Нельзя однако забывать, что любой способ введения в заблуждение фактически является обманом, ложью, которые недопустимы в следственной работе» .

Но в то же время ряд ученых в отношении обмана занимает иную позицию.
«Наконец, пора открыто признать, что и государство признает

1 Золотых В.В., Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе, Ростов-на-Дону, Феникс, 1999 г. С. 129-130.

2 Об этом также: Чувилев А., Лобанов А. Плоды отравленного дерева // Российская юстиция. 1996. № II. С. 47-49.

3 Любичев С. Этические основы следственной практики. М.; Юридическая литература, 1980. С. 10-14.

56

допустимость обмана в правоохранительной сфере: оно узаконило оперативно-розыскную деятельность, во многом основывающуюся на дезинформации, обмане как средстве выявления и раскрытия преступлений… не пора ли отказаться, наконец, от абстрактно-лицемерного утверждения о том, что всякий обман, к которому прибегает следователь или оперативный сотрудник -аморален?»1.

Противоположную точку зрения занимает М.С. Строгович: - «Нет никаких сомнений в том, что умышленное, намеренное «формирование ошибочного представления» у кого-либо есть обман этого лица, сообщение ему ложных сведений, а не что-либо иное. Но солгать можно прямо, словами, а можно это сделать более сложным способом - таким образом, что и предложения сами по себе ложными не являются, но они так построены и даны в таком контексте, сказаны таким тоном и с такой мимикой, что тот, кому они высказаны, ложь примет за правду, а правду за ложь. А это есть обман, ложь, которая от того, что она подана в особо хитроумной форме не делается допустимой; наоборот, она приобретает особо нетерпимый,
незаконный и

2

аморальный характер» .

Нам же представляется, что любой обман, применяемый следователем при расследовании уголовного дела недопустим. Да, государство допускает обман при проведении оперативно-розыскных мероприятий, но в то же время приемы расследования, игнорирующие моральные принципы и нормы, оцениваются государством отрицательно и не допускаются, о чем в императивной форме заявлено в законе (ч. 2 ст. 9 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду то обстоятельство, что в соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

’ Белкин Р.С. Указ. соч. С. 104-107.

2 Строгович М.С. Проблемы судебной этики. М.; Юридическая литература, 1974. С. 20.

57

На наш взгляд, если при выявлении уголовно-правовых либо уголовно- процессуальных следственных ошибок защитник решает сам, опираясь на свой опыт и другие обстоятельства, как более грамотно в тактическом плане использовать эту ошибку, указать на нее сразу в ходе предварительного следствия, или позднее, заявив ходатайство о проведении предварительного слушания с требованием об исключении данного доказательства, либо использовать данную ошибку на стадии судебного следствия, то при выявлении нарушения закона, выразившегося в физическом или психическом давлении на подозреваемого (обвиняемого) во время предварительного следствия, необходимо об этом заявлять немедленно прокурору. В необходимых случаях требовать медицинского освидетельствования1.

В практике имел место случай, когда защитник, приглашенный в один из РОВД г. Калининграда, сразу же потребовал немедленного медицинского освидетельствования своего подзащитного, который обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ст. 158 ч. 2 УК РФ. Врач зафиксировал телесные повреждения, которые в дальнейшем судебно- медицинский эксперт определил как средней тяжести. Признание подозреваемого в совершении преступления было поставлено под сомнение .

В случае выявления факта оказания психического давления на подзащитного, представляется целесообразным настаивать на проведении судебно-пс ихологической экспертизы.

Вопрос о формах и методах воздействия на личность в процессе уголовного судопроизводства и о допустимости в целом такого воздействия весьма сложен и остродискуссионен. О. Я. Баев указывает: «В процессе многовековой социальной практики выкристаллизовались два основных метода воздействия на личность - убеждение, как первостепенный и
основной, и

1 См. об этом также: Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России. Дисс… канд. юр. наук. Воронеж. 1998. С. 121-122.

2 Архив Московского районного суда, уголовное дело № 03633 по обвинению гр-н К. и А. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 158 УК РФ. В судебном заседании оба подсудимых были оправданы. 2000 г.

58

принуждение, как подчиненный и факультативный, лежат в основе всех тактических и процессуальных средств при расследовании преступлений… Сущность метода принуждения противоположна убеждению. Она состоит в том, что стоящая перед воздействием цель (единая, как сказано, и для убеждения, и для принуждения) достигается (или делается попытка ее достижения) помимо свободного и осознанного желания допрашиваемого лица». Допуская моральное и психическое принуждение при допросе, О. Я. Баев четко ограничивает, что под моральным принуждением он понимает постановку допрашиваемого в такие условия, когда в связи с занимаемой им позицией может последовать нежелательное для него изменение мнения о нем со стороны отдельных лиц, групп, общественного мнения в целом. Под психическим принуждением автором понимаются средства (главным образом вербальные) воздействия на лицо, в результате применения которых искомая информация выдается без свободного и осознанного желания .

1.4. Тактика взаимодействия адвоката с подзащитным и выработка позиции зашиты по делу.

После ознакомления с материалами дела и оценки доказательственной базы, выявления следственных ошибок и нарушений закона, формирования досье, защитник приступает к выработке окончательной позиции по делу. Для этого в первоочередном порядке необходимо выяснить позицию подсудимого. Мы разделяем мнение Ю. Стецовского, который считает, что позиция защитника - это его мнение по вопросам виновности и ответственности обвиняемого, которое он отстаивает всеми законными средствами и способами. Позиция предопределяет деятельность защитника по конкретному делу, его отношение к основным правовым и этическим вопросам дела .

’ Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж. 1995. С. 126-127.

2 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М.; изд. «Высшая школа». 1989. С. 248.

59

На наш взгляд, позиция защиты - это отношение защитника и его подзащитного к предъявленному обвинению, юридической квалификации деяния и к обстоятельствам, доказанности или недоказанности деяния, отягчающим или смягчающим наказание, а также освобождающим от уголовной ответственности. При этом мы считаем, что позиция, занятая защитником, не является некой жесткой конструкцией, формируется и моделируется на протяжении всего судебного разбирательства.

Перед тем как начать беседу с подзащитным по выработке совместной позиции, необходимо получить какую-либо информацию о личности подсудимого, построить информационную модель его личности, провести биографический анализ подзащитного. Биографический анализ представляет собой сбор и систематизацию сведений биографического характера, характеризующих личность в связи с рассматриваемым в судебном заседании преступлением. Одна из сложных проблем, возникающих в практической деятельности по осуществлению защиты - исследование данных, характеризующих личность подсудимого. Для того, чтобы наиболее полно изучить личность подзащитного, целесообразно использовать метод моделирования. Можно рекомендовать адвокатам построение информационной модели личности подзащитного. По нашему мнению, ее структура будет выглядеть следующим образом: 1) Биографические материалы о личности;

2) Получение и сопоставление сведений о лице из различных источников (письменные и устные биографические данные, информация, полученная из показаний потерпевшего, свидетелей, истории болезни, личного дела и т.д.); 3) 4) Сбор и сопоставление независимых характеристик, в том числе и заключения судебно-психологической, судебно-психиатрической экспертиз, если они имеются в материалах уголовного дела; 5) 1 Об этом также: Зорин Г.А., Зорина М.Г., Зорин Р.Г. Возможности криминалистического анализа в процессах предварительного расследования, государственного обвинения и профессиональной защиты по уголовным делам. М.; Юрлитинформ, 2001. С. 123.

60

4) Анализ учебной, трудовой (производственной, коммерческой и пр.) деятельности лица, его отношение к учебе (труду), успехи (в том числе в спорте), способности, склонности к какому-либо виду деятельности или их отсутствие; 5) 6) Непосредственное наблюдение за человеком, изучение его логики рассуждения, характером оценок, реакций на те или иные обстоятельства, его речью и эмоциями. 7) Анализ практики свидетельствует о том, что отношение защитников к изучению личности подзащитного зачастую можно охарактеризовать как поверхностное и обычно сводится к получению информации из материалов уголовного дела, из формальных, малосодержательных характеристик, а если подсудимый в последнее время не работал, то объективные характеризующие данные на него получить практически невозможно.

Представляется интересным предложение А.П. Гуськовой, о том, что «все сведения о личности обвиняемого целесообразно разделить на 2 группы. К первой необходимо отнести данные о личности обвиняемого, полученные путем доказывания обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу. Сюда войдут данные о личности обвиняемого, характеризующие обвиняемого как субъект преступления (возраст, вменяемость), специальный субъект преступления, индивидуализирующие личностные данные (фамилия, имя, отчество, пол и другие данные), а также данные, относящиеся к субъективной стороне преступления. Далее идут данные, относящиеся к индивидуализации ответственности, смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства, а также обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого.

Ко второй группе целесообразно отнести доказательственные факты, то есть факты, служащие средством для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Как правило, такие данные
отражают

61

признаки, свойства личности, которые могут выступать в роли косвенных доказательств по отношению к обстоятельствам первой группы»1.

В беседе с подзащитным необходимо выяснить, руководствуясь какими мотивами он давал те или иные показания в ходе предварительного следствия. Оптимальной для защитника является ситуация, в которой в ходе предварительного следствия обвиняемый вообще не давал никаких показаний, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ. Но поскольку в последнее время наметилась тенденция, что следствие стало истолковывать использование права не свидетельствовать против самого себя, как косвенное признание виновности, то в свою очередь защита выработала следующий прием: поскольку давать показания является правом обвиняемого, то обвиняемый заявлял, что на этапе предварительного следствия своим правом давать показания он воспользоваться не желает. Статья 47 УПК РФ признала за лицом, обвиняемым в совершении преступления право не только давать показания, но и право отказаться от дачи показаний без какой-либо мотивации. Такое же право в соответствии со ст. 46 УПК РФ получило и лицо, подозреваемое в совершении преступления.

Если подзащитный признавал свою вину, необходимо выяснить, действительно ли он добровольно, осознано и самостоятельно принял решение о признании вины, либо был вынужден признать вину под давлением обстоятельств, от которых он зависел, или имело место принуждение к признанию виновности. В практике правоохранительных органов еще практикуется получение от подозреваемых т.н. «чистосердечного признания», либо «явки с повинной». На основании этих, непредусмотренных уголовным процессом документов, которые затем помещаются следователем в уголовное дело, подозреваемый допрашивается об обстоятельствах совершенного преступления. Способы получения этих признаний самые различные: обман, запугивание, насилие.

1 См. Гуськова А.П. Личность обвиняемого в уголовном процессе (проблемы теории и практики). Дисс…д-ра. юр. наук. Оренбург. 1997. С. 133.

62

В ходе судебного разбирательства уголовного дела по обвинению группы
сотрудников уголовного розыска было установлено, что все т.н. «чистосердечные признания» и «явки с повинной» по многочисленным уголовным делам, по которым работали эти сотрудники, получены с применением физического насилия . И хотя данные документы никакой доказательной силы не имеют, поскольку т.н. «чистосердечное признание» не предусмотрено как ранее действовавшим так и новым уголовно-процессуальным законодательством, при этом подозреваемому не разъясняется ст. 51 Конституции Российской Федерации, а «явка с повинной» получена в нарушение требований уголовно-процессуального законодательства (глава 5 ранее действовавшего УПК РСФСР и глава 10 УПК РФ не предусматривает явку с повинной в качестве доказательства виновности обвиняемого), тем не менее, суды зачастую принимали их во внимание без достаточных на то оснований. Поэтому в процессе беседы с подзащитным необходимо в обязательном порядке выяснить, не были ли признательные показания получены под давлением, физическим либо
психическим, не имел ли место самооговор. Самыми распространенными причинами самооговора являются физическое насилие со стороны сотрудников правоохранительных органов, психологическое давление, куда, на наш взгляд, следует включить шантаж доказательствами, зачастую мнимыми, запугивание, или наоборот, обещание какой-либо помощи со стороны правоохранительных органов при рассмотрении уголовного дела в суде либо предоставления каких-либо
поблажек в местах лишения свободы. В соответствии с уголовно- процессуальным законодательством запрещается домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных
незаконных мер. Практика показывает, что на сегодняшний день это требование
закона не является доминирующим для органов предварительного следствия и дознания. В случае выявления в ходе

‘Например, см. уголовное дело № 03107 по обвинению гр. В. и др. в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 286 ч.З п.п. «а,б,», 292, 302 ч.2, 119 УК РФ, Архив Калининградского областного суда, 2000 г.

63

беседы с подзащитным, что имел место самооговор либо доказательства были добыты после применения насилия, необходимо очень серьезно отнестись к подготовке к процессу, продумать свою тактику действий, которые позволят убедить суд в том, что доказательства добыты с нарушениями закона. К сожалению, на практике доказывать действительно незаконные методы следствия приходится обвиняемому и его защитнику. Убедить суд в том, что на предварительном следствии применялись недозволенные методы практически невозможно, поскольку сложился стереотип, что таким образом подсудимый пытается избежать заслуженного наказания, а защита пробует поставить под сомнение имеющиеся доказательства по делу.

Определяя различные ситуации поведения подзащитного, кратко остановимся на наиболее типичных.

Если подзащитный на предварительном следствии вину не признавал, необходимо выяснить, какими доказательствами он собирается оперировать, отстаивая свою невиновность, после чего, вместе с ним необходимо провести проверку этих доказательств на предмет их соответствия требованиям закона. Возможно, после такой проверки часть доказательств, на которые рассчитывал обвиняемый может оказаться недопустимыми и встанет вопрос о поиске новых доказательств, которые соответствуют требованиям закона.

Обязательно нужно выяснить, какую позицию в суде займет подзащитный: будет ли он признавать вину полностью, частично, либо вообще не признавать, будет ли он придерживаться тех показаний, которые давал на следствии, либо будет их менять, будет ли он вообще давать показания и какие. Часть 2 ст. 273 УПК РФ также предусматривает опрос подсудимого председательствующим в суде о том, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным, желает ли он, либо его защитник высказать свое отношение к предъявленному обвинению. Ответ подсудимого заносится в протокол судебного заседания и с этого момента приобретает доказательственное значение. На наш взгляд, защитник обязан разъяснить подзащитному, каковы

64

будут последствия того или иного решения, но в любом случае решение должен принимать сам подзащитный. Для этого, вместе с ним следует проанализировать все показания, которые подзащитный давал в ходе предварительного следствия, имеющиеся в материалах уголовного дела. В различных вариантах они могут содержать:

а) последовательное признание вины во всех показаниях и полное раскаяние, а также активная помощь следствию, возмещение ущерба;

б) сначала признание вины, раскаяние, помощь следствию в изобличении других участников преступления, в последующем отрицание вины и отказ от данных ранее показаний;

в) сначала отрицание вины, а затем ее признание;

г) частичное признание вины;

д) отказ от дачи показаний.

В случае, если подзащитный полностью признал вину и раскаялся, защитник должен учитывать то, что искреннее осуждение своих действий, полное, глубокое, так называемое «чистосердечное раскаяние» встречается реже, чем кажется на первый взгляд. Чаще мы имеем дело с формальным признанием обстоятельств события, его юридической оценки и сожаления о неблагоприятных последствиях своих поступков .

Далее в процессе выработки совместной позиции по делу, защитник должен разъяснить подзащитному его права в судебном заседании, указав следующие варианты его поведения:

а) признать вину полностью и дать показания по существу предъявленного обвинения;

б) признать вину полностью, но отказаться давать показания по существу предъявленного обвинения;

ш

’ Ратинов А.Р. Социал ьно- психоло гически е аспекты юридич еской теории и практик и // Прикла дные аспекты социаль ной психоло гии. М., Наука. 1983. С. 230.

65

в) не признать вину по предъявленному обвинению и дать
показания, обосновывающие занятую позицию;

г) не признать вину и отказаться от дачи показаний;

д) признать вину частично и дать показания;

е) признать вину частично и отказаться от дачи показаний;

ж) вообще отказаться от дачи каких-либо показаний.

Для выбора оптимального варианта поведения, защитник должен совместно с подзащитным смоделировать возможные ситуации судебного заседания. При этом обязательно следует учитывать то, что судебная ситуация имеет динамический характер и по мере проведения в ходе судебного следствия тех или иных следственных действий возникает качественно новая ситуация, имеющая более полную информационную базу1.

В этом плане интересна позиция Г.А. Зорина, который предлагает учитывать специфику психологической защиты преступника. В нее предлагается включить следующее:

  1. Искаженное представление криминальной ситуации;

  2. Субъективная интерпретация обстоятельств, подлежащих
    последующему установлению и доказыванию следственными органами;

  3. Виктимологизация ситуации;
  4. Формирование аргументированного правового нигилизма;
  5. Жонглирование ролевыми функциями;
  6. Отказ от рациональных оценок содеянного или
    подготовленного преступления2.

Полагаем, что при выработке позиции по делу нужно иметь в виду и по возможности отработать вышеперечисленные факторы. При этом, в случае применения подзащитным каких-либо компонентов психологической защиты,

1 Волчецкая Т.С. Криминалистическая ситуалогия. Дисс… д-ра. юр. наук. М. 1997. С. 262.; также: Современные проблемы моделирования в криминалистике и следственной практике. Калининград, ун-т. Калининград, 1997. С. 41-42.

2 Об этом подробнее см. Зорин Г.А. Теоретические основы криминалистики. Минск.; Амалфея, 2000. С. 328-332.

66

необходимо выслушать аргументацию подзащитного, вместе с ним проанализировать все предъявленные аргументы, найти противоречия и предъявить их для последующего обсуждения. Как нам представляется, применение психологической защиты в определенных жизненных ситуациях является нормальным явлением и свидетельствует о том, что таким образом человек пытается восстановить внутренний комфорт, защититься от внешнего воздействия.

Моделируя возможные ситуации поведения подзащитного в ходе судебного разбирательства, необходимо ему разъяснить, что существенное изменение позиции, занятой в ходе судебного заседания по отношению к той, которой он придерживался в ходе предварительного следствия, а также в случае отказа от дачи показаний, повлечет за собой оглашение показаний, данных ранее, и, естественно, возникнет вопрос, чем вызвано изменение показаний. Поэтому, если подзащитный намерен в судебном заседании менять показания, ему необходимо помочь аргументировано обосновать занятую позицию.

Для этого, на наш взгляд, необходимо выяснить следующее: нередко подсудимый с целью поставить под сомнение уличающие его доказательства делает ложное заявление о причастности к преступлению заведомо невиновного лица. Если подзащитный намерен занять именно такую позицию, то ему должно быть разъяснено, что данная попытка обелить себя перед судом скорее всего успеха иметь не будет, но, в то же время, подсудимым будут нарушены права и свободы других лиц, гарантированных Конституцией РФ. Конституция РФ допускает не любые способы защиты, а только те, которые не запрещены законом. Право на защиту не является абсолютным и его осуществление не должно нарушать права и свободы других граждан. Хочется отметить, что аналогичной позиции придерживается и Европейский суд по правам человека.

Так, в частности, по делу Брандстетер против Австрии (1991) суд, применяя нормы Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод постановил, что «пункт Зс статьи 6 не предусматривает неограниченного

67

права использовать любые аргументы защиты» и признал в числе таких недопустимых аргументов клеветнические заявления. Суд отметил следующее: «Было бы преувеличением полагать, что исходной посылкой права лиц, обвиняемых в совершении уголовного преступления, защищать себя является идея о том, что они не должны подвергаться преследованию, когда осуществляя это право, они умышленно вызывают ложные подозрения в подлежащем наказанию поведении свидетеля или любого другого лица, вовлеченного в уголовное судебное производство…» Следует отметить, что в соответствии с Федеральным законом «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» от 20 февраля 1998 г. Российская Федерация признает обязательную юрисдикцию Европейского суда по вопросам толкования и применения указанной Конвенции и Протоколов к ней. Из этого следует, что решения этого Суда в отношении других государств могут применяться в качестве критерия для решения правовых вопросов в Российской Федерации.

Вырабатывая совместную с подсудимым позицию защиты в том случае, если подзащитный обвиняется в совершении преступления небольшой или средней тяжести, на следствии занимал позицию полного признания виновности, представляется правильным, если защитник разъяснит подзащитному, что он вправе заявить ходатайство о своем желании воспользоваться особым порядком судебного разбирательства. УПК РФ предусмотрел особый порядок судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением -так называемая «сделка о признании вины». На наш взгляд, «сделки о признании вины» позволят в определенной мере упростить систему судопроизводства, значительно сократят время рассмотрения уголовных дел о преступлениях небольшой и средней тяжести, снимут часть нагрузки не только с суда, но и с государственного обвинителя. При наличии оснований для заключения «сделки

‘Д. Гомьен., Д. Харис, Л. Зваак. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М.; МНИМП, 1998, С. 251-252.

68

о признании вины» в данной сделке участвуют только государственный или

частный обвинитель и защитник вместе с подсудимым.
Законодатель

предусмотрел, что особый порядок судебного разбирательства может
быть

применен не только при согласии государственного обвинителя, но и при

обязательном согласии потерпевшего. Тем самым сделан еще один шаг в

сторону защиты прав потерпевших. Судья в сделке не принимает участия, он

лишь выясняет, что все необходимые условия выполнены, имеется согласие

государственного обвинителя и потерпевшего о применении особого порядка

судебного разбирательства, обвиняемый осознает характер и
последствия

заявленного им ходатайства о применении особого порядка принятия судебного

решения и что ходатайство им было заявлено добровольно без какого-либо

давления после обязательной консультации с защитником, который должен

разъяснить все последствия применения «сделки о признании вины». Если же

защитник не приглашен самим подсудимым или его
законными

представителями, то суд сам должен обеспечить участие защитника в деле. При

этом суд в обязательном порядке должен убедиться, что
доказательства,

собранные по уголовному делу соответствуют всем требованиям относимости и

допустимости и доказывают виновность подсудимого. И только
после

выполнения всех этих требований закона, суд постановляет приговор
без

проведения судебного разбирательства. При этом полагаем, что необходимо

снять установленные законом ограничения по применению «сделки о признании

вины». Право на применение особого порядка судебного
разбирательство

необходимо применять и к лицам, обвиняемым в совершении тяжких и особо

тяжких преступлений. Ограничение на «сделку о признании вины» может быть

применено к лицам, ранее судимым за совершение умышленных особо тяжких

преступлений и имеющих непогашенную судимость.

Сделка о признании вины в уголовном процессе США часто имеет место на стадии предварительного слушания уголовного дела. Подобного рода сделки регламентированы и в уголовном процессе других стран, в частности, Англии и

69

Израиля. Между тем, эффективность уголовного судопроизводства США, наряду с некоторыми другими институтами, в значительной мере обеспечивается признанием обвиняемым вины. «Мало кому известно, что в настоящее время 90% уголовных дел в США не проходят через процедуру судебных разбирательств. В одних случаях, признание виновности ведет к упрощенному производству в суде, а в других, когда органы предварительного расследования без признания вины не в состоянии обеспечить сбор доказательств, изобличающих обвиняемого, заключается так называемая «сделка о признании вины». Данный институт является органической частью американского уголовного процесса и применяется на практике уже более 150 лет»1.

Однако «сделка о признании вины» имеет и своих противников. Например, Т.З. Зинатуллин указывает следующее: «Признать себя виновным в наших условиях это равносильно вынесению себе самому обвинительного приговора. Такой подход к вопросу о признании подсудимым своей вины в инкриминируемом преступлении породил глубоко порочную идею установления в таких случаях сокращенного порядка судебного следствия. Такая идея не только не согласуется с принципом «всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ст. 20 УПК РСФСР), нормативным предписанием о том, что «признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу» (ст. 77 УПК РСФСР), но является уже страшной, ибо сама эта идея служит только и только обвинительной тенденции»2. Полагаем, что данное высказывание является ошибочным. Мировой опыт по применению упрощенного порядка производства, а также небольшой опыт судов Российской Федерации по применению особого порядка судебного разбирательства, опровергает данное высказывание. При этом

’ Махов В., Пешков А. Сделка о признании вины // Российская юстиция. 1998. № 7. С. 17. 2 См. Зинатуллин Т.З. Этические основы уголовно-процессуальной деятельности адвоката-защитника. Дисс… канд. юр. наук. Ижевск. 1999. С. 86-87.

70

применение «сделки о признании вины» в определенной мере снижает нагрузку не только с суда, но и с государственного обвинения.

Более убедительно прозвучало мнение И.Л. Петрухина. По его мнению, «российскому менталитету чуждо само понятие «сделка о признании». В российском уголовном правосудии сделка - явление аморальное, порочное, бесчестное; это торг, компрометирующий власть, свидетельствующий о ее бессилии, неспособности раскрывать преступления… Переговоры о сделках унизят следователя» . Представляется, что данное высказывание носит несколько преувеличенный характер. Свидетельство бессилия власти мы можем наблюдать не на примере особого порядка судебного разбирательства, поскольку сделки о признании вины не будут применяться к лицам, обвиняемым в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а в том, что власть зачастую не в состоянии доказать виновность лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений. От ответственности уходят организаторы и руководители преступных сообществ . И.Л. Петрухин также указывает: «Как может судья обещать изменить квалификацию деяния и смягчить наказание, если народные заседатели об этом ничего не знают и в ходе заседания могут против этого возражать? А ведь приговор принимается большинством голосов» . Закон не представляет судье право при особом порядке судебного разбирательства что-либо обещать подсудимому, тем более обещать изменить квалификацию. При этом, как показывает практика, в большинстве случаев роль народных заседателей в постановлении приговора незначительна. Проведенный анализ рассмотренных судами 242 уголовных дел, практически не выявил в них ни одного особого мнения народного заседателя, изложенного в письменном виде. Кроме того, следует иметь в виду то, что новым УПК РФ институт народных заседателей не
предусмотрен и в соответствии с ч. 2 ст. 1

1 Петрухин И. Л. Сделки о признании вины чужды российскому менталитету // Российская юстиция. 2001. № 5. С. 35.

2 Об этом: см. В. Лунеев. Организованная преступностьв России: осознание, истоки, тенденции // Государство и право. 1996. № 4. С. 98.

3 Петрухин И.Л. Там же.

71

Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О введении в действие УПК РФ» он упраздняется с 1 января 2004 года1.

Указывая, что в случае применения в судах сделок о признании вины исказится статистика, силовые ведомства станут рапортовать о снижении преступности при фактическом ее росте, И.Л. Петрухин, к сожалению, не вполне учел то обстоятельство, что статистика раскрытия преступлений, представляемая правоохранительными органами и так искажена и в значительной мере расходится с данными, которые представляются судами. Не является секретом, что органы предварительного расследования иногда сознательно «завышают» предъявляемое обвинение, поскольку именно статистические данные о раскрываемости преступлений до сих пор являются самым главным показателем работы правоохранительных органов. В СССР и России, к сожалению, никогда не было надежных показателей о состоянии преступности и борьбе с ней. Нынешнее положение дел в этой сфере еще более ухудшилось .

В случае, если подзащитный принял решение отказаться от дачи показаний в судебном заседании (что является его правом, а не обязанностью), защитник должен разъяснить ему, что в соответствии со ст. 276 УПК РФ его показания будут оглашены судом. Но перед этим суд обязан разъяснить ему, что, отказываясь от дачи показаний, он лишает себя важного средства защиты. При этом, в соответствии с ч. 2 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре», где указано: «При отказе от дачи показаний потерпевшего, свидетеля.., а равно при отказе от дачи показаний самого подсудимого, суд вправе сослаться в приговоре на показания, данные этими лицами ранее, лишь в том случае, если при производстве дознания, предварительного следствия им были разъяснены положения ст. 51 Конституции

См. Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О введении в действие УПК РФ» в редакции Ф3 от 29.0502 № 58-ФЗ; от 24.07.02 №98-ФЗ; от 24.07.02 № 103-ФЗ; от 25.07.02 № 112- ФЗ; от 31.10.02 № 133-ФЗ.

2 Лунеев В.В. Контроль над преступностью: надежны ли показатели? // Государство и право. 1995. №7. С. 89.

72

Российской Федерации»1. Необходимость оглашения показаний подсудимого, если он отказался давать показания в судебном заседании, вытекает из принципа непосредственности: в обоснование приговора могут быть положены лишь те показания, которые были оглашены в судебном заседании. При этом предполагается, что все показания, которые оглашены судом, являются допустимым доказательством, за исключением тех, при получении которых не разъяснялась ст. 51 Конституции Российской Федерации.

На наш взгляд, данная позиция Верховного Суда Российской Федерации не вполне последовательна, поскольку неразъяснение лицу прав, предусмотренных ст. 51 Конституции Российской Федерации далеко не единственное нарушение, допускаемое при производстве предварительного следствия и дознания и уже практически не встречающееся в практике. Хочется отметить, что законодатель в данном вопросе проявил свое видение ситуации, указав в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами. При этом не играет никакой роли то обстоятельство, что подозреваемому либо обвиняемому было разъяснено требование ст. 51 Конституции РФ.

В ходе беседы с подзащитным следует обязательно выяснить, получил ли он копию обвинительного заключения, какие есть по этому документу замечания, возражения, достаточен ли список свидетелей, подлежащих вызову в суд, хорошо ли он изучил материалы уголовного дела. В случае необходимости можно ходатайствовать перед судом о предоставлении времени для дополнительного ознакомления подзащитного с материалами уголовного дела.

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г.

73

Затем защитник должен разъяснить своему подзащитному процедуру судебного разбирательства, состав его участников, их процессуальный статус, какие действия намечены защитой, какие ходатайства будут заявлены и с какой целью. Необходимо выяснить возможность предоставления суду новых доказательств, которые подтверждают занятую подсудимым позицию о его невиновности либо выявляют новые, не установленные предварительным следствием доказательства, смягчающие ответственность подсудимого. При этом необходимо иметь в виду то обстоятельство, что УПК РФ прямо указывает, что ходатайство защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению только в том случае, если оно заявлялась на стадии предварительного расследования, но было отклонено дознавателем, следователем, прокурором, а также в том случае, если о наличии такого свидетеля становится известным после окончания предварительного расследования. Тем самым законодатель поставил заслон на пути применения стороной защиты тактического приема, когда на стадии предварительного расследования следователю не представлялось никакой информации, но вся информация предоставлялась суду в ходе судебного следствия. Применение данного тактического приема позволяло изменять судебную ситуацию в более благоприятную сторону для адвоката и его подзащитного поскольку, как правило, государственный обвинитель не был готов к такому развитию судебной ситуации.

Ходатайство об истребовании дополнительных доказательств подлежит удовлетворению, если указанные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела.

Все это следует готовить заранее, а непосредственно перед судебным заседанием обязательно еще раз вместе с подзащитным выверить позицию и линию защиты. Возможно, что от чего-то подготовленного ранее, придется отказаться, что-то пересмотреть, но при этом все изменения должны преследовать только одну цель - улучшить положение подзащитного.

74

В ракурсе данного исследования необходимо затронуть институт адвокатской тайны. На наш взгляд, конфиденциальность должна сопутствовать на протяжении всей деятельности защитника, поскольку в силу специфики его деятельности ему доверяются многие личные тайны. В «Генеральных принципах этики адвокатов Международной ассоциации юристов» отмечено, что «адвокаты должны всегда соблюдать конфиденциальность в отношении бывших и настоящих клиентов за исключениями, предусмотренными законодательством»’.

Часть 2 ст. 53 УПК РФ запрещает требовать у адвоката сведения, ставшие ему известными при оказании юридической помощи. Между тем положение адвоката не столь просто, как следует из предписания закона. Пока секреты клиента касаются отношений, регулируемых Гражданским, Жилищным или Семейным кодексами, требования адвокатской тайны никаких сомнений не вызывают. Однако доверенные адвокату сведения могут быть связаны с совершенным тяжким преступлением или угрозой посягательства на жизнь, здоровье, безопасность, имущество отдельных лиц или множества людей, на безопасность государства, общества и тогда сохранение тайны полученных сведений вступает в противоречие с моральным долгом гражданина. Можно достаточно уверенно считать, что о совершенном его клиентом преступлении адвокат обязан умолчать . Полагаем, что С. Ария абсолютно в этом прав, поскольку сообщение о совершенном преступлении преследует определенную цель — кару за совершенный проступок, что полностью противоречит принципам и природе адвокатуры как института. Но может возникнуть и другой аспект этой проблемы, описанный известным адвокатом Я.С. Киселевым: подзащитный отрицает обвинение и сообщает защитнику о реабилитирующем обстоятельстве, но оглашать его отказывается. Вправе ли защитник в судебном заседании раскрыть то, что ему было доверено его подзащитным как тайна ? Если

’ Генеральные принципы этики адвокатов Международной ассоциации юристов.//Российская юстиция. 1996. № 2. С. 51.

2 Ария С. Об адвокатской тайне.//Российская юстиция. 1997. № 2. С. 37.

3 Киселев Я. С. Доверие //Лит. Газета. 1970. 21 января.

75

защитник умолчит о ставших известными ему обстоятельствах, то приговор будет обвинительный, если нарушит молчание и обнародует ставший ему известным факт - подзащитный, возможно, будет спасен. В данной ситуации адвокат вопреки возражениям подзащитного обнародовал данный факт и ходатайствовал о вызове в суд и допросе свидетельницы. В этой ситуации подзащитный мог быть приговорен к высшей мере наказания, но был спасен.

Статья 8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» говорит: «Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием»1.

Адвокатская тайна взята под защиту закона в результате сравнительного анализа 2-х социальных ценностей: что лучше - раскрыть большее количество преступлений, благодаря допросам защитника об обстоятельствах, доверенных ему его подзащитным или оставить некоторые преступления нераскрытыми, но сохранить отношения доверия между адвокатом и его клиентом. Законодатель остановил свой выбор на втором решении2. Принцип адвокатской тайны установлен не только в интересах охраны личной жизни. Его необходимость обусловлена и заинтересованностью, в первую очередь, общества, поскольку отсутствие данного института свойственно государствам с антидемократическим режимом (Германия - в период фашизма, Советский Союз - в период военного коммунизма и культа личности и т.д.). При этом следует иметь в виду то, что престиж правосудия определяется и средствами, которые закон допускает в судопроизводстве.

1 Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета. 5 июня 2002 г.

2 Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М.; Институт государства и права Российской Академии наук, 1998. С. 148-149.

76

Глава 2. Реализация тактических приемов защиты в судебном разбирательстве.

2.1. Ситуационный подход в деятельности защитника и его влияние на тактику профессиональной защиты на стадии судебного разбирательства.

Как показывает практика, существует множество различных судебных ситуаций, существенно влияющих на тактику профессиональной защиты. Например, судебное разбирательство с участием присяжных заседателей значительно отличается от судебного разбирательства у мирового судьи, рассматривающего уголовное дело. Принимая во внимание ограниченный объем работы, в настоящем исследовании мы рассмотрим тактическую деятельность защитника в федеральном суде, рассматривающего уголовные дела в первой инстанции. Как правило, это районные и городские суды, на которых лежит основная нагрузка по рассмотрению уголовных дел, а также суды субъекта Российской Федерации, рассматривающие уголовные дела по первой инстанции.

В соответствии с теорией принятия решения выбор цели позволяет определить приемы и средства решения тактических задач. Представляется, что прежде чем принять решение о выборе того или иного тактического приема, защитник должен оценить всю собранную по делу информацию с точки зрения ее достоверности и достаточности, причем, в нашем случае речь идет о выборе защитником конкретного тактического приема, определяемого не только объективно сложившейся ситуацией, но и личностными и профессиональными качествами лица. Рассмотрение уголовного дела в судебном заседании осуществляется в конкретных условиях времени, места, взаимосвязях с другими участниками процесса. Данная система взаимодействия образует конкретную в каждом случае
обстановку, в которой действует защитник вместе с

77

Подзащитным, а также другие участники процесса - суд, государственный обвинитель, потерпевший и т.д. В этой, конкретной обстановке протекает конкретный акт судебного разбирательства. Это обуславливает ситуационный характер действий защитника в судебном разбирательстве.

Справедливо замечено, что «ситуационный подход все более прочно завоевывает свои позиции в самых различных областях юридической науки и практической деятельности, поскольку он позволяет установить связь между различными разделами и учениями науки, с одной стороны, и между рекомендациями науки и практической деятельностью с другой»’. До настоящего времени необходимость оценки ситуации при принятии решения разрабатывались в криминалистике, в основном, к действиям следователя. В то же время необходимо подчеркнуть, что особенности исследования доказательств в судебном заседании по сравнению с предварительным следствием настолько специфичны, что прямо применять в судебном следствии тактические приемы и рекомендации, разработанные для предварительного следствия, в основном, невозможно. Например, на этапе предварительного следствия, при дефиците у защитника исходной информации о том, какими доказательствами располагает следствие, построению мысленной модели способствуют типичные версии, в которых недостаток информации восполняется данными практики, личным профессиональным и житейским опытом защитника. В судебном заседании защитник выстраивает мысленную модель судебного разбирательства с учетом своей полной осведомленности обо всех материалах уголовного дела и выработанной совместно с подзащитным позиции защиты. При этом, как нам представляется, защитник должен выстроить мысленную модель позиции, занятой государственным обвинителем и уже на основе анализа выстроенной модели принимать то или иное тактическое решение. В психологии это называют методом целевой имитации - «вхождение» в образ другого человека,

1 См. Т.С. Волчецкая. Криминалистическая ситуалогия. М. 1997. С. 5.

78

группы людей (при его использовании следует поставить себя на место другого человека и попытаться посмотреть на ситуацию его глазами). Таким образом, защитник работает как минимум с тремя моделями - моделью собственной позиции по делу, моделью позиции государственного обвинителя, а также с информационной моделью самого преступления.

В ходе нашего исследования в центре внимания находится защитник и его деятельность в судебном разбирательстве, направленная на исследование, проверку, критическое осмысление, а в необходимых случаях опровержение полученных предварительным следствием доказательств либо поиском доказательств, смягчающих ответственность подсудимого. В судебном следствии полностью отсутствует элемент внезапности, неожиданности, неприменимы тактические приемы, основанные на т.н. «маневрировании информацией», и т.п. В отличие от серьезно ограниченной гласности предварительного следствия, судебное разбирательство происходит открыто, публично. Доказательства судом исследуются непосредственно. Представляется, что в судебной ситуации действуют три группы участников:

1 - группа обвинения, куда входят государственный обвинитель, частный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, свидетели обвинения; 2 3 - группа защиты, куда входят защитник и подсудимый, гражданский ответчик, а также свидетели защиты; 4 5 - независимая группа, в которую входят эксперт, специалист, переводчик. 6 В данные группы не входит суд, который является субъектом судебной ситуации, он стоит над спором сторон и принимает окончательное решение, оформленное в виде приговора, как обвинительного, так и оправдательного.

Как нам представляется и подтверждается анализом судебной практики, на основе изученных в процессе работы над настоящим исследованием 242 уголовных дел, рассмотренных судами первой инстанции Калининградской области, ситуационный подход является
наиболее

79

перспективным при изучении судебной деятельности . Многообразие судебных ситуаций и приемов их исследования позволяют сделать вывод о нескольких критериях классификации судебных ситуаций. Поскольку криминалистика возникла как наука о методах раскрытия и расследования преступлений, то изначально сферой применения ее рекомендаций была исключительно область предварительного расследования. Однако дальнейшее развитие криминалистической науки и судебной практики показало, что ее рекомендации с успехом могут применяться и в процессе судебного следствия2. Ю.В. Кореневский отметил, что «Криминалистика со времен ее основателя - Г. Гросса развивалась как наука для предварительного следствия. Но уже давно назрел вопрос о применении разрабатываемых ею рекомендаций, приемов и средств для исследования доказательств в судебном разбирательстве»3. Р.С. Белкин среди современных тенденций развития этой науки называет «разработку тактики судебного следствия, поскольку рекомендации криминалистики могут быть с успехом использованы судом для исследования и оценки имеющихся и собирания новых доказательств»4.

Одним из первых судебное следствие с позиций ситуационного подхода исследовал В.К. Гавло, который предложил первое определение судебной ситуации: «Под судебной ситуацией следует понимать складывающуюся в ходе судебного следствия обстановку, характеризующуюся наличием у суда установленных на предварительном следствии и в суде доказательств события преступления и лица, его совершившего, условиями и обстоятельствами, в которых эти доказательства исследуются и добываются новые, характеризующие состояние и перспективу судебного следствия в целях установления истины по делу»5. Анализируя влияние ситуационного подхода на

’ Об этом также: см. Волчецкая Т.С. Криминалистическая ситуалогия. С. 113 - 114.

2 Волчецкая Т.С. Указ. соч. С. 111.

3 Кореневский Ю.В. Криминалистика для судебного следствия. С. 5.

4 Криминалистика. Учебник для ВУЗов. / Под ред. Р.С. Белкина. М., 1999. С. 76.

5 Гавло В.К. Теоретические проблемы и практика применения методики расследования отдельных видов преступлений. Томск. 1985. С. 69.

80

тактику деятельности защитника в ходе судебного следствия, мы можем сделать вывод, что ситуационный подход способствует более успешному решению поставленной перед защитой задачи, а в общем плане может способствовать дальнейшему развитию криминалистической тактики. Более того, нам следует отметить эффективность применения в деятельности защитника метода ситуационного моделирования, смысл которого заключается в построении моделей различных судебных ситуаций, их анализе, а также проведении с ними различных мысленных экспериментов; прогнозировании направления возможного развития судебной ситуации, «проигрывании» на ней предполагаемых решений по ее управлению с целью выбора оптимального варианта решения1.

На наш взгляд, судебная ситуация - это способная к изменениям система, отображающая совокупность реально существующих условий и обстоятельств, возникающих в ходе судебного разбирательства в результате деятельности его участников, на основании которых ими принимается решение о выборе конкретного тактического приема, с целью получения необходимого результата.

Можно выделить следующие этапы построения судебной ситуации:

  1. Изучение защитником имеющейся информации и ее полный анализ.
  2. Построение возможной модели судебной ситуации и ее анализ. Защитник должен в обязательном порядке определить «пробелы», то есть не заполненные информацией структуры элементов судебной ситуации, и их заполнение посредством получения дополнительной информации. При этом необходимо вести учет объективных и субъективных факторов, способных в какой-либо мере повлиять на динамику судебной ситуации.
  3. 1 Об этом также: см. Волчецкая T.C. Ситуационное моделирование в расследовании преступлений // Автореф. дисс.канд. юр. наук. М. 1991. С. 16.

81

  1. Эксперименты с построенными моделями судебной ситуации, проигрывание возможных решений на модели, оценка полученных результатов и выбор оптимального решения (см. приложение № 1).

Мы полагаем, что на формирование судебной ситуации оказывают влияние следующие внутренние и внешние факторы:

объем информации, собранной предварительным следствием;

объем информации, собранной защитником;

психологические и иные индивидуальные особенности лиц, принимающих участие в построении конкретной модели судебной ситуации;

взаимоотношения лиц, с действиями и интересами которых связано применение тактического приема и построение конкретной модели судебной ситуации (для нашего случая - это суд, государственный обвинитель, потерпевший, свидетель, эксперт).

В ходе судебного следствия участники судебного заседания воспринимают и отражают в сознании значительно большую по объему информацию по сравнению с той, которая фиксируется секретарем в протоколе судебного заседания. В данном случае реальность отображается на двух уровнях: на процессуальном, в виде протокола и на уровне сознания участников процесса, в виде мысленной информационной модели. При моделировании судебной ситуации следует учитывать ее динамический характер. При этом, как правило, динамический характер судебной ситуации придает деятельность защитника. Государственный обвинитель располагает собранными на предварительном следствии доказательствами, которые подтверждают виновность подсудимого. Защитник же, представляет суду доказательства, опровергающие обвинение или смягчающие виновность подсудимого. Тем самым он изменяет ситуацию, формируя качественно иную судебную ситуацию. Р.С. Белкин, описывая следственную ситуацию, выделил в ней компоненты информационного, процессуально-тактического, психологического,

82

материального и организационно-технического характера . Судебной ситуации, на наш взгляд, также присущи данные компоненты, но в своем, специфичном виде.

  • Информационный компонент судебной ситуации отражает, какая информация и в каком объеме имеется в начале судебного разбирательства, в какой степени и каким образом будет происходить исследование имеющихся и получение новых доказательств в ходе судебного разбирательства.
  • Процессуально-тактический компонент характеризует состояние производства в ходе судебного следствия: какие действия уже проведены, какие необходимо провести, какие тактические приемы были применены защитником и государственным обвинителем, степень эффективности их использования.
  • Психологический компонент судебной ситуации объединяет в себе личностные характеристики участников процесса, их психологические особенности, моральные и иные качества, особенности взаимоотношений участников процесса между собой, их отношение к рассматриваемому в суде уголовному делу.
  • Материальный и организационно-технический компонент возникает при появлении новых задач, требующих своего решения, например, проведение различных следственных действий в ходе судебного следствия - осмотр местности и помещений, при проведении следственного эксперимента, предъявления для опознания, освидетельствования (см. приложение № 2).

На наш взгляд, с точки зрения защиты представляют интерес следующие виды судебной ситуации:

  • проблемная ситуация;
  • конфликтная ситуация;
  • ситуация тактического риска.
  • Характер судебной деятельности диктует неприемлемость при принятии
    тактических решений метода проб и ошибок, метода перебора

1 См. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. От теории к практике. М.; 1988. С. 94.

83

вариантов. Как мы полагаем, данные методы могут быть использованы в иных типах тактических решений, но не в судебном тактическом решении.

Логически ситуационное моделирование представляет собой один из способов решения продуктивных мыслительных задач, ведущих к получению нового знания . В самых общих чертах логика моделирования может быть представлена таким образом:

а) постановка проблемы, определение задач моделирования;

б) создание адекватной оригиналу модели с необходимой для исследования степенью формализации;

в) исследование модели, проведение экспериментов;

г) получение нового знания.

Все тактические решения защитника следует отнести к разряду сложных, которые, как и тактическое решение следователя при расследовании уголовного дела, государственного обвинителя при поддержании обвинения, включают обязательное решение целого ряда тактических задач:

а) задачи на получение и использование новой информации;

б) задачи на преодоление психологического барьера (эмоциональных препятствий, традиций, шаблонов и т.д.);

в) задачи, решаемые путем имитации мыслей и действий участников судебного разбирательства (суда, государственного обвинителя, свидетеля, эксперта, потерпевшего, подсудимого).

Все подобные задачи относятся к числу творческих. Они, по нашему мнению, могут быть решены на основе опыта защитника, а могут носить и чисто поисковый характер, где защитник применяет по ходу разбирательства из арсенала известные ему тактические приемы.

Перспективная модель, которую выстраивает в своем сознании защитник не может носить жесткого характера по той причине, что в деталях

1 Волчецкая Т.С. Ситуационный подход в практической и исследовательской криминалистической деятельности. Калининград. 1999. С.23.

84

предусмотреть ситуацию невозможно, у нее слишком много составляющих, которые сами по себе являются системами динамичными (поведение подзащитного, свидетеля, потерпевшего, государственного обвинителя, суда, эксперта). К тому же, прогностическая модель тактического решения должна содержать и оценку вероятности определенных действий и самого защитника, и других участников судебного разбирательства.

Нам представляется, что к тактическому решению защитника могут предъявляться следующие требования: законность, этичность, своевременность, обоснованность, допустимость.

Требование законности и этичности означает, что тактические решения защитника должны базироваться только на основе действующего законодательства и соответствовать нормам и принципам морали.

Своевременность тактического решения защитника заключается в том, что оно принимается и реализуется именно в тот момент, когда это диктуется обстоятельствами развивающейся судебной ситуации, когда принятие и реализация тактического решения защитника обеспечивает дальнейшее развитие процесса доказывания в рамках занятой по делу позиции.

Несвоевременное принятие тактического решения защитником и его реализация могут привести и, как свидетельствует судебная практика, приводят к отрицательным результатам.

Не всякое тактическое решение предполагает обязательно активные действия. Реализация решения может выразиться и в воздержании от действий, когда именно невмешательство в судебную ситуацию приводит к ее развитию в благоприятном для защиты направлении.

По мнению Р.С. Белкина, обоснованность тактического решения представляет собой сложное комплексное понятие, состоящее из следующих факторов: фактологическая обоснованность, научная обоснованность, нормативная обоснованность, обоснованность решения
интересами

85

взаимодействия1. В условиях судебной ситуации мы видим
факторы обоснованности тактического решения в следующем виде:

Первый фактор - фактологическая обоснованность, то есть соответствие решения фактическому положению дел, сложившейся судебно- следственной ситуации, информации об этой ситуации.

Второй фактор - научная обоснованность решения, соответствие его данным криминалистической тактики, психологии и других областей знания, на которых оно должно базироваться. В научной обоснованности сочетаются как данные науки, так и профессиональный опыт и интуиция защитника, его умение выстраивать вероятностные мысленные информационные модели.

Третий фактор - нормативная обоснованность решения, когда оно направлено на реализацию прямого требования закона и осуществляется во исполнение его нормы.

Четвертый фактор выражается в обосновании решения интересов взаимодействия с другими защитниками и согласованности действий, в том числе, и общественными, а также свидетелями защиты.

Допустимость выражается в том, что тактическое решение не может основываться на доказательствах, полученных с нарушением закона либо на данных, которые получены в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами, а также, если собирание или закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом.

Стадию принятия решения о проведении следственного действия можно рассматривать как анализ следственной ситуации познавательного типа (проблемной), состоящей в уяснении защитником основных задач поиска.

Принятие тактического решения защитником в судебном заседании, где ему противостоит государственный обвинитель и потерпевший - происходит всегда в типично конфликтной ситуации, в которой стороны не только стремятся к противоположным целям, но и при составлении своих планов стараются

’ Об этом также: Белкин Р.С. Указ. соч. С. 181-182.

86

учитывать действия противостоящей стороны, взаимно создавая трудности и помехи, чтобы обеспечить наиболее выгодную позицию для себя и расшатать позицию противоположной стороны.

Внешняя сторона конфликта может характеризоваться как строгое соперничество двух групп - группы обвинения с одной стороны и группы защиты с другой, противодействие друг другу. Правовой формой конфликта в данной ситуации является принцип состязательности судебного разбирательства. С внутренней стороны это: определенная взаимосвязь субъектов судебной ситуации (защиты и государственного обвинения) в процессе судебного разбирательства принимающих, обобщающих и использующих в форме противодействия информацию о тактических планах друг друга1. Г.А. Зорин называет это ситуацией противодействия и приводит систему правил противодействия2. Несмотря на то, что эти правила адресованы следователю, некоторые из них можно рекомендовать к использованию и защитнику в судебном разбирательстве:

  1. Настойчивость и активность в достижении цели.

  2. Создание трудностей для противника (в виде представления новых доказательств, новых свидетелей, опровергающих предъявленное обвинение).
  3. Осложнение обстановки, среды противодействия (данная рекомендация относится к достаточно опытным защитникам, умеющим контролировать процесс судебного разбирательства и имеющими проработанный план в случае необходимости возврата на исходные позиции).
  4. В криминалистике достаточно полно разработана проблема принятия тактического решения, в том числе, в условиях конфликтной ситуации . Как нам

1 Об этом также: Ратинов А.Р. Теория рефлексивных игр в приложении к следственной практике // Правовая кибернетика. M. 1970. С. 186.

2 Зорин Г.А. Теоретические основы криминалистики. С. 124.

3 Белкин Р.С. Курс криминалистики. Том 3. С. 198-199.

87

представляется, в условиях судебного следствия такое решение
проходит несколько этапов:

На 1-м этапе - собирание информации о судебной ситуации, среди которой особенно выделяется информация о личности процессуального противника (государственный обвинитель - стаж работы и наличие профессионального опыта, эксперт - стаж работы по специальности, свидетель, потерпевший - эмоциональный настрой, индивидуально-психологические особенности, способность правильно воспринимать события и адекватно воспринятому воспроизводить увиденное и услышанное).

На 2-м этапе осуществляется выбор цели тактического решения и выделяется информация, подлежащая передаче процессуальному противнику с помощью тактического воздействия.

И, наконец, на 3-м этапе следует принятие решения и определение средств и способов передачи информации противодействующему лицу.

Если прогнозируется негативное изменение судебной ситуации на этапе судебного следствия, тактическое решение должно предусматривать формирование препятствий для подобного изменения ситуации.

Несколько иным должно быть тактическое решение при благоприятном прогнозе ситуации. Если изменение относится к субъективным факторам, влияющим на ситуацию (например, на основе полученной информации прогнозируется, что линия поведения потерпевшего, свидетелей изменится в благоприятную для защиты сторону), тактическое решение защитника должно быть направлено на формирование обстоятельств, стимулирующих подобное поведение потерпевшего, свидетелей.

Принятое защитником тактическое решение о невмешательстве в развитие ситуации, на наш взгляд, не должно заключаться в пассивном ожидании. Такое решение должно содержать в себе меры по контролю за развитием
ситуации путем информационного слежения за ней и меры

88

соответствующего воздействия на ситуацию, если она вопреки прогнозу станет изменяться в неблагоприятную сторону.

Проблемам конфликтов и конфликтной следственной ситуации, их предупреждению и разрешению, на монографическом уровне уделил О.Я. Баев, рассматривающий конфликты в деятельности следователя как форму «проявления и разрешения межличностных и внутриличностных диалектических противоречий, которые возникают у следователя в процессе выполнения им функциональных обязанностей…» Однако до настоящего времени проблема конфликтов и конфликтной судебной ситуации пока еще не получила своего развития. Представляется, что важной особенностью конфликтных ситуаций в судебном разбирательстве является тактическое противодействие защитника и подсудимого государственному обвинителю, занимающего обвинительную позицию. Отсутствие в судебном разбирательстве конфликта между защитником и подсудимым с одной стороны и государственным обвинением с другой, как показывает практика, явление крайне редкое, поскольку основная масса подсудимых считают себя невиновными либо виновными в меньших размерах. На основе проведенного анализа судебной практики мы можем утверждать, что любой конфликтной судебной ситуации присущи следующие обязательные признаки:

столкновение противоположных целей и интересов (задача государственного обвинения - доказать вину подсудимого, задача защитника и подсудимого - доказать невиновность либо меньшую вину по сравнению с предъявленным обвинением);

противостояние (подсудимый не признает вину);

противоборство (представление доказательств, опровергающих предъявленное обвинение и критика доказательств обвинения).

1 Баев О.Я. Конфликты в деятельности следователя (вопросы теории). Воронеж. 1981. С. 20.

89

Накопленный массив эмпирических данных позволяет прийти к выводу о том, что проблема конфликтов и конфликтных ситуаций в ходе судебного разбирательства имеет свои специфические черты и занимает самостоятельное место в структуре юридической конфликтологии. Зачастую в конфликтных ситуациях в ходе судебного разбирательства невозможно применять разработанные юридической конфликтологией способы разрешения конфликтов путем ухода от них; поиска компромиссов, сближение позиций конфликтующих сторон и т.п. Причина этого очевидна: защитник и подзащитный не могут идти на компромиссы если считают, что виновность подсудимого не доказана, предъявленное обвинение основано на предположениях, которых не могут быть положены в основу обвинения, от кого бы они не исходили; государственный обвинитель не имеет права идти на компромиссы, если, на его взгляд, предъявленное обвинение подтверждается доказательствами, соответствующим требованиям относимости и допустимости. В практике периодически возникают ситуации, когда конфликт перерастает в межличностный между сторонами защиты и обвинения. В этой ситуации защитник должен помнить, что главной целью его деятельности является защита подсудимого, а не попытки доказать государственному обвинителю несостоятельность его доводов, перенесенные на личность. Защитник должен проявлять чувство уважения к позиции другой стороны, терпимостью к высказываниям в обоснование своей позиции.

В процессе сложного диалога, который защитник и подсудимый проводят с оппонирующей стороной, можно столкнуться с проблемой так называемого психологического барьера, препятствующего достижению контакта и дальнейшего взаимодействия с участниками судебного разбирательства. Возникновение такого барьера может быть вызвано разными причинами. В основном, на наш взгляд, это может быть эмоциональное состояние участников процесса:

90

  • государственный обвинитель видит в подсудимом опасного преступника, который должен быть наказан;

  • потерпевший видит человека, причинившего ему какие-либо
    страдания (нравственные, физические);

свидетели обвинения сопереживают потерпевшему.

Понимание особенностей оппонента как личности и его состояния помогает защитнику преодолеть этот барьер.

2.2. Тактические приемы, применяемые защитой в ходе судебного следствия.

В подготовительной части судебного заседания защитник может при необходимости использовать свое право на заявление отводов всему составу суда, отдельным судьям, прокурору, секретарю судебного заседания, переводчику, эксперту. И.Л. Петрухин утверждает, что адвокат не должен возражать против отводов, заявленных подсудимым, даже если он считает их не вполне обоснованными . Это справедливо, поскольку защитник в своей позиции связан позицией, избранной подзащитным.

Процессуальное назначение судебного следствия состоит в том, чтобы представить суду возможность не только проверить представленные на его рассмотрение материалы расследования, но и исследовать доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела, представленные участниками судебного заседания и собранные по инициативе самого суда.

«Судебное следствие составляет суть (ядро, сердцевину) не только судебного разбирательства по уголовным делам, но и всего уголовного судопроизводства в целом, так как именно в нем, в своем большинстве:

’ Петрух ин И.Л. Вам нужен адвокат . М. 1993 г. с. 389.

91

а) решается основной вопрос любого уголовного дела: о наличии или отсутствии события преступления и виновности (невиновности) лица в его совершении;

б) формируется основа внутреннего убеждения суда (и отчасти сторон) о доказанности или недоказанности фактов и обстоятельств дела и определенных мнений и позиций сторон;

в) закладывается (формируется) фактическая и юридическая основа выводов и решений суда, изложенных в приговоре, или ином процессуальном решении, так или иначе завершающем процесс судебного разбирательства в суде первой инстанции»1.

По мнению В. Федорова, широкие возможности у адвоката-защитника

‘J

возникают в судебном следствии по представлению доказательств . Данное высказывание представляется нам спорным. Представляемые защитником доказательства должны отвечать требованиям относимости и допустимости. Согласно требованиям УПК РФ, эти доказательства должны быть предъявлены на стадии предварительного расследования, и только в том случае, если они необоснованно отвергнуты, то они повторно могут быть представлены в судебном разбирательстве. Как исключение - о наличии доказательств стало известно после окончания предварительного расследования. Как показывает практика, суды очень осторожно относятся к доказательствам, представляемым защитниками и нередко не принимают их во внимание, что по мнению суда и государственного обвинения является вполне обоснованным. Единственное, что суд, как правило, принимает во внимание - это показания свидетелей, о допросе которых ходатайствовал защитник. В подобной ситуации защитнику целесообразно применить следующий тактический прием: защитник заявляет ходатайство об истребовании судом доказательств (документов, справок и т.д.),

1 Попов В.Ф. Судебное следствие: проблемы оптимизации. Дисс… канд. юр. наук. Н. Новгород. 1998. С. 12.

2 Федоров В.И. Значение истребования и представления доказательств для обоснования

процессуальных решений по уголовному делу // Автореф. дис канд. юр. наук. Саратов. 1990.

С. 17.

92

которые в дальнейшем будут изучены в ходе судебного следствия и им будет дана оценка.

Исходя из перечня обстоятельств, устанавливаемых в ходе судебного следствия, защитник должен четко определить свою тактику в судебном заседании.

Можно согласиться с Ю. Кореневским в том, что под криминалистической тактикой в судебном заседании понимается планирование исследования доказательств в судебном разбирательстве, а также тактика производства конкретных следственных действий1.

Несколько по иному сформулировал определение криминалистической тактики судебного следствия В.Г. Ульянов. По его мнению, «Криминалистическая тактика судебного следствия - это система научных положений криминалистики, психологии, логики и иных наук и разрабатываемые на их основе рекомендации по планированию судебного следствия, определению линии поведения лиц, осуществляющих проверку, оценку и использование доказательств, и используемых ими тактических приемов следственных действий, осуществляемых для установления истины по делу в условиях неизменности состава суда, равенства и состязательности сторон, гласности, устности, непосредственности судебного разбирательства» .

На наш взгляд, тактика защиты является составной частью криминалистической тактики, в том числе и криминалистической тактики судебного следствия. Под тактическим приемом защиты в судебном следствии мы понимаем способ наиболее рациональной деятельности защитника, позволяющий получить заранее определенный результат, направленный на опровержение предъявленного обвинения, либо выявление обстоятельств, смягчающих виновность подсудимого.

’ Кореневский Ю. Криминалистика для судебного следствия. М.; Центр ЮрИнфоР,

  1. С. 37. 2 Ульянов В.Г. Указ. соч. С. 109.

93

С термином «тактика защиты» (тактика профессиональной защиты) неразрывно связан термин «ситуация защиты». При этом, как очень верно заметил Р.С. Белкин, отечественной криминалистике всегда был свойственен ситуационный подход к изучаемым фактам. Рассматривая следственную ситуацию, он отметил, что в настоящее время выкристаллизовались две основные точки зрения. Согласно первой, следственная ситуация - это те объективные, реальные условия, в которых в каждый данный момент осуществляется расследование (Р.С. Белкин, И.Ф. Герасимов и др.); согласно второй - это информационная модель обстановки, в которой ведется расследование (В.К. Гавло, Л.Я. Драпкин и др.). Анализируя существующие в криминалистике точки зрения он пришел к выводу, что обе точки не противоречили друг другу, поскольку познание следственной ситуации как объективной реальности и заключается в построении информационной модели, отражающей результаты этого познания1. Рассматривая ситуацию защиты мы приходим к выводу, что под ситуацией защиты следует понимать динамичную модель, формирующуюся под воздействием психологического, информационного, процессуально- тактического и организационно-технического компонентов, позволяющих сделать объективную оценку о доказанности либо недоказанности предъявленного обвинения.

На основе сделанного вывода разрабатывается тактика защиты как в судебном разбирательстве в целом так и конкретные тактические приемы. Как нам представляется, ситуация защиты неразрывно связанна со следственной, а также судебной ситуацией, поскольку без следственной либо судебной ситуации ситуация защиты существовать не может.

До некоторых пор бытовало представление о том, что тактические рекомендации криминалистической науки в первую очередь адресованы для следователей. Но тактика как форма практической деятельности свойственна и

1 Р.С. Белкин. История отечественной криминалистики. М.; Норма. 1999. С. 278-279.

94

другим участникам антикриминальной деятельности , в частности, оперативным работникам и защитнику-адвокату, которые используют в основном такие же, как и предварительное следствие приемы, приспосабливая их под конкретную ситуацию2. Поэтому именно в рамках криминалистики должны быть разработаны тактические приемы, относящиеся непосредственно к деятельности этих лиц. По мнению В.И. Третьякова, тактика защиты является результатом творческой деятельности, обобщения данных науки и адвокатской практики и обуславливается спецификой конкретного дела3. Представляется, что применяемые защитником тактические приемы неразрывно связаны с тактическим риском. Обусловленность тактического риска сложившейся следственной, а также судебной ситуацией выражается в объективной неизбежности проведения тех или иных рискованных действий. При этом в качестве одного из основных условий тактического риска можно назвать состязательность, выражающееся в противоборстве стороны защиты и стороны обвинения в ходе всего процесса. Мы полагаем, что в состязательном процессе главной движущей силой является спор сторон по поводу доказанности либо недоказанности предъявленного подсудимому обвинения. Состязательность в споре сторон включает в себя противодействие тактике оппонента. Смысл спора сторон, может быть охарактеризован следующими характеристиками:

  • конкуренция доказательств защиты и обвинения, действий и мнений сторон;
  • противодействие оппоненту в достижении намеченной цели;
  • борьба в интерпретации обвинительных и оправдательных доказательств, при осуществлении функций обвинения и защиты;
  • построение мысленной модели возможного развития ситуации
    судебного разбирательства и ее корректировка тактическими средствами;

’ Об антикриминальной деятельности см. подробнее: Волчецкая T.C. Ситуационный подход в практической и исследовательской криминалистической деятельности. Калининград, ун-т. изд. 2-е. испр. и дополн. Калининград. 2001. С. 14 - 15.

2 Об этом: см. Поташник Д. Криминалистическая тактика. М., Зерцало. 1998. С. 6.

3 Третьяков В.И. Указ. соч. С. 77.

95

  • выраженное несовпадение интересов, обостренных внешним и внутренним конфликтом обвиняемого и потерпевшего;
  • построение программы прений, обоснование речей обвинителем и защитником с подробным критическим анализом каждого доказательства, представленного оппонирующей стороной, построением причинно- следственных связей и адекватного вывода, обращенного к суду с целью формирования его отношения к позиции сторон1.
  • В структуре криминалистической тактики, на наш взгляд, можно вычленить следующие основные положения, относящиеся к деятельности защитника в судебном следствии:

определение закономерности поведения лиц, участвующих в судебном следствии и взаимодействие этих лиц с защитником и подсудимым;

выработка наиболее рациональных способов осуществления защитительной деятельности адвокатом в типовых судебных ситуациях.

С учетом структуры деятельности защитника в судебном следствии, регламентируемой ст. 53 УПК РФ, можно заключить, что выбор определенного тактического приема зависит от ряда факторов. К ним следует отнести:

индивидуальные особенности субъекта (в данном случае защитника), обуславливающие выбор и реализацию приема;

индивидуальные особенности участника процесса, к которому применяется тактический прием.

Представляется, что прежде чем принять решение о применении того или иного тактического приема, защитник должен представлять, для достижения какой цели служит применение данного приема и оценить возможный тактический риск. Для этого необходимо смоделировать возможные варианты развития ситуации посредством выполнения следующих операций: а) определение цели тактического воздействия;

1 Аналогично об этом: Зорина М.Г. Криминалистическая стратегия и тактика государственного обвинения в суде // Автореф. дисс. канд. юр. наук. Минск. 2002. С. 9-10

96

б) учет сил и средств информационных ресурсов каждой из сторон;

в) соотношение цели и средств;

г) исчерпывающая разработка всех возможных способов действий - множества типовых программ, составленных с учетом особенностей дела и степени противодействия со стороны обвиняемого;

д) «проигрывание» их на модели, прогнозирование исходов решений;

е) анализ полученных результатов, выбор действий с наименьшим риском1.

Мы разделяем мнение В.Г. Ульянова о том, что нельзя механически переносить тактику предварительного следствия на почву судебного разбирательства, поскольку в судебном следствии отсутствует элемент поисковой деятельности, имеется уже массив доказательств, установленных и закрепленных на предварительном следствии2. Тактический прием, применяемый защитником в судебном следствии, на наш взгляд, должен быть направлен на изменение судебной ситуации в благоприятную для подзащитного сторону.

В судебном следствии суд за сравнительно короткий промежуток времени (по сравнению с предварительным следствием) имеет возможность проверить имеющиеся доказательства, провести перекрестный допрос участников процесса; - подсудимого, свидетеля, потерпевшего (на что не имеет право лицо, проводящее предварительное следствие), исследовать представленные вещественные доказательства. При этом суду и прокурору, поддерживающему обвинение, закон предписывает всесторонне, полно и объективно рассмотреть все обстоятельства дела в их совокупности, решения они обязаны принимать по своему внутреннему убеждению. Однако как показывала практика, «ряд судей считали, что профессиональный долг обязывал их при принятии решения руководствоваться внутренним убеждением, которое должно не только соответствовать фактическим обстоятельствам дела, но и

’ Волчецкая T.C. Криминалистическая ситуалогия. Дисс… д-ра юр. наук. С. 278-279. 2 Ульянов В.Г. Указ. соч. С. 74-75.

97

получить одобрение вышестоящей судебной инстанции, а также не вызвать у общества сомнений в его законности, обоснованности и справедливости»1. В отношении защитника, как отмечает В. Смирнов, что «его обязанности иные: использовать все указанные в Законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь (ст. 53 УПК РФ)» . То есть задача защитника сугубо односторонняя: исследовать дело с точки зрения подсудимого и представить суду такие выводы и соображения, которые могут опровергнуть обвинение или смягчить ответственность подсудимого. В конечном итоге все, что делает защитник в интересах подсудимого, используя законные средства и способы, объективно и по убеждению, направлено на защиту личности.

После изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, председательствующий по делу выясняет у подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению. В связи с этим, представляется интересной позиция Л.В. Кречетовой, которая предлагает защитнику и обвиняемому в противоположность обвинительному заключению готовить в письменном виде защитительное заключение (защитительные возражения) и представлять их суду. В данном документе должны быть отражены вопросы обоснованности обвинительных тезисов в части их достаточности для проведения судебного разбирательства, о наличии оснований прекращения производства по делу, а также оснований для возвращения дела для производства дополнительного расследования3. Полагаем, что подсудимый и защитник в обязательном порядке должны выразить свое отношение к предъявленному обвинению. При этом

1 Колоколов Н. Смертная казнь глазами судьи // Российская юстиция. 1998. № 7. С. 26.

2 Смирнов В. Суд, государственный обвинитель и адвокат: этика взаимоотношений // Российская юстиция. 1995. № 6. С. 39-40. 3 4 Кречетова Л.В. Механизм функции защиты в судебном разбирательстве. Дисс… канд. юр. наук. Оренбург. 2000. С. 110-111. 5

98

целесообразно использовать следующий прием: защитительные возражения готовятся в письменном виде в виде ходатайства, где дается оценка всем доказательствам, которые были собраны предварительным следствием и обосновывается вывод о том, что собранные доказательства не отвечают требованиям относимости и допустимости, либо были получены с нарушением закона. В этом же ходатайстве необходимо заявить о вызове свидетелей, о наличии которых стало известно после окончания предварительного следствия, либо ходатайство о допросе свидетелей было отклонено в ходе предварительного расследования.

В свое время И.Л. Петрухин высказал мнение о том, что суд не должен по собственному усмотрению устанавливать порядок исследования доказательств, перемешивая доказательства обвинения и защиты. Сначала должны быть исследованы доказательства обвинения, затем — защиты’. Это нашло свое отражение в новом УПК РФ. Законодатель в ст. 274 УПК РФ установил, что очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду, но сторона обвинения представляет свои доказательства первой.

В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе равноправия состязательности и равноправия сторон. До недавних пор это конституционное положение носило в определенной мере декларативный характер. Статья 15 УПК РФ уточнила, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. При этом подчеркнуто, что суд не является органом уголовного преследования и не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Хочется отметить, что о таком положении мечтали многие известные юристы.

’ Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие. //Государство и право. 1994. № 8. С. 129-130.

99

Так, В.П. Нажимов писал: «Состязательность и право на защиту приобретают особое значение в свете свободного судейского убеждения в решении дел»1.

В процессе судебного разбирательства такое действие как допрос, вне всякого сомнения, является одним из наиболее распространенных, и, в тоже время, самых важных действий.

Выбирая тактику, защитник должен учитывать, что среди судебных действий допрос подсудимого, исследование и оценка его показаний занимает одно из важнейших мест при установлении степени вины в совершенном преступлении либо его невиновности. Допрос подсудимого, на наш взгляд, занимает в судебном следствии центральное место, и начинается с предложения суда дать показания по поводу предъявленного обвинения и об известных ему обстоятельствах дела. Объясняется это необходимостью установления главного факта уголовного процесса, каким является вопрос о виновности или невиновности подсудимого. Задача защитника при допросе подсудимого состоит в том, чтобы полностью раскрыть позицию подсудимого по предъявленному ему обвинению. Дача показаний подсудимым - это его право, а не обязанность, так как своими показаниями он защищается от предъявленного обвинения. «Применительно к уголовно-процессуальному аспекту следует различать показания обвиняемого: а) как средство защиты; б) как доказательство не только его виновности, но и невиновности; в) как средство установления иных обстоятельств, подлежащих доказыванию и могущих иметь значение для разрешения дела по существу» .

Показания подсудимого оцениваются судом наряду с другими доказательствами. При этом, в отличие от показаний свидетеля, потерпевшего, эксперта, подсудимый освобождается от ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

’ Нажимов В.П. Указ. соч. С. 82. 2 Гуськова А.П. Указ. соч. С. 272.

100

Полагаем, что важной предпосылкой успешного допроса является установление психологического контакта защитника с подсудимым еще на стадии вступления защитника в уголовный процесс. Психологический контакт, как правило, возникает в ходе доверительных бесед, когда защитник рассказывает о себе, о своем стаже работы, о специализации, о своих правах и обязанностях, в частности, об обязанности хранить адвокатскую тайну, разъясняет клиенту его права. После этого защитник предлагает подзащитному рассказать о себе, о своем отношении к предъявленному обвинению. При этом защитник должен внешне соглашаясь, реально критически оценивать информацию своего подзащитного, и не скрывать от него реального положения дел.

Защитнику следует досконально продумать все вопросы, которые необходимо выяснить в ходе судебного разбирательства, и по всем вопросам поставить в известность подзащитного, поскольку, наблюдая в зале судебного заседания посторонних слушателей (участников уголовного процесса, родственников, знакомых, друзей и т.д.), подсудимый зачастую испытывает сильное волнение и психическое напряжение, которые могут выражаться в скованности, заторможенности, излишней нервозности либо возбудимости. Все это может помешать проведению полноценного допроса и как следствие повлечь отступление от заранее намеченных тактических установок1. В такой ситуации защитник должен успокоить подсудимого, напомнить ему выработанную защитительную позицию и настроить его на выполнение заранее разработанного плана.

В первой части допроса, который традиционно происходит в форме свободного рассказа, подсудимый дает показания по тем вопросам и обстоятельствам, которые он считает необходимым довести до сведения суда и других участников процесса.
После окончания свободного рассказа, ему

1 Об этом также: см. Питерцев С, Степанов А. Тактика допроса на предварительном следствии и в суде. СПб. Питер, 2001. С. 102.

101

задаются вопросы, относящиеся как к тем обстоятельствам, по которым он давал показания, так и к тем, которые он не затрагивал. По мнению Е. Сарычева, вопрос - это логическая форма мышления, представляющая собой требование (просьбу) сообщить новую или дополнить недостающую информацию1.

Приступая к допросу своего подзащитного, защитник обязан считаться с содержанием предъявленного обвинения, отношением подсудимого к данному обвинению.

Статья 275 УПК РФ установила, что при согласии подсудимого давать показания, первым его допрашивает защитник, а также участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения. Суд задает вопросы подсудимому только после допроса его сторонами. Установив такой порядок допроса, законодатель тем самым наконец устранил явный перекос уголовного процесса в сторону публичности, предусмотренный ст.ст. 280, 283, 287 ранее действовавшего УПК РСФСР, и избавил суд от необходимости задавать подсудимому изобличающие вопросы до того, как он будет допрошен сторонами.

В связи с этим, как нам представляется, в ситуации, когда подсудимый свою вину на предварительном следствии не признал и отстаивает свою невиновность, защитник может рекомендовать подзащитному отказаться от дачи показаний до того момента, пока не будут допрошены все участники процесса, выступающие на стороне обвинения - потерпевший, свидетели обвинения, а также эксперт. Данный тактический прием выгоден тем, что подсудимый и его защитник имеют право задавать вопросы всем допрашиваемым, но подсудимому, до того как он будет допрошен, вопросы никто задавать не вправе. Ю.Ф. Лубшев полагает, что «перед допросом подсудимого адвокат отмечает для себя, в каких материалах дела находятся показания потерпевшего и

1 Сарычев Е.В. Практическая логика в деятельности адвоката. Учебное пособие. М.; Российская академия адвокатуры им. Ф.Н. Плевако. 2000. С. 7.

102

свидетелей, освещающих основные обстоятельства преступления, где изложены выводы эксперта о механизме и характере наступивших последствий, как можно использовать данные протокола осмотра места происшествия»1. На наш взгляд, данное утверждение излишне. Показания потерпевшего и свидетелей изложены в протоколах устного заявления, допросов, очных ставок. Выводы эксперта находятся в экспертном заключении. При ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке ст.ст. 215 - 217 УПК РФ, защитник формирует адвокатское досье, куда мы рекомендуем в обязательном порядке вносить подробные выписки из протоколов допросов потерпевших, свидетелей, протоколов очных ставок, подробные показания обвиняемого, других лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, протоколов иных следственных действий, актов ревизии, заключения экспертов и т.д.

Мнение Ю.Ф. Лубшева о том, что защитник должен готовиться к допросу подсудимого непосредственно перед допросом в судебном заседании, представляется спорным. Допрос подсудимого, на наш взгляд, необходимо готовить задолго до судебного заседания. При этом необходимо помнить, что предметом допроса являются обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу (ст. 73 УПК РФ) и обстоятельства, необходимые для проверки и оценки доказательств. Статья 68 ранее действовавшего УПК РСФСР устанавливала минимум обстоятельств, установление которых является обязательным условием разрешения уголовного дела по существу. Статья 73 УПК РФ этот список расширила, включив в него обстоятельства, характеризующие личность и обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

В ходе подготовки к судебному разбирательству, при выработке позиции, по мере возможности должны быть отработаны все ситуации и вопросы, возникновение которых в судебном заседании можно предположить.

1 Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М. изд. «Манускрипт», 1999 г. С. 172.

103

Ведение допроса подсудимого в судебном заседании, на наш взгляд, представляет куда большую трудность, нежели допрос на предварительном следствии, где, отстаивая свою позицию, ему можно было просто отказаться от дачи показаний. Тактика допроса подсудимого (так же как и потерпевшего, свидетелей, эксперта) во многом зависит от практического опыта защитника, его теоретического и интеллектуального уровня. Эту особенность отметил П. Сергеич: «Живая основа процесса заключается в показаниях свидетелей и экспертов; в их словах загадка и разгадка дела. Поэтому наиглавнейшая, почти единственная заслуга сторон в ведении судебного следствия состоит в умении вести допрос»1.

Но имеются выработанные практикой тактические приемы и рекомендации, которых защитник придерживается при допросе подзащитного. Как правило, вопросы задаются по принципу - от общего к частному и затем от причины к следствию. Причем вопросы должны задаваться в определенной логической последовательности: после основного вопроса - дополняющие, уточняющие и напоминающие, без применения наводящих вопросов. При этом вопрос должен быть правильно сформулирован и по возможности заранее отработан. Вопрос имеет направляющую функцию. Подобно ориентиру, он указывает на области, в границах которых ведется допрос. Его цель -восполнение пробелов, допущенных в ходе свободного рассказа, уточнение и проверка показаний допрашиваемого . От того, насколько правильно поставлен вопрос, зависит правильность ответа, который будет выслушан и оценен судом, и занесен в протокол судебного заседания. Неопределенные, нечеткие, неясные вопросы сбивают с толку, не приводят к желаемому результату. Определенная последовательность вопросов, задаваемых защитником подсудимому, и в подтверждение полученных ответов предъявление имеющихся у защиты доказательств рассчитана на то, чтобы убедить суд в обоснованности занятой

’ Сергеич П. «Искусство речи на суде». Тула. 2000. С. 153.

2 Порубов Н. Тактика допроса на предварительном следствии. С. 67-68.

104

защитой и подсудимым позиции. Ответ - это суждение уточняющее, дополняющее прежнюю информацию или сообщающее новое знание в соответствии с поставленным вопросом1.

Во всех случаях во время допроса подсудимого от защитника требуется внимание, умение подмечать в показаниях неточности, противоречия выбранной позиции, чтобы путем постановки соответствующих вопросов устранить их, вернув подзащитного в границы занятой позиции. Не следует задавать сложных для восприятия подзащитным вопросов, которые включают в себя разноплановую информацию. Например: «Когда вы последний раз встречались с потерпевшим, как он был одет, каково было его самочувствие, что он говорил и кто при этом присутствовал?» Подобного рода вопрос сложен для восприятия и запоминания, поэтому, если в своем ответе подзащитный что-то упустит, защитник будет вынужден переспрашивать. Все это создает обстановку нервозности, суетливости, когда подзащитный не может понять, чего от него хочет защитник, ведь он, по его мнению, ответил на поставленный вопрос и начинает повторяться. Задавая вопросы, необходимо следить, чтобы вопрос был четким, кратким и ясным. Поэтому вопросы лучше задавать короткие и ясные, с тем, чтобы получить на них полные и обстоятельные ответы. При этом необходимо соблюдать следующее правило: постановка вопроса должна быть корректной по содержанию и по форме. В противном случае можно получить какой угодно ответ - от бессмысленного до оскорбительного.

Так, например, известный писатель В. Пикуль описывая подготовку кадров в русской армии, указывал, что от офицеров требовали краткости выражений при постановке вопросов и формулировке ответов, «…профессор Колюбакин приводил классический пример из быта слушателей духовной семинарии. Ученый теософ, увидев бегущего по улице семинариста, окликнул его с необычайной лапидарностью: «Кто? Куда? Зачем?» И получил столь же краткий ответ:
«Философ. В кабак. За водкой». Длинные, расплывчатые и

Сарычев Е. Практическая логика в деятельности адвоката. С. 16.

105

неуверенные ответы офицеров Академии Генерального штаба строго осуждались профессорско-преподавательским составом и влияли на характер оценки обучаемых»1.

Допрос подзащитного будет проведен более успешно, если защитник будет знать особенности психического склада своего подзащитного. Ни один тактический прием допроса не может быть успешно применен, если защитник не будет знать, какие могут быть последствия, как будет реагировать на поставленные вопросы подзащитный. Необходимо обращать внимание на эмоциональное состояние подзащитного, которое можно классифицировать следующим образом:

а) подзащитный скован и напряжен, его страшит предстоящая ответственность, на вопросы, в том числе и заранее отработанные, отвечает с трудом, путается в ответах, вынужден переспрашивать, на уточняющие вопросы не находит ответа;

б) подзащитный возбужден, стремится доказать свою правоту, рассчитывает, что ему поверят, но при этом нервничает от вопросов; ему кажется, что его аргументы вызывают недоверие у суда и государственного обвинения;

в) подзащитный возбужден, стремится доказать свою правоту, но при этом не рассчитывает, что ему поверят, и в связи с этим не настроен на борьбу за себя, считая, что систему сломать невозможно;

г) подзащитный флегматичен, не настроен на борьбу, для него безразлично, какое решение примет суд. Именно эта категория людей отказывается от показаний как на предварительном следствии, так и на суде без каких-либо причин;

д) подзащитный спокоен, дает четкие и внятные показания, признает полностью вину, и рассчитывает только на снисхождение суда:

Ф

’ Пикуль B.C. Честь имею.
М., Совреме нник. 1988. С. 111.

106

е) подсудимый убежден в собственной невиновности и не признает себя виновным в предъявленном обвинении, предъявляет при этом доказательства своей невиновности.

Хочется отметить, что последняя позиция подсудимого характерна для сложных, многоэпизодных дел, и, как правило, вызывает конфликтную ситуацию в процессе судебного разбирательства между государственным обвинителем с одной стороны, и подсудимым и защитником с другой, при дефиците или противоречивости доказательств, когда имеющимся в деле обвинительным уликам противостоят контрулики, а предварительное следствие и суд исчерпали все возможности собирания дополнительных доказательств, подтверждающих виновность подсудимого. К сожалению, зачастую в таких ситуациях суд принимал сторону обвинения1.

В. Мельник по этому поводу указывает следующее: «Если подобные нестандартные, логически «патовые» ситуации возникают в обычном суде, рассчитанном на «поточно-конвейерное» судопроизводство, в котором царствует обвинительный уклон судьи-профессионала и прокурора, и «правит бал» авторитарная совесть председательствующего и послушных ему «кивал» -народных заседателей, то подсудимого скорее всего ожидает обвинительный приговор, вероятность которого прямо пропорциональна опасности рассматриваемого преступления и силе, с которой на него отреагировало Его Величество Общественное Мнение…» .

Принцип равенства сторон, предусмотренный ранее действующим УПК РСФСР, был декларативен. Об этом свидетельствовал также и анализ ст. 245

1 Архив УВД Калининградской области, уголовное дело № 011436 по обвинению гр-на Ф. в преступлениях, предусмотренных ст.ст. 327 ч. 2, 222 ч.2, 222 ч. 4 УК РФ. 22 июня 2001 г. приговором суда Балтийского района г. Калининграда Фирсов О.Г. был признан виновным по всем пунктам предъявленного обвинения, и осужден к 3 годам лишения свободы. 11 сентября 2001 года судебной коллегией по уголовным делам Калининградского областного суда приговор был отменен в связи с односторонностью и неполнотой предварительного и судебного следствия, уголовное дело направлено для производства дополнительного расследования, и впоследствии прекращено по ст. 208 ч. I п. 2 УПК РСФСР.

2 Мельник В.В. Нравственные основы искусства защиты и обвинения // Российская юстиция. 1996. С. 13-15.

107

ранее действовавшего УПК РСФСР, где говорилось о равенстве этих участников

Ш

процесса лишь в представлении доказательств, участии в их исследовании и

заявлении ходатайств. При этом, прокурору было предписано давать заключение

по возникающим во время судебного разбирательства вопросам, тогда как

защитнику - высказывать только мнение (ст.ст. 248, 249 ранее действовавшего

УПК РСФСР). «В этой обстановке более «убедительными» становятся

правдоподобные доводы обвинителя, поскольку сформировавшаяся у

председательствующего под влиянием изучения материалов дела обвинительная

установка предрасполагает к тому, что он, сам того не замечая, уделяет

повышенное внимание доводам обвинителя. Под влиянием

председательствующего, его авторитета как формального и неформального

’* лидера, народные заседатели утрачивают достаточную «автономию духа», чтобы

служить надежным противовесом обвинительному уклону профессионального

судьи»1. УПК РФ, установив в ст. 15 состязательность уголовного процесса, в ст.

244 уравнял права государственного обвинителя и защитника. Обвинитель

лишен права давать заключение, как и защитник, он может высказывать свое

мнение по существу обвинения, и свои предложения о применении уголовного

закона и назначении подсудимому наказания.

Учет и правильная диагностика эмоционального состояния

подзащитного может оказать большую помощь защитнику в правильном

применении тактических приемов и в умении найти верную линию допроса.

Тактический прием, применяемый защитником в ходе допроса, не должен быть

направлен на оправдание самого совершения преступления и преуменьшение его

общественной опасности, либо на развитие у подзащитного низменных чувств,

дачу им ложных показаний, совершению других аморальных поступков.

Тактические приемы, применяемые защитником в ходе судебного

разбирательства, должны соответствовать следующим требованиям:

ш ‘ Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. М.; Дело. 2000.

• С. 1%.

108

соответствие уголовно-процессуальному закону; соответствие принципам морали и профессиональной этики; эффективность. Соответствие тактического приема уголовно-процессуальному закону должно означать то, что приемы должны осуществляться в строгом соответствии с требованиями УПК РФ. При этом принцип «что не запрещено, то разрешено», на наш взгляд, распространяется и на тактическую деятельность защитника.

Соответствие принципам морали и профессиональной этики означает, что не могут быть признаны отвечающими задачам защиты такие приемы, как обман, запугивание, невыполнение обещаний, использование низменных чувств, предрассудков. Полагаем, что применяемые защитой тактические приемы не должны допускать умаления достоинства суда, государственного обвинителя, потерпевших, свидетелей, эксперта, других подсудимых и их защитников. Как показывает практика, сдержанность и корректность поведения подсудимого и его защитника в ходе судебного следствия, вызывают гораздо большее уважение и понимание занятой ими защитительной позиции. В.И. Третьяков считает, что этичность тактического приема состоит в том, что он не может содержать в себе элементы ложной информации, введения лица в заблуждение, оказания такого воздействия на психику человека, которое может повлечь за собой негативные последствия1. С. Ария предложил довольно интересную систему нравственных заповедей защитника:

порядочность (принцип, который по праву должен быть назван первым);

этичность в речах и методах ведения дел;

добросовестность в ведении дел;

стремление к вершинам профессионализма;

скромность и самокритичность;

принципиальность и настойчивость;

конфиденциальность;

109

чувство ответственности;

умеренность и щепетильность2.

Эффективность применения тактических приемов во многом определяется тем, насколько активен защитник. Его активность заключается в процессуальной своевременности заявления ходатайств об исключении имеющихся в деле доказательств, полученных с нарушением закона по мотивам их недопустимости, и предъявления имеющихся у защиты доказательств, позволяющих сделать вывод о невиновности подзащитного либо позволяющих сделать вывод о наличии смягчающих вину подсудимого обстоятельств. Активность защитника должна проявляться в попытках захвата инициативы, а также в возложении бремени доказательства на оппонента.

Тактические приемы защиты не остаются неизменными, их система и содержание непрерывно совершенствуется и расширяется. Существенное влияние на тактику защиты оказывает изменение законодательства. Многие тактические приемы, выработанные адвокатской практикой, после принятия нового УПК РФ потеряли актуальность и перестали применяться. Одновременно с этим встала проблема разработки новых тактических приемов, основанных на требованиях УПК РФ.

Ответом на вопрос председательствующего в судебном заседании о признании своей вины подсудимый обычно предопределяет последующее обвинение. Однако практика показывает, что так бывает не всегда. Имеют место ситуации, когда по тем или иным причинам, соглашаясь на предварительном следствии с предъявленным обвинением, на вопрос председательствующего в суде о признании вины, подсудимый начинает отрицать свою виновность, и при этом приводит доводы, по которым он признавал в ходе предварительного следствия предъявленное обвинение, а в судебном заседании - не признает. При этом, отказавшись признать вину в предъявленном обвинении, в ходе судебного

1 Третьяков В.И. Указ. соч. С. 87.

2 Ария С. Мир спасет доброта // Российская юстиция. 1996. № 2. С. 49-51.

no

разбирательства подсудимый вновь возвращается к данным ранее на предварительном следствии показаниям, в которых он признавал себя виновным. Поэтому, при подготовке к рассмотрению дела в судебном заседании, выработке позиции и определению тактики защиты в судебном заседании, необходимо заранее подготовить вопросы, позволяющие полно и всесторонне исследовать избранную позицию, не выходя при этом за ее границы. Особенно в этом плане сложен допрос подсудимого, не признающего своей вины. В такой ситуации, как правило, подсудимый выдвигает определенные доводы в опровержение позиции, занятой обвинением, и изложенной в обвинительном заключении, иногда подкрепленные какими-либо доказательствами. При этом необходимо помнить, что уголовно- процессуальное законодательство содержит нормы, ограждающие допрашиваемого от психологического воздействия. Так, например, ч. 2 ст. 189 УПК РФ запрещает постановку наводящих вопросов. В такой ситуации защитник обязан предпринять все меры для того, чтобы суд должным образом оценил доводы подзащитного и приводимые им в обоснование своей невиновности доказательства, и дал им объективную оценку.

Известно, что отрицая свою вину, подсудимый не всегда говорит ложь, как и признавая ее, не всегда говорит правду. Исследуя данную ситуацию, Р. Куссмауль отметил: «часто вину признают, чтобы отвести подозрение от брата, друга, мужа или жены; выйти на свободу для ухода за больным членом семьи или самому лечиться; не оставить дом и имущество без присмотра и т.д. О наличии таких обстоятельств подсудимый вообще может не заявить, но это не означает, что на его показания не повлияли подобные обстоятельства» . Уголовно-процессуальный закон предостерегает суд от безграничного доверия к показаниям подсудимого, в которых он признает себя виновным: такие показания могут быть положены в основу обвинения лишь при подтверждении их совокупностью имеющихся по делу доказательств, добытых с соблюдением

1 Куссмауль Р. Исключить показания обвиняемого из числа доказательств // Российская юстиция. 2001. №7. С. 53.

Ill

закона. В случае признания обвиняемым своей вины, полученного в ходе многочисленных допросов, необходимо сопоставить все имеющиеся показания подзащитного (в том числе дававшиеся им в качестве подозреваемого, свидетеля) для выяснения, нет ли существенных противоречий и совпадает ли изложение событий с другими доказательствами. Наличие существенных противоречий, не получивших объяснения, означает недостаточность доказательств для вывода о виновности подсудимого1. В качестве положительного примера хочется отметить требования ч. 2 ст. 75 УПК РФ, которая к недопустимым доказательствам относит показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе предварительного расследования по уголовному делу в отсутствие защитника, и не подтвержденные в суде.

Определенную специфику представляет тактика допроса подсудимого в ситуации, когда признание им виновности вступает в противоречие с имеющимися по делу доказательствами, данными о его личности или с содержанием его показаний. Для разрешения таких ситуаций эффективен следующий тактический прием:

  • Защитник обязан так представить данные о личности своего подзащитного (если они положительны), чтобы они позволили усомниться в выводе, который был сделан предварительным следствием. Например, известный ленинградский адвокат Я. Киселев неоднократно пользовался этим тактическим приемом .

Особенно глубокий анализ материалов дела требуется в ситуациях, когда подзащитный в ходе судебного заседания отказывается от ранее данных показаний, в которых он признавал себя виновным и изобличал в совершении преступлений других обвиняемых. Проверка и оценка этих показаний также должны производиться в совокупности с другими доказательствами, подтверждающими позицию подзащитного.

1 Бюл. ВС РСФСР, 1980, № 5, С. 8.

2 Киселев Я. С. Судебные речи. Л. 1967. С. 196-212.

112

Достаточно часто подсудимые занимают в суде позицию безмотивного отрицания своей вины, не приводя при этом каких-либо доводов и доказательств, или приводя явно несостоятельные доводы. Представляется, что в подобной ситуации защитник должен разъяснить возможные последствия такой позиции подзащитному и разъяснить при этом, что подсудимый имеет право на отказ от защитника или его замену. Если подсудимый отказался от замены защитника, то адвокат должен ограничить линию защиты только анализом противоречий собранных предварительным следствием доказазательств и обстоятельств, смягчающих виновность подсудимого.

В работе адвоката со смягчающими вину факторами нужно, в первую очередь, исходить из того, что эти данные имеют такое же юридическое (уголовно-правовое и процессуальное) значение, как и первоочередные элементы предмета доказывания (событие преступления, виновность лица). А по многим же делам, особенно когда содеянное - очевидно, или без труда доказывается следователем, адвокату ничего не остается делать, как работать со смягчающими обстоятельствами и только таким путем попытаться облегчить участь обвиняемого1.

Следует также иметь в виду, что чрезмерное акцентирование защитника на смягчающие вину обстоятельства иногда бывает просто бесполезно, поскольку ст. 62 УК РФ позволяет снизить срок наказания не только при наличии строго определенных обстоятельств (п.п. «и,к» ст. 61 УК РФ), но и при отсутствии отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ). В связи с этим представляется, что не менее важной является деятельность защитника по опровержению тех обстоятельств, которые были представлены следствием в качестве отягчающих вину подсудимого.

На наш взгляд, лучше всего, когда свои показания подсудимый готовит в письменном виде, и после того, как суд предложит дать ему показания по

’ Лубшев Ю.Ф. Смягчающие вину обстоятельства в руках защитника.// Российская юстиция. №4. 1996. С. 42- 43.

113

существу предъявленного обвинения, огласит их, и будет ходатайствовать перед судом о приобщении данного текста к материалам дела. Практика показывает, что такой тактический прием лучше всего зарекомендовал себя в длительных и сложных процессах, длящихся продолжительное время, поскольку в судебном заседании секретарь практически не успевает заносить в протокол дословно все, что говорят участники процесса, и поэтому протоколы судебного заседания очень часто грешат неполнотой и неточностью, а иногда встречается и такая картина, когда секретарь домысливает по своему усмотрению за подсудимого отдельные моменты, анализирует и обобщает их. В связи с этим, О. Баркалова отметила: «…можно сделать грустный вывод: ведение протокола судебного заседания не отвечает требованиям, предъявляемым к нему, - он не дает полной картины судебного разбирательства, важные детали дела часто опускаются… Секретарь физически не в состоянии дословно занести в протокол все произнесенное в ходе процесса»1. Б. Лапин, также исследовавший данную проблему, указал: «поэтому можно сделать вывод, что низкое качество этих важнейших процессуальных документов (имеется в виду протокол судебного заседания - авт.), будучи прямым следствием нарушения требований закона, отрицательно сказывается на результатах рассмотрения дела, организации, уровне культуры, воспитательном значении судебной деятельности и в целом на ее эффективности» . И хотя все эти высказывания относятся к работе секретаря в гражданском судопроизводстве, все сказанное в полной мере можно отнести и к уголовному судопроизводству.

Оказывая своему подзащитному необходимую помощь в написании речи, защитник вместе с подсудимым еще раз разбирают предъявленное обвинение, оценивают имеющиеся по делу доказательства, допущенные предварительным следствием ошибки и пробелы. При этом самым критическим

1 Баркалова О. Взаимосвязь устной и письменной речи в гражданском судебном процессе // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 72.

2 Лапин Б. Повышение эффективности работы секретаря судебного заседания в гражданском судопроизводстве // Советская юстиция. 1987. № 10. С. 30.

114

образом должна быть проработана позиция защиты, занятая подсудимым и, соответственно, его адвокатом, поскольку защитник не имеет права занимать позицию, коренным образом отличающуюся от позиции подсудимого1. Хотя и здесь возможны исключения. К примеру, подсудимый признает вину в совершении какого-либо преступления, но все обстоятельства дела свидетельствуют о его невиновности, либо о меньшей вине, чем та, которую он признает. В такой ситуации, защитник должен убедить своего подзащитного сделать выбор в пользу позиции, которая бы соответствовала обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. В случае отказа защитник вправе занять позицию, отличающуюся от позиции своего подзащитного.

Проведя соответствующую подготовку и наметив план, защитник приступает к допросу подсудимого. Основная цель, которая преследуется защитником при допросе подсудимого - получение от него защитительных сведений по обстоятельствам совершенного деяния. «При этом правильность показаний определяется не их совпадением с теми показаниями, которые давались обвиняемым на предварительном следствии, а их подтверждением объективной действительностью. Представляется правильным, что при допросе своего подзащитного адвокат должен делать акцент на том, что оправдывает подзащитного или смягчает его вину. Делаться это должно в рамках уголовно- процессуального законодательства. Показания подсудимого нередко отличаются от показаний обвиняемого. Задача адвоката состоит в том, чтобы установить для себя причину таких расхождений. Отсюда вытекает правило: никогда не следует от подзащитного требовать устного подтверждения факта ранее данных показаний. Это опасно для защиты. Нельзя начинать допрос подсудимого и с вопроса - помнит ли он свои показания, данные на предварительном следствии.

Подсудимый должен быть внимательно выслушан адвокатом, иногда тактично остановлен, если он уклоняется от линии защиты или открыто

1 См. Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета. 5 июня 2002 г.

115

пытается ввести суд в заблуждение. Очень опасным в таких случаях будет обращение внимания на прошлую судимость подсудимого, его аморальные поступки, факты неискреннего поведения и т.п. Напомнив это, адвокат как бы подводит суд к мысли о том, что раз у него в прошлом было не все благополучно, то он мог совершить и данное деяние. Подобная линия - не защиты, а обвинения» .

Тактика допроса подсудимого во многом определяется таким фактом, как признание или отрицание им своей виновности, а также объемом и качеством доказательств, собранных следователем по рассматриваемому уголовному делу.

При допросе подзащитного, признавшего виновность, усилия защитника направлены на выяснение обстоятельств преступления, на установление мотивов и целей содеянного, и обязательно причин и условий его совершения. Необходимо отметить, что подобные обстоятельства выясняют также суд и государственный обвинитель. Однако в отличие от них, защитник выясняет это в той мере, в какой можно получить защитительные данные. При этом необходимо иметь в виду, что подзащитный может признавать несуществующую вину. Поэтому следует тщательно проверить показания подзащитного, то, как они согласовываются с другими доказательствами. Признание вины подсудимым необходимо рассматривать как рядовое доказательство, не имеющее решающего значения. Признание может быть положено в основу приговора лишь при подтверждении совокупностью других доказательств, собранных по делу, и исследованных в судебном заседании.

Допрашивая подзащитного, необходимо иметь в виду то, что содержание и предмет допроса подсудимого не ограничиваются рамками обвинительного заключения и формулой предъявленного обвинения. Круг вопросов, подлежащих выяснению у подсудимого, может и должен быть шире,

’ Ария С. Моя цель-облегчить участь подсудимого // Российская юстиция. 1988. № 3. С. 46.

116

чем у обвиняемого на предварительном следствии, поскольку в судебном заседании требуется проверить не только доказательства виновности подсудимого, представленные в суд следствием, но и обстоятельства, приводимые подсудимым в свою защиту. Практика показывает, что наиболее распространенной защитительной версией, которая выдвигается подсудимым, является то, что преступление было спровоцировано виктимным поведением потерпевшего . При этом, устанавливая данные о виктимном поведении потерпевшего, необходимо учитывать, что отрицательные сведения о потерпевшем должны представляться лишь тогда, когда они относятся к расследуемому событию и причинно связаны с наступившими последствиями.

Так, при рассмотрении уголовного дела № 14046, возбужденного по факту причинения тяжких телесных повреждений, повлекших смерть потерпевшего, судом Багратионовского района Калининградской области было установлено, что потерпевший на протяжении длительного времени вел аморальный образ жизни, совершал противоправные действия в отношении подсудимой и ее малолетних детей. Именно виктимность поведения потерпевшего и явилась первопричиной совершения подсудимой тяжкого преступления2.

В подобных ситуациях защитник должен в допросе своего подзащитного тщательно выяснять сущность предкриминальной, собственно криминальной и посткриминальной ситуации: какие конкретные действия совершил потерпевший перед преступлением, как он вел себя в момент конфликта, а также после него. Выяснение указанных обстоятельств имеет немаловажное значение для установления обстоятельств, смягчающих
вину

’ Архив Багратионовского районного суда, уголовное дело № 14128 по обвинению гр. Л. в совершении преступления, предусмотренного ст. 213 ч. 2 УК РФ, 1999 г.; архив Зеленоградского районного суда, уголовное дело № 12582 по обвинению гр. О. в совершении преступления, предусмотренного ст. 213 ч. 1 УК РФ, 1998 г.; архив Балтийского районного суда, уголовное дело № 01429 по обвинению гр. Т. в совершении преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, 2000 г.;

2 Архив Багратионовского районного суда, уголовное дело № 14046 по обвинению гр. П. В совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ.

117

подсудимого, причем в некоторых случаях данные обстоятельства
имели существенное значение.

Положение потерпевшего в судебном процессе довольно сложно: как участник процесса он имеет право заявлять ходатайства, представлять доказательства, допрашивать подсудимого, эксперта, участвовать
в исследовании доказательств. Вместе с тем, его показаниями устанавливаются фактические данные, на основе которых суд делает вывод о наличии или отсутствии общественно опасного деяния в действиях подсудимого и о его виновности. Определенные трудности возникают
при оценке показаний потерпевшего, который, как правило, заинтересован в исходе дела, поэтому его показания могут быть тенденциозны и необъективны. Неверно думать, что любой потерпевший
правильно и объективно изложит свои показания. В следственной практике встречаются случаи, когда потерпевшие по тем или иным причинам не дают правдивых показаний. Особенно часто это наблюдается в результате добросовестного заблуждения потерпевшего, желания возместить убытки за счет обвиняемого, скрыть неприглядную роль в деле1. В.Л. Васильев по этому поводу также заметил, что «потерпевшие от преступления иногда склонны неумышленно преувеличивать обстоятельства или действия, которыми нарушены их права. Это касается применения сильных выражений в описании впечатлений и ощущений, гиперболизировании размеров, быстроты и силы… Необходимо крайне
осторожно относиться к показаниям детей: впечатлительность и живость воображения при отсутствии должной критики по отношению к себе и окружающей обстановке делают многих из них жертвами самовнушения» . Исходя из этого, защитник должен иметь в виду, что показания потерпевшего являются средством защиты его нарушенных прав и законных интересов. Поэтому заинтересованность потерпевшего в исходе дела не должна являться основанием для того, чтобы отвергать его показания или ставить их под

’ Порубов Н.И. Тактика допроса на предварительном следствии. С. 111-112. 2 Васильев В.Л. Юридическая психология. СПб, Питер, 2000. С. 553.

118

сомнение. Ложные показания, даваемые потерпевшим в процессе производства по делу, всегда связанны с сообщением той или иной информации, или отношением к таковой, поступившей от иных лиц. Можно выделить следующие виды лжи:

а) активная, преднамеренная, «агрессивная» ложь, имеющая целью скрыть или исказить действительные обстоятельства дела;

б) активно-пассивная ложь под влиянием тех или иных внешних воздействий или внутренних мотивов;

в) пассивная ложь, исключающая преднамеренность и обусловленная, как правило, заблуждением, поверхностным отношением к сообщаемым сведениям, либо индивидуальными особенностями психики.

Если у защитника имеются какие-либо основания полагать, что потерпевший не расположен давать правдивые и полные показания, то в этом случае, перед защитником встает сложная задача по диагностике лжи. Ложь, как правило, проявляется и выявляется в конкретных деталях. Выявив ложь, защитник должен тактически грамотно выстроить схему получения и исследования доказательств, предоставляемых суду, с целью максимального противодействия и предупреждения попыток использования лжи. Представляется, что защитник в такой ситуации должен напомнить лицу, сообщившему суду ложные показания, о том, что он предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, и за отказ или уклонение от дачи показаний.

Представляется, что в судебном заседании защитник должен помнить, что потерпевший является процессуальной фигурой с особым статусом, и его основное процессуальное положение - свидетель обвинения. Защитнику необходимо исходить из того, что давать показания - не только право потерпевшего (в отличие от подсудимого), но и его процессуальная обязанность. При этом законодатель предусмотрел, что не могут служить доказательствами фактические данные, сообщаемые потерпевшим, в том случае, если он не может

119

указать источник поступления этой информации. Это обстоятельство налагает на защиту дополнительную нагрузку, связанную с тактикой его допроса и оценки показаний. И, на наш взгляд, на первый план здесь выдвигаются позиции социально - психологического плана, не учитывая которые защитник может допустить серьезную ошибку. В этом плане защитнику необходимо учитывать следующее:

а) преступление, совершенное в отношении потерпевшего, нередко выбивает его из нормальных социальных отношений;

б) случившееся порождает особые, сложные процессы, происходящие с его психикой;

в) в первый момент после события потерпевший находится в состоянии возбуждения и растерянности, не в состоянии достаточно адекватно оценивать ситуацию и давать объективные показания;

г) физические и психические страдания, кроме общего состояния подавленности и унижения, могут вызвать агрессивность и неистребимое желание мстить обидчику, порой жестоко. Это может проявляться как в более резкой оценке деяния, совершенное обидчиком, так и в некотором преувеличении его последствий;

д) судебное разбирательство впервые после события ставит потерпевшего в ситуацию необходимости публичного свидетельствования, что также отражается на его психическом и эмоциональном отношении к обидчику1.

Разумеется, приведенный перечень является далеко не полным, и в каждом конкретном судебном разбирательстве его можно дополнять.

В судебном заседании потерпевшие участвуют чаще всего по делам о преступлениях против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности, а также о преступлениях против собственности. По ряду дел показания потерпевшего являются иногда чуть ли не единственными доказательствами

’ См. об этом: Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе. М; 2000. С. 183.

120

вины подсудимого. Это обязывает защитника особо тщательно готовиться к допросу, и после допроса потерпевшего дать его показаниям оценку в точном соответствии с требованиями закона.

Допрашивая потерпевшего, защитнику необходимо помнить, что допрос - это активное взаимодействие допрашивающего с допрашиваемым, с применением системы продуманных, целенаправленных действий допрашивающего, направленных для достижения конкретной цели, получения от допрашиваемого конкретной информации, необходимой для защитника. При этом представляется, что в допросе в судебном заседании в той или иной мере могут применяться рекомендации, разработанные криминалистикой для допроса на предварительном следствии. Но в то же время нельзя упускать из виду очень существенные различия допросом на предварительном следствии и допросом в суде.

Если потерпевший подавлен, ему неприятно вспоминать о произошедшем, то к его допросу необходимо тщательно подготовиться, исключив из перечня вопросов те, которые могли бы его травмировать или унизить личное достоинство. Особенно это важно, когда в качестве потерпевших выступают несовершеннолетние, которые в таком возрасте легко поддаются внушению и склонны к фантазированию. В то же время защитник и подсудимый должны тщательно исследовать обстоятельства, связанные с поведением потерпевшего, его взаимоотношения с подсудимым, являются ли эти отношения дружескими либо неприязненными, каковы причины неприязни. В такой ситуации от защитника требуется такт и умение вести допрос потерпевшего, который бывает подавлен произошедшим событием, либо не скрывает, что ожидает мести за причиненные страдания.

В своих показаниях потерпевший может выйти за пределы вопросов, заданных в судебном заседании, и в отличие от свидетеля он может высказать свои выводы относительно обстоятельств рассматриваемого в судебном заседании события, личности подсудимого и свое мнение о наказании, которое

121

должен понести подсудимый. Защитник в процессе допроса потерпевшего должен отделить фактические сведения от предположений и сделанных на их основе выводов. Все это особенно важно, поскольку уголовно-процессуальное законодательство выделило показания потерпевшего в самостоятельный источник доказательств. Поэтому, на наш взгляд, еще раз необходимо подчеркнуть важность тщательной подготовки защитника к судебному разбирательству на стадии ознакомления с материалами уголовного дела.

«На практике в последнее время стали звучать предложения, смысл которых сводится к тому, чтобы во время допроса потерпевших и свидетелей, которые на предварительном следствии давали изобличающие обвиняемого показания, судья вправе удалить подсудимых из зала судебного заседания и допрашивать потерпевших и свидетелей в отсутствии подсудимых. Мотивировалось это тем, что практически по каждому второму делу свидетели и потерпевшие изменяют показания в пользу подсудимых»1. На наш взгляд, выполнение такой рекомендации - удалять подсудимого из зала судебного заседания во время допроса потерпевшего и свидетелей обвинения существенным образом нарушит предусмотренное Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законодательством право подсудимого на защиту. Полагаем, что требования закона, предоставляющие подсудимому право участвовать в исследовании всех доказательств, в том числе задавать вопросы потерпевшему и свидетелям, должны неукоснительно соблюдаться.

При допросе свидетелей защитник должен учитывать тот факт, что свидетельские показания являются наиболее распространенным источником доказательств по уголовным делам. Свидетель может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих установлению по делу. Предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний
является одним из условий, обеспечивающих

1 Врожцов С. Обеспечение процессуальной безопасности потерпевшего и свидетеля // Российская юстиция. 1996 г. № 11. С. 25.

122

объективность процесса, поскольку предупреждение, высказанное от имени суда об обязанности давать правдивые показания, на наш взгляд, повышает ответственность свидетеля за сообщаемые им сведения. При этом защитнику необходимо иметь в виду то, что по некоторым категориям дел, в частности о злоупотреблении служебным положением, о хищениях, о нарушении правил техники безопасности, присвоении имущества и ряду других, свидетельские показания могут содержать цифровые сведения, пояснения к схемам и чертежам, технические характеристики, другие сведения, сложные в запоминании, которые трудно довести без искажения до сведения суда. В этих случаях свидетелю разрешается пользоваться письменными заметками и документами. При этом суд вправе проконтролировать использование свидетелем своих записей во время дачи показаний. В то же время судебная практика идет по пути запрета свидетелю заранее написать свои показания, и огласить их в судебном заседании, поскольку это является нарушением устности и непосредственности судебного разбирательства.

Поведение свидетеля, вызванного в судебное заседание, может выражаться в следующем:

  1. Свидетель обладает необходимой информацией, свободно и объективно, без принуждения и наводящих вопросов передает эту информацию суду.
  2. Свидетель обладает необходимой информацией, свободно и объективно излагает ее, но из-за различных дефектов допрашиваемого, препятствующих правильному восприятию, информация может быть искажена.
  3. Свидетель обладает необходимой информацией, но в силу каких-либо причин умышленно скрывает или искажает ее.
  4. Лицо, вызванное в судебное заседание в качестве свидетеля, не обладает необходимой информацией, но суд, государственный обвинитель и защитник ошибочно полагают, что допрашиваемый умышленно скрывает ее.
  5. В первом случае допрос протекает в бесконфликтной ситуации, поскольку допрашиваемый обладает и желает данную информацию передать

123

суду. Во втором случае, как правило, возникает конфликтная ситуация без строгого соперничества. Третий и четвертый случаи приводят к строго конфликтной ситуации .

Как справедливо заметил П. Сергеич: «Свидетели далеко не всегда говорят правду, еще реже говорят всю правду»2.

В процессе допроса свидетеля может иметь место и другая ситуация, когда показания трансформируются от изобличающих подсудимого до смягчающих его ответственность, а нередко и исключающих ответственность подсудимого. Практика показывает, что такое случается нередко. Причем, заблуждения и ошибки могут возникать на любом этапе формирования свидетельских показаний: в процессе восприятия тех или иных событий; запоминания сведений о них и воспроизведения этих сведений на допросе.

В случае возникновения такой ситуации, защитник должен разобраться, по какой причине это делается, есть ли этому объяснение. На наш взгляд, одна из основных причин такого поведения свидетеля кроется в необъективности предварительного следствия, когда следователь, желая изобличить обвиняемого, видит в нем «противника», и соответственно в свидетеле видит «союзника», показания которого должны упрочить версию следствия. Зачастую эти лица являются прямыми либо косвенными участниками события, в связи с чем они допрашиваются в качестве свидетеля, и в перспективе могут оказаться сами в роли подозреваемых. «Обычно свидетель допрашивается следователем один на один, и лишь на очной ставке гласность допроса расширяется. Некоторые следователи допрашивают свидетелей в присутствии оперативных работников, других следователей, что представляется вряд ли допустимым и мешает работе. Иногда присутствующие вмешиваются в допрос с целью внушить свидетелю какую-то информацию в пользу обвинения. При допросе свидетелей известны случаи психологического воздействия, резкий тон,

1 Об этом также: Замылин Е.И. Психологические основы и тактика допроса в конфликтной ситуации // Автореф. дисс…к.ю.н. Волгоград. 1998. С. 6

2 Сергеич П. Искусство речи на суде. Автограф. Тула. 2000. С. 173.

124

спешка, а то и нажим» . Соглашаясь с С. Ширвинским, можем добавить: практика показывает, что в подобных случаях в протоколе допроса не указываются лица, присутствовавшие при допросе, и в судебном заседании очень тяжело доказать, что показания, подтверждающие версию следствия, получены с нарушением закона. Выяснить причины противоречия между показаниями, данными в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, возможно только путем оглашения показаний, и лишь только при наличии существенных противоречий между показаниями, данными в судебном заседании и показаниями, данными в ходе предварительного следствия. Статья 281 УПК РФ провозгласила, что показания потерпевшего или свидетеля могут быть оглашены и при неявке указанных лиц в судебное заседание без выяснения причин неявки. Тем самым, на наш взгляд, убраны существовавшие ранее препятствия для недобросовестных свидетелей.

К существенным противоречиям практика относит отказ либо существенное изменение свидетелем (потерпевшим) в судебном заседании показаний, данных на предварительном следствии (дознании), либо в предыдущем судебном заседании. При этом зачастую наблюдается определенное давление на свидетеля со стороны государственного обвинителя, а иногда и председательствующего в судебном заседании, прерывание свободного рассказа вопросами, касающимися его прежних показаний. В такой ситуации, как нам представляется, защитник должен взять на себя функции по защите свидетеля от давления, которое оказывается на него со стороны обвинения и, возможно, председательствующего по делу. Практика показывает, что далеко не единичны примеры, когда именно в суде допрашиваемые дают достоверные показания, чего не могли сделать раньше из-за неумелого поверхностного допроса, необъективности и предвзятости следователя,
а порой и применения им

2

незаконных методов допроса .

1 Ширвинский С. Свидетель тоже нуждается в помощи адвоката // Российская юстиция,

М. 1997 г. №7, с. 42-43.

2 Об этом также: см. Кореневский Ю. Криминалистика для судебного следствия. С. 121.

125

В первую очередь причины противоречий должны выяснять стороны, т.е. защита и обвинение, и только затем уже суд, если сочтет это необходимым. Это диктуется обеспечением принципа равенства сторон, а также объективного и беспристрастного исследования представленных суду доказательств.

В ходе допроса свидетеля необходимо также принимать во внимание и его темперамент. В частности, давая показания в суде, сангвиник обычно сильно волнуется, в описываемых им картинах преобладают личные переживания, граничащие с преувеличениями и искажениями фактов. Поэтому при допросе такого свидетеля необходимо быть наиболее терпимым, не выражать мимикой и эмоциями свое согласие или неодобрение, поскольку такие люди склонны к приспособленчеству и могут резко менять данные ранее показания, подстраиваясь под желаемое.

Меланхолики обычно драматизируют события, но так как в силу своего характера стремятся проникнуть в глубь явления, необходимо чутко реагировать на поведение свидетеля, помня, что большинство меланхоликов - эгоцентрики; поэтому контакт с таким свидетелем возможно установить лишь через его интерес к его собственной личности.

Холерик невнимателен, взгляд его поверхностен, эмоционально взрывоопасен, что требует особой осторожности в его допросе с целью предупреждения конфликтов в зале суда. Флегматик - наиболее обстоятельный свидетель, но обычно стремится избежать встреч с властями, неохотно выполняет свой свидетельский долг. У мужчин более развиты обоняние, слух, зрение; у женщин - вкус, вазомоторная возбудимость. Мужчинам время кажется длиннее на 35%, а женщинам - на 111%. Детьми ближайшие факты помнятся сильнее отдаленных; наоборот, память стариков сохраняет события отдаленных лет и юности отчетливо, и слабеет относительно ближайших событий .

1 Подробнее об этом см. Васильев В.Л. Юридическая психология. С. 552-553.

126

Допрашивая свидетеля, защитник должен придерживаться следующих

  • тактических рекомендаций:

не следует спрашивать свидетеля об очевидных или бесспорно установленных фактах;

не следует спрашивать о фактах, не имеющих отношения к делу;

не следует задавать вопрос, если большая вероятность получить неблагоприятный ответ;

задавая вопрос, необходимо пользоваться простым языком, избегать сложных научных терминов, словесных штампов, иносказательных выражений, которые могут быть непонятны свидетелю, и вследствие этого вызвать у него раздражение, неприязнь к защитнику;

    • задавая вопросы, защитник должен быть тактичным и вежливым;

не задавать вопросов ради вопросов. Каждый вопрос должен быть основан на разумном расчете получения наиболее выгодного для защиты ответа, при этом должны учитываться все предпосылки, как явные, так и скрытые;

формулировка вопроса и его смысл должны учитывать уровень знаний и личный профессиональный и жизненный опыт опрашиваемого в той области, на которую направлен вопрос.

При этом следует помнить золотое правило российских адвокатов: самый лучший вопрос - не заданный. Если защитник не знает, какая точно ему

  • нужна информация от допрашиваемого свидетеля, то, на наш взгляд, лучше вопросов не задавать.

2.3. Использование защитой выводов судебной экспертизы.

Постоянно возрастающая роль специальных научных познаний в судопроизводстве - объективная закономерность, обусловленная прогрессом науки. Ее достижения
существенно расширяют возможности судебного

  • доказывания, и свидетельства тому многочисленны и очевидны: появляются

127

новые виды экспертиз, повышается их надежность, растет число комплексных экспертных исследований.

В теории доказательств под «специальными» понимаются познания в науке, технике, искусстве или ремесле, приобретаемые в ходе профессиональной подготовки специалиста. В то же время, сюда не относятся знания, приобретаемые в процессе профессиональной подготовки следователя либо лица, проводящего дознание по уголовному делу, прокурора, надзирающего за следствием и дознанием, судьи, рассматривающего дело, а также знания и сведения, получаемые в общеобразовательной школе, житейские представления и бытовые навыки. Специальные познания могут применяться в различных формах, среди которых наиболее разработанной и распространенной является судебная экспертиза.

Проблеме использования специальных знаний в уголовном процессе посвящено большое количество научных исследований. Но вопросы использования адвокатом специальных знаний при осуществлении защиты подсудимого, практически не рассматривались. Современное российское законодательство представляет адвокату при осуществлении защиты по уголовному делу целый ряд возможностей использования специальных знаний, в том числе и в процессуальной форме, поскольку результаты применения специальных знаний имеют доказательственное значение. Основным носителем специальных знаний является специалист, участвующий в деле в качестве эксперта.

Однако порядок участия специалиста при производстве следственных действий по инициативе защитника, УПК не определен. Следователь, осуществляющий расследование по уголовному делу, как правило, полагает достаточным заключения эксперта. Участие в деле специалиста, выступающего на стороне защиты, способного опровергнуть либо поставить под сомнение, полученное экспертное заключение, подтверждающее виновность, лица, привлекаемого к уголовной ответственности, не выгодно следователю, и можно

128

сделать однозначный вывод о том, что данный специалист не будет допущен к участию при производстве следственных действий.

В связи с этим, представляется, что в основном, участие специалиста в деле на стороне защиты будет выражено в справочно-консультативной деятельности. Наиболее вероятными направлениями использования защитником специальных знаний будут являться:

1) Консультации при постановке вопросов эксперту.

Назначая экспертизу по уголовному делу, следователь, в соответствии со ст. 195 УПК РФ, знакомит с постановлением подозреваемого, обвиняемого и защитника. Защитник, ознакомившись с поставленными перед экспертом вопросами, и предоставленными для исследования объектами, после консультации со специалистом, в соответствии со ст. 198 УПК заявляет ходатайство о постановке перед экспертом дополнительных вопросов. Цель данного действия заключается в возможной нейтрализации выводов эксперта, которые могут ухудшить положение подзащитного, а также получение на наиболее важные вопросы вероятностного вывода, поскольку данный вывод не является доказательством.

2) Анализ протоколов следственных действий.

Цель данного действия заключается в получении защитником помощи специалиста в выявлении ошибок, допущенных следователем при обнаружении, фиксации и изъятии объектов, которые в последствии могут стать вещественными доказательствами.

3) Анализ заключения эксперта.

После ознакомления адвоката и его подзащитного с заключением эксперта, защитник совместно со специалистом выясняет следующие вопросы:

  • наличие экспертных методик для производства данного вида экспертизы, имеются ли конкурирующие методики;

  • не проведена ли экспертиза лицом, подлежащим отводу;

129

  • соблюдены ли права участников процесса при назначении и производстве экспертизы;
  • не нарушался ли процессуальный порядок при получении образцов для сравнительного исследования;
  • соблюдена ли процессуальная форма заключения эксперта, имеются ли в представленном заключении все необходимые реквизиты;
  • относятся ли результаты экспертного исследования к данному уголовному делу;
  • соответствуют ли выводы эксперта имеющимся в уголовном деле доказательствам

Цель данного анализа заключается в том, с помощью специалиста выявить неполноту или недостаточную ясность заключения эксперта, установить, не вышел ли эксперт в своем исследовании за пределы своей науки, не содержится ли в его заключении оценка доказательств. «Судебная практика знает многочисленные случаи отклонения заключения эксперта как доказательства по делу на том основании, что эксперт при обосновании своих выводов вышел за пределы своей науки и присвоил себе несвойственные ему функции судебных и следственных органов по оценке имеющихся в деле доказательств», 4) Правильность определения рода или вида экспертизы, ее проведение соответствующим специалистом.

Целью данного действия является определение правильности не только определения рода или вида экспертизы, но и проведение исследования соответствующим специалистом. Например, по расследуемому уголовному делу по лжепредпринимательству вместо судебно-экономической экспертизы была назначена судебно-бухгалтерская экспертиза .

Об этом также: Российская Е.Р. Использование специальных знаний в адвокатской деятельности (по уголовным и гражданским делам, по делам об административных правонарушениях) // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, изд. «Чароит». 2002. С. 119

130

Как показывает практика, адвокаты далеко не в полной мере используют возможности, представляемые в результате использования специальных познаний при осуществлении профессиональной защиты по уголовным делам.

В процессе изучения большого количества уголовных дел было установлено, что основная масса экспертных исследований по уголовным делам выполняется государственными судебно-экспертными учреждениями, а количество экспертиз, выполняемых негосударственными экспертными учреждениями, достаточно незначительно. В ряде случаев следователи, прокуроры, без достаточных на то оснований не признают в качестве специалистов, располагающих специальными знаниями сотрудников негосударственных экспертных учреждений. В то же время хочется отметить, что по делам, рассматриваемым в порядке гражданского судопроизводства, доля экспертиз, выполняемых негосударственными экспертными учреждениями заметно возрастает, и суды признают заключения, выданные негосударственными экспертными учреждениями в качестве доказательств.

Представляется, что в целях реализации конституционного принципа состязательности, в рамках уголовного процесса защитнику необходимо предоставить право самостоятельно назначать экспертизы, выбирая при этом экспертное учреждение. Реализация этого права повлечет за собою состязательность экспертов в уголовном судопроизводстве. К сожалению, сейчас защитник может только ходатайствовать о назначении экспертизы, которое может быть отклонено следователем по формальным признакам, что неминуемо влечет за собою ухудшение положения подзащитного.

Если отсутствует возможность консультаций со специалистом, то в этом случае, знакомясь с заключением эксперта, защитнику следует обратить внимание на вводную часть заключения эксперта, где содержатся данные о его личности, так как они могут послужить основанием для заявления об отводе эксперта в соответствии с требованиями ст. 70 УПК РФ, и ходатайства о проведении повторной экспертизы другим экспертом. Так, во вводной части

131

заключения эксперта должны быть указаны сведения о стаже работы по специальности, его квалификации (должностное положение, наличие ученой степени, звание) и специализации. Важно, на наш взгляд, последнее. Эксперт может и не специализироваться на определенных направлениях деятельности, а это в определенной степени может отразиться на обоснованности его заключения. М. Вандер, исследуя данную проблему, указал следующее: «Большое значение имеет оценка следователем компетенции эксперта. Некомпетентность может быть обусловлена недостаточно высокой квалификацией, низким уровнем знаний специалиста, либо несоответствием специальных познаний задаче, поставленной перед экспертизой (например, специалист в области медицины исследовал текстильные волокна, криминалист - ногти, волосы.)

Эксперт должен пользоваться современными методиками. Конечно, не обладая специальными познаниями, защитнику трудно оценить целесообразность применения конкретной методики и ее надежность, но, на наш взгляд, у него всегда есть возможность получить консультацию у соответствующих специалистов. При этом, как мы полагаем, защитник должен выяснить, существуют ли альтернативные методики, и использовать это в концепции избранной линии защиты.

Анализ представленного экспертом заключения позволяет защитнику выяснить, не вышел ли эксперт за пределы своей компетенции, ответил ли эксперт на правовые вопросы (доказанность тех или иных обстоятельств, формы вины и др.), носит ли заключение категоричный или вероятностный характер, не содержат ли выводы эксперта внутренних противоречий.

На что должен особо обратить внимание защитник: заключение эксперта является лишь одним из видов доказательств, и современная теория доказательственного права оценивает его как не имеющее никаких преимуществ

’ Вандер М. Криминалистическая экспертиза материалов, веществ, изделий, изд. «Питер» СПб. 2001. С. 79.

132

перед другими доказательствами. Защитник должен очень серьезно оценить, как вписывается заключение эксперта в общую систему доказательств, не противоречит ли оно другим доказательствам.

Все эти положения, на наш взгляд, должны быть учтены защитником при допросе эксперта в судебном заседании и исследовании заключения эксперта.

Статья 196 УПК РФ подробно регламентирует случаи обязательного проведения экспертиз. Вместе с тем, судебная практика признает обязательное проведение экспертизы и в других случаях, кроме указанных в ст. ст. 196 УПК РФ . Так, ее назначение признается обязательным для решения вопросов об отнесении предмета к огнестрельному или холодному оружию, о пригодности к стрельбе конкретного экземпляра огнестрельного оружия, о характеристике предметов и веществ (являются ли они боеприпасами, взрывчатыми веществами, радиоактивными веществами, ядами). Помимо этого признается обязательным проведение экспертизы для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества, идентификации, определения количества наркотических средств и психотропных веществ.

При проведении экспертизы эксперт дает заключение от своего имени на основании произведенных исследований в соответствии с его специальными знаниями и несет за данное заключение личную ответственность. При этом необходимо исходить из того, что заключение эксперта - это мотивированный ответ на поставленные вопросы, к которому он пришел в результате всестороннего, полного и объективного исследования представленных материалов, на основе своих специальных знаний.

Ранее действовавший УПК РСФСР предусматривал ряд оснований, по которым эксперт подлежал отводу и должен быть отведен. В их числе это производится в случаях, когда эксперт участвовал в деле в качестве специалиста,

133

за исключением случая участия врача-специалиста в области судебной медицины в наружном осмотре трупа (ст. 70 УПК РФ данное обстоятельство не предусматривает в качестве основания для отвода). Данное нарушение имело в практике довольно распространенный характер.

Рассматривая данную ситуацию, А.Р. Белкин указывал, что практика идет по пути поручения производства экспертизы тому же специалисту, который проводил исследование в не процессуальной форме, так как в ином случае, когда экспертиза будет поручена другому специалисту, он получит уже измененные в качественном и количественном отношении объекты и ему нечего будет исследовать самому. Но в таком случае происходит нарушение закона - сначала специалист проводит не процессуальное исследование, а затем он предупреждается за дачу заведомо ложного заключения и дает заключение как эксперт - участник уголовного судопроизводства2. С этим не согласен В.Н. Махов: «изучение автором практики производства экспертиз лицами, выступающими ранее в качестве специалистов по тому же делу на Украине, в Литве, Казахстане и Эстонии, т.е. там, где это разрешено УПК, показало, что нет отрицательных последствий такого решения вопроса; наоборот, при этом расширяются возможности использования знаний сведущих лиц для производства экспертиз и участия в следственных действиях в качестве специалистов, более полно и правильно собираются материалы для экспертного исследования» .

Данная проблема особенно характерна для исследования наркотических веществ и боеприпасов, так как, не установив, что это именно наркотическое вещество либо боевой припас, обладающий определенными характеристиками, уголовное дело возбуждено быть не может.

’ См. Бюллютень ВС РФ, 1997 г., № 2, С. 14.

2 Белкин А.Р. Теория доказывания. М.; Норма, 1999 г. С. 218.

3 Махов В.Н. Использование знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Монография. М., РУДН,2000. С. 219.

134

В тоже время, согласно ч.1 ст. 144 УПК РФ, дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор обязаны принять и проверить сообщение о любом совершенном либо готовящемся преступлении. Как представляется, в ходе такой проверки могут быть истребованы необходимые документы, материалы, назначены и осуществлены специальные исследования предметов, документов и т.д.

Так, Р.С. Белкин указал, что выявить признаки преступления и закрепить его следы в соответствии с требованиями закона порой невозможно без проведения экспертного исследования. Все это послужило основанием для постановки в процессуальной и криминалистической литературе вопроса о возможности назначения экспертизы до возбуждения уголовного дела1. На наш взгляд, утверждение Р.С. Белкина о том, что при производстве экспертизы до возбуждения уголовного дела не затрагиваются ничьи личные интересы, поскольку на этой стадии нет подозреваемого и обвиняемого, а потерпевший заинтересован в проведении экспертизы, является более чем спорным. Полагаем, что при производстве экспертизы до возбуждения уголовного дела будут существенно нарушены права лиц, предусмотренные ст. 196 УПК РФ, которые в дальнейшем будут привлечены в качестве подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а именно такие права как:

заявить отвод эксперту;

просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

предоставить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Соблюдение установленных законом прав лица при производстве экспертизы является гарантией соблюдения конституционных прав и свобод гражданина. Ссылки на Указ Президента РФ от 14.06.1994 года «О неотложных

135

мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности» № 1226, где предусматривалось, что при наличии достаточных данных о причастности лица к банде или иной организованной группе, подозреваемой в совершении тяжких преступлений, по согласованию с прокурором, могут быть проведены экспертизы до возбуждения уголовного дела, несостоятельны, поскольку вызывает сомнения соответствие Конституции Российской Федерации многих положений самого Указа, что в дальнейшем повлекло за собой его отмену. Помимо этого, отсутствуют какие - либо данные о том, сколько экспертиз было проведено, какие экспертизы проводились согласно данному Указу, принимались ли выводы по данным экспертизам судами в качестве доказательств. Можно предположить, что основную массу экспертных исследований по данному Указу составляли исследования наркотических веществ и боеприпасов, поскольку именно в этой области наиболее остро стоит вопрос о проведении экспертизы до возбуждения уголовного дела. Большинство лиц, привлекаемых к уголовной ответственности за эти преступления к организованной преступности и бандитизму никакого отношения не имеют. По мнению Государственно-правового управления при Президенте РФ, упомянутый и другие указы «…практического воздействия на оргпреступность… не имеют». Так, за первые четыре месяца 1996 года на 30 суток было задержано 6981 человек, из которых только 2989 впоследствии были арестованы. Перед судом же предстал лишь каждый шестой из задержанных . В то же время, бывший глава МВД РФ А. Куликов заявил следующее: «Указ сыграл кардинальную, решающую роль в усилении борьбы с организованной преступностью. Он позволил добиться психологического перелома в сознании оперативных работников и следователей, а также прокуроров, судей»3. При этом какие-либо
статистические данные, подтверждающие правоту бывшего

1 Белкин Р.С. Курс криминалистики. М.; Юристъ, 1997 г. Т. 3. С. 107. “ Феофилактова А., Гришин А. Президент отменил «неконституционные указы // Сегодня. 18 июня 1997 г. Российская газета. 1997. 19 июня.

136

министра приведены не были, и потому неясно, в чем выразился перелом в сознании оперативных работников и следователей, а особенно прокуроров и судей, как это выглядело на практике. В связи с этим возникает вопрос: если этот антиконституционный Указ действительно хорош и полезен, то зачем потребовалось его отменять? Поэтому предложение Р.С. Белкина, касающееся назначения и производства экспертизы до возбуждения уголовного дела со ссылками на данный Указ, полагаем неприемлемым.

Свое заключение эксперт дает в письменной форме. Закон предусмотрел, что заключение - единственная процессуальная форма для вывода эксперта. На практике встречается, когда в качестве доказательства предлагается акт какого-либо исследования вместо заключения экспертизы.

Так, по уголовному делу по обвинению гр-на К. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 213 ч.З, 112 ч.2, п. «д» УК РФ, следователь, в нарушение требований ст. 79 УПК РСФСР, вместо заключения эксперта о тяжести причиненного вреда здоровью потерпевшей, ограничился актом судебно-медицинского освидетельствования1.

По другому уголовному делу по обвинению гр-н П. и Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 213 УК РФ, судом была назначена судебно-психиатрическая экспертиза подсудимому П. для определения его психического состояния. Вместо заключения эксперта по данному постановлению был получен «акт амбулаторной судебно- психиатрической

экспертизы» . В обоих случаях защита заявила ходатайства о признании данных актов в качестве недопустимого доказательства и настояла на проведении экспертиз. При этом был заявлен отвод всем экспертам, участвовавшим в непроцессуальном исследовании и по сути дела выполнявшим роль специалистов.

’ Архив Гвардейского районного суда, уголовное дело № 09156 по обвинению гр-на К. в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 213 ч. 3, 112 ч.2, п. «д» УК РФ, 1998 г. 2 Архив Черняховского районного суда, уголовное дело № 25541 по обвинению гр-на П. Бондаренко Б.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.З ст. 213 УК РФ, 1999 г.

137

В тех случаях, когда для исследования обстоятельств дела необходимы специальные познания в нескольких отраслях науки, судом может быть назначена комплексная экспертиза, проводимая различными экспертами одновременно. При этом необходимо отметить, что в ранее действовавшем УПК РСФСР комплексная экспертиза не упоминается, и суды, принимая решения о назначении таких экспертиз, руководствовались Постановлением Пленума Верховного Суда СССР1, и Федеральным Законом «О государственной судебно-экспертной деятельности» . УПК РФ устранил данный перекос, ст. 201 предусмотривает проведение комплексной экспертизы.

Если в ходе судебного разбирательства возникает необходимость проведения экспертизы, защитник вправе заявить ходатайство перед судом о ее назначении. При этом, как мы полагаем, следует обсудить с подзащитным вопрос о необходимости назначения экспертизы и предполагаемые вопросы, которые будут заданы эксперту, а также возможные выводы эксперта. Если выводы экспертизы могут подтвердить занятую защитой и подсудимым позицию, либо будут свидетельствовать о смягчении виновности, то в этом случае защитник обязан поставить вопрос о назначении экспертизы и добиваться ее проведения, даже если его подзащитный по каким - либо причинам не желает ее проведения. Судебное заседание может быть отложено на срок, необходимый эксперту для производства исследований и дачи заключения.

Назначая экспертизу, суд в первую очередь осуществляет собирание доказательств.

Проведение экспертизы в стадии судебного разбирательства складывается, как и на предварительном следствии, из трех основных этапов: 1) назначение экспертизы судом; 2) производство ее экспертом (в суде либо в

1 См. Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 1от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам».

2 ФЗ № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности» от 31.05.2001 / Собрание Законодательства РФ. 2001. № 23. ст. 2291.

138

экспертном учреждении); 3) оценка заключения, возможный допрос эксперта и последующие действия суда (ст. 282, 283 УПК РФ)1.

Заключение эксперта иногда ошибочно расценивается как наиболее убедительное доказательство. Происходит это по следующим причинам:

заключение эксперта исходит от лица, сведущего в определенных отраслях науки и ремесла;

оно мотивируется данными науки и техники, которыми не располагает обвинение, а также защитник и подсудимый. При этом, вольно или невольно, эксперт становится толкователем факта. В то же время уголовно- процессуальное законодательство предостерегает от переоценки роли заключения эксперта. В соответствии со ст. 74 УПК РФ заключение и показание эксперта являются доказательствами по уголовному делу. Характеризуя данную ситуацию, А.А. Власов отметил, что «при исследовании заключений экспертов от адвоката требуется не только хорошо знать материалы дела и нормы права, но и владеть теми вопросами, которые поставлены перед экспертом. Например, если адвоката интересует источник доказательства, то должны подлежать исследованию личностные данные эксперта, его квалификация и стаж профессиональной деятельности, специализация, опыт работы в качестве эксперта; если интересует форма экспертизы, то подлежит исследованию процедура ее проведения, время, которое эксперт уделил анализу материалов дела, способ проведения экспертизы, использованные при этом методы и т.п.; если интересует содержание экспертизы, то подлежат исследованию конкретное исследование вопросов, поставленных на разрешение эксперта и ответов на них» .

Наиболее точную оценку института судебной экспертизы дал Р.С. Белкин. Он указал следующее: «Цель экспертного исследования - установление истины в рамках задачи, поставленной перед экспертом следователем или судом, поэтому эксперт не вправе связывать себя ни версией обвинения, ни версией

1 Ульянов В.Г. Указ. соч. С. 254-255.

2 Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., Юрлитинформ. 2000 г. С. 132.

139

защиты или истца и ответчика; но он должен добросовестно искать истину, невзирая на то, кому эта истина будет выгодной, и помня, что она всегда «выгодна» правосудию и законности. Если же достичь истины невозможно, эксперт обязан сообщить о невозможности дать заключение»1.

Оценивая заключение эксперта, защитник в первую очередь проверяет, не вышел ли эксперт за пределы своей компетенции, согласуются ли сделанные выводы с методикой и научным обоснованием проведенного экспертного исследования, объективен ли он при даче заключения, имеется ли у него соответствующее специальное образование и опыт, соблюдены ли процессуальные нормы при производстве экспертизы, насколько научно обосновано заключение и соответствует ли оно материалам дела, дал ли эксперт заключение категорического характера, исключающее всякие сомнения, или оно является вероятностным, нет ли в заключении взаимоисключающих выводов. На практике случается, что перед экспертом ставятся вопросы правового характера, что является недопустимым. Заключение эксперта ни в коем случае не должно касаться правовых вопросов, таких, как доказанность преступления, юридическая оценка преступного деяния, характер умысла, наличие причинной связи и т. п. Обоснованность заключения определяется его полнотой, всесторонностью и объективностью. Ю. Лубшев в этом плане справедливо отметил то, что в практике иногда встречаются случаи, когда адвокаты принимают в арсенал защиты, как бесспорные заключения, предположительные выводы эксперта, его умозаключения, «экспертную интуицию», «большой специальный опыт» и т.п. субъективные факторы .

Заключение эксперта, данное в ходе предварительного следствия и имеющее значение доказательства для вынесения обвинительного приговора, должно быть проверено в судебном заседании, в том числе и допросом самого

1 Белкин Р.С. Курс криминалистики. Т. 3, С. 128.

2 Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., Манускрипт. 1999. С. 254.

140

эксперта. На практике вызов эксперта в судебное заседание и его допрос имеют место в следующих случаях:

заключение эксперта является основным доказательством по уголовному делу;

в судебном заседании необходимо провести дополнительную экспертизу;

в заключении эксперта имеются существенные противоречия материалам дела и возникают сомнения в его правильности;

в процессе предварительного следствия было проведено несколько экспертиз, их выводы противоречат друг другу;

между экспертами, проводившими комплексную или комиссионную экспертизу, имеются разногласия, которые не устранены;

в ходе судебного разбирательства возникли сомнения в правильности заключения, и сторонами, либо одной из сторон, заявлено ходатайство о вызове эксперта в суд для допроса;

исходными данными для эксперта являлись показания подсудимого, данные им на предварительном следствии, но в ходе судебного разбирательства показания были изменены

в ходе судебного разбирательства специалистом, приглашенным по ходатайству защитника, в экспертном заключении выявлены неточности и ошибки.

Причины экспертных ошибок могут быть как объективные, т.е. не зависящие от эксперта как субъекта экспертного исследования, так и субъективные, коренящиеся в образе мышления и/или действиях эксперта.

Р.С. Белкиным весьма полно определен перечень типичных, наиболее распространенных экспертных ошибок. 1. Объективные причины экспертных ошибок:

отсутствие разработанной методики экспертного исследования данного рода, вида объектов;

несовершенство используемой экспертной методики;

141

применение ошибочно рекомендованных методов;

отсутствие полных данных, характеризующих идентификационную или диагностическую ценность признаков, устойчивость их отображений в следах;

использование приборов и инструментов, неисправных или не обладающих достаточной разрешающей способностью;

использование неадекватных математических моделей и компьютерных программ. 2. Субъективные причины экспертных ошибок:

профессиональная некомпетентность эксперта, проявляющаяся помимо прочего в его попытках решить вопросы, относящиеся к той области специальных познаний, которыми он профессионально не владеет;

профессиональные деформации личности эксперта: поверхностность проводимого исследования, пренебрежение методическими рекомендациями и т.д.;

дефекты органов чувств эксперта и его неординарные психические состояния (стресс, конфликт в коллективе, усталость и т.д.);

характерологические черты личности эксперта: неуверенность или, наоборот, преувеличенная уверенность в своих знаниях, опыте, умениях, повышенная внушаемость, мнительность, конформизм и др.;

влияние материалов дела, в том числе заключения предшествующей экспертизы или авторитета проводившего ее эксперта, поведения следователя, руководителя экспертного учреждения;

стремление проявить экспертную инициативу без достаточных на то оснований, утвердить свой приоритет в применении нетривиальных методов, отличающихся новизной и дерзостью решения, оригинальностью суждений и выводов;

логические дефекты умозаключений эксперта;

142

дефекты в организации и планировании экспертного исследования1.

Причина ошибочного заключения эксперта не всегда лежит в области допущенных им ошибок. Экспертное заключение может быть проведено безупречно и сделанные выводы полностью соответствовать полученным результатам, но если исходные данные были ошибочными или фальсифицированными либо исследуемые объекты не имели отношения к делу, заключение - в аспекте установления истины по делу - окажется ошибочным. В этом случае не может быть речи об экспертной ошибке, поскольку это ошибочные действия органа, назначившего экспертизу, либо его умышленно неправильные действия.

Несколько по-иному видит проблему экспертных ошибок А.Р. Белкин. Он выделил две группы свойств, присущих эксперту и могущих повлечь экспертные ошибки. К первой группе свойств им были отнесены характеристики, свойственные человеческой природе эксперта вообще, ко второй группе свойств - характеристики реального, «неидеального эксперта». По его мнению, первая группа свойств порождает в основном ошибки объективного характера, вторая группа — субъективного .

При выявлении экспертной ошибки в судебном заседании защитнику необходимо заявить ходатайство о назначении новой экспертизы. При этом можно использовать следующий тактический прием: защитник и его клиент ходатайствуют о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетеля эксперта, составившего заключение, в котором допущена ошибка. В ходе допроса защитник должен выяснить природу ошибки с целью получения информации, позволяющей обнаружить новые ошибки и неточности, чтобы в конечном итоге поставить под сомнение, вновь полученное заключение эксперта. Полагаем, что в данном случае защитнику не обойтись без помощи специалиста.

1 Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., Норма, 2001. С. 188-190.

2 Белкин А.Р. Теория доказывания. С. 253-269.

143

Могут возникнуть и другие ситуации, когда необходим вызов эксперта в судебное заседание и его допрос. При этом необходимо иметь в виду, что экспертиза в судебном заседании является самостоятельным процессуальным действием. Выполнение экспертизы во время судебного заседания, в условиях гласности и открытости процесса, демонстрация результатов исследований оказывают непосредственное влияние на участников разбирательства, что требует от эксперта достаточно высокого уровня специальных знаний, а также общей правовой и профессиональной культуры.

После принятия решения о вызове эксперта в суд защитник должен принять активное участие в обсуждении организационных вопросов производства экспертизы. Определяя, в какой период судебного следствия необходимо присутствие эксперта, защитник должен исходить из того, как это отразится на интересах его подзащитного, не приведет ли присутствие эксперта при допросах к предвзятому подходу в процессе экспертного исследования. Иногда, наоборот уместно настоять на допросе отдельных свидетелей в присутствии эксперта .

Допрос эксперта в суде является одним из способов проверки и оценки качества данного экспертом заключения. Такой допрос проводится в случаях, когда выводы, полученные в результате проведенных исследований, нуждаются в дополнении или разъяснении. В соответствии со ст. 282 УПК РФ первой вопросы эксперту задает сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза. Не могут ставиться вопросы, не связанные с заключением, по которому проводится допрос. Практика показывает, что без подготовки, без знаний в исследуемой области и консультации со специалистом, эксперта лучше не, допрашивать. Знающий свое дело и уверенный в своей правоте эксперт не упустит возможности подчеркнуть перед судом невежество защитника в той области, где сам является специалистом. Исходя из этого, каждый свой вопрос защитник должен тщательно и всесторонне обдумать. Формулировать свои

144

вопросы эксперту защитник должен в ясной, краткой и четкой форме, чтобы суть вопроса была понятна каждому присутствующему в зале судебного заседания. Полагаем, что в данной ситуации вопросы для эксперта необходимо подготовить заранее с участием специалиста. При этом перед экспертом необходимо ставить только те вопросы, ответ на которые будет носить вероятностный характер, чтобы в конечном итоге заключение эксперта также носило вероятностный характер.

Как правило, при вынесении постановления о назначении экспертизы, следователь перед экспертом ставит общие вопросы, указанные в справочной литературе для следователей. Эксперт дает ответы на поставленные вопросы. И хотя эксперт вправе в своем заключении дать ответ на вопросы, хотя и не поставленные в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющие отношение к предмету экспертного исследования, анализ изученных уголовных дел показал, что в основной массе экспертных исследований эксперт не выходит за рамки поставленных следователем вопросов. В этой связи, допрос защитником эксперта должен преследовать лишь одну цель: постановка дополнительных вопросов с целью выявления обстоятельств, которые имеют значение для смягчения вины или установления невиновности подсудимого. Но, как показывает практика, иногда встречаются ситуации, когда вместо вопросов, направленных на достижение указанной цели, защитник подвергает эксперта своеобразному экзамену по общетеоретическим положениям отрасли знаний, представителем которой он является. Подобный допрос ради допроса не приносит подсудимому никакой пользы.

Экспертиза в суде обладает своей процессуальной спецификой, согласно которой допрашивать эксперта можно только после оглашения им своего заключения. Недопустимо подменять экспертизу в судебном разбирательстве лишь допросом эксперта, а его заключение - иным непроцессуальным актом. Периодически в практике имеют место
такие

1 Селина Е. Об экспертизе по уголовному делу в суде // Российская юстиция. 1997. № 2. С. 29.

145

нарушения. В частности, эксперты оформляют свои выводы не заключением, а «ответами на вопросы» (суда, прокурора, адвоката или иных участников процесса). Иногда ими вообще не составляется никакого документа, а даются лишь устные ответы на вопросы , что является серьезным нарушением процессуального законодательства.

В случае, если подсудимый и защитник не согласны с заключением эксперта, и для этого имеются достаточные основания, они вправе заявить ходатайство о проведении повторной, либо комиссионной экспертизы. Как правило, если ходатайство является мотивированным, содержащим достаточно веские основания научного, фактического либо правового характера, суды удовлетворяют такие ходатайства и своим определением назначают экспертизу. При этом суд предлагает всем участникам процесса предоставить в письменном виде вопросы эксперту. Поставленные вопросы должны быть оглашены и по ним должно быть заслушано мнение участников судебного разбирательства. Суд вправе устранить те вопросы, которые не относятся к делу, либо не входят в компетенцию эксперта, а также формулирует новые вопросы. Нередко эксперт изменяет формулировку вопросов на том основании, что, по его мнению, они поставлены неправильно, неудачно, не соответствуют возможностям современной науки и т. п. В такой ситуации нужно иметь в виду, что у эксперта нет такого права, он может лишь указать, как понимается им сущность вопросов на основе специальных познаний .

Эксперт, проводящий повторную экспертизу, не оценивает первоначальное заключение эксперта как доказательство (право на это в процессе имеет только суд), но он вправе дать профессиональную оценку правильности установленных специальных фактов.

Выводы эксперта представляют собой самостоятельную часть заключения. Именно здесь эксперт формулирует ответы на поставленные в

1 Пономарев Г. Экспертиза в суде: больше прав ее участникам // Советская юстиция. 1993.

№ 7. С. 6.

2 Вандер М. Криминалистическая экспертиза материалов, веществ, изделий. С. 81.

146

определении суда вопросы. Ответ дается на каждый вопрос. При этом должны быть соблюдены определенные требования, которые в научной литературе формулируют в виде принципов:

1) квалифицированность (формулирование вывода должно требовать применения специальных знаний); 2) 3) определенность (вывод не должен допускать различных толкований, быть неопределенным); 4) 5) доступность (вывод должен быть понятен для лиц, не обладающих специальными знаниями)1. 6) В процессуальном смысле наиболее важным представляется различие логических форм выводов эксперта по степени их категоричности - на категорические и вероятные. Если с категорическими выводами в судебной практике вопросов практически не возникает, то по вероятным выводам их предостаточно. В то же время определение юридического значения вероятного заключения эксперта до настоящего времени остается дискуссионным вопросом, несмотря на предпринятые попытки его разрешения. В целом сложились три основные позиции:

1) вероятный вывод - не доказательство; 2) 3) вероятный вывод может быть использован для построения версий, имеет ориентирующее значение; 4) 5) вероятное заключение или промежуточные факты, содержащиеся в нем, являются косвенными доказательствами. 6) Анализ каждой позиции, аргументы «за» и «против» неоднократно и подробно излагались в научной литературе . Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. вероятный вывод эксперта не может быть положен в основу обвинения. Но в то же время, получило распространение

1 Орлов Ю. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании. С. 29. Он же: Производство экспертизы в уголовном процессе. С. 69.

2 Об этом например: Давтян А., Экспертиза в гражданском процессе. С.74-75; Лилуашвили Т., Экспертиза в советском гражданском процессе. С. 165-167; Орлов Ю„ Категории вероятности и возможности в экспертном исследовании. С. 57-63;

147

и мнение о том, что вероятный вывод эксперта является доказательством, при этом необходимо отличать вероятный вывод эксперта от предположительного. При этом идет ссылка на законодательство Германии и США, где вероятностные заключения экспертов не только признаются допустимыми при судебном рассмотрении уголовных дел, но и преобладают среди прочих . Действительно, в настоящее время многие современные экспертные методики являются вероятностно- статистическими, и позволяют ответить на поставленный вопрос с высокой степенью надежности. Такие методики используются в почерковедческой экспертизе, генетической экспертизе. Одно из последних достижений судебной экспертизы - метод генотипоскопии, который позволяет устанавливать родство и идентифицировать человека по крови и другим следам биологического происхождения, но лишь с высокой степенью вероятности. Именно этот метод применялся при идентификации останков, принадлежащих, по мнению следствия, царской семье.

По роду своей профессиональной деятельности автор полагает более правильной первую позицию, но если вероятностный вывод эксперта подтверждает невиновность подзащитного или смягчает его ответственность, то отвергать такое заключение не следует. Как нам представляется, признание за промежуточным фактом значения косвенного доказательства (при вероятном выводе эксперта и в отрыве от самого вывода) противоречит природе заключения эксперта как судебного доказательства. Как известно, косвенное доказательство, в отличие от прямого, характеризуется многозначностью связей с искомым обстоятельством. Но это не означает, что вероятное заключение вообще недопустимо в процессе. Т. Сахнова считает, что вероятное заключение эксперта суд может принять, но не как самостоятельное средство установления искомого факта, а как способ ориентации при осуществлении познавательской деятельности при решении вопроса о доказанности
вины подсудимого,

1 Овсяников И., О допустимости вероятностного заключения эксперта.// Российская юстиция. № 6. 1998. С. 29.

148

поскольку приговор не может быть основан на предположениях, от кого бы они ни исходили1.

На этой же позиции стоит и М. Вандер, который указывает следующее: «Информация, содержащаяся в вероятных выводах, используется для проверки версий, определения дальнейшего направления расследования… При этом нужно иметь в виду два момента: во-первых, доказательственное значение могут иметь выводы высокой степени вероятности (высокой надежности), во-вторых, вероятное заключение, даже самой высокой степени вероятности, не может быть положено в основу обвинения или обвинительного приговора»2. Вопрос о допустимости вероятного заключения эксперта как доказательства приобрел новое звучание с введением суда присяжных. Зачастую в рассматриваемых с участием присяжных заседателей уголовных делах по обвинению в совершении тяжких преступлений, в качестве доказательств выступает заключение биологической экспертизы, которая в подавляющем большинстве носит вероятный вывод о том, что происхождение тех или иных выделений, крови, спермы, слюны, мочи, пота и т. п. не исключается от подсудимого либо потерпевшего. Здесь от решения судьи в каждом конкретном случае зависит, представят ли присяжным заседателям для оценки это доказательство или они не узнают о нем вообще.

2.4. Тактические приемы, используемые защитником в ходе судебных прений.

Кульминацией судебного разбирательства являются судебные прения, являющиеся одной из необходимых и важных частей судебного разбирательства. Участники выступлений не только излагают свои соображения по делу, но и, что важнее всего, стремятся убедить суд в правильности собственных выводов.

’ См. Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М. 2000. С. 235.

2 См. Вандер М. Криминалистическая экспертиза материалов, веществ, изделий. С. 96.

149

Любая публичная речь, как правило, имеет цель воздействия на слушателей в нужном направлении. При этом различают три речевых воздействия: информирование, убеждение и внушение. Задача защитительной речи сводится к тому, чтобы ознакомить слушателей с фактическим составом дела. Государственный обвинитель, выступающий первым, уже изложил суть дела, но дал оценку не в пользу подсудимого1. Именно поэтому защитник имеет право еще раз сделать анализ произошедшего события и осветить его с точки зрения защиты, обратив внимание суда на те обстоятельства, которые свидетельствуют в пользу защиты, опровергая обвинение. Но, как нам представляется, обвинение нужно опровергать убедительно, со ссылкой на конкретные, исследованные судом доказательства либо общеизвестные факты. При этом, на наш взгляд, для того, чтобы добиться успеха, защитнику вовсе не обязательно владеть приемами актерского мастерства. Слишком явное стремление защитника убедить суд в своей правоте, и использование для этого актерских приемов может иногда иметь обратный эффект.

Представляется, что защитительная речь должна объединить в себе следующие блоки: фактические и иные обстоятельства дела;

анализ исследованных в судебном заседании материалов уголовного дела и оценку доказательств;

юридическую оценку установленных судом фактических обстоятельств и предложения защиты по квалификации действий подзащитного;

характеристики личности подсудимого, а при необходимости - потерпевшего, свидетеля и других участников процесса;

вопросы, связанные с применением судом уголовного наказания либо освобождения от него.

Нравственный аспект судебного разбирательства состоит, прежде всего, в том, чтобы обвинение и защита осуществлялись обоснованно, объективно и разумно. Практика свидетельствует, что эта стадия судебного

1 Об этом также: Е. Сарычев. Практическая логика в деятельности адвоката. С. 54-55.

150

процесса не вызывает у стороны обвинения и защиты особых сложностей. Согласно ст. 292 УПК РФ, после окончания судебного следствия суд переходит к выслушиванию судебных прений, которые состоят из речей государственного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, защитника и подсудимого, если защитник в судебном заседании не участвует. Право потерпевшего участвовать в судебных прениях предоставлялось только при рассмотрении судом уголовных дел, предусмотренных ст.ст. 115, 116, 129 частью 1 и ст. 130 УК РФ. Постановлением Конституционного Суда РФ № 1-П от 15 января 1999 года исчерпывающий круг участников судебных прений расширен за счет предоставления такого права лицу, признанному потерпевшим по уголовному делу1. УПК РФ указал, что в прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель.

Для построения, разработки и произнесения в судебных прениях убедительной речи, оказывающей влияние на формирование внутреннего убеждения суда по вопросам о доказанности виновности подзащитного, защитник должен иметь четкое представление, о чем говорить, что говорить, и как говорить, чтобы убедить суд в правильности и справедливости своей позиции и доводов, на которых она основана.

А.Ф. Кони полагал, что для правильного решения вопросов, о чем говорить и что говорить, достаточно здравого смысла и тщательного, добросовестного изучения материалов дела «во всех мельчайших подробностях»2, что позволяет защитнику выработать процессуальную позицию, реальные, достижимые цели и систему защиты с учетом особенностей рассматриваемого дела; характера обвинения, степени доказанности каждого элемента состава преступления, в котором обвиняется подсудимый, наличия в деле обстоятельств, исключающих или смягчающих виновность с учетом особенностей личности подсудимого.
Все это создает предпосылки для

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 го№ 1-П. Собрание законодательства РФ. 1999. № 4. Ст. 602.

2 Кони А.Ф., Избранные произведения. М. 1956 г. С. 96.

151

успешного осуществления защиты. В. Смирнов указывает: «Какой видится эмоциональная сторона судебных прений? На это существуют разные взгляды. Думается, скорее эмоциональную бедность следует отнести к изъянам прений сторон. Бледные и стандартные стереотипы в речах прокуроров и адвокатов, кочующие из дела в дело, никого не волнуют»1.

Мы полагаем, что речь защитника должна быть выразительной, эмоциональной. Образное изложение мыслей, умело логически поставленная пауза, вовремя примененное литературное сравнение, эпитет, образ делают речь более живой, доходчивой и убедительной. Категорически не рекомендуется употребление слов, по смыслу ничего не прибавляющих к существу высказываемого («в мае месяце», «незаполненная вакансия» и т. п.), словесных штампов («удар в область лица», «употребил спиртные напитки» и т. п.), слов -паразитов («значит», «так сказать», «вот», «в общем», «таким образом» и т. п.), без необходимости применять иностранные термины, смысл которых бывает не всем ясен. Оставляет грустное впечатление оратор, который, выступая в судебных прениях, долго не может подобрать необходимые слова для того, что бы выразить мысль, и, ожидая, пока эти слова найдутся, тянет долгое «эээ…».

Речь защитника должна, на наш взгляд, отвечать следующим требованиям: ясность, правильность, логичность, лаконичность при достаточной продолжительности, выразительность, уместность, искренность, точность.

На наш взгляд, ясность речи заключается в ее доходчивости, понятности для адресата и достигается использованием общеупотребительных слов и выражений, взятых из обычной речи. Невозможно не согласиться с высказыванием Аристотеля, который отмечал, что «Самая ясная речь та, которая состоит из общеупотребительных слов» . Касаясь ясности речи, П. Сергеич отметил следующее: «В чем заключается ближайшая, непосредственная цель всякой судебной речи? В том, чтобы ее поняли те, к кому она обращена.

1 Смирнов В. Суд, государственный обвинитель и адвокат: этика взаимоотношений //

Российская юстиция. 1995. № 6. С. 39-40.

” Аристотель. Соч. в 4 томах. Т. 4. М. изд. «Мысль», 1989 г. С. 670.

152

Поэтому можно сказать, что ясность есть первое необходимое условие хорошего слога; Эпикур учил: не ищите ничего, кроме ясности. Аристотель говорит: ясность - главное достоинство речи, ибо очевидно, что неясные слова не делают своего дела»1.

Правильность речи заключается в ее соответствии нормам современного литературного языка, т. е. общепринятым в общественно-речевой практике правилам грамматики, словоупотребления и произношения2. На наш взгляд, представляется недопустимым использование в речи слов- паразитов, не несущих смысловой нагрузки. «Нечистая, неправильная судебная речь, изобилующая ошибками, режет слух, отвлекает внимание от содержания речи, затемняет и затуманивает смысл слов и выражений, из которых соткана речь, а значит, и смысл всей речи, что вызывает … негативную реакцию, недоверие к оратору, сомнение в правильности его позиции и доводов»3.

Логичность речи, на наш взгляд, заключается в изложении ее содержания в логической последовательности в соответствии с законами логики и связями и отношениями объективной реальности. На типичные проявления логически непоследовательной, а значит, и непонятной, неубедительной речи указывал А.Ф. Кони: «Если мысль скачет с предмета на предмет, перебрасывается, если главное постоянно прерывается, то такую речь почти невозможно слушать» .

Для построения логически последовательной судебной речи необходимо тщательно продумать план речи, ее композицию - т.е. разработать тактику прений. А.Ф. Кони указывал: «Надо построить план так, чтобы вторая мысль вытекала из первой, третья из второй и т. д. или чтобы был естественный переход от одного к другому»5. Любая судебная речь состоит из трех основных

1 Сергеич П. Искусство речи на суде. С. 18.

2 Кохтев H. Риторика. Учебное пособие. М. изд. «Просвещение». 1994 г. С. 58 - 59.

3 Мельник В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. М. изд. «Дело». 2000. С. 300.

4 Кони А.Ф. Указ. соч. С. 115.

5 Кони А.Ф. Указ. соч. там же.

153

частей - вступления, главной части и заключения, и достигает своей цели только тогда, когда она обладает логически совершенной композицией, заключающейся в логически - смысловом единстве всех ее частей.

Лаконичность при достаточной продолжительности речи А.Ф. Кони называл краткостью. Однако, как видно из приведенного ниже высказывания, он имел в виду именно лаконичность при достаточной, разумной, целесообразной продолжительности речи. «Краткость речи состоит не только в краткости времени, в течение которого она произносится. Лекция может идти целый час и все-таки быть краткой; она же при 10 минутах может казаться длинной, утомительной»1. Таким образом, лаконичность и достаточная (разумная, целесообразная) продолжительность уместны в более или менее краткой и в более или менее длинной речи.

Выразительностью речи называют такие особенности ее структуры, которые поддерживают ее внимание и интерес у слушателей, облегчают им восприятие, запоминание и логическую переработку материала более или менее продолжительной речи, содержащихся в ней рассуждений, фактов, сведений о фактах (доказательств), вызывают у них положительные эмоции и чувства, активизирующие их логическое и образное мышление, воображение, логическую и образную память. С этой целью судебный оратор может использовать образные средства речи (образная речь). Основным средством построения образной речи являются различные тропы - обороты речи, в которых слова, фразы и выражения употребляются в переносном смысле для достижения большей художественной выразительности.

Наиболее распространенными тропами являются сравнение, метафора, метонимия, эпитет, перифраза, аллегория, олицетворение, гипербола, литота, ирония.

В судебной речи разные образные средства используются прежде всего для привлечения и поддержания внимания и интереса судьи и народных

154

заседателей к речи защитника. При этом в практике зачастую случаются ситуации, когда председательствующему в судебном заседании уже давно все ясно, и он откровенно ждет, когда закончатся судебные прения, подсудимый произнесет последнее слово и можно будет уйти для постановления приговора. В такой ситуации можно рекомендовать для использования следующий тактический прием: защитник в своей речи начинает обращаться только к народным заседателям, применяя те приемы, использование которых рекомендуется в суде присяжных заседателей. Как правило, председательствующий немедленно реагирует на такой прием и в дальнейшем уже не отвлекается от речи, которая произносится в судебном заседании. Данный прием неоднократно использовался в судебных заседаниях и всегда приносил положительный эффект.

Уместность речи - это такой подбор, такая организация средств языка и речи, которые больше всего подходят для ситуации высказывания, отвечают задачам и целям общения, содействуют установлению и поддержанию психологического контакта между говорящим и слушающим. В судебной речи неуместны пышные фразы и выражения, придающие ей цветастый стиль, показной лоск, поскольку они своей непривычностью затемняют смысл и создают впечатление неестественности речи, что разрушает ее убедительность.

Искренность речи имеет очень важное значение для обеспечения убедительности защитительной речи. Неискренний тон защитительной речи разрушает ее убедительность.

Тезис и аргументы должны быть истинными, иначе никакими логическими приемами не удастся обосновать правильность позиции защитника. Защитительная речь должна быть объективной, без «передергивания» фактов, без субъективных искажений. Развивая этот тезис, необходимо привести следующее высказывание: «Человек лжет в жизни вообще часто, - писал А.Ф. Кони, - а в нашей русской жизни и очень часто, трояким образом: он

1 Кони А.Ф. Указ. соч. С. 113-114.

155

говорит не то, что думает, - это ложь по отношению к другим; он думает не то, что чувствует, - это ложь по отношению к себе, и наконец он впадает в ложь, так сказать, в квадрате: говорит не то, что думает, а думает не то, что чувствует. Присутствие каждого из этих видов лжи почти всегда чувствуется слушателями и отнимает у публичной речи ее силу и убедительность. Поэтому искренность по отношению к чувству и делаемому выводу или утверждению должна составлять
необходимую

принадлежность хорошей, т. е. претендующей на влияние, судебной речи. Изустное слово всегда плодотворнее письменного: оно живит слушающего и говорящего. Но этой животворной силы оно лишается, когда оратор сам не верит тому, что он говорит, и утверждая, втайне сомневается или старается призвать себе на помощь вместо зрелой мысли громкие слова, лишенные в данном случае внутреннего содержания»1. Лучшего определения искренности речи, на наш взгляд, привести невозможно.

Точность речи заключается в соответствии высказывания замыслам говорящего и явлениям действительности. Точность и ясность речи основаны на знании и понимании предмета и значений слов, что в свою очередь зависит от интеллектуально - духовного потенциала судебного оратора, степени развития его естественной логической способности и жизненного опыта.

Точность речи защитника проявляется прежде всего в фактической добросовестности, которая является одним из важнейших показателей нравственной и профессиональной состоятельности, умения вести честную борьбу в уголовном процессе. Неубедительная защитительная речь, лишенная точности, искренности и других коммуникативных качеств, перечисленных выше, на наш взгляд, равнозначна ее отсутствию в суде. В этих условиях невозможно обеспечить подлинную состязательность процесса, что может отрицательно повлиять на мнение суда при постановлении приговора. Практика показывает, что зачастую в своей речи защитник вместо разбора и оценки

1 Кони А.Ф. Указ. соч. С. 66 67.

156

доказательств, исследованных в судебном заседании, начинает разбор и критику речи государственного обвинителя. Такая позиция защитника представляется нам неправильной и неприемлемой. В. Смирнов по этому поводу указывает следующее: «Адвокат выступает после прокурора и его речь нередко приобретает острый, полемический характер. Полемика между обвинением и защитой служит эффективным средством установления истины, помогает суду принять правильное решение. Эта цель достижима, когда полемика ведется по-деловому, сдержанно и корректно. Адвокат спорит не с обвинителем, а с обвинением, поэтому для адвоката разбор обвинительной речи - дело второстепенное; главный материал для защитительной речи он должен брать в обстоятельствах дела, добытых судебным следствием. В суде же иногда можно наблюдать такую картину: прокурор и адвокат так увлечены спором, так стараются «победить» друг друга, что забывают и о подсудимом, и о деле, и о суде. Прокурору и адвокату следует помнить об их единой конечной цели: содействовать суду в выяснении истины с различных точек зрения и доступными средствами»1.

Адвокаты Ю. Костанов и А. Паничева рекомендуют использовать в прениях следующий тактический прием: свою речь в прениях защитник начинает с того, что он заявляет о своем согласии с мнением государственного обвинителя о юридической квалификации и даже с его требованием сурового наказания для виновных. Но на этом совпадение заканчивается, так как защитник считает, что наказаны должны быть действительно виновные, а не те, кого виновными назначило следствие, нимало не смущаясь тем, что представленные доказательства этого не подтверждают. В данном приеме используется парадокс: - от защитника ожидали одно, услышали другое. Бесспорность же обоих тезисов - преступники должны быть наказаны; наказаны

’ См. В. Смирнов. Указ. соч. С. 40.

157

должны быть только виновные - обеспечила с самого начала внутреннее согласие слушателей с защитником1.

В практике любого защитника бывают такие ситуации, когда трудно не только объяснить, почему совершено преступление, но даже найти какие- либо смягчающие виновность подзащитного обстоятельства. В таких ситуациях защитник должен в своей речи обратить внимание на несовершенство законодательства, недостатки правового воспитания, криминализацию жизни, которая выражается в массовой безработице, резком контрасте между роскошью бизнес-элиты и бедностью значительной части населения, засилье на экранах телевидения и в кинотеатрах фильмов низкого качества с большим количеством сцен насилия, популяризации т.н. «блатного шансона» и т.д. Полагаем, что применение данного тактического приема не вызовет негативного восприятия речи защитника и поможет установить контакт с аудиторией.

Следующий тактический прием, использование которого можно рекомендовать для использования в прениях, заключается в выражении «Одна картинка стоит тысячи слов». Адвокат в своей речи, анализируя собранные следователем, и представленные прокурором доказательства, опровергает их с помощью демонстрации схем, графиков, фотографий, каких-либо предметов. СВ. Травин пишет: «в одном из судебных процессов адвокат, чтобы подчеркнуть, что оружие, выбранное подзащитным, было соразмерным, и он не превысил пределы необходимой обороны, показал присяжным миниатюрный нож из маникюрного набора на фоне куска оглобли: так он смотрелся еще более хрупким и безопасным» .

Неплохо зарекомендовал себя в практической деятельности тактический прием, который условно можно назвать «повторение позиции». Суть этого приема заключается в дополнительном воздействии на слушателя, в

’ См. Ю. Костанов, А. Паничева. Требуются нетривиальные средства защиты // Российская юстиция. № П. 20001. С. 72.

” Профессиональные навыки юриста: опыт практического обучения. Глава 10 - автор Травин СВ. М.: Дело, 2001. С. 284.

158

данном случае на суд, при анализе имеющихся доказательств, позиции государственного обвинителя, и разъяснение позиции защиты. Обстоятельства, свидетельствующие в пользу подзащитного, необходимо рассматривать с нескольких сторон, при этом повторяя позицию о невиновности подсудимого.

Речь защитника, произнесенная в ходе судебных прений, будет сведена на нет, если не будет достойного финала. Необходимо, чтобы заключительная часть речи была наиболее эффективной частью выступления защитника в прениях. Опыт показывает, что наиболее запоминаются первая и последняя минута выступления. Полагаем, что первая минута выступления должна быть направлена на то, чтобы увлечь слушателей, заставить их слушать все, что будет сказано защитником, то последняя минута, на наш взгляд, должна быть такой, чтобы после окончания выступления защитника в зале повисла тишина, необходимая для осмысления произнесенной речи.

В соответствии с ч. 6 ст. 292 УПК РФ после произнесения речей всеми участниками судебных прений, они могут выступить еще по одному разу с репликой по поводу сказанного в речах. Право последней реплики всегда принадлежит защитнику и подсудимому. Защитник, на наш взгляд, должен воспользоваться правом на реплику независимо от того, выступил ли с репликой государственный обвинитель, а также другие участники процесса. При этом не следует забывать, что содержание реплик в протокол судебного заседания не заносится. По общему правилу, в реплике высказываются возражения на доводы обвинения и других участников судебных прений, затрагиваются вопросы, относящиеся к существу обвинения, квалификации преступления. В то же время реплика не должна использоваться для споров, не имеющих принципиального характера для данного дела, в ней не допустимы выпады в адрес других участников судебных прений, не следует рассчитывать на реплику, как на возможность дополнить основное выступление. На практике нередко возникают ситуации, когда в своих репликах государственный обвинитель и защитник пытаются
доспорить друг с другом, высказать еще какой-то аргумент,

159

свидетельствующий перед судом о своей правоте. Полагаем, что данная ситуация может свидетельствовать лишь о низкой правовой культуре сторон. На наш взгляд, реплика для защитника — это возможность нанести еще один удар по обвинительной позиции государственного обвинителя. В то же время, если защитник не пользуется правом реплики, особенно если этим правом воспользовался государственный обвинитель, представляется, что в данном случае защитник согласился с мнением государственного обвинителя о виновности своего подзащитного и тем самым поставил под сомнение свою позицию, занимаемую по данному делу, и оставил без защиты своего подзащитного.

2.5. Типовые ошибки, допускаемые защитником в судебном разбирательстве.

Анализ практики по изученным уголовным делам показал, что значительное количество ошибок, допускаемых защитниками в процессе судебного разбирательства, совершаются по причине незнания адвокатами основных закономерностей защитительной деятельности, неумения определить стратегические и тактические цели и задачи защиты, определения способов их достижения. Анализ практики, опрос адвокатов, а также интервьюирование судей позволили выявить основные, наиболее часто допускаемые защитником ошибки. К ним отнесем:

  1. Несовпадение позиций защитника с подзащитным.
  2. Неправильная оценка судебной ситуации.

160

  1. Создание защитником конфликтной ситуации без необходимости .

Наибольшее количество ошибок адвокаты допускают при проведении допросов, а также в прениях. Интересно отметить, что опрошенные в ходе анкетирования адвокаты, имеющие стаж работы до 3-х лет, зачастую под ошибкой защиты понимали собственные недоработки, а иногда и просто недобросовестность. Так, к примеру, ошибкой защитника было названо невнимательное ознакомление с материалами уголовного дела; незаявление защитником необходимых ходатайств; а также когда защитник не делает анализ имеющихся в деле доказательств, подтверждающих виновность подзащитного. Полагаем, что нет нужды комментировать данные высказывания.

В то же время опрошенные судьи помимо основных ошибок отметили и такие, как:

отрицание защитником и его подзащитным очевидных фактов, неопровержимо свидетельствующих о виновности;

защитник не идет до конца в интересах своего подзащитного, и не доводит до суда свою позицию даже в тех случаях, когда этого требуют интересы дела;

оказание защитником и подсудимым психологического давления в ходе судебного разбирательства на потерпевшего, свидетеля;

защитником не исследованы в полной мере индивидуальные особенности подсудимого, не проанализирован генезис преступления.

Несовпадение позиции, избранной защитником с позицией, занимаемой подзащитным, большинство опрошенных поставили на первое место. Ошибка защитника в данном случае заключается в том, что защитник по каким-либо причинам не согласен с позицией, занятой подзащитным, полагая (и зачастую не без оснований), что его знания, опыт, другие объективные и субъективные факторы свидетельствуют о том, что предлагаемая им линия защиты более правильная, нежели та, которую занял подзащитный. К примеру,

1 Данные были получены в результате опроса адвокатов Калининградской областной коллегии адвокатов, Московской межрегиональной коллегии адвокатов, Санкт-Петербургской международной коллегии адвокатов.

161

защитник, ознакомившись с материалами уголовного дела убедился, что вина подзащитного полностью доказана полученными предварительным следствием доказательствами, которые соответствуют правилам относимости и допустимости, и на взгляд защитника в данной ситуации защитительную позицию необходимо строить на обстоятельствах, смягчающих вину подсудимого, при полном либо частичном признании вины подсудимым и раскаянии в совершенном преступлении. Но подзащитный (а такое в практике случается очень часто) не настроен на признание своей вины, отрицает очевидные факты. И в судебное заседание защитник и подсудимый выходят каждый со своей позицией - подзащитный вину не признает, защитник в своей деятельности занимается выявлением обстоятельств, смягчающих вину подсудимого.

Защитник связан при выборе позиции защиты в судебном заседании той, которую занял его подзащитный, даже если он и не согласен с ней. На наш взгляд, в этом случае защитник должен смоделировать перед своим подзащитным наиболее вероятностные ситуации, которые могут возникнуть в судебном заседании, доходчиво показать всю негативность восприятия судом и государственным обвинителем позиции безмотивного отрицания очевидных фактов, и попытаться убедить своего подзащитного в том, что его позиция ошибочная, и, придерживаясь этой позиции, можно только ухудшить положение. Если убедить подзащитного не удается, то защитник должен предложить своему подзащитному отказаться от его услуг, и прибегнуть к помощи другого адвоката. В том случае, если подзащитный отказался заменить защитника, защитник должен в судебном заседании поддерживать позицию, занятую подзащитным, несмотря на ее несоответствие сложившейся ситуации.

При этом существует единственная ситуация, когда расхождение позиций подсудимого и его защитника не является ошибкой. Речь идет о том, когда подзащитный признает себя виновным в совершенном преступлении, но в материалах уголовного дела имеются данные,
свидетельствующие о

162

недоказанности его вины, ставящие под сомнение признательные показания либо свидетельствующие о его невиновности. В этом случае защитник в обязательном порядке должен занять позицию, доказывающую невиновность его подзащитного, несмотря на признание последним вины. Статья 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» устанавливает, что адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат уверен в наличии самооговора доверителя1.

Следующей, на наш взгляд, наиболее распространенной типовой ошибкой, можно признать двойственность позиции защитника. В ходе всего судебного следствия защитник отстаивает невиновность своего подзащитного в предъявленном обвинении, в своей речи в прениях еще раз дает оценку добытым предварительным и судебным следствием доказательствам, еще раз доказывает невиновность своего подзащитного, но заканчивает свою речь обращением к суду с просьбой при вынесении приговора и назначении наказания учесть обстоятельства, смягчающие вину подсудимого, поскольку последней просьбой защитник разрушает свою позицию, занятую ранее и согласованную с подзащитным . Полагаем, и опыт практической работы нам подсказывает, что в данном случае защитник оставил своего подзащитного без защиты, поскольку, высказывая просьбу о принятии во внимание смягчающих вину обстоятельствах, он фактически признал виновность своего подзащитного в совершенном преступлении, хотя подзащитный и занимает иную позицию. В этом плане представляет интерес высказывание И. Резниченко, который указывает, что «Если клиент не признает себя виновным, его интерес в вынесении оправдательного приговора является, безусловно, законным: закон не обязывает подсудимого признавать свою вину, независимо от того,
совершил ли он

1 Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» //Российская газета. 5 июня 2002 г.

2 Об этом см: Костанов Ю., Паничева А. Последней фразой адвокат разрушила свою же позицию // Российская юстиция. № 7. 2001. С. 75.

163

вменяемое ему преступление. Клиент вправе рассчитывать на всемерную помощь адвоката, независимо от того, считает адвокат его позицию обоснованной или необоснованной. В подобной ситуации ссылка адвоката на смягчающие обстоятельства и даже просьба о переквалификации приобретают не защитительный, а обвинительный характер: клиент отвергает свою вину, защитник же не оспаривает, а, напротив, признает ее; клиент просит вынести оправдательный приговор, а адвокат — обвинительный»1.

В ходе проведенного опроса неправильную оценку ситуации как ошибку защиты в судебном следствии назвал 51 адвокат, что составило 47,2 % от общего количества опрошенных.

Неправильная оценка судебной ситуации с точки зрения защиты (условно ее можно назвать организационно - тактической ошибкой), на наш взгляд, заключается в следующем:

слабое знание адвокатами учения о криминалистических ситуациях, неумение анализировать сложившуюся ситуацию, мысленно выстраивать модели возможного развития судебной либо следственной ситуации;

несвоевременное принятие либо несвоевременное исполнение принятого решения (отставание от ситуации, склонной к быстрому изменению);

отказ от исполнения запланированного решения, не согласующийся со сложившейся следственной либо судебной ситуацией по делу;

К числу ошибок можно отнести и игнорирование защитником психологического состояния потерпевшего, который зачастую не скрывает, что ждет отмщения за причиненные совершенным в отношении его преступлением страдания. Защитник надеется на то, что после совершения преступления прошло определенное время, острота впечатлений у потерпевшего притупилась, а то и вовсе прошла, и в связи с этим потерпевший, возможно, смягчит свои показания. Известно, что в судебном
заседании потерпевшие и свидетели

1 Резниченко И. Защита клиента, не признающего вины // Российская юстиция. 2001. № 9. С. 54.

164

нередко дают показания, которые отличаются от показаний, данных на предварительном следствии, причем иногда существенно. Однако, в ходе допроса потерпевшего, вместо ожидаемого защитником смягчения позиции потерпевшего, последний активно изобличает подсудимого. Тем самым, потерпевший не оправдал ожиданий защитника, который оказался не готов к такому развитию ситуации. В данном случае, ошибка представляет разновидность между желаемым и действительным1.

Решение любой проблемы предполагает выработку нескольких вариантов, т.е. построение нескольких мысленных моделей. Для этого защитнику необходимо смоделировать возможные ситуации и посмотреть, как в ходе судебного следствия пройдет конкретное следственное действие и все судебное следствие в реальности. При выборе конкретного варианта защитник не имеет объективной возможности оценить достоинства и недостатки всех возможных вариантов. Исходя из этого, можно сделать вывод, что неправильная оценка судебной ситуации, или организационно- тактическая ошибка защитника находится между замыслом о тактическом решении конкретного судебного действия и результатом реализации данного действия.

На наш взгляд, умение выстраивать мысленную модель дает защитнику возможность наиболее правильно и полно определить обстоятельства, подлежащие доказыванию по конкретному уголовному делу, сгруппировать имеющиеся доказательства для построения и представления суду своей версии, подтвержденной имеющимися в деле доказательствами. На выстроенной модели защитник проверяет достоверность тех данных, которые использовались для построения модели, и оценивает полученные результаты.

С целью недопущения организационно-тактических ошибок защитнику следует объективно оценивать сложившуюся ситуацию, учитывать все
факторы (как объективные, так и субъективные), влияющие на

1 Об этом также: Зорин Г.А. Теоретические основы криминалистики. С. 284.

165

формирование ситуации, и принимать адекватные решения. Реализуя принятое решение, защитник тем самым оказывает непосредственное влияние на судебную ситуацию, изменяет какой-либо ее компонент, что позволяет в определенный момент изменить всю ситуацию в целом, сделать ее более благоприятной.

Представляется интересным предложение P.M. Жамиевой классифицировать ошибки защиты следующим образом:

1) ситуативного характера: неадекватно отражена или проанализирована ситуация защиты; 2) 3) прогностического характера: неверно сформулированы, не проверены версии или гипотезы, когда адвокат ошибается в предвидении последствий деятельности или действия, развития ситуации; 4) 5) ошибки в организации тактики — ошибки в планировании деятельности; неверное определение этапов, постановка задач, распределение ресурсов деятельности; 6) 7) ошибки реагирования - нарушение принципа динамичности, когда защитник опаздывает или, наоборот, опережает динамику развития ситуации; 8) 9) этико-психологического характера - нарушение принципа этичности, которое ведет к созданию психологической напряженности, разрушению психологического контакта, созданию помех для эффективного воздействия на участников процесса и даже применению дисциплинарной ответственности; 10) 11) правового характера - нарушение принципа законности, которое выражается в нарушении или неправильном толковании нормы любой отрасли права, преимущественно уголовного и уголовно-процессуального права . 12) Соглашаясь в основном с указанной классификацией, мы можем заметить, что исчерпывающей классификации в криминалистике найти трудно,

’ Жамиева P.M. Теория принятия и реализация решений в тактике профессиональной защиты / Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты. Сб. статей. Екатеринбург. 2002. С. 28-29.

166

поскольку в связи с дальнейшим развитием науки могут возникнуть новые дополнения к существующим классификациям. При этом, на наш взгляд, ошибка ситуативного характера заключается в неправильной оценке судебной ситуации при проведении конкретного действия, неправильно отражена и проанализирована ситуация защиты;

  • прогностического характера - неверно выстроена мысленная информационная модель судебного следствия, не проверены возможные версии защиты, адвокат ошибается в предвидении последствий, и возможного развития ситуации;

  • ошибки тактические - ошибки в планировании деятельности, неверная постановка задач, либо неправильное их решение, в результате чего не достигается главная цель - опровергнуть или смягчить обвинение.

Ошибки, допускаемые защитником, можно разделить по степени распространенности на распространенные и малораспространенные. Знание распространенных ошибок позволяет защитнику отслеживать следственную либо судебную ситуацию, своевременно выявлять допущенные ошибки. Необходимость в такой периодической оценке может возникнуть при определении хода и результатов следственного либо судебного действия, осуществлявшегося в условиях тактического риска и завершившегося отрицательным результатом. Цель такого анализа заключается в установлении, в чем заключалась ошибка, которая привела к отрицательному результату, и выработке мер по минимизации или нейтрализации возможных последствий. При обнаружении допущенных защитой ошибок необходимо предпринять все возможные меры для их ликвидации либо нейтрализации.

167

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

В результате диссертационного исследования можно сделать следующие выводы.

Участие защитника на стадии предварительного следствия позволяет более эффективно осуществлять защиту подсудимого в судебном разбирательстве по этому же уголовному делу. Именно на стадии предварительного следствия закладываются концептуальные основы тактической линии защитника в стадии судебного разбирательства. Использование тактических приемов защитником на досудебной стадии позволяет повысить эффективность защиты на стадии судебного разбирательства, правильно определить и добиться достижения поставленной цели с учетом обстоятельств дела - оправдания подзащитного, либо выявление смягчающих его ответственность обстоятельств.

Рассмотрение уголовного дела в судебном заседании происходит в конкретных условиях времени, места, взаимосвязей с другими участниками процесса. Данные обстоятельства обуславливают ситуационный характер деятельности защитника. В ходе судебного разбирательства по уголовному делу возникает различная по степени сложности обстановка, на основе оценки которой ее субъект (суд), а также участники (государственный обвинитель, защитник, подсудимый) принимают организационные, тактические и процессуальные решения, выбирают соответствующие средства, приемы и методы своих действий. Это обусловлено тем, что уголовно-процессуальная деятельность зависит от целого ряда разнообразных факторов. Сложная система взаимодействий и взаимообусловленностей в конечном итоге и образует то конкретное состояние, положение, в котором приходится действовать защитнику.

168

Государственное обвинение и защита неизбежно конкурируют в состязательном процессе. Фактическое столкновение тактических приемов требует их взаимного изучения, с целью выработки приема противодействия. При этом, принятие тактического решения защитником в судебном заседании происходит всегда в типично конфликтной ситуации, в которой стороны, выполняя свои процессуальные функции, обеспечивают наиболее выгодную позицию для себя, и ослабляют позицию противоположной стороны. Все это лишний раз подчеркивает, что тактика защитника и тактика следователя, равно как и тактика защитника и тактика государственного обвинителя в судебном разбирательстве взаимообусловлены, поскольку применение тактического приема одной стороной влечет за собою выбор тактического приема противодействия другой. Это и есть настоящая состязательность уголовного судопроизводства, закрепленная в п. 3 ст. 123 Конституции РФ.

Принимая во внимание, что современное уголовно-процессуальное законодательство содержит порой с точки зрения автора не совсем совершенные нормы, автором внесен целый ряд предложений по совершенствованию российского уголовно-процессуального законодательства.

В частности предложено в ч. 5 ст. 189 УПК РФ внести следующие изменения: «Свидетель во время допроса имеет право на оказание ему юридической помощи адвокатом. Адвокат, приглашенный свидетелем для участия в допросе, вправе, с разрешения следователя, задавать вопросы свидетелю. Заданные вопросы и полученные ответы заносятся следователем в протокол допроса. По окончании допроса адвокат вправе делать замечания, которые подлежат занесению в протокол допроса».

Статью 215 УПК РФ автор предлагает изложить в следующей редакции: «Признав, что все следственные действия по делу проведены, следователь составляет обвинительное заключение, после чего представляет все материалы уголовного дела обвиняемому и его защитнику, а
также законному

169

представителю. Для ознакомления предоставляются все вещественные доказательства, а также материалы аудио и (или) видеозаписи.

После ознакомления обвиняемого и его защитника, а также законного представителя со всеми материалами уголовного дела, они вправе заявить ходатайства о проведении дополнительных следственных действий и заявления об исключении имеющихся доказательств. В случае если участниками уголовного процесса будут заявлены ходатайства о проведении дополнительных следственных действий, которые подлежат удовлетворению, после проведения всех необходимых следственных действий составляется новое обвинительное заключение. После этого материалы уголовного дела вновь предоставляются участникам уголовного процесса для ознакомления. После ознакомления уголовное дело направляется прокурору».

Представляется, что разработка проблем, связанных с тактикой профессиональной защиты в уголовном судопроизводстве, должна получить свое дальнейшее развитие. Так, к примеру, в диссертационном исследовании автором были исследованы вопросы, касающиеся тактики профессиональной защиты по уголовным делам в суде первой инстанции. В связи с ограниченным объемом исследования, остались не рассмотренными проблемы осуществления профессиональной защиты по уголовным делам в мировом суде, а также в суде с участием присяжных заседателей. Полагаем, что по этим проблемам необходимо проведение специального исследования.

170

Список используемой литературы I. Нормативные акты

  1. Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 года // Российская газета. 5 апреля 1995 г.
  2. Европейская Конвенция «По предупреждению пыток и безчеловечного или унижающего достоинствообращения или наказания» // Российская газета. 5 апреля 1995 г.
  3. Европейская Конвенция «О защите прав и основных свобод от 06 ноября 1990 года» // Российская газета. 5 апреля 1995 г.
  4. Конституция Российской Федерации. М. 1993.
  5. Уголовный кодекс РФ. М, НОРМА-ИНФРА-М., 1999 г.,
  6. Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР. Официальный текст по состоянию на 15 апреля 2001 года с изменениями и дополнениями согласно ФЗ № 25 от 9 марта 2001 года. М, Экмос. 2001.
  7. Уголовно-процессуальный кодекс РФ. М. 2001.
  8. Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета. 5 июня 2002 г.
  9. Федеральный закон РФ от 11 марта 1992 года «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации.
  10. № 17. Ст. 888.
  11. Федеральный Закон «О милиции» от 18 апреля 1991 года № 1026 - 1 (в редакции Законов РФ от 18.02.1993 № 4510-1, от 01.07.1993 № 5304; Федеральных законов от 15.06.1996 № 73-ФЗ, от 31.03.1999 № 68-ФЗ, от 06.12.1999 № 209-ФЗ, от
  12. 25.07.2000 № 105-ФЗ). М. 2001.-112 с.

  13. Федеральный Закон «О государственной судебно-экспертной деятельности» от

31.05.2001 года № 73 / Собрание Законодательства РФ. № 23. ст. 2291. 2001.

П. Справочная литература

  1. Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М. Мегатрон XXI, 2000. 2-е изд. доп. -334 с.
  2. Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка.

171

М. изд. «Азъ», 1996. -928 с.

  1. Современный словарь иностранных слов. СПб. изд. «Дуэт», 1994. -752 с.

III. Специальная литература.

  1. Аристотель. Соч. в 4 т. Т. 4. М.: Мысль, 1989 г.

  2. Ария С. Моя цель - облегчить участь подсудимого // Российская юстиция. 1988. № 3.
  3. Ария С. Мир спасет доброта // Российская юстиция. 1996. № 2.
  4. Ария С. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. № 2.
  5. Акопов В.И. Экспертиза вреда здоровью (правовые вопросы
    судебно-медицинской практики). М.: Эксперное бюро-М. 1998. -256 с.
  6. Багаутдинов Ф. Изучение личности обвиняемого // Законность. 2001. №1.
  7. Багаутдинов Ф. Право на защиту: проблемы и предложения // Законность. 2001. № 7.
  8. Балакшин В. Состязательность или оптико-акустический обман? // Законность.
  9. №12.
  10. Баркалова О. Взаимосвязь устной и письменной речи в гражданском судебном процессе // Российская юстиция. № 7.
  11. Баев О.Я. Криминалистическая адвокатология (постановка проблемы) // Уголовное и уголовно-процессуальное законодательство: проблемы эффективности и практика применения. Калининград. 1996.
  12. Баев О.Я. Тактика следственных действий. Учебное пособие / изд. 2-е, доп. и испр. Воронеж: НПО МОДЭК, 1995. -224 с.
  13. Баев М.О., Баев О.Я. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту: нормативные акты, постатейный материал. Учебное пособие. Воронеж, ун-т. Воронеж. 1996. -185 с.
  14. Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж. ун- т.; Воронеж, 1995. -228 с.
  15. Баев О.Я. Российская криминалистика начала XXI в.: направления развития, современные проблемы // Вестник криминалистики. М., 2000. Вып. 1.
  16. Баев М.О., Баев О.Я. Научные положения методики профессиональной защиты по уголовным делам // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты. Сборник статей. Екатеринбург. Чароид. 2002.

172

  1. Баев М.О., Баев О.Я. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. Сб. статей. Екатеринбург. Из-во Урал, ун-та. 2001.

  2. Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. Научно-практическое пособие. М. Юристъ.1997. -318 с.
  3. Басков В. И. Прокурорский надзор за исполнением законов при рассмотрении уголовных дел в судах. М. Юрид. лит. 1986. -287 с.
  4. Бахтин В.П., Карпов И.С. Некоторые аспекты изучения практики борьбы с преступностью (данные исследований за 1980-2002 годы). Киев. 2002. 458 с.

  5. Белкин А.Р. Теория доказывания. М., Норма. 1999. -418 с.
  6. Белкин Р.С. Криминалистика. Учебный словарь-справочник. М., МегатронХХ1. 1999.-266 с.
  7. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., Норма. 2001.-240 с.
  8. Белкин Р.С. Курс криминалистики. В трех томах. М., Юристъ. 1997.
  9. Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. СПб. ун-т. СПб. 1996.-194 с.

  10. Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М. ИМПЭ. 2000. 371 с.
  11. Бюллютень Верховного Суда СССР. 1974. № 4.
  12. Бюллютень Верховного Суда РФ. 2001. № 2.
  13. Васильев А.И. Тактика отдельных следственных действий. М., Юрид. лит., 1981.-112с.
  14. Васильев В.Л. Юридическая психология, изд. 3-е, доп.СПб. Питер. 2000. - 613 с.
  15. Власов А.А. Адвокат как субьект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М. Юрлитинформ. 2000. -237 с.
  16. Вандер М.Б. Криминалистическая экспертиза материалов, веществ, изделий. СПб. Питер. 2001.-121 с.
  17. Волчецкая Т.С. Современные проблемы моделирования в криминалистике и следственной практике: Учебное пособие / Изд. 2-е, Калинингр. ун-т. - Калининград. 2001. -95 с.

  18. Волчецкая Т.С. Криминалистическая ситуалогия: Монография. / Под ред. проф. Яблокова Н.П. М.- Калининград. 1997. -246 с.

173

  1. Волчецкая Т.С, Куркова Н.А. Криминалистическая тактика: Учебное пособие. Калининград. КВИ ФПС РФ. 2001. -88 с.
  2. Волчецкая Т.С. Ситуационный подход в практической и исследовательской криминалистической деятельности: Учебное пособие / Изд. 2-е, ун-т. Калининград. 2001. -99 с.
  3. Волчецкая Т.С. Подготовка к следственному действию: функция моделирования // Принцип справедливости при осуществлении правосудия по уголовным делам: Межвузовский сборник / Калинингр. ун-т. Калининград, 1988. -124 с.
  4. Волчецкая Т.С; Конин В.В. Процессуальные и тактические вопросы использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве // Актуальные проблемы теории права и государства. Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 10. Калининград. 2001.
  5. Волчецкая Т.С. Ситуационный подход в деятельности защитника: пути и перспективы исследования проблемы // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, изд. «Чароит». 2002.
  6. Воскресенский В. Участие прокурора в рассмотрении дел // Российская юстиция. 1996. № 7.
  7. Волков В., Подольный Н. Кто боится расширения прав защитника? // Российская юстиция. 2001. № 2.
  8. Воробьев Г.А. Нравственные и тактические аспекты речи защитника по уголовному делу // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, изд. «Чароит». 2002.
  9. Врожцов С. Обеспечение процессуальной безопасности потерпевшего и свидетеля // Российская юстиция. 1996 г. № 11.
  10. Гаврилов С.Н. Адвокат в уголовном процессе / Под редакцией Лупинской П.А. М. 1996.-110 с.
  11. Генеральные принципы этики адвокатов Международной ассоциации юристов // Российская юстиция. 1996. № 2.
  12. Громов Н., Смородинова А., Соловьев В. Заключение эксперта: от мнения правоведа до вывода медика (обзор практики) // Российская юстиция. 1998. №8.

174

  1. Громов Н.А., Николайченко В.В. Принципы уголовного процесса, их понятие и система // Государство и право. 1997. № 7.
  2. Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. 1995. №11.
  3. Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства (обсуждаем проекты УПК) // Российская юстиция. 1995. № 8.
  4. Глущенко П.П., Лукичев Ю.А. Уголовно-правовые средства защиты прав и интересов юридических лиц и граждан в РФ. СПб. ун-т. СПб. 1998. -382 с.
  5. Гуськова А.П. К вопросу о некоторых криминалистических аспектах профессиональной деятельности адвоката-защитника по уголовным делам // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, изд. «Чароит». 2002.
  6. Джатиев B.C. О противоречиях в российском уголовном процессе. Владикавказ. 1994. -106 с.
  7. Давлетов А., Подлесная И. С какого момента возникает право задержанного на защитника? //0 Российская юстиция. 1998. №11.
  8. Джатиев B.C. Об устранении противоречий в уголовном процессе // Государство и право. 1995. № 5.
  9. Драпкин Л.Я. Общая характеристика следственных ситуаций // Следственная ситуация. М. 1985.
  10. Доля Е.А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе // Государство и право. 1996. № 5.
  11. Доклад комиссии по правам человека при Президенте РФ «О соблюдении прав человека и гражданина в РФ за 1993 год». М. 1994.
  12. Добровольская СИ. «Ноу-хау» в арсенале адвоката // Домашний адвокат, 1997, №21.
  13. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под редакцией Власихина В.А. М. Норма. 2000. -272 с.
  14. Дорошков В.В. Частное обвинение: правовая теория и судебная практика. М. Норма. 2000.-143 с.
  15. Драпкин Л.Я., Злоченко Я.М. Следственные ситуации мнимого конфликта и тактика защиты // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, изд. «Чароит». 2002.

175

  1. Егоров Н. Если адвокат покидает зал судебного заседания // Российская юстиция. 1998. № 5.
  2. Зажицкий В. О допустимости доказательств // Российская юстиция. 1999. №3.
  3. Зажицкий В. О доказательственном праве // Российская юстиция. 1995. № 1.
  4. Зельдес И., Леви А. Организация судебных экспертиз: практика США, проблемы России // Российская юстиция. 1996. № 7.
  5. Звягинцева Л.М. Плюхина М.А. Решетникова И.В. Доказывание в судебной практике по гражданским делам. М. НОРМА-ИНФРА-М. 1999. - 288 с.
  6. Зашляпин Л.А. Криминалистика как основа разработки теоретических аспектов профессиональной защитительной деятельности // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. Сб. статей. Из-во Урал, ун-та. 2001.
  7. Зашляпин Л.А. Методика профессиональной защиты в предварительном следствии: историко-логический анализ понятия // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты. С. Статей. Екатеринбург. Чароид. 2002.
  8. Зашляпин Л.А. Организация профессиональной защиты: отношение к объективной области криминалистики, соотношение с иными понятиями // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, изд. «Чароит». 2002.
  9. Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов /Под редакцией Е.Ю. Львовой. М., Юристъ. 1998.-213 с.
  10. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-на-Дону. Феникс. 1999. -286 с.
  11. Зорин Г.А. Теоретические основы криминалистики. Минск. 2000. Амалфея. -416 с.
  12. Зорин Г.А. Руководство по тактике допроса. Учебно-практическое пособие. М., Юрлитинформ. 2001. -320 с.
  13. Зорин Р.Г. Криминалистическая стратегия профессиональной защиты // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. Сб. статей. Из-во Урал, ун-та. 2001.
  14. Зорин Р.Г. Защита по уголовным делам о дорожно-транспортных происшествиях. Минск. Амалфея. 2000. -335 с.

176

  1. Карагодин В.Н. Криминалистические исследования профессиональной деятельности адвокатов // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, изд. «Чароит». 2002.
  2. Кисенишский И.М. Судебные речи по уголовным делам / Под редакцией Воскресенского Г.А. М. Международные отношения. 1989. -280 с.
  3. Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М. юрлитинформ. 1995. -274 с.
  4. Киселев Я.С. Доверие // Лит. газета. 1970. 21 января.
  5. Ковтун Н.Н. Спорные вопросы в теории доказательств (об устранении действительных и мнимых противоречий в уголовном процессе) // Государство и право. 1997. № 6.
  6. Комиссаров В.И. тактика защиты и предмет криминалистики: взгляд со стороны // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, изд. «Чароит». 2002.
  7. Кореневский Ю. Актуальные проблемы доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 1999. № 2.
  8. Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? // Российская юстиция. 1994.
  9. №5.

  10. Корухов Ю. Криминалистическая экспертиза: настоящее и будущее // Российская юстиция. 1995. № 5.
  11. Костанов Ю., Паничева А. Последней фразой адвокат разрушила свою же позицию // Российская юстиция. 2001. № 7.
  12. Колоколов Н. Смертная казнь глазами судьи // Российская юстиция. 1998. № 7.
  13. Колмогоров В. Следствие ищет новые пути борьбы с преступностью // Российская юстиция. 2000. № 3.
  14. Киселев Я. Судебные речи. Л. Прогресс. 1967. -128 с.
  15. Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., Норма, 2002. - 208 с.
  16. Криминалистика. Учебник // Отв. ред. Яблоков Н.П. - 2-е изд., перераб. и доп. -М., Юристь. 2001. -718 с.
  17. Криминалистика. Учебник //Отв. ред. Р.С. Белкин. М., 1999.
  18. Кохтев Н. Риторика. Учебное пособие. М., Просвещение. 1994. -237 с.

177

  1. Комментарий к Постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам / Под общ. ред. В.М. Лебедева и Б.Н. Топорнина. М., Спарк. 1999. -412 с.
  2. Комментарий к Постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова. М, Спарк. 1999. -584 с.
  3. Кони А.Ф. Избранное. М., Советская Россия. 1989. -496 с.
  4. Кореневский Ю.В. Криминалистика для судебного следствия. М, Центр ЮрИнфоР.2001.-197с.
  5. Куссмауль Р. Исключить показания обвиняемого из числа доказательств // Российская юстиция. 2001. № 7.
  6. Ларин А. М. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК - 1997 // Российская юстиция. 1997. № 9.
  7. Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция. 1999. № 5.
  8. Лапин Б. Повышение эффективности работы секретаря судебного заседания в гражданском судопроизводстве // Советская юстиция. 1987. № 10.
  9. Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Тактика следственных действий. М, Норма. 1997.-176 с.
  10. Леви А. Как достичь объективного отражения показаний в процессе доказывания//Российская юстиция. 1995. № 9.
  11. Лисицин Р. Участие защитника подозреваемого в доказывании // Законность. 1998. № 4.
  12. Лубшев Ю. Смягчающие вину обстоятельства в рука защитника // Российская юстиция. 1996. № 4.
  13. Лубшев Ю. Оправдать за недоказанностью…// Российская юстиция.
  14. №4.
  15. Лубшев Ю. Ф. Адвокат в уголовном деле. изд. 2-е, испр. и доп. М., Манускрипт. 1999. -407 с.
  16. Лупинская П.А. Основания и порядок решения вопросов о недопустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных / Научно-практическое пособие под ред. В.М. Лебедева. М. Спарк. 1998.

178

  1. Лупинская П.А. Допустимость доказательств: пора обеспечить единство судебной практики // Российская юстиция. 1998. №11.
  2. Лунеев В.В. Контроль над преступностью: надежны ли показатели? // Государство и право. 1995. № 7.
  3. Махов В., Пешков А. Сделка о признании вины // Российская юстиция.
  4. № 7.
  5. Макарова 3. Состязательность нужна, но какая? // Законность. 1999. №3.

  6. Махов В.Н. Использование знаний сведующих лиц при расследовании преступлений. Монография. М., РУДЫ, 2000. -296 с.
  7. Масликов И. Справочник судьи и адвоката. Судебная практика. Ростов н/Д. Феникс. 2000. -416 с.
  8. Методические указания «О составлении производства адвоката по судебному делу», утвержденные Министерством юстиции СССР 17.12.1949 года.
  9. Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. М., Дело. 2000. -496 с.
  10. Мельник В.В. Нравственные основы искусства защиты и обвинения. Роль совести в процессе доказывания // Российская юстиция. 1996. №№ 3-4, 6-8.
  11. Мельник В.В. Здравый смысл в процессе доказывания // Российская юстиция. 1995. №7.
  12. Мельник В.В. Здравый смысл в процессе поиска доказательств // Российская юстиция. 1995. № 8.
  13. Мельник В.В. Правосудие без обвинительного уклона // Домашний адвокат. 1996. № 16.
  14. Мельник В.В. Как произнести убедительную судебную речь? // Уголовное право. 1999. № 4.
  15. Мельник В.В. Суд должен быть удобен для общества, а не для юристов // Российская юстиция. 2000. № 1.
  16. Мельниковский М. Подсудимый имеет право допросить свидетелей обвинения // Российская юстиция. 1997 г. № 8.
  17. Мешков В.М. Основы криминалистической теории о временных связях. Калининград., изд. Калининградского юридического института, 1999. 194 с.

179

  1. Мешков В.М. К вопросу о взаимодействии следователя и защитника на стадии предварительного расследования // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, изд. «Чароит». 2002.
  2. Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия. М., изд. «ЩИТ-М», 1999. 80 с.
  3. Михайлов. П. Сделки о признании вины - не в интересах потерпевшего // Российская юстиция. 2001. № 5.
  4. Нафиев С, Васин А. Право на защиту не беспредельно // Законность.
  5. №4.
  6. Нагнойный Я.П. О возможности назначения экспертизы до возбуждения уголовного дела // Криминалистика и судебная экспертиза. Киев. 1967 г. Вып. 4.
  7. Организация и порядок уголовного судопроизводства. Сборник правовых актов / Сост. В.Н. Галузо. М., Юрид. лит. 1998. -815 с.
  8. Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. Научно-практическое пособие. М., Норма. 2000. -140 с.
  9. Орлов Ю., Шишков С, Гришина Е. Оценка судом достоверности заключения эксперта // Российская юстиция. 1995. №11.
  10. Овсянников И. Логика доказывания в уголовном процессе // Российская юстиция. 1998. № 9.
  11. Овсянников И. О допустимости вероятностного заключения эксперта // Российская юстиция. 1998. № 6.
  12. Пашин С.А. Теория формальных доказательств и здравый смысл // Российская юстиция. 1996. № 1.
  13. Пашин С.А. Теоретические основы допустимости материалов в качестве доказательств // Уголовное право. 1998. № 2.
  14. Павловский О. Формулирование обвинения (приведены данные основанные на изучении практики Тульского областного суда за 1996-1999 гг.) // Законность. 2000. №11.
  15. Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие. // Государство и право.
  16. № 8.

180

  1. Петрухин И. Л. Сделки о признании вины чужды
    российскому менталитету // Российская юстиция. 2001. № 5.

  2. Петрухин И. Л. Личные тайны (человек и власть). М., Институт государства и права Российской Академии наук. 1998. -232 с.

  3. Петрухин И. Вам нужен адвокат. М., Прогресс. 1993 г. -238 с.
  4. Питерцев С.К., Степанов А.А. Тактика допроса на предварительном следствии и в суде. СПб. Питер. 2001. -146 с.
  5. Письмо Юридической комиссии Совета Министров РСФСР от 12.12.1964 г.
  6. Подольный Н. Что считать физическим недостатком обвиняемого // Российская юстиция. 1997. № 3.
  7. Пономарев Г. Экспертиза в суде: больше прав ее участникам // Советская юстиция. 1993. № 7.
  8. Попов В. Типичные ошибки при определении судом допустимости доказательств // Российская юстиция. 2001. № 1.
  9. Постановление Конституционного Суда РФ № 4 - П от 3 мая 1995 года. Собрание законодательства РФ. 1995. № 19. Ст. 1764.
  10. Постановление Конституционного Суда РФ № 14-П от 13.06.1996 года. Собрание законодательства РФ. 1996, Ст. 3185.
  11. Постановление Конституционного Суда РФ № 2-П от 28.01.1997 года. Собрание законодательства РФ. 1997. № 7. Ст. 871.
  12. Постановление Конституционного Суда РФ № 1-П от 15.01.1999 года. Собрание законодательства РФ. 1999. № 4. Ст. 602.
  13. Постановление Конституционного Суда РФ № 7-П от 20.04.1999 года. Собрание законодательства РФ. 1999. № 17. Ст. 2205.
  14. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 года № 84 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования». Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. Издание 2, переработанное и дополненное. М. изд. ПБОЮЛ Гриженко Е. 2000. -608 с.
  15. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществления правосудия». Сборник Постановлений

181

Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. Издание 2, переработанное и дополненное. М. изд. ПБОЮЛ Гриженко Е. 2000. -608 с.

  1. Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 1 от 16 марта 1971 года «О судебной экспертизе по уголовным делам». Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М. 2000. -559 с.
  2. Поташник Д.П. Криминалистическая тактика. Учебное пособие. М., Зерцало. 1998.-62 с.
  3. Порубов Н.И. Тактика допроса на предварительном следствии. М., Зерцало. 1998.-208 с.
  4. Постановление Президиума Калиниградского областного суда от 13 сентября 1999 г.
  5. Проблемы реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. М., Юрлитинформ. 1995. -140 с.

  6. Ратинов А.Р. Теория рефлексивных игр в приложении к следственной практике // Правовая кибернетика. М, Наука. 1970.
  7. Ратинов А.Р. Социально-психологические аспекты юридической теории и практики // Прикладные моменты социальной психологии. М., Наука. 1983.
  8. Резник Г. О допустимости доказательств, тактике защиты и обвинения // Российская юстиция. 1996. № 4.
  9. Резник Г. Адвокат: престиж профессии // Адвокатура и современность. М. 1987.
  10. Резниченко И. Подсудимый вправе самостоятельно решать, сколько ему нужно адвокатов // Российская юстиция. 2000. № 1.
  11. Рогаткин А., Петрухин И. О реформе уголовно-процессуального права // Российская юстиция. 1996. № 2.
  12. Российская газета. 1997. 19 июня.
  13. Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Г.М. Резник. М. Институт государства и права Российской Академии наук. 2000. -272 с.
  14. Рассмотрение дел судом присяжных. Научно-практическое пособие / Отв. ред. В.М. Лебедев. М. Юридическая литература. 1998. -287 с.

182

  1. Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М. Наука. 1977 г.-178 с.

  2. Российская Е.Р. Использование специальных знаний в адвокатской деятельности (по уголовным и гражданским делам, по делам об административных правонарушениях) // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, изд. «Чароит». 2002.

  3. Русские судебные ораторы в известных уголовных процессах XIX века. Составитель И. Потапчук. Тула. Автограф. 1997. -815 с.
  4. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора. М. Юридическая литература. 1975 г. -316 с.
  5. Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. 1994. № 6.
  6. Савицкий В.М. Право на защиту и нормативное выражение презумпции невиновности // Адвокатура и современность. М. 1987.
  7. Сарычев Е.В. Практическая логика в деятельности адвоката. Учебное пособие. М.; Российская академия адвокатуры им. Ф.Н. Плевако. 2000. -96 с.
  8. Сахнова Т. Судебная экспертиза. М.; Городец. 2000 г.
  9. Сергеич П. Искусство речи на суде. Тула. Автограф. 2000. -320 с.
  10. Селезнев М. О мерах принуждения в уголовно-процессуальном законодательстве // Законность, 1994 г. № 4.
  11. Селина Е. Об экспертизе по уголовному делу в суде // Российская юстиция. 1997. № 2.
  12. Смородинова А., Зайцева С, Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном процессе // Российская юстиция. 1998. №11.
  13. Смирнов В. Суд, государственный обвинитель и адвокат: этика взаимоотношений // Российская юстиция. 1995. № 6.
  14. Синелыциков Ю. Незаконное задержание // Законность. 1999. № 2.
  15. Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых.// Сов. Государство и право. 1981. № 8.
  16. Состязательность - основа уголовного процесса. Обсуждение проектов УПК // Российская юстиция. 1995. № 7.
  17. Смирнов С.А. Эксперт в правоприменительном процессе. СПб. Питер. 2001.-256 с.

183

  1. Строгович М. С. Проблемы судебной этики. М. 1974.
  2. Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. М. 2001.-544 с.
  3. Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М. Юридическая литература.
  4. -168 с.
  5. Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. М. 1989. -304 с.
  6. Справочная книга криминалиста / Рук. авт. кол. Селиванов Н.А. М., Норма. 2001.-727 с.

  7. Судебно-медицинская экспертиза. Справочник для юристов. М. Юридическая литература. 1985. -320 с.
  8. Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей редакцией В.М. Лебедева. М. Спарк. 2001. -1168 с.
  9. Торвальд Ю. Век криминалистики. Ростов н/Д., Феникс. 1996. -512 с.
  10. Уголовная ответственность несовершеннолетних. Научно- практическое пособие / Отв. ред. В.П. Кашепов. М., Былина. 1999. -158 с.

  11. Ульянов В.Г. Государственное обвинение в Российском уголовном судопроизводстве: процессуальные и криминалистические аспекты. М., Олма-Пресс, 2002. 352 с.

  12. Феофилактова А., Гришин А. Президент отменил «неконституционные указы» // Сегодня. 18 июня 1997 г.

  13. Филиппов В. У защитника не должно быть прав больше, чем у подзащитного // Российская юстиция. 2000. № 7.
  14. Филькова О.Н. Справочник эксперта - криминалиста. М., Юриспруденция. 2001. -288 с.
  15. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб. 1996. -551 с.
  16. Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе. М. 2000. -501 с.
  17. Халиков А. Дополнительное расследование - за и против // Законность.
  18. № П.
  19. Черкасов А.Д., Громов Н.А. О допросе обвиняемого с позиции презумпции невиновности // Государство и право. 1995. № 12.
  20. Чувилев А., Лобанов А. Плоды отравленного дерева // Российская юстиция. 1996. №11.
  21. Шепитько В. Теоретические проблемы систематизации тактических приемов в криминалистике. Харьков. 1995.

184

  1. Шейфер С. А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ // Государство и право. 1995. №10.
  2. Шейфер С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право.
  3. №9.
  4. Шишков С. Правомерен ли вопрос экспертам о соответствии несовершеннолетнего обвиняемого своему календарному возрасту // Законность. 1999. С. 27 - 29.
  5. Шишков С. Специальные познания и здравый смысл в судебном доказывании. //Законность. 2000 г. № 6.
  6. Шимановский В. Ходатайствам участников уголовного процесса- максимум внимания // Российская юстиция. 1995. № 10.
  7. Энциклопедия судебной экспертизы / под ред. Аверьяновой Т.В. и Российской Е.Р. М., Юрист. 1999. 551 с.
  8. V. Диссертации и авторефераты

  9. Аверьянова Т.В. Методы судебно-экспертных исследований и тенденции их развития // Автореф. дисс… д-ра юр. наук. М. 1994.

  10. Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе // Автореф. дис. канд. юр. наук. Воронеж. 1998.
  11. Баев О.Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон: Дисс… канд. юр. наук. Воронеж. 1975.
  12. Волчецкая Т.С. Ситуационное моделирование в расследовании преступлений: Дис….канд. юр. наук. М, 1991.
  13. Волчецкая Т.С. Криминалистическая ситуалогия: Дис… д-ра юр. наук. М., 1997.
  14. Волколуп О.В. Подготовка уголовных дел к судебному разбирательству в Российском уголовном процессе: Дис… канд. юр. наук. Краснодар. 1997.
  15. Галимханов А. Б. Организационно-тактические особенности расследования преступлений в условиях расширения прав подозреваемых и обвиняемых на защиту // Автореф. дис. канд. юр. наук. Уфа. 2001.

185

  1. Головин А.Ю. Классификации в криминалистической тактике: Дисс… канд. Юр. наук. М. 1999.
  2. Гуськова А.П. Личность обвиняемого в уголовном процессе: проблемы теории и практики: Дисс… д-ра юр. наук. Оренбург. 1997.
  3. Даков СВ. Криминалистическая тактика: генезис и перспективы развития: Дисс… канд. Юр. наук. СПб. 1999.
  4. Зинатуллин Т.З. Этические основы уголовно-процессуальной деятельности адвоката-защитника: Дисс… канд. юр. наук. Ижевск. 1999.
  5. Зорина М.Г. Криминалистическая стратегия и тактика государственного обвинения в суде // Автореф. дисс…канд. юр. наук. Минск. 2002.
  6. Игнатова Н.М. Изучение личности обвиняемого защитником и использование полученных данных в ходе защиты: Дисс… канд. юр. наук. Ижевск. 1997.
  7. Ильясов Р.Г. Судебная практика Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении прав личности в уголовном процессе // Автореф. дис. канд. юр. наук. М. 1998.
  8. Калюжная В.А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях: Дисс… канд. юр. наук. Краснодар. 1998.
  9. Кисленко С.Л. Тактика судебного следствия и ее место в системе криминалистики // Автореф. дис. канд. юр. Наук. Саратов. 2002.
  10. Колесникова Т.В. Криминалистическая характеристика преступных групп, совершающих вымогательство: Дис…канд. юр. наук. Саратов, 2000.
  11. Кречетова Л.В. Механизм функции защиты в судебном разбирательстве: Дисс… канд. юр. наук. Оренбург. 2000.
  12. Кручинин Ю.С. Участие адвоката-защитника в уголовно- процесскальном доказывании: Дис… канд. юр. наук. Ижевск, 1997.
  13. Кузнецов Н.П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного процесса России // Автореф. дис. докт. юр. наук. Воронеж. 1998.
  14. Макаров Л.В. Участие обвиняемого и его защитника в уголовно- процессуальном доказывании // Автореф. дис. канд. юр. наук. Саратов 2002.
  15. Нажимов В.П. Правовое и процессуальное положение судей народного суда при рассмотрении уголовных дел: Дисс… канд. юр. наук. Ленинград. 1957.

186

  1. Панькина И.Ю. Реализация принципа презумпции невиновности на досудебных стадиях уголовного процесса: Дис….канд. юр. наук. Калининград, 2001.
  2. Петрова А.Н. Противодействие расследованию, криминалстические и иные меры его преодоления // Автореф. дис. канд. юр. наук. Волгоград, 2000. -26 с.
  3. Побережный С.К. Криминалистические средства разрешения конфликтов и конфликтных ситуаций на предварительном следствии: Дис… канд. юр. наук. Калининград, 2000.
  4. Пономаренков В. А. Проблемы представления и использования доказательств в уголовном процессе: Дис. …канд. юр. наук. Саратов, 1998.
  5. Попов В.Ф. Судебное следствие: проблемы оптимизации: Дисс… канд. юр. наук. Н. Новгород. 1998.
  6. Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии // Автореф. дис. канд. юр. наук. Краснодар, 1998.
  7. Тащилина СМ. Участие адвоката-защитника в уголовно- процессуальном доказывании по делам подсудным суду присяжных // Автореф. дис. канд. юр. наук. Саратов, 2001.
  8. Третьяков В.И. Участие защитника на предварительном следствии и в судебном производстве: Дисс… канд. юр. наук. Краснодар. 1998.
  9. Черкасова Н.И. Исследование доказательств в суде первой инстанции // Автореф. дис. канд. юр. наук. Казань, 1993.
  10. Федоров В.И. Значение истребования и предоставления доказательств для обоснования процессуальных решений по уголовному делу // Автореф. дис. канд. юр. наук. Саратов, 1990.
  11. Ульянов В.Г. Государственное обвинение в Российском уголовном судопроизводстве: процессуальные и криминалистические аспекты // Автореф. дис. д-ра юр.наук. Краснодар. 2002. 47 с.

i

?*

187

П Р И Л О Ж Е Н И Я

188

ОПРОСНЫЙ ЛИСТ АДВОКАТОВ

  1. Ваш стаж работы в качестве адвоката:

а) до 3 лет -

б) до 5 лет -

в) до 10 лет -

г) свыше 10 лет -

  1. Количество уголовных дел, в которых Вы участвуете в течении 1 года:

а) до 10 уголовных дел -

б) до 30 уголовных дел -

в) свыше 30 уголовных дел -

  1. Согласовываете ли Вы позицию защиты с подзащитным:

а) всегда -

б) согласовываю часто - I» в) согласовываю иногда -

г) не согласовываю -

  1. Как часто Вы выявляете следственные и судебные ошибки:

а) часто -

б) не часто -

в) не сталкивался

  1. Какие ошибки наиболее часто встречаются в практике:

а) уголовно-правовые -

б) уголовно-процессуальные -

в) иные -

*

  1. Дайте свое определение:
  • уголовно-правовая ошибка — это
  • уголовно-процессуальная ошибка - это
    1. В полной ли мере в уголовном судопроизводстве реализуется ли принцип состязательности и равноправия сторон:

а) да-

б) нет -

189

  1. Оцените профессионализм предварительного следствия в целом:

а) отлично -

б) хорошо -

в) посредственно -

г) плохо -

д) очень плохо -

  1. Дайте оценку профессиональной деятельности суда:

а) отлично —

б) хорошо -

в) посредственно -

г) плохо -

д) очень плохо -

  1. Как часто Вы заявляете ходатайства в ходе предварительного следствия:

а) часто -

б) не часто -

в) не заявляю совсем -

  1. Как часто удовлетворяются Ваши ходатайства следователем:

а) удовлетворяются всегда -

б) удовлетворяются частично -

в) не удовлетворяются -

  1. Как часто Вы заявляете ходатайства в ходе судебного разбирательства:

а) часто -

б) не часто —

в) не заявляю совсем -

  1. Как часто удовлетворяются Ваши ходатайства судом:

а) удовлетворяются всегда -

б) удовлетворяются частично -

в) не удовлетворяются -

  1. Применяете ли Вы в своей деятельности тактические приемы:

а) применяю постоянно -

б) применяю периодически -

в) не применяю -

190

  1. При производстве каких следственных действий применение тактических приемов наиболее эффективно:

а) б) в) г) Д) е)

  1. Как часто при применении тактического приема Вы достигаете запланированного результата:

а) всегда -

б) часто -

в) редко -

  1. Какие ошибки наиболее часто совершаются защитником в ходе судебного следствия:

а) б) в) г)

  1. Какие пути преодоления ошибок защитника Вы можете предложить:

а) б) в) г)

Благодарим Вас за участие в настоящем опросе.

191

СПРАВКА

*

по результатам опроса адвокатов.

В процессе работы над диссертацией было опрошено 108 адвокатов различных

коллегий. В процентном отношении полученные ответы опрошенных адвокатов

выглядели следующим образом:

  1. Ваш стаж работы в качестве адвоката:

а) до 3 лет - 19 опрошенных, или 17,6 %

б) до 5 лет - 26 опрошенных, или 24 %

в) до 10 лет - 39 опрошенных, или 36,1 %

г) свыше 10 лет - 24 опрошенных, или 23,2 %

  1. Количество уголовных дел, в которых Вы участвуете в течении 1 года:

а) до 10 уголовных дел - 29 опрошенных, или 26,8 %

б) до 30 уголовных дел - 51 опрошенных, или 47,2 %

в) свыше 30 уголовных дел - 28 опрошенных, или 26 %

  1. Согласовываете ли Вы позицию защиты с подзащитным:

а) всегда - 62 опрошенных, или 57,4 %

б) согласовываю часто - 22 опрошенных, или 20,4 %

в) согласовываю иногда - 14 опрошенных, или 13 %

г) не согласовываю - 10 опрошенных, или 9,2 %

  1. Как часто Вы выявляете следственные и судебные ошибки:

а) часто - 87 опрошенных, или 80,5 %

б) не часто - 13 опрошенных, или 12 %

в) не сталкивался - 8 опрошенных, или 7,5% ?

  1. Какие ошибки наиболее часто встречаются в практике:

а) уголовно-правовые - 49 опрошенных, или 45,4 %

б) уголовно-процессуальные - 47 опрошенных, или 43,5 %

в) иные - 12 опрошенных, или 11,1 %

  1. Дайте свое определение: уголовно-правовая ошибка - это
  • уголовно-процессуальная ошибка - это

<

192

  1. В полной ли мере в уголовном судопроизводстве реализуется ли принцип *> состязательности и равноправия сторон:

а) да - 51 опрошенный, или 47,2 %

б) нет - 57 опрошенных, или 52,8 %

  1. Оцените профессионализм предварительного следствия:

а) отлично - 0 опрошенных

б) хорошо - 17 опрошенных, или 15,7 %

в) посредственно - 64 опрошенных, или 59,3 %

г) плохо - 24 опрошенных, или 22,2 %

д) очень плохо - 3 опрошенных, или 2,8 %

  1. Дайте оценку профессиональной деятельности суда:

а) отлично - 0 опрошенных

б) хорошо - 28 опрошенных, или 25,9 %

в) посредственно - 60 опрошенных, или 55,6 % f- г) плохо - 17 опрошенных, или 15,7 %

д) очень плохо - 3 опрошенных, или 2,8 %

  1. Как часто Вы заявляете ходатайства в ходе предварительного следствия:

а) часто - 85 опрошенных, или 78,7 %

б) не часто - 18 опрошенных, или 16,7 %

в) не заявляю совсем - 5 опрошенных, или 4,6 %

  1. Как часто удовлетворяются Ваши ходатайства следователем:

а) удовлетворяются всегда - 31 опрошенных, или 28,7 %

б) удовлетворяются частично - 47 опрошенных, или 43,5 %

в) не удовлетворяются - 30 опрошенных, или 27,8 %

k

  1. Как часто Вы заявляете ходатайства в ходе судебного

разбирательства:

а) часто - 72 опрошенных, или 66,7 %

б) не часто - 24 опрошенных, или 22,2 %

в) не заявляю совсем - 12 опрошенных, или 11,1 %

  1. Как часто удовлетворяются Ваши ходатайства судом:

а) удовлетворяются всегда - 35 опрошенных, или 32,4 %

б) удовлетворяются частично - 67 опрошенных, или 62 %

в) не удовлетворяются - 6 опрошенных, или 5,6 %

    1. Применяете ли Вы в своей деятельности тактические приемы:

193

а) применяю постоянно - 39 опрошенных, или 36,1 %

б) применяю периодически - 59 опрошенных, или 54,6 %

в) не применяю - 10 опрошенных, или 9,3 %

  1. При производстве каких следственных действий применение тактических приемов наиболее эффективно:

а) допрос - 74 опрошенных, или 68,5 %

б) очная ставка - 30 опрошенных, или 27,8 %

в) иные следственные действия - 4 опрошенных, или 3,7 % г)

Д) е)

  1. Как часто при применении тактического приема Вы достигаете запланированного результата:

а) всегда - 38 опрошенных, или 35,2 %

б) часто - 62 опрошенных, или 57,4 %

в) редко — 8 опрошенных, или 7,4 %

  1. Какие ошибки наиболее часто совершаются защитником в ходе судебного следствия:

а) неправильная оценка ситуации - 51 опрошенных, или 47,2 %

б) расхождение позиции с подзащитным - 34 опрошенных, или 31,5 %

в) использование тактических приемов, не соответствующих ситуации — 15 опрошенных, или 13,9 %

г) создание конфликтной ситуации - 8 опрошенных, или 7,4 %

  1. Какие пути преодоления ошибок защитника Вы можете предложить:

а) пытаться предвидеть возможные пути развития ситуации - 51 опрошенных, или 47,2 %

б) не допускать расхождения позиции с подзащитным - 34 опрошенных, или 31,5 %

в) правильно и своевременно использовать тактические приемы - 15 опрошенных, или 13,9 %

г) не создавать конфликтную ситуацию - 8 опрошенных, или 7,4 %

Приложение № 1 (к стр. 154)

Этапы построения судебной ситуации

Изучение защитником

имеющийся информации, и ее

полный анализ

Построение возможной модели судебной ситуации, и её анализ.

*	

Определение существующих «пробелов», т.е.

незаполненные информацией структуры

элементов судебной ситуации, и их заполнение

посредством получения дополнительной

информации.

Ведение учета объективных и субъективных

факторов, способных в какой-либо мере

повлиять на динамику судебной ситуации.

?	

Эксперименты с построенными мысленными

моделями судебной ситуации.

Проигрывание возможных решений на

мысленной модели, оценка полученных

результатов, выбор оптимального решения.

Компоненты судебной ситуации

Информационный

Процессуально- тактический

Психологический

Материально

Отражает, какая информация, и в каком объеме имеется в начале судебного разбирательства, в какой степени и каким образом будет происходить реконструкция модели судебной ситуации.

Характеризует состояние производства в ходе
судебного следствия:

какие действия
уже проведены, как ие

необходимо провести, какие тактическ ие

приемы бы ли

применены

защитником и

государственным обвинителем,
степень эффективности

их

использования.

Объединяет в себе личностные характеристики участников процесса, их психологические особенности, моральные и иные качества, особенности взаимоотношений участников процесса между собой, их отношение к рассматриваему в суде уголовному делу.

Возникает при задач, требующ решения, напри различных дей судебного следс местности и пом проведении сле эксперимента, п опознания, освидетельство возможность ис помощи специа

Приложение № 2 (к стр. 156)