lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Корякин, Илья Петрович. - Иммунитет в уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Караганда, 2002 160 с. РГБ ОД, 61:03-12/1272-2

Posted in:

//• oj~ MAISJ ~г

МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

КАРАГАНДИНСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

ИМЕНИ БАРИМБЕКА БЕЙСЕНОВА

УДК 343.1:341.7 На правах рукописи

КОРЯКИН ИЛЬЯ ПЕТРОВИЧ

ИММУНИТЕТ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Специальность 12.00.09— уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент К. В. Ким

Республика Казахстан

Караганда

2002

2

ОГЛАВЛЕНИЕ

стр. ВВЕДЕНИЕ 3

  1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИНСТИТУТА ИММУНИТЕТА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ 11

1.1. ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ и РАЗВИТИЯ ИММУНИТЕТА 11 1.2. 1.3. ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ИММУНИТЕТА В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ 1.4. 26

1.3. СООТНОШЕНИЕ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО И МЕЖДУНАРОДНО- ПРАВОВОГО ИММУНИТЕТОВ 40

  1. ИММУНИТЕТ, КАК САМОСТОЯТЕЛЬНЫЙ ИНСТИТУТ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ 48

2.1.ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ИНСТИТУТА ИММУНИТЕТА 48

2.2. КЛАССИФИКАЦИЯ ИММУНИТЕТА В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ…. 65

  1. ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ПРИМЕНЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ИММУНИТЕТА 70

3.1. ИММУНИТЕТ от УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ 70 3.2. 3.3. ИММУНИТЕТ от ДАЧИ ПОКАЗАНИЙ 91 3.4. 3.5. ИММУНИТЕТ ОТ ОБЫСКА, ВЫЕМКИ, АРЕСТА НА ИМУЩЕСТВО, ОСМОТРА, ПРОНИКНОВЕНИЯ В ПОМЕЩЕНИЯ 122 3.6. ЗАКЛЮЧЕНИЕ 141

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 147

ПРИЛОЖЕНИЕ А 149

ПРИЛОЖЕНИЕ Б 153

ПРИЛОЖЕНИЕ В 159

ПРИЛОЖЕНИЕ Г 160

3

ВВЕДЕНИЕ

АКТУАЛЬНОСТЬ ТЕМЫ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ.

В своем Послании к народу Республики Казахстан Президент Н. А. Назар- баев указал, что одной из первоочередных задач, стоящих перед нашим государством, выдвигается «… создание реального правового государства, где все живут по законам…» III. Нельзя не отметить, что обязательным признаком такого государства является условие реализации принципа наиболее полного обеспечения прав и свобод человека. Поскольку правовое государство — государство с высоким уровнем правосознания и правовой культуры в обществе, где правовые нормы не должны противоречить нравственным, мы полагаем, что основной задачей отправления правосудия является защита прав и законных интересов человека и гражданина. Такая защита должна предусматривать равную защиту неравных участников уголовного процесса. Уголовный процесс основывается на системе принципов, среди которых можно выделить принципы законности, состязательности, равенства, и другие. Вместе с тем, сама реализация данных принципов может осуществляться только посредством нормального функционирования определенных правовых институтов. Одним из таких институтов является институт иммунитета, основным назначением которого является предоставление дополнительных гарантий защиты законных прав и интересов отдельных категорий граждан.

Институт иммунитета призван быть формой реализации конституционных принципов, в частности равенства, при этом иммунитет следует рассматривать и как результат реализации конституционного принципа гуманности (ч. 1 ст. 1 Конституции РК) 121. Думается, что данные обстоятельства делают необходимым анализ норм об иммунитете, закрепленных в п. 7 ч. 3 ст. 77 Конституции Республики Казахстан 121 и нормах уголовно-процессуального права (ст. ст. 27, 82, 214, 501-504 УПК РК) /3/ на предмет установления реальных условий его функционирования в казахстанском праве.

Исследование иммунитета в отечественном праве - это еще и обязательное условие осмысления развивающегося демократического института. Нельзя не отметить и факт тесной взаимосвязи всех указанных принципов. Примером такой взаимосвязи является сосуществование принципов состязательности и равенства всех перед законом и судом. Так, если принцип равенства является обшеправовым, то принцип состязательности, будучи межотраслевым принципом, реализует собой специфику функционирования принципа равенства в процессуальном праве. При этом, такая взаимосвязь — объективный признак демократической характеристики указанных принципов права.

Следует отметить, что введение в Конституцию Республики Казахстан 1993 года ст. 42, закрепляющей свидетельский иммунитет, имеет значение не только как показатель демократизации уголовного процесса. Возникновение норм об иммунитете в праве Казахстана должно восприниматься еще и как

4

дополнительные гарантии законности и защиты прав и интересов граждан, вовлеченных в орбиту уголовного процесса, о чем свидетельствуют результаты интервьюирования (98 % из числа лиц, являющихся свидетелями по уголовным делам, именно так рассматривают данный институт).

Представляется, что исследование иммунитета в уголовном судопроизводстве является актуальным в теоретическом и практическом аспектах. Данное утверждение обусловливают следующие обстоятельства:

  1. В теории отечественного уголовно-процессуального права отсутствуют какие-либо исследования, позволяющие объяснить сущность и назначение иммунитета. Отдельные вопросы сущности иммунитета исследовались Агаевым Ф. А-О., Рудневым В.И., Чачиной Г.Г., что обусловливает теоретическую необходимость исследования вопросов иммунитета в уголовном процессе в комплексе. Неисследованной является в целом проблема иммунитета, а также некоторых ее видов, таких как свидетельский, дипломатический, иммунитет священнослужителя и другие.
  2. Институт иммунитета в уголовно-процессуальном праве — новелла, требующая своего подробного исследования. В этой связи, качество норм, отражающих ее суть, требует самостоятельного научного исследования. Кроме того, содержание норм регулирующих реализацию данной новеллы в уголовном судопроизводстве, обусловливает его слабую реализацию. Подтверждением данной точки зрения является тот факт, что из 400 уголовных дел, изученных нами, обнаружено всего 9 с признаками иммунитета, реализованного в уголовном судопроизводстве. Во всех остальных случаях допрашиваемым близким родственникам право на иммунитет либо не разъяснялось, либо они им не воспользовались. О несовершенстве норм об иммунитете свидетельствуют и результаты опроса практических работников следствия, дознания и прокуратуры. Так, результаты опроса свидетельствуют о том, что о существовании дипломатического иммунитета заявили всего 22 % опрошенных следователей, дознавателей и прокурорских работников, иммунитета священнослужителя — 28 %, свидетельского иммунитета — 28 % Думается, что столь низкий процент лиц, обладающих знаниями хотя бы о существовании указанных видов иммунитета, может свидетельствовать и о несовершенстве самих норм, механизма их реализации.
  3. Уголовно-процессуальное право Республики Казахстан нуждается в подробном анализе всех институтов демократии, рецепцируемых из зарубежной практики на предмет их соответствия основам отечественного права и возможности использования в нашем уголовном судопроизводстве. Эмпирические исследования показали, что нормы, регулирующие применение иммунитета, почти не применяются в практике расследования уголовных дел. Поэтому необходимо выявить причины данного явления и разработать рекомендации, направленные на совершенствование законодательства и механизм его реализации по вопросам применения иммунитета.
  4. Исследователь отмечает, что каждая из указанных причин уже является основанием для проведения такого исследования.

5

Теоретическая и практическая значимость исследования обусловлена проводимой судебно-правовой реформой и объективной востребованностью научно обоснованного анализа норм уголовно- процессуального законодательства об иммунитете. Изложенные детерминанты в достаточной степени подтверждают обоснованность выбора темы, актуальность направления научных изысканий. Приведенные и другие факторы предопределили теоретическую и практическую значимость темы исследования.

ЦЕЛИ И ЗАДАЧИ ИССЛЕДОВАНИЯ. Целью настоящего исследования является раскрытие сущности и содержания института иммунитета в уголовном судопроизводстве, его значения для защиты законных прав и интересов граждан и установления объективной истины в процессе расследования преступлений, а также разработка на данной основе рекомендаций, направленных на совершенствование уголовно-процессуальной регламентации института иммунитета и правоприменительной практики.

Для реализации данной цели были определены следующие задачи:

  • раскрыть теоретические основы, сущность и содержание иммунитета в уголовном процессе;
  • раскрыть понятие и значение института иммунитета в уголовном судопроизводстве;
  • определить содержание соотношения института иммунитета с уголовно- процессуальными принципами, в частности, принципами равенства и публичности;
  • определить место иммунитета в системе уголовно-процессуальных преимуществ;
  • провести классификацию иммунитетов в уголовном процессе;
  • раскрыть содержание отдельных видов иммунитета, а также уровень их правового регулирования;
  • выявить проблемные вопросы, связанные с законодательной регламентацией отдельных видов иммунитета и практикой их применения;
  • провести анализ практики реализации норм об иммунитете;
  • на основе теоретического, нормативного осмысления, анализа эмпирического материала разработать рекомендации, направленные на оптимизацию практики применения уголовно-процессуальных норм об иммунитете, а также совершенствование указанных норм.
  • ОБЪЕКТ И ПРЕДМЕТ ИССЛЕДОВАНИЯ.

Объектом данного исследования является деятельность по применению норм об иммунитете в уголовном судопроизводстве.

Предметом исследования выступают нормы Конституции РК, уголовно- процессуального законодательства, других нормативных актов Республики Казахстан, регламентирующие вопросы применения иммунитета в процессе

6

расследования преступлений, теория и практика института иммунитета в уголовном судопроизводстве. Кроме того предметом изучения явились нормы аналогичных правовых институтов международного права и других отраслей права, имеющие значение для уголовно-процессуального законодательства, материалы надзорной практики прокуратуры и судов.

ТЕОРЕТИЧЕСКУЮ БАЗУ ИССЛЕДОВАНИЯ составили труды таких ученых, как: С. А. Авакъяна, Ф. А-О. Агаева, А. Н. Ахпанова, К. Ж. Балтабаева, И.Ш. Борчашвили, В. Г. Даева, Б. Ж. Жунусова, О. А. Зайцева, А. Квачевского, К. В. Ким, М. Ч. Когамова, Т. Н. Москольковой, В.С.Нерсесянца,

Б. М. Нургалиева, И. Л. Петрухина, В. И. Руднева, В. К. Случевского, Б. X. Толеубековой, И. Я. Фойницкого, Г. Г. Чачиной, А. А. Чувилева, А.Д. Шаймуханова, Р. X. Якупова и других.

МЕТОДОЛОГИЯ И МЕТОДИКА ИССЛЕДОВАНИЯ.

Методологическую базу исследования составили положения диалектико- материалистического метода, а также использование общенаучных и специальных методов научного исследования: аналогии, анализа, сравнения, синтеза, системно-структурного метода, исторического, сравнительно-правового, социологического, анкетирования и других методов.

Нормативной основой исследования являются: Конституция Республики Казахстан, Международные конвенции и договоры, конституционные законы, Уголовный кодекс Республики Казахстан, Уголовно- процессуальный кодекс Республики Казахстан, другие законы и иные нормативные правовые акты, относящиеся к теме исследования.

Эмпирическую базу составили результаты опросов 100 работников прокуратуры и 200 работников следствия, дознания, 80 свидетелей по уголовным делам, а также изучение 400 уголовных дел, возбужденных и законченных производством в период с 1998-2002 гг. Средний стаж работы в должности указанных лиц составил 5 лет. Сбор эмпирического материала проводился на территориях Центрального, Восточного, Западного, Южного и Северного регионов Республики Казахстан.

НАУЧНАЯ НОВИЗНА ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ.

В уголовно-процессуальной науке Республики Казахстан отсутствуют исследования, посвященные самостоятельному изучению проблемы иммунитета в уголовном судопроизводстве. В этой связи, научная новизна исследования заключается в том, что на монографическом уровне впервые осуществлено комплексное изучение иммунитета как самостоятельного уголовно-процессуального института.

Диссертантом сформулированы новые теоретические положения, направленные на определение сущности и значения института иммунитета, совершенствование законодательного регламентирования, а также практики его применения в стадиях досудебного производства, оптимизацию расследования уголовных дел, связанных с иммунитетом.

7

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ, ВЫНОСИМЫЕ НА ЗАЩИТУ:

  1. Уголовно-процессуальный иммунитет — это форма предоставления дополнительных гарантий законных прав и интересов отдельных категорий лиц, которая выражается в регламентации оснований, порядка, условий освобождения отдельных категорий лиц от выполнения некоторых обязанностей, накладываемых общими уголовно-процессуальными правилами, пользование которыми зависит непосредственно от волеизъявления лиц, обладающих данным преимуществом.
  2. Уголовно-процессуальный иммунитет является формой реализации принципов равенства и публичности в уголовном процессе.
  3. Уголовно-процессуальный иммунитет является разновидностью уголовно-процессуальных преимуществ, под которыми следует понимать комплекс правовых институтов, регулирующих отношение тех или иных категорий лиц к уголовному судопроизводству и их участие в нем иначе, чем общие правила уголовного процесса.
  4. Нормы об иммунитете представляют собой самостоятельный уголовно- процессуальный институт, который можно понимать следующим образом. Институт иммунитета — это уголовно-процессуальный институт, включающий в себя совокупность норм, направленных на регламентацию оснований, порядка, условий освобождения отдельных категорий лиц от выполнения некоторых обязанностей, имеющий целью предоставление дополнительных гарантий защиты отдельным категориям лиц, а также имеющий задачи по устранению противоречий между конкурирующими нормами права и морали, права и права, заключающийся в установлении диспозитивного отношения субъектов к пользованию имеющимися у них преимуществами.
  5. Содержание института иммунитета составляют следующие элементы: цель, задачи, субъекты иммунитета и их процессуальный статус, порядок применения норм об иммунитете.
  6. Целью иммунитета является предоставление дополнительных гарантий защиты отдельным категориям лиц посредством устранения противоречий между конкурирующими нормами права и права, права и морали.

Задачами иммунитета является устранение противоречий между конкурирующими нормами права и морали, права и права.

Субъектом иммунитета следует считать то лицо, которое фигурирует в конкурирующей норме в качестве лица, на которое возлагаются определенные обязанности, недопустимые другой конкурирующей нормой. При этом, предпочтение отдается второй норме.

  1. Реализация иммунитета должна иметь следующий порядок:
  • определение оснований для применения норм об иммунитете;
  • составление протокола о разъяснении права на иммунитет;
  • вынесение постановления о пользовании либо непользовании конкретным видом иммунитета.
    1. К теоретическим основам института иммунитета следует отнести:

8

  • факторы, определяющие социальную значимость и необходимость института иммунитета в праве и, в частности, в уголовно-процессуальном праве:
  • учение о принципах в уголовном судопроизводстве и их реализации;
  • учение о задачах уголовного судопроизводства;
  • положения, определяющие особые условия участия некоторых категорий лиц в уголовном судопроизводстве;
  • положения о конкуренции норм и способах их разрешения;
  • положение о том, что цели, достигаемые в результате функционирования отношений, требующих защиты с помощью иммунитета, должны быть социально более значимы, чем цели уголовного судопроизводства.
    1. Классификация иммунитета может быть проведена по видам принимаемых решений и выглядеть следующим образом:
  • иммунитет от уголовного преследования;
  • иммунитет от дачи показаний;
  • иммунитет от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения.
    1. Анализ практики реализации норм об иммунитете, а также теоретическое и нормативное исследование, позволили диссертанту сделать рекомендации по совершенствованию законодательной регламентации применения иммунитета. В частности, предлагается:
  • исключить п. 3 ч. 2 ст. 82 «Свидетель» из УПК РК, где закреплено, что не подлежит допросу в качестве свидетеля священнослужитель об обстоятельствах, известных ему из исповеди;
  • изменить содержание ст. 526 УПК РК «Вызов и допрос свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, эксперта», заменив в ней запрет на привлечение к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, ответственности за дачу заведомо ложных показаний и заведомо ложного заключения на предоставление им фактического иммунитета от дачи показаний, а также включив в нее положения, регулирующие порядок направления и ответа на просьбу об участии иностранных граждан в следственных действиях на территории Республики Казахстан;
  • изменить название ст. 501 УПК РК «Лица, обладающие дипломатическим иммунитетом от уголовного преследования» на следующее: «Лица, обладающие иммунитетом от уголовного преследования», а также изменить структуру и содержание ст. 501 УПК РК, определив в новой редакции данной статьи на основе объема указанного вида иммунитета, классификацию лиц, обладающих иммунитетом;

9

  • изменить название ст. 503 УПК РК «Дипломатический иммунитет от дачи показаний» на следующее: «Иммунитет от дачи показаний», а также, сгруппировать в указанную статью все нормы об уголовно-процессуальном иммунитете от дачи показаний, включив в нее положения об иммунитете всех лиц, обладающих иммунитетом от дачи показаний в уголовном процессе;
  • изменить название ст. 504 УПК «Дипломатический иммунитет помещений и документов» на следующее: «Иммунитет от обыска, выемки, осмотра, наложения ареста и доступа в помещения», при этом изменить структуру указанной статьи положив в основу построения новой структуры предметный критерий.
  • ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ И ПРАКТИЧЕСКАЯ ЗНАЧИМОСТЬ РЕЗУЛЬТАТОВ ИССЛЕДО- ВАНИЯ определяется тем, что оно раскрывает теоретические основы нового института — института иммунитета в уголовном судопроизводстве, определяет его место и роль в защите законных прав и интересов граждан в процессе расследования преступлений; определяет субъектов, наделенных правом иммунитета, и раскрывает закономерности правоприменительной деятельности в данной сфере. Кроме того, содержащиеся в диссертации выводы и предложения могут быть использованы:

  • в целях дальнейшего изучения как теории преимуществ в уголовном процессе и других отраслях права, так и отдельных видов иммунитета;
  • в нормотворческом процессе по регламентации положений об иммунитете;
  • в правоприменительной деятельности органов уголовного судопроизводства при разрешении вопросов, связанных с иммунитетом;
  • в учебном процессе высших и специальных заведений юридического профиля, а также в системе первоначальной подготовки, повышения квалификации и переподготовки при изучении соответствующих тем.
  • АПРОБАЦИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ИССЛЕДОВАНИЯ. Диссертантом подготовлено шестнадцать научных статей, в которых излагаются результаты проведенного исследования. Основные, положения диссертации докладывались соискателем на пяти научно-практических конференциях: республиканской научно-практической конференции «Проблемы профилактики правонарушений» и международной научно-практической конференции «Перспективы государственно-правового и социального развития Республики Казахстан», проводимых в Костанайском юридическом институте МВД РК; международной научно-практической конференции «Проблемы совершенствования системы воздействия на преступность в современных условиях», проводимой в Карагандинском институте актуального образования «Болашак»; межвузовской научно- практической конференции «Актуальные проблемы борьбы с преступностью и иными правонарушениями», проводимой в Барнаульском юридическом институте МВД РФ; межвузовской научно- практической

10

конференции посвященной 10-летию со дня принятия первого закона Республики Казахстан «Об органах внутренних дел», а также научно- практическом семинаре при прокуратуре Карагандинской области «Некоторые проблемы применения международных договоров в уголовном • праве Республики Казахстан».

СТРУКТУРА И ОБЪЕМ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ. Структура работы определяется поставленными в диссертации целями, задачами и логикой исследования. Работа состоит из введения, трех разделов, включающих в себя восемь подразделов, заключения, списка использованных источников и приложений. Диссертация соответствует требованиям, предъявляемым ВАК МОиН Республики Казахстан и ее объем составляет 160 листа текста компьютерного набора.

11

  1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИНСТИТУТА ИММУНИТЕТА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

1.1. ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ИММУНИТЕТА

Новизна института иммунитета в теории и практике уголовного судопро- изводства Казахстана делает вопрос его применения крайне актуальным. Наличие в уголовном процессе норм, предоставляющих определенные преимущества, в том числе и те, которые можно было бы отнести к иммунитетам, наблюдались и ранее. Однако данные нормы не рассматривались в качестве составляющих института иммунитета, что определялось уголовно-процессуальной политикой, существовавшей на территории Республики Казахстан. Лишь с обретением Казахстаном независимости и начавшимся процессом правовой реформы иммунитет в уголовно-процессуальном праве Республики Казахстан обретает черты института уголовного процесса. В этот период под иммунитетом в уго- ловном процессе понимается невозможность привлечения к уголовной ответственности некоторых лиц, а также невозможность допроса ряда лиц без их согласия. Следует отметить тот факт, что иммунитет находится лишь на стадии становления, ставит нас перед необходимостью самостоятельного рассмотрения учения об иммунитете в теории уголовно-процессуального права. Между тем, глубокое исследование института иммунитета невозможно без историко-правового анализа. Более того, только с помощью данного метода исследования можно воссоздать панораму развития какого-либо правового института вообще. Данный метод позволяет выявить в огромном многообразии фактов и явлений, имеющих отношение к изучаемому институту, определенные структурно-генетические связи, выявить новые грани и свойства иммунитета не только в статике, но и в динамике его исторического развития. Одним словом, правильное понимание, определение социального значения сущности, содержания, процедуры реализации и, наконец, исследование современных норм, регулирующих функционирование иммунитета, невозможно без анализа его исторического развития.

Указанные обстоятельства заставляют нас обратиться к истории развития института иммунитета в праве.

На сегодняшний день достаточно тяжело определить — в праве какого из государств древнего мира впервые появился институт иммунитета. Исторически появление иммунитета как юридического института связано с римским правом, в котором он был впервые закреплен, как освобождение от податей или общественных повинностей, как особое право, предоставляемое отдельному лицу, категории или общине сенатом при Республике или императором /4, 146/.

Основной правовой документ того времени — Дигесты Юстиниана — выделяет достаточно большую категорию лиц, пользующихся иммунитетом от дачи показаний 151. Так титул 5 книги 22 дает возможность убедится в том, что иммунитету от дачи показаний уделялось большое
внимание. Согласно

12

положениям норм, «… находящихся в данном титуле, никто не должен быть вызываем против своей воли для свидетельствования против зятя, тестя, отчима, пасынка, двоюродного брата, двоюродной сестры, двоюродного племянника и тех, кто находится в более близкой степени родства или свойства, не должны быть принуждаемы давать свидетельские показания патроны против вольноотпущенников и вольноотпущенники против патронов (п. 4).

Не принуждаются к свидетельствованию против их воли: старики или больные, или войны, или лица, которые вместе с магистратом отсутствуют по делам государства, те которые не имеют возможности явиться в суд (п. 8).

Вопреки их желанию не могут быть привлечены к свидетельствованию: откупщики податей, а также тот, кто уехал не в целях уклониться от свидетельствования, и тот, кто взял какой-либо подряд для войска (п. 19)» /5,365-366/.

Вместе с тем, согласно исследованиям В. Дрожжина, элементы иммунитета от дачи показаний имели место и в праве древней Греции. Однако, как и в праве древнего Рима далеко не все нормы, регулирующие возможность дачи показаний определенными лицами можно отнести к нормам об иммунитете, поскольку некоторые из них предусматривали лишь фактический запрет на дачу лицами показаний, а не свободу их усмотрения /6, 31/.

В этот же период времени сходные институты появляются и. на территории древнего Китая. Согласно учению древнекитайского мыслителя Конфуция «почтительность к родителям и уважение к старшим братьям — основа человеколюбия». «Е-гун, — сказал Кун-цзы, — У нас есть прямой человек. Когда его отец украл барана, сын выступил свидетелем против отца … Прямые люди у нас отличаются от ваших. Отца скрывают ошибки сыновей, а сыновья скрывают ошибки отцов, в этом и состоит их прямота» /7, 139/.

Правовое предписание, регулирующее невозможность дачи показаний в отношении родственников имело под собой конфуцианскую основу. Эта конфуцианская установка получила закрепление в юридической практике: в первом веке до нашей эры в Китае были изданы законы, предписывающие детям укрывать родителей /8, 173/. Настоящие предписания закона сохраняются далее и в средневековом китайском праве /9, 105/. Между тем, в отличии от предписаний древнеримского права, нормы закона, регулирующие невозможность дачи показаний родственниками в китайском праве, назвать иммунитетами нельзя, поскольку в настоящей ситуации, речь идет об императивном запрещении дачи показаний. Данные лица вообще не наделяются правом свидетельствования и не несут обязанности давать показания, от которых их можно было бы освободить.

Впервые, институт иммунитета в праве возник на основе развития международно-правовых, межплеменных обычаев, чему способствовали первые контакты общностей в мире, в которые данные общности вступали, как правило, еще до возникновения государственного права. Очевидно, что нормы об иммунитете — показатель высокой культуры права и результат развитой системы социальных ценностей, имеющее место только у общности, просуществовавшей довольно долго и в которой нормы права развивались не

13

одно поколение. О более древней сущности данного вида иммунитета свидетельствуют и исторические факты.

Памятники родового строя древних иудеев, индусов, греков, римлян и дру- гих свидетельствуют о том, что сношения между племенами или племенными союзами возлагались на особых вестников, глашатаев, которые считались священными и состояли под покровительством божества; оскорбление их рассматривалось как преступление и святотатство. Отдельными примерами может служить описание миссий Кришны в лагерь Кауриб («Махабарата»), пребывание Приама в лагере ахейцев, под покровительством бога Гермеса («Илиада»), описание войны Давида против аммонитов за оскорбление послов («Библия») и так далее. Об аналогичных описаниях свидетельствуют данные этнографии: описания родового строя у американских индейцев и племен фиджи /10, 70/. Неприкосновенность данных лиц вытекала не только из задач, возложенных на них, но и из их общественного статуса: как правило, данные лица избирались из числа жрецов и других культовых служителей /11, 15-16/. Указанные обстоятельства позволяют предположить, что наиболее ранним видом иммунитета в праве является все же иммунитет, подпадающий под понятие дипломатического.

С дальнейшим ростом государственности и развитием дипломатии отно- шение к институту дипломатического иммунитета меняется. Правило непри- косновенности дипломатов становится правом народов. Так, например, по рассказу Геродота, во время нашествия Ксеркса на Грецию, в связи с тем, что прежде послы Дария были умерщвлены в Афинах и Спарте, спартанцы, боясь гнева Талфибия (здесь божество) послали двух своих граждан к Ксерксу, чтобы искупить свою вину ценою их гибели. Ксеркс заявил, что не уподобится лака-демонянам, которые «умертвив глашатаев, нарушили этим право, признанное всеми людьми». Аналогичный пример наблюдался между отношениями Карфагена и Рима /12, 17-18/. О наличии общего представления о неприкосновенности послов свидетельствуют и многочисленные войны, вызванные нежеланием государств, в которых нарушалось настоящее правило — загладить свою вину /12, 18/. Кроме того, право неприкосновенности послов закрепляется и в правовых документах того времени /12, 16/. О высоком развитии института диплома- тического иммунитета для своего времени, свидетельствуют исследования С. Росуэлла, утверждающего, что в период древних веков на территории китайских государств дипломатический иммунитет имел место и в отношении «путешествующих вельмож», следующих в третьи государства.

В целом назначением дипломатического иммунитета того времени было обеспечение личной неприкосновенности дипломатов. Право того времени еще не позволяло выделить другие виды преимуществ в рамках дипломатического иммунитета. Не находим мы свидетельств и о существовании других видов иммунитета в праве того времени. Особо отметим, что они отсутствуют и в обычном праве казахов, как на период средневековья, так и на период присоединения Казахстана к Российской империи.

14

Нормы права, сформулированные ранее, получили свое продолжение в праве средневековых государств.

Период средних веков встретил народы мира падением Римской империи. Величайший культурный и научный центр того времени прекратил свое существование. Конечно, это не могло не отразиться на общественной жизни остального мира и жизни народов, населявших империю. Результатом стал шаг назад в правовом состоянии, новые государственные образования приступают к формированию своего права с чистого листа, лишь гораздо позже, с укреплением феодальных монархий, юристы начинают возвращаться к канонам римского права, используя их в развитии правовой мысли того времени. Настоящая ситуация имела самое непосредственное отношение и к развитию института иммунитета в праве.

В период средних веков активного развития института дипломатического иммунитета не наблюдается. Получая все большее закрепление настоящего вида иммунитета в Европе, право неприкосновенности закрепляется за некоторыми представителями церкви, развивается институт индульгенций. Настоящая ситуация связана с тем, что для периода раннего средневековья в целом характерна картина ослабления государства, которое заменяется синьорией и усилением роли церкви в общественной жизни того времени. Именно поэтому дипломатический иммунитет начинает приобретать каноническое толкование. Неприкосновенность посла обычно сопоставляется с неприкосновенностью священника и других лиц, состоящих под покровительством церкви. Всякий, кто нападает на посла, совершает святотатство /12, 29/.

Фактически теория иммунитета возвращается к тому периоду древних ве- ков, когда ее основа зиждется не на праве, а на религиозных постулатах. Библия и Коран были основными документами того времени, на которые делали ссылки при решении вопроса о дипломатическом иммунитете. В период феодальной раздробленности еще больше, чем прежде, выросла роль духовенства во взаимоотношениях государей. Их посольства составляются большей частью из духовных лиц. Настоящая ситуация характерна как для христианского, так и для исламского мира. Одним из основных документов того времени, регулирующим дипломатический иммунитет, является «декрет Грациана». В целом декрет, будучи прогрессивным для своего периода, делает одну из редких ссылок на право народов, как основание для возникновения дипломатического иммунитета. Между тем, сам документ пронизан сопоставлением неприкосновенности дипломатов со служителями церкви. Документ является отражением со- стояния, которое наблюдается в праве того времени, во многом зависимом от религии. Положения декрета о неприкосновенности послов не остались без влияния на международную практику, но это уже позже, когда сама жизнь усиливает потребность в юридической регламентации дипломатического иммунитета.

Нужно отметить, что в период позднего средневековья, с усилением крупных феодальных монархий, роль церкви падает. Главы государств все чаще предпочитают встречаться лично, состав посольств из числа духовенства

15

падает. Послы уже выступают как представители своего государя, олицетворяющие за границей его особу. Реалиями времени приоритетность религиозной трактовки иммунитета в праве уступает праву придворных, государственных юристов. Поистине прогрессивными становятся ордонансы короля Людовика XI, закрепляющие иммунитет от ареста, обыска, осмотра за послами и даже дипломатическими курьерами /12, 37/. Отметим, что настоящий факт практически исключителен и не нашел общего распространения в практике того времени. Однако такая прогрессивность совершенно не исключала нарушения неприкосновенности дипломатических представителей. Исторические подтверждения этого можно встретить достаточно часто.

Особенностью развития института дипломатического иммунитета в праве исламских государств периода средневековья является постоянное, в отличии от христианских монархий, влияние канонов ислама на право того времени. Фактически положения ислама в мусульманском мире заменяли нормы права, как международного, так и национального, что никак не беспокоило правителей государств, так как, менталитет государств видимо требовал именно такой практики.

Каково содержание дипломатического иммунитета в средние века? Отме- тим, что дипломатические отношения того времени носили больше эпизодический, нежели постоянный характер. Это обстоятельство имеет важное значение для содержания дипломатического иммунитета. Подводя итог, отметим, что дипломатический иммунитет в период средневековья сводится, главным образом, к личной неприкосновенности дипломата и льготам, не имеющим отношения к уголовному судопроизводству (при этом имеется ввиду содержание за счет государства, в которое прибыл дипломат, освобождение от налогов, некоторые цемориальные права и охрана его безопасности).

Иммунитет от дачи показаний в период средних веков не получает своего развития. Как отмечалось выше, право в этом плане сделало шаг назад. На территориях молодых феодальных монархий идет развитие инквизиционного процесса, что отнюдь не содействует развитию иммунитета от дачи показаний в праве. Именно этот период история права изобилует пытками при допросах и вообще формами судопроизводства, далекими от основ зарождения иммунитета от дачи показаний. Справедливости ради отметим, что некоторые правовые документы того времени перечисляют лиц, которые не могут давать показания в ходе уголовного судопроизводства /13, 644/. Однако данное положение, во- первых, основывалось на теории доказательств того времени, а во-вторых, настоящим субъектам не было дано право решать пользоваться им данным преимуществом или нет. Исходя из изложенного, указанные предписания закона отнести к иммунитетам нельзя.

В период средневековья появляется еще один вид преимуществ, подпадающий под понятие иммунитета — иммунитет от уголовного преследования. Основой его зарождения видимо следует считать появление института индульгенции, освобождающего духовное, а позже и светское лицо от уголовной ответственности за любое совершенное им деяние. Индульгенция

16

(от лат. Indulgentia — милость) в католической церкви — полное или частичное отпущение грехов, а также свидетельство об этом /14, 491/. Индульгенции, ввиду достаточно высокого политического положения Ватикана в тот период времени, имели серьезное значение в уголовном судопроизводстве католической Европы. В период XV-XVI вв. согласно святому прейскуранту такой иммунитет стоит не очень дорого, например: отпущение и дипенсация за хищения, поджоги, грабежи и убийства мирян стоит 8 гроссов /15, 123/, отпущение для присутствующего мирянина, который убил аббата или другого священника в сане ниже епископа, будь он монах или клирик таксируется — 7-9 гроссов (гросс или грош — распространенная с конца XIII в. в Европе монета среднего достоинства)/15, 124/.

С момента начала активного распространения индульгенций, феодалы на- чинают вводить настоящий институт на своих территориях. Безусловно, он иначе обосновывается и носит другое название, но содержание остается практически тем же. Иммунитет выступает в феодальном праве как привилегия феодала /14, 490/ или освобождение от королевского суда населения, принадлежащих вассалам (феодалам) земель, с передачей соответствующих полномочий вассалам /16, 382/. Скорее всего, существование таких преимуществ обусловливается феодальной раздробленностью и существующей системой вассалитета, в связи с чем, сеньор был вынужден признавать за феодалами те права, которыми они фактически пользовались. По мере усиления централизованной власти этот институт постепенно утратил свое существование.

Термин «иммунитет» в период средневековья являлся более употребитель- ным в странах западной Европы, между тем, фактически иммунитет от уголовного преследования существовал во всех феодальных государствах. К примеру, на Руси дипломам об иммунитете, выдававшимся в странах западной Европы королями, в какой-то степени соответствовали так называемые «Тарханные грамоты». Данные грамоты имели в своей сути освобождение от княжеского суда духовных землевладельцев и помещиков, однако их нельзя отнести к фактам, бесспорно подтверждающим наличие высокого развития института иммунитета в уголовном судопроизводстве Руси того времени, ввиду того, что объем таких грамот, касался больше таможенного и налогового иммунитета.

С усилением феодальных монархий иммунитет начинает ограничиваться. Отметим, что первая попытка отменить тарханные грамоты на Руси была сделана при Иване IV («Грозном»). Соборное уложение 1649 г. весьма однозначно решает этот вопрос: «Несудимые грамоты оставить». Вместе с тем, иммунитет от уголовного преследования отдельных лиц, сохранялся фактически вплоть до середины XVII в. Последующему периоду развития права институт иммунитета от уголовного преследования практически неизвестен. Другие виды иммунитета в истории права того времени не фигурируют.

В целом, период средневековья не характеризуется активным развитием иммунитета. В этот период, в праве, закономерно отражающем существующий уровень развития, только создаются предпосылки для зарождения основ и обоснования института иммунитета в последующем.

17

В период истории нового времени (XVI-XVIII вв., XIX-XX вв.) институт иммунитета начинает приобретать те черты, которые мы можем наблюдать и по сей день. Социальные отношения того времени вступают в период бурного развития, что является причиной развития права в том числе.

Активное развитие в указанный период получает институт дипломатиче- ского иммунитета. На рубеже XVI-XVII вв. усиление внимания к внешнеполитической деятельности государств приводит к необходимости создания постоянных дипломатических представительств, именно этот факт дал толчок к развитию института дипломатического иммунитета. С момента возникновения постоянных дипломатических представительств, осуществляемая ими деятельность приобретает все большее значение как для государств их нахождения, так и для государств, их отправивших. Наличие постоянного посольства еще более активизирует отношения между странами, между тем, наличие серьезных территориальных препятствий для сношения представителя со своим сюзереном накладывало отпечаток и на саму деятельность представителей; во многом важные политические решения принимались на месте самими представителями.

Относительная самостоятельность представителей, их постоянное место- нахождение в стране пребывания, а также новая политика стран, приводит и к активизации шпионской деятельности самих представителей. Естественно, что государства, защищаясь, пытаются найти способы противодействия такой деятельности, вплоть до привлечения к ответственности дипломатов. Еще в конце XVI в. практика ареста и заключения представителей в башню имеет не редкое место. Однако уже во второй половине XVII в. право того времени прочно укореняет правило, когда послов более не подвергают преследованиям, их просто высылают за пределы государства. Зарождение такой практики означает появление иммунитета от юрисдикции государства в рамках дипломатического им- мунитета. Нужно отметить, что некоторые государства, в частности Российская империя, приходят к этому правилу несколько позже. В настоящем случае имеет значение менталитет восточного государства, кстати, аналогичная ситуация наблюдается и в Турции, отказывавшейся признавать это правило еще гораздо более раньше чем Россия.

Второй вопрос, который долгое время оставался проблемным с развитием системы постоянных дипломатических представительств — это вопрос иммунитета резиденции дипломатов. С развитием постоянных посольств количество лиц, прибывающих в государство вместе с дипломатическим представителем, сильно увеличилось (свита дипломатов, их семьи, слуги и семьи слуг значительно увеличивали число лиц, считающих себя неподвластными юрисдикции государства пребывания). Ввиду неустойчивости политической жизни, в город такие миссии пребывали вместе со своими вооруженными отрядами, насчитывающими порою до восьми ста человек, которые охраняли не только здание посольства, но и те помещения, в которых они проживали. Устанавливается, так называемая, привилегия квартала (Franchise сш quarter), в силу которой целые городские кварталы были изъяты из-под

18

юрисдикции властей пребывания. Это правило наиболее сильно укрепилось там, где власти не могли гарантировать полное обеспечение безопасности дипломатических представителей. Порою, охрана дипломатических представительств оказывала довольно успешное сопротивление и чиновникам государства пребывания, пытавшимся вторгнуться в пределы квартала. Естественно, что под таким прикрытием, кварталы становились надежным убежищем не только для политических и религиозных преступников, в них процветала проституция, мошенничество и всякого вида другие преступления. По мере укрепления абсолютизма излишества посольских кварталов начинают уходить в прошлое. Развитие института дипломатического иммунитета приводит настоящую привилегию к гораздо более скромным рамкам, которые мы можем наблюдать до настоящего времени.

С таким итогом институт дипломатического иммунитета подходит к рубе- жам XIX-XX вв., где он активно развивается в данный период времени. Однако следует отметить, что именно в период XVI-XVII вв. он начинает приобретать современные черты. В рамках дипломатического иммунитета появляется иммунитет от юрисдикции по уголовным и гражданским делам, иммунитет резиденции, под которым, на тот период времени, понимается неприкосновенность всех помещений занимаемых лицами из числа дипломатического представительства.

В XIX-XX вв. дипломатический иммунитет получает дальнейшее развитие. Для этого периода времени характерно научное обоснование института дипломатического иммунитета, активное развитие его теории. Иммунитет от уголовной юрисдикции трактуется уже шире, включая в себя не только иммунитет от уголовного преследования, но и иммунитет от дачи показаний и от мер принуждения. Отметим, что последний вид до этого считался составной частью принципа личной неприкосновенности. Уточняется число лиц, пользующихся дипломатическим иммунитетом. С появлением первых международных организаций начинается процесс наделения служащих данных организаций иммунитетами. Появляется новый вид — иммунитет служащих международных организаций. В целом, уже с конца XIX в. дипломатический иммунитет приобретает современные черты, чему в немалой степени способствовала не только активная международная договорная практика, но и социальное, научно-техническое развитие общества.

На сегодняшний день мы можем наблюдать сложившуюся в результате ис- торического развития систему нормативно закрепленных отношений, называемых институтом дипломатического иммунитета, переходящую из международного права в право национальное. С закреплением в УПК Казахской ССР, а затем и УПК Республики Казахстан правил функционирования дипломатического иммунитета в уголовном судопроизводстве данный институт становится объектом исследования уголовно-процессуального права.

В период (XVI-XX вв.) активно развивается иммунитет от дачи показаний. Запреты средневековья о допросе некоторых категорий лиц еще имеют место /17/, однако прогресс развития института иммунитета от дачи
показаний

19

налицо. Общим правилом, охраняющим свидетеля при его перекрестном допросе, становится его право не отвечать на вопросы, которые ставятся целью изобличить его в совершении какого-либо преступления. В этот период «привилегия не принуждения к самообвинению» является одним из конституционных начал в США. Данная привилегия начинает распространяться как на свидетелей, так и на обвиняемых. Правило «Nemo tenetur se ipsum accusare» возникло из протеста против тех инквизиционных и явно несправедливых приемов допроса обвиняемых, которые с давних пор были в употреблении в континентальной системе. Отметим, что данные приемы, до низвержения Стюартов с британского трона в 1688 г. и возведения добавочных барьеров для ограждения народа от произвольного осуществления власти, не были чужды и в Англии. Связанно это и с тем, что в тот период времени собственному признанию в ходе уголовного процесса уделялось большое внимание. Соблазн оказать на дающего показания давление приводил к все большей инквизиционности процесса, способствовал переходу настоящих методов и по отношению к свидетелю.

Большим толчком к отмене этой системы были ранние политические процессы. Изменение в этом направлении в английском уголовном процессе, по видимому, опираются не на какой-либо законодательный акт, а на молчаливое согласие судов уступить общественному мнению. Однако, как бы это изменение ни было осуществлено, оно укоренилось как в английской, так и в американской судебной практике /18/.

Сложившаяся ситуация значительно меняется в период середины XIX в. В праве Британии появляется запрет превращать обвиняемого в свидетеля против самого себя. Допрос обвиняемого исключается, все собранные показания свидетелей и экспертов зачитываются обвиняемому. После этого обвиняемому должна была быть разъяснена суть обвинения, а также право его на вызов свидетелей и дачу объяснений. Под угрозой ничтожности всего производства судья должен был спросить обвиняемого: «Желаете ли вы что-нибудь сказать в ответ на обвинение? Вы не обязаны что-либо говорить против своей воли, но все сказанное вами будет записано и может быть использовано против вас (do you wish to say anything in answer to the charge? You are not oblige do say anything unless you desire to do so, but whatever you say will be taken down in writing and may be given in evidence upon your trail».

В 1898 г. был принят закон об уголовных доказательствах. Согласно ст. 1 этого закона «всякий обвиняемый может, а также его супруг или супруга могут в любой стадии процесса быть компетентными свидетелями в интересах защиты». Новое правило как бы закрепляло ранее существующее старое о невозможности превращения обвиняемого в источник сведений, могущих быть использованными для его же изобличения. Тем не менее, новый закон предусматривал возможность превращения обвиняемого в свидетеля, в случае подачи им или его защитником заявления о желании давать показания. В силу этого, на время допроса обвиняемого в качестве свидетеля к нему применялись все правила относящиеся к допросу свидетеля, более того, необходимо было

20

принести свидетельскую присягу, обязывающую его говорить «правду, всю правду, ничего кроме правды» /19/. Очевидно, что требовать от подсудимого принесения свидетельской присяги — значит, толкать его ко лжи. Между тем, это имело место в истории права. Судебная практика по применению закона 1898 г. установила, что если два лица обвиняются и судятся совместно, то один не может быть вызван обвинением в качестве свидетеля против другого, кроме случаев, когда он первым признавал себя виновным. Запрет этот выводился из правила, что подсудимый является лишь компетентным свидетелем защиты. Однако практика допускает отказ обвинителя от обвинения одного из подсудимых для того, чтобы использовать его в качестве свидетеля против другого подсудимого.

В целом, в английском уголовно-процессуальном праве конца XIX в. мы находим положения, направленные на охрану прав человека, в частности, право не свидетельствовать против себя, право на выдвижение доказательств своей невиновности /20, 14/. В то же время закон 1898 г. существенно сузил иммунитет от дачи показаний обвиняемого в отличие от закона 1848 г.

Во французском уголовно-процессуальном законодательстве конца XIX в., в отличие от английского, обвиняемый не приносил присяги как свидетель. Однако здесь не действует правило английского процесса, по которому обвиняемый не должен давать показания против себя. Французский уголовный процесс сохранил в отношении свидетелей правила, которые являются остатками старой системы легальных доказательств, сформулированных еще в шестнадцатом веке, несмотря на официальное провозглашение принципа оценки всех доказательств по свободному внутреннему убеждению присяжных.

Развитие института иммунитета от дачи показаний в российском праве, к которому в период с XVIII-XIX вв. стало относиться и право Казахстана, происходит несколько иначе, чем в других буржуазных странах. Находясь на пути кодификационного права, Россия создает правовые документы, являющиеся памятниками юриспруденции. Многие из них, начиная с судебников Ивана IV и заканчивая указами Петра I, содержат нормы, исключающие участие тех или иных лиц в качестве свидетелей по тому или иному делу. В очередной раз отметим, что данные нормы нельзя отнести к иммунитету, ввиду того, что лицо, в настоящей ситуации, не может быть освобождено от обязанности давать показания (таковой у него просто нет). Между тем, возникновение этих норм играет роль предпосылки к развитию института иммунитета в праве России. Первым правовым актом, закрепляющим наличие иммунитета от дачи показаний, является Устав уголовного судопроизводства Российской империи 1864 г. (один из лучших правовых документов человечества). Именно в настоящем документе впервые закрепляется иммунитет от дачи показаний в отношении родственников, так ст. ст. 94, 705 данного документа гласят:

«Статья 94. Муж или жена обвиняемого лица, родственники его по прямой линии, восходящей и нисходящей, а также родные его братья или сестры могут устранить себя от свидетельства, если же не пожелают воспользоваться сим правом, то допрашиваются без присяги …

21

Статья 705. Муж или жена подсудимого лица, родственники его по прямой линии, восходящей и нисходящей, а также родные его братья или сестры могут устранить себя от свидетельства, если же не пожелают воспользоваться сим правом, то допрашиваются без присяги» /21, 130, 188/.

Прочие категории, не могущие давать показания, перечисленные в уставе: малолетние, слабоумные, отлученные от церкви и тому подобные, будучи лишенными, права свидетельствовать (под присягой либо без таковой), иммунитетом не пользовались. Как видно иммунитет от дачи показаний существовал как в стадии предварительного следствия, так и в стадии судебного разбирательства. Устав уголовного судопроизводства впервые в процессуальном праве России закрепляет и иммунитет от дачи показаний обвиняемого, так ст. 406 данного документа гласит: «Если обвиняемый откажется отвечать на данные ему вопросы, то следователь, отметив о том в протоколе, изыскивает другие законные средства к открытию истины» /21,160/. В данном документе мы не находим свидетельств о существовании в уголовно-процессуальном праве России того времени каких либо правил об иммунитете свидетеля от самообвинения.

Отметим, что иммунитет от дачи показаний исследовался многими учены- ми-правоведами XIX — начала XX вв., где ему предавалась важное значение /22/.

Изменения, привнесенные Октябрьской революцией в уголовное судопро- изводство Казахстана, существенно замедлили процесс развития иммунитета в его уголовном процессе. «Можно сказать, что некоторые демократические завоевания предыдущего периода вообще были утрачены» /23, 35/. В истории советского права, законодательные акты первых послеоктябрьских лет (Положение о полковых судах 1919 г. /24/, Положение о военных следователях от 30 сентября 1919 г. /25/) еще содержали особые правила, касающиеся допроса в качестве свидетелей родственников обвиняемого. Они распространялись на жену обвиняемого, его родственников по прямой линии, а также родных братьев и сестер. При этом Положение о полковых судах не исключало родственников из числа свидетелей, а только предусматривало их допрос без отобрания подписки об ответственности за ложные показания. Положение о военных следователях разрешало этой категории лиц устранить себя от свидетельства. Пленум верховного Суда РСФСР в своем постановлении от 1923 г. разъяснял, что свидетель имеет право отказаться от ответов на вопросы, «могущие бросить тень на его личность» /26/. Однако в скором времени, упомянутые выше нормы были упразднены /20, 24/.

Уголовно-процессуальный кодекс Казахской ССР, разработанный в ходе правовой реформы 1958-1960 гг. не предусматривал иммунитета от дачи показаний.

Несмотря на то, что многие ученые-процессуалисты в своих работах указывали на возможность закрепления за свидетелем и потерпевшим права на отказ от дачи показаний против своего супруга или супруги, близких родственников, а также право не давать показания, которые бы изобличали

22

самого свидетеля /27/, законодатель не спешил с введением в уголовно- процессуальный закон соответствующих норм права.

28 января 1993 г. народ Казахстана принял свою первую Конституцию, ко- торая закрепила ее политическую независимость, а также право не давать показания против самого себя, супруга (супруги) и близких родственников, круг которых определяется законом. Священнослужители не обязаны свидетельствовать против доверившихся им на исповеди (ст. 77 Конституции) /2, 36/. С этого момента институт иммунитета на территории суверенного Казахстана получает новое развитие. Принятие УПК РК окончательно закрепляет иммунитет от дачи показаний, а также другие виды иммунитета в уголовно-процессуальном праве Республики Казахстан.

Итогом исторического анализа иммунитета в праве и, в частности, в уго- ловном судопроизводстве можно назвать следующие результаты.

  1. Увеличение численности и плотности населения человечества законо мерно приводит к гиперразвитию культуры и науки. Усиливается расслоение общества, увеличивается количество видов его деятельности. Указанные фак торы обуславливают необходимость расширения содержания функции право вого регулирования социальной жизни человечества. В этой связи, явление противоречия норм права друг другу, а также их противоречия нормам морали является весьма закономерным, поскольку в развитии человечества всегда воз никали и возникают такие ситуации.

Последние связаны с тем, что любая система права, будучи детищем своего времени, начинает исчерпывать себя в новых социально-экономических и социально-культурных отношениях. Другими словами тип надстроечных отношений требует своего точного соответствия типу базисных отношений. При этом речь не идет о дифференциации формационного базиса, в расчет следует принимать также и цивилистические аспекты существования государства.

Указанные причины вполне обусловливают возникновение тех случаев, когда противоречие нормативных установок общества начинает отрицательно отражаться на содержании неотъемлемых прав и свобод человека и гражданина. В связи с этим, исторически, потребность введения иммунитета в праве была вызвана необходимостью создания специальных условий для некоторых категорий участников, как дополнительных средств гарантии защиты законных прав и интересов данных персон. В этой связи, иммунитет выступает в качестве своеобразной формы уравнивания неравных участников по их субъективным правам и значимости их деятельности для общества и государства.

  1. Исторически иммунитет проявил себя в трех основных своих видах, как:

1) дипломатический иммунитет; 2) 3) иммунитет от дачи показаний; 4) 5) иммунитет от уголовного преследования. 6) Представленные формы имеют в своей основе следующую необходимость и практическую значимость

1) дипломатический иммунитет — как необходимое условие международного общения;

23

2) иммунитет от дачи показаний — как показатель высокой культуры пра- ва, отражающий нравственные начала уголовного судопроизводства; 3) 4) иммунитет от уголовного преследования — как результат правового отражения особого положения некоторых привилегированных общест- венных групп. 5)

  1. Дипломатический иммунитет, как необходимое условие международного общения, занимает постоянное место в истории права и международного общения. Данный вид иммунитета слабо зависит от правовой системы государства, и, в частности, особенностей его уголовно-процессуального права, поскольку государство в данном случае не является единственным субъектом такого общения и правовые нормы, предусматривающие иммунитет, зарождаются вне принципов права самого государства. Следует, однако, отметить случаи дипломатической практики некоторых держав, являющиеся исключительными. В качестве примера можно было бы привести Турцию средневековья и раннего периода нового времени, политический курс которой делал восприятие таких норм необязательным. Только снижение политического веса этой державы в период XIII-XIX вв. сделало возможным ее присоединение к принципам международного общения, порождающим дипломатический иммунитет.
  2. Иммунитет от дачи показаний занимает важное место в истории развития иммунитета в праве в целом. Анализ истории права показывает, что он имеет место лишь в уголовно-процессуальном праве того государства, которое имеет состязательную форму уголовного судопроизводства. Таким судопроизводством, в частности, было судопроизводство феодального Китая и античного Рима. Данная ситуация напрямую взаимосвязана с существом розыскной, либо, как ее еще называют, инквизиционной формы уголовного судопроизводства. По своей сути, последняя антидемократична и характерна для уголовно-процессуального права того периода государственного существования, когда в стране имеет место политический либо экономический кризис (например, право периода Якобинцев во Франции, императора Нерона в древнем Риме, начало царствования Петра Великого, диктатура Пиночета в Чили, СССР в послереволюционные годы и так далее). В условиях такого кризиса уголовно-процессуальное право является отражением жестких государственных мер, с помощью которых государство и пытается справиться с этим кризисом. Вполне естественно, что нравственными и демократичными началами, в данной ситуации, пренебрегают в пользу обуздания преступности, непомерно развивающейся именно в период политического либо экономического кризиса. Следует отметить, что наличие иммунитета, в данной ситуации, связывается с состязательностью, прежде всего, как с формой уголовного процесса, но никак не принципом, поскольку объем понятия состязательности как формы уголовного процесса и принципа значительно рознится. Подводя краткое резюме отметим, что любые дискуссии в настоящей ситуации наталкивают нас на исторические факты, которые свидетельствуют о прочной взаимосвязи иммунитета в уголовном судопроизводстве и состязательности, как формы данного судопроизводства.

24

  1. Иммунитет от уголовного преследования, будучи одним из видов имму- нитета, существовавших в мировой истории, прежде всего, является результатом правового отражения особого положения некоторых, привилегированных общественных групп. Исторически данный вид иммунитета выражается в наделении уголовно-процессуальным иммунитетом служителей религиозных культов и феодалов в период сюзеренитета. Вместе с тем, он может иметь место только в случае, когда официальной власти противостоят значительные политические силы, не подверженные либо слабо подверженные праву данной власти. Это выражается в политическом влиянии церкви, стоявшей над государствами, которое и породило институт индульгенций в период средневековья. Аналогичным влиянием могли обладать некоторые религиозные исламские лидеры, о чем, однако, нам не представилось найти каких-либо документальных подтверждений. «Феодальный иммунитет» обусловлен фактически теми же условиями (чрезмерной политической независимостью вассалов), при этом он исчезает вместе с феодальной раздробленностью, уступающей место абсолютизму. Исторический анализ настоящего вида иммунитета делает необходимым вывод о возможности зарождения и существования в современности видов иммунитета, являющихся результатом правового отражения особого положения некоторых привилегированных общественных групп.

В целом, необходимо сделать вывод и о том, что введение и закрепление в современном уголовном судопроизводстве института иммунитета вполне закономерный и позитивный результат демократизации общественных отношений в стране, результат тех правовых реформ, которые проводятся в нашем государстве. В этой связи, значение иммунитета состоит в том, что его наличие предполагает существование частных начал в уголовном процессе. Следует сделать вывод и о том, что развитие иммунитета происходит по двум основным направлениям: иммунитет дипломатический и иммунитет свидетельский. Данные выводы, сделанные с помощью исторического метода исследования иммунитета, найдут свое подтверждение далее, в следующем разделе представленной работы. Анализ истории развития иммунитета в праве предполагает наличие тенденции увеличения его видов за счет перехода многих правовых изъятий в разряд иммунитетов. Думается, что такой переход будет происходить посредством расширения влияния принципа диспозитивности на данные изъятия, что и позволит считать их иммунитетами.

25

1.2. ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ИММУНИТЕТА В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ

ПРАВЕ

Конституция Республики Казахстан, провозгласив в ст. 1 высшей ценно- стью человека, его права и свободы, обозначила новый этап развития правовой системы государства. В этой связи, появление Уголовно- процессуального кодекса Республики Казахстан повлекло за собой возникновение новых уголовно-процессуальных норм, качественно новое содержание отдельных правовых институтов, гарантирующих права личности. В уголовном судопроизводстве к числу таких институтов относится совокупность правовых норм, определяющих исключительное право не подчиняться некоторым общим положениям закона или иметь особый порядок его применения для отдельных категорий лиц /28/.

Термин «иммунитет» в его общеупотребительном смысле обычно раскры- вается с помощью таких синонимов, как особые права, привилегии, льготы, преимущества и тому подобное. В свою очередь, в энциклопедических словарях и словарях современного русского литературного языка перечисленным названиям интересующего нас понятия даны определения, содержащие существенные его признаки /29/. Слово иммунитет происходит от латинского слова «immunitas» — освобождение, избавление /14, 490/, независимость, неподверженность /30, 52/. Иммунитет имеет место не только в праве. К примеру, в медицине — это способность живых существ противостоять действию повреждающих агентов, сохраняя свою целостность и биологическую индивидуальность /14, 485/, невосприимчивость организма к какому-либо инфекционному заболеванию (врожденный иммунитет, приобретенный иммунитет) /31, 662/. В феодальном праве в него вкладывают различное содержание, оно означает привилегию феодала /14, 490/ или освобождение от королевского суда населения и принадлежащих вассалам земель, с передачей соответствующих полномочий вассалам /16, 382/.

В современном праве, данное понятие означает нераспространение неко- торых законов на лиц, занимающих особое положение в государстве /31, 662/, а также исключительное право не подчиняться некоторым общим законам /32, 188/. С появлением правовых норм об иммунитете возникает настоятельная необходимость в определении роли, содержания и порядке функционирования настоящего и в уголовном судопроизводстве, определении понятия и характеристике данного института, его особенностей. Безусловно, что по всем указанным пунктам иммунитет в уголовном судопроизводстве не может не отличаться от трактовки иммунитета в других отраслях права (например, в международном и конституционном). Целью настоящей работы является установление роли иммунитета в уголовно-процессуальном праве, определение его содержания и порядка функционирования — как самостоятельного института уголовно-процессуального права.

26

Иммунитет в уголовно-процессуальном праве, будучи основой данного исследования, конечно же, заслуживает усиленного внимания и подробнейшего освещения. Следует отметить, что ранее, институт иммунитета в уголовно-процессуальном праве не подвергался изучению. В период второй половины XIX начала XX вв. институт иммунитета в уголовном процессе был затронут в работах И. Я. Фойницкого /33/, М. В. Духовского /34/, А. Н. Квачевского /35/. Однако, последние не проводили каких-либо исследований специально посвященных этому вопросу. Связанно это и с тем, что в указанный период термин «иммунитет» фактически не фигурирует в уголовном процессе, его сущность рассматривается фактически в рамках теории доказательств того времени.

Общественные преобразования, внесенные победой великой октябрьской революции и переход к социалистическому этапу существования государства, изменив систему социальных ценностей в государстве, сделали изучение и существование многих проявлений института иммунитета в уголовном процессе ненужным. Лишь те исключения, которые были связанны с деятельностью дипломатических представителей, еще имели место в правовой практике того времени. Вместе с тем и они не носили постоянного характера (имеется в виду убийство посла Германии Мирбаха). Только в конце XX в. иммунитет в уголовном судопроизводстве вновь начинает приковывать внимание советских ученых. В уголовно- процессуальной науке появляются первые попытки сформулировать иммунитет, как институт уголовно-процессуального права.

Одним из первых, кто попытался сформулировать понятие иммунитета стал В. Г. Даев, считающий, что «под иммунитетами в уголовном процессе сле- дует понимать изъятия из общих правил уголовного судопроизводства в силу которых: 1) отдельные лица освобождаются от выполнения некоторых процессуальных обязанностей, 2) для некоторых категорий устанавливаются особые гарантии обоснованности применения к ним мер процессуального принуждения или привлечения к ответственности» /36, 48/.

Существуют и другие точки зрения. Так, В. И. Руднев считает, что «при- менительно к уголовно-процессуальному законодательству “иммунитет” может трактоваться как освобождение от выполнения процессуальных обязанностей и ответственности, связанное с усложнением порядка производства следственных и процессуальных действий» /37, 31/.

Не может быть оставлена без внимания точка зрения Ф. А-О. Агаева, пола- гающего, что «Процессуальные иммунитеты представляют собой многоступенчатое объединение процессуально-правовых институтов и субинститутов, нормы которого регулируют особый (усложненный) порядок уголовного судопроизводства, выражающийся в установлении изъятий из общего порядка судопроизводства и особых юридических преимуществ для отдельных категорий российских и иностранных граждан. Ввиду особого назначения иммунитетов в уголовном процессе, они представляют собой дополнительные процессуальные гарантии законности и обоснованности вовлечения указанных граждан в сферу уголовного судопроизводства и применения к ним мер процессуального принуждения и иных правоограничений» /38, 31/.

27

А В. К. Обеднин придерживается мнения о том, что «Иммунитет — инсти- тут исключительного права, который может состоять в совокупности правовых норм, регулирующих правовой статус свидетелей и лиц, занимающих особое положение в государстве» /39, 89/.

Между тем, исследователь, не соглашаясь полностью ни с одной из пред- ставленных точек зрения, предлагает провести собственный анализ настоящего института, в процессе которого можно было бы определить реальное положение института иммунитета в уголовно-процессуальном праве.

Какова же правовая сущность иммунитета? Что есть иммунитет в уголовно- процессуальном праве — право или изъятие из него? Напомним, что этимо- логически иммунитет трактуется именно как право (то есть, иммунитет — предоставленное кому-либо исключительное право неподчиняться некоторым общим законам) /40, 227/. Однако логика заставляет нас прийти к выводу, что позиция В. Г. Даева и В. И. Руднева, считающих, что речь в данном случае идет об освобождении от обязанности, также не лишена смысла. Действительно, формулировка иммунитета как института, заключающегося в освобождении от обязанностей, правильна. Думается, что она составляет суть иммунитета как института вообще, а не только иммунитета уголовно-процессуального характера. Отметим, что освобождение от обязанности должно быть окончательным и регулироваться только нормативными актами национального значения. В данном случае это означает, что волеизъявление об освобождении должно исходить только от лица, которое может им обладать, в противном случае мы имеем дело не с освобождением от обязанности, а с особым порядком производства.

Кроме того, говоря о том, что положения института иммунитета должны прямо регулироваться только нормативными актами национального значения, мы должны иметь ввиду, что данная прерогатива не может быть отдана подзаконным и ведомственным нормативным актам /37, 16/. Изложенные рассуждения делают необходимым следующий вывод: решение о праве воспользоваться иммунитетом может принадлежать только самому лицу, этим иммунитетом обладающим (что обязательно должно быть закреплено в правой норме, регулирующей положения иммунитета в уголовно-процессуальном праве). Следует тут же обозначить разницу между изъятием и освобождением. Данная разница имеет большое значение, поскольку изъятие само по себе не требует согласия лица, в отношении которого оно проводится, это позволяет отнести к ним прак- тически все случаи императивного запрета существующие в уголовно- процессуальном законодательстве (при этом, отметим отводы, как обстоятельство, исключающее возможность участия в производстве по уголовному делу). Освобождение же от обязанности, не будучи по своей сути тем же изъятием (как уже указывалось выше), характеризуется еще и тем, что зависит целиком от волеизъявления лица, пользующегося данным освобождением, которое позволяет нам утверждать, что иммунитет, как освобождение из обязанности является дополнительным правом. Данное утверждение заставляет нас внести коррективы в терминологию, использующуюся в УПК РК, которые будут предложены далее.

28

Существенным моментом при характеристике иммунитета является и тот факт, что иммунитет имеет место лишь там, где существует какая-либо обязанность. В тех ситуациях, когда на лицо данная обязанность налагаться не может, не должна идти речь и об освобождении от нее, соответственно о наделении иммунитетом. В свою очередь, данная обязанность обязательно должна гарантироваться вероятным принуждением, как способом обеспечения ее исполнения. По нашему мнению, вероятное принуждение, как мера, обеспечивающая исполнение обязанности может иметь как материальный, так и процессуальный характер. Кроме того, нельзя исключить и применение данных мер вкупе. В том же случае, если в праве отсутствуют какие-либо меры принуждения, обеспечивающие исполнение обязанности, мы не можем говорить и об иммунитете, поскольку само правовое освобождение здесь не имеет смысла. В указанной ситуации лицо может «освободить себя само» от выполнения данной обязанности, не испытав при этом никаких последствий. Если же применение меры принуждения невозможно в отношении конкретной категории лиц и данное правило противоречит общим правилам об обязанностях тех или иных участников уголовного процесса, то фактически, речь идет о «незакрепленном», «самопровозглашенном» иммунитете.

Отметим, что данная обязанность может и должна иметь двоякий характер и содержать в себе, помимо неприятных моментов, вероятные выгоды для лица ее исполняющего. В противном случае предположения о том, что лицо, при возможности могло бы отказаться ее исполнять, все же согласится на ее исполнение, не имеют под собой почву (то есть, вряд ли кто-то будет «пользоваться» иммунитетом в том случае, если нет выбора между выгодой и невыгодой). Другими словами, если условия выбора в настоящей ситуации не представляют сомнения о его качестве, и выбор идет между негативными и позитивными последствиями, то существование данного вида «иммунитета», как выбора, не оправдано — лицо всегда выберет положительные последствия. Примером может быть вероятная ситуация с иммунитетом от уголовного преследования, где лицо, пользующееся данным видом иммунитета вряд ли выберет для себя отказ от него. При этом не имеются ввиду те случаи, когда речь идет о необходимости продолжения расследования уголовного дела, как условия реабилитации лица, полагая, что в указанной ситуации должна идти речь не об уголовном преследовании, от которого и представляется иммунитет, а об объективном расследовании факта совершения преступления.

Существует также ситуация, когда перед лицом стоит действительно пол- ноценный выбор между последствиями своего решения. В качестве примера, можно привести ситуацию с правом отказа от дачи показаний, как выбора между условиями вероятно равными, поскольку никак нельзя исключить факт того, что лицо все же будет иметь причины для того, чтобы их дать, как и причины, для того чтобы отказаться от дачи данных показаний. Наличие аналогичной ситуации можно предположить и при функционировании иммунитета от участия в следственных действиях.

29

Указанные обстоятельства обусловливают вывод о том, что отсутствие меры принуждения, как меры, обеспечивающей исполнение определенных обязанностей, при наличии правил, противоречащих общим правилам об обязанностях тех или иных участников уголовного процесса, имеет значение только при функционировании: иммунитета от дачи показаний и иммунитета от участия в следственных действиях, сущность которых будет подробнее рассмотрена нами в следующем разделе исследования.

Достаточно закономерным в настоящей ситуации будет вопрос: от чего ос- вобождает иммунитет, из чего делается изъятие? Рассуждая последовательно, мы легко убедимся, что сама по себе та или иная обязанность находит свое обязательное отражение в решениях. К примеру, обязанность нести уголовную ответственность отражается в решении со стороны органов уголовного преследования о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица. Право органа компетентного избрать меру пресечения, на избрание последней, в свою очередь, порождает обязанность лица подчиняться решению об избрании меры пресечения. Не углубляясь в теорию решений, отметим, что любые действия в отношении того или иного лица являются лишь реализацией принятого решения в отношении него. Они могут быть обязательно отражены либо вовсе не отражены составлением какого либо самостоятельного акта, что характерно для решения о проведении допроса, однако в любом случае они имеют место. В этой связи, любой иммунитет как исключение из общих правил, делает невозможным принятие решений, а в случае, когда решение не отражается составлением процессуального документа, исполнение данных решений, в отношении тех лиц, которые обладают данным изъятием при условии, если данное решение посягает на нарушение иммунитета. Самым обычным примером в данной ситуации может быть случай, когда лицо, обладающее иммунитетом от дачи показаний, само решает — пользоваться ли ему данным изъятием из обязанности либо нет, и это закреплено в уголовно-процессуальном законе. Соответственно, любые попытки допросить данное лицо, вне его согласия становятся не- возможными, что и наталкивает нас на вывод о невозможности исполнения решения о допросе данного лица, так как последнее нарушало бы сам иммунитет.

Следующим актуальным вопросом является вопрос определения лиц участвующих в отношениях, защищаемых иммунитетом в качестве лиц, которые наделяются иммунитетом. Таким субъектом следует считать то лицо, которое фигурирует в конкурирующей норме в качестве лица, на которого налагаются определенные обязанности недопустимые другой конкурирующей нормой. Обе этих нормы, предусматривая участие лица в регулируемых отношениях и пытаясь смоделировать вероятный механизм его поведения в тех или иных случаях, опираются на задачи, обусловленные необходимостью достижения тех целей, о которых говорилось выше. Между тем, иммунитет будет иметь место лишь в том случае, когда будет отдаваться предпочтение норме освобождающей лицо от определенной обязанности. Вплотную подходя к анализу вопроса об обладании и пользовании иммунитетом отметим тот факт, что в отличие от позиции В. И. Руднева, мы не считаем, что вопросы, связанные

30

с непосредственным функционированием конкретного вида иммунитета, имеют отношение к теории его существования. Думается, что причинность возникновения конкретного иммунитета относится к той отрасли права либо морали и все дискуссии о его необходимости должны лежать именно в этой плоскости.

В связи с изложенным следует сделать вывод и о статусе субъекта имму- нитета. Так, субъектом иммунитета следует считать то лицо, которое фигурирует в конкурирующей норме в качестве лица, на которого налагаются определенные обязанности, недопустимые другой конкурирующей нормой. При этом, в результате предпочтение отдается второй норме. Изложенное наталкивает нас на следующий вопрос о том, каковы должны быть реальные критерии к лицам, которые могут пользоваться иммунитетом. В противном случае, не получив ответа на данный вопрос характеристика иммунитета как института уголовно- процессуального права была бы не точной. В этой связи интерес представляют несколько обстоятельств, относящихся к участию того или иного субъекта в функционировании иммунитета — это:

1) моменты, где то или иное лицо начинает и перестает обладать иммуни- тетом; 2) 3) момент, с которого данное лицо начинает пользоваться иммунитетом и момент окончания пользования данным иммунитетом. 4) Момент, с которого лицо начинает обладать иммунитетом, неразрывно связан с вступлением лица в отношения, регулируемые иммунитетом. Речь идет как раз о тех отношениях, в силу необходимости обеспечения которых, и предоставляется иммунитет. Ввиду того, что нами еще не представлена градация иммунитетов, что было бы слишком поспешным без определения понятия «иммунитет», то представляется нужным воспользоваться условным делением иммунитетов на виды, имеющие международно- правовые корни и имеющие корни национального права (отметим, что в УПК РК данные виды отражаются в двух видах: иммунитет от дачи показаний и дипломатический иммунитет). Данное деление позволит более упорядочено описать ситуацию, связанную с лицами, обладающими иммунитетами.

Итак, как уже отмечено, момент, с которого лицо начинает обладать им- мунитетом, неразрывно связан с вступлением лица в отношения, регулируемые иммунитетом. Что же касается отношений международных, то лицо, в них вступившее начинает обладать иммунитетом со следующих моментов:

1) получение Экзекватуры; 2) 3) получение Агремана; 4) 5) уведомление о прибытии на территорию данного государства; 6) 7) дача разрешения на пересечение границы. 8) Если первые два момента присущи для дипломатической и консульской практики, то третий характерен для ситуаций с лицами, пользующимися международной защитой, а четвертая ситуация отражает все иные случаи пользования иммунитетом на основе договорной практики.

31

Следует заметить, что данные случаи обусловлены, прежде всего, волей субъекта их предоставляющего, каким может являться государство, международная организация, поэтому обязательной предварительной процедурой в данном случае является вручение дипломатического паспорта страной аккредитации. Кроме того, в некоторых случаях возможна ситуация, когда данная воля, согласно условиям норм, регулирующих вопросы предоставления иммунитета вообще не находит отражения в каких-либо актах.

Несколько другая ситуация возникает в связи с функционированием других видов иммунитета. Моментом, с которого лицо начинает обладать иммуни- тетом является момент вступления в родственные либо другие отношения, являющиеся основанием невозможности свидетельствовать против родственников, жены, мужа и так далее. Право же не свидетельствовать против самого себя, как вид иммунитета от дачи показаний не имеет каких- либо моментов, с которого лицо начинает им обладать. Фактическим основанием для того, чтобы считать данный момент наступившим является юридическое закрепление данных отношений (имеется ввиду свидетельство о браке, рождении, усыновлении, удочерении и так далее, а в случае если иммунитет будет иметь профессиональный характер речь должна идти о документах, подтверждающих факт вступления в должность).

Исходя из изложенного, вполне логичным представляется вывод о моменте, с которого лицо перестает обладать иммунитетом. В ситуации с иммуните- тами, имеющими международно-правовые корни, таковым следует считать следующие случаи:

  • отказ от иммунитета со стороны государства аккредитации, либо меж- дународной организации;
  • объявление лица, пользующегося иммунитетом персоной «Non Grata» и прошествие срока определенного, для того чтобы покинуть страну;
  • прекращение существования как субъекта международного права госу- дарства, аккредитовавшего представителя или государства принимавшего его.
  • В случае с другими видами иммунитета моментом, с которого лицо пере- стает обладать данными изъятиями, следует считать момент прекращения его участия в тех или иных отношениях, с целью защиты которых лицу предоставляется иммунитет. Единственным исключением спорного характера является обладание иммунитетом от дачи показаний. Момента, с которого лицо перестает обладать данным видом иммунитета, в настоящей ситуации не существует, лицо обладает настоящим видом иммунитета всегда. Конечно, факт расторжения брака, как обстоятельство, ставящее под сомнение вышеизложенное утверждение, заслуживает внимание, однако это обстоятельство глубоко спорно и заслуживает более подробного анализа в главе посвященной иммунитету от дачи показаний.

Момент, с которого данное лицо начинает пользоваться иммунитетом, и момент окончания пользования данным иммунитетом, находятся в тесно взаимосвязи между собой. Данное утверждение имеет право на жизнь, прежде

32

всего и потому, что по нашему мнению таким моментом следует считать момент возникновения оснований для принятия в отношении лица, обладающего иммунитетом, решения могущего нарушить данный иммунитет.

Примером может служить ситуация, связанная с необходимостью допроса лица, где лицо, пользующееся иммунитетом от дачи показаний, может начать им пользоваться именно тогда, когда возникают основания в проведении такового. Как и в случае с применением к нему мер принуждения (лицо начнет пользоваться иммунитетом от мер принуждения не ранее чем появятся основания для применения к нему последних). Данное утверждение легко наталкивает нас на вывод о моменте окончания пользования иммунитетом, когда основания для принятия в отношении него решения, от которого имеется иммунитет, отпадают. Отметим, что вопросы обладания и пользования иммунитетом, более подробно, рассматриваются нами позднее, применительно к отдельным видам иммунитета.

Из проведенного анализа можно сделать следующий вывод о понятии ин- ститута иммунитета в уголовно-процессуальном праве.

Уголовно-процессуальный иммунитет это форма предоставления дополни- тельных гарантий законных прав и интересов отдельных категорий лиц, которая выражается в регламентации, порядка, условий освобождения отдельных категорий лиц от выполнения некоторых обязанностей, накладываемых общими уголовно-процессуальными правилами, пользование которым зависит непосредственно от волеизъявления лиц, обладающих данным преимуществом.

Думается, что данное понятие раскрывает суть института иммунитета в уголовном процессе и является полным.

Приступая к определению места иммунитета в системе уголовно- процессуальных преимуществ следует отметить, что объективно общественные отношения, и мораль в частности, не всегда соответствуют правовой системе призванной их отражать. Даже в тех случаях, когда эти отношения все же закрепляются в правовых нормах, имеет место их конкуренция с общими правилами правовой системы. Исключения из общих правил, делаемые в результате этого зачастую и могут называться иммунитетом. Реалии развития нашего современного общества показывают, что ни одна из существующих правовых систем права не может претендовать на то, чтобы считаться идеальной (чем сложнее становятся общественные отношения, тем труднее их гармонично за- крепить в действующем законодательстве). В этой связи в обществе всегда будут существовать ситуации, когда в общую систему построения права не будут вписываться те или иные институты, необходимые для успешного функционирования некоторых общественных отношений. Иммунитет, будучи одним из способов сочетания тех или иных исключительных институтов с общими правилами будет существовать настолько долго, насколько будет существовать право. Все изложенное в полное мере относится и к уголовному процессу, как к самостоятельной ветви права.

В теории уголовно-процессуального права вопрос определения места иммунитета в уголовном процессе малоисследован, что
обусловлено

33

относительной новизной иммунитета, как самостоятельного института, в правовом пространстве стран СНГ. Фактически этот вопрос затронут лишь в диссертационной работе Ф. А.-О. Агаева /38/. Как правило ученые, занимавшиеся изучением иммунитета, не проводят какого-либо анализа на предмет установления места иммунитета в системе уголовно- процессуальных преимуществ, кроме того, ни один из них не говорит о них как о системе. Это наблюдается и в рассуждениях Ф. А.-О. Агаева, рассматривающего иммунитет не как монопольный институт, обнимающий под своей эгидой все преимущества, а пытающего провести соотношение между институтом иммунитета и институтом привилегий. При этом, ученый приходит к выводу о невозможности четкого разграничения данных институтов, исследуя такой вид уголовно-процессуального иммунитета как дипломатический. Думается, что несмотря на это точка зрения, заключающаяся в необходимости проведения дифференциации преимуществ в уголовном процессе, имеет смысл. Обусловлено это также и тем, что в уголовно-процессуальном законодательстве Республики Казахстан привилегии и иммунитеты по смыслу названия главы 53 УПК РК («Особенности производства по делам лиц, обладающих привилегиями и иммунитетом от уголовного преследования») являются разными институтами. Однако уголовно-процессуальное законодательство не указывает различия между данными институтами, что является дополнительным аргументом в пользу необходимости исследования данного вопроса. Понятие системы уголовно-процессуальных преимуществ применяется нами впервые. Как уже отмечалось выше, никто из ученых изучавших иммунитет в уголовном процессе не рассматривает его в качестве института, входящего в какую-либо систему преимуществ, само понятие такой системы вообще отсутствует. Вместе с тем, очевидно, что любой институт в уголовном процессе не может возникнуть спонтанно, он возникает только тогда, когда условия права это допускают и к этому есть какие-либо предпосылки, только в этом случае он может влиться в общую правовую систему. Думается, что рождение института иммунитета сопряжено именно с этими условиями. Еще одним аргументом в пользу необходимости дифференциации понятий иммунитета с другими понятиями, входящими в состав преимуществ является тот факт, что в других отраслях науки изучавших данный институт данная разница проводится, о чем уже было указано выше (соискатель имеет в виду международное право).

Внимательно изучив институт иммунитета можно прийти к выводу, что последний представляет из себя преимущество, которое не является единственным в уголовном процессе. Думается, что к числу таких преимуществ необходимо отнести такие институты, как институт привилегий, институт особого порядка производства, институт особых производств, институт изъятий. Каждый из данных институтов имеет свои задачи и содержание.

При этом под данными понятиями следует понимать:

34

  1. Особый порядок производства — это отличный от общих правил механизм принятия решений и проведения следственных действий в отношении отдельных категорий лиц.
  2. Особые производства — все особые производства, которые имеют под собой социальную основу (производство в отношении несовершенно- летних; лиц, страдающих психическими заболеваниями и так далее).
  3. Привилегии — это все особые производства, которые не имеют под со- бой социальной основы, призваны отражать функциональную необхо- димость предоставления им определенных льгот (производство в отно- шении депутатов, членов конституционного совета, судей и так далее).
  4. Изъятия — это исключения из общих правил, не зависящие от волеизъ- явления субъекта, в отношении которого они делаются.
  5. Иммунитет — это исключения из общих правил непосредственно зави- сящие только от волеизъявления субъекта, в отношении которого они делаются.
  6. Мы обращаем внимание на дипломатический иммунитет как на вид имму- нитета, который по своим признакам похож на «особый порядок», как составную часть преимуществ. Однако, нельзя забывать и то обстоятельство, что в разрезе функционирования данного вида иммунитета стороной решающей вопрос о пользовании данным преимуществом является другое государство, которое по существу и представляет дипломат и даже не отечественные органы, как происходит в ситуации с привилегиями депутатов. С точки зрения имманентного восприятия правоохранительных органов и вообще логики, как таковой, данные субъекты вполне справедливо отождествляются, что выделяет ди- пломатический иммунитет из группы преимуществ, именуемых как «Особый порядок» и заставляет нас считать их иммунитетами. Кроме того, нельзя забывать и о теории «Функциональной необходимости», а также теории «Представительного характера посла», которые, будучи теориями дипломатического права, имеющего приоритетное положение в праве нашей страны, не просто заставляют нас считать дипломатические преимущества иммунитетами, но и весьма логично обосновывают, как данный факт, так и рассуждения автора вытекающие из данных теорий.

В целом же, под системой преимуществ в теории уголовно-процессу- ального права следует понимать комплекс правовых институтов, регулирующих отношение тех или иных категорий лиц к уголовному судопроизводству и их участие в нем иначе, нежели чем общие правила уголовного процесса.

Следует отметить, что опрос следователей и дознавателей, посвященный существу преимуществ, показал: 41 % опрошенных полностью согласились с предложенной автором градацией преимуществ в уголовном процессе; 59 % респондентов не вполне согласились относительно составных видов преимуществ, и определяя свой состав таковых, признали, что большинство из них действительно является таковыми и данная градация заслуживает внимания.

Между тем, большую ценность представляют и ответы респондентов на конкретные вопросы. В частности, несомненное значение представляет точка

35

зрения правоприменителей относительно того, что иммунитеты и привилегии являются разными институтами уголовного процесса. Эта точка зрения совпадает с точкой зрения диссертанта и поддерживается 83 % опрошенных следователей и дознавателей, а также 91 % прокурорских работников (опросы проводились среди следователей и дознавателей, представляющих все регионы Казахстана, которые проходили обучение на ФЗОиФПК Карагандинского юридического института МВД РК имени Баримбека Бейсенова в период с 2000-2002 гг., а также среди прокурорских работников Карагандинской области).

Кроме того, с мнением автора о сущности особого порядка производства в уголовном процессе согласились 87 % указанных респондентов из числа следователей и 92 % опрошенных из числа прокурорских работников.

Так, мнения: о сущности особых производств в уголовном процессе под- держали: из числа следователей — 83 % и 89 % — из числа прокурорских работников; о сущности привилегий в уголовном судопроизводстве — 85 % указанных респондентов из числа следователей и 82 % опрошенных из числа прокурорских работников; о сущности уголовно-процессуальных изъятий — 74 % и 69% соответственно.

Наиболее ценным является и тот факт, что с мнением диссертанта о понятии и сущности иммунитета согласились 57 % указанных респондентов из чис- ла следователей и 62 % опрошенных из числа прокурорских работников.

Указанные проценты в целом свидетельствуют о том, что точка зрения ав- тора на теоретическое основы института иммунитета в уголовном судопроизводстве поддерживается правоприменителем и заслуживает права на жизнь.

Однако, какого-либо решающего значения такой вывод иметь не может и не должен хотя бы потому, что ни один из респондентов (даже включал сюда тех лиц, которые согласились с исследователем полностью — 37 %) не смог на основе понятий, которых он придерживается, определить среди предложенных его вниманию видов преимуществ те, которые необходимо было бы отнести к иммунитетам.

Весьма похожие результаты были получены нами и в ходе опроса работ- ников прокуратуры. Так изучение ответов прокурорских работников на данные вопросы показало: 46 % опрошенных полностью согласились с предложенной автором градацией преимуществ в уголовном процессе по всем ее показателям; а 54 % — не вполне согласились относительно составных видов преимуществ, и определяя свой состав таковых, также признали, что большинство из них действительно является таковыми и данная градация заслуживает внимания.

Точки зрения разделяющая суть привилегий и иммунитетов поддержива- ется 86 % опрошенными. А мнения соискателя: о сущности особого порядка производства в уголовном процессе поддерживают 98 % опрошенных; о сущности особых производств в уголовном процессе — 80 %; о сущности привилегий в уголовном судопроизводстве — 96 %; о сущности уголовно-процессуальных изъятий — 88 % соответственно

Наиболее ценным является и тот факт, что с мнением автора с понятии и сущности иммунитета согласилось 64 % опрошенных.

36

Указанные проценты, в целом, свидетельствуют о том, что точка зрения диссертанта на теоретические основы института иммунитета в уголовном судопроизводстве поддерживается работниками прокуратуры и заслуживает права на жизнь. Однако, какого-либо решающего значения такой вывод иметь не может и не должен по тем же причинам, что и в ситуации с опросом следователей. То есть, ни один из респондентов, даже включая сюда тех лиц, которые согласились с исследователем полностью (46%), не смог на основе придерживающихся понятий определить среди предложенных их вниманию видов преимуществ те, которые необходимо было бы отнести к иммунитетам.

Таким образом, предлагается следующая структура преимуществ в уголовно-процессуальном праве (рисунок 1).

СТРУКТУРА ПРЕИМУЩЕСТВ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ

ПРЕИМУЩЕСТВА

Особые производства

Привилегии

РИСУНОК 1

Следует отметить, что приведенная структура, по своей сути имеет обще- юридический характер. И это означает, что приведенные выше понятия иммунитета, привилегий, особого порядка производства, особых производств и изъятий могут применяться и в других отраслях права. Представляется, что разница между указываемыми институтами в системе преимуществ очевидна и не требует детального анализа привилегий, особого порядка производства и изъятий в праве, как самостоятельных правовых институтов, тем более что это выходит за рамки настоящего исследования.

Возможность правового регулирования тех или иных общественных отношений именно посредством конкретного института преимуществ, напрямую зависит от качества и содержания тех отношений, необходимость в регулировании которых возникла. Употребление в праве абсолютных изъятий, особого порядка производства и привилегий, с этой целью, напрямую зависит от того, какую задачу ставит перед собой законодатель. В свою очередь, последняя обусловливается свойствами субъекта, участвующего в данных отношениях и функциональным существом самих отношений. Думается, что ответ на вопросы: Когда, где и в каких условиях должен работать тот или иной

37

институт при регулировании тех или иных отношений? Какому институту должно отдаваться предпочтение в той или иной ситуации? не является целесообразным, в рамках представленной работы и напрямую зависит от важности регулируемых отношений. Сама же важность данных отношений, то есть их целей, будучи в конкуренции с целями уголовного судопроизводства определяется философскими и моральными категориями, о чем исследователь уже упоминал. На сегодняшний момент, определить приоритет пользования тем или иным институтом также сложно как решить морально философскую дилемму существования субъекта в рамках тех или иных отношений. Актуальным примером могут служить споры, возникающие на основе предоставления преимуществ депутатскому корпусу, в которой достаточно трудно определить каким же видом преимуществ должен пользоваться избранник народа. Предложения о предоставлении ему иммунитета и введении в отношении него особого порядка судопроизводства на сегодняшний день не могут иметь приоритет друг над другом. Оба они имеют достаточно аргументов в свою пользу. В этой связи, императивная позиция законодателя имеет решающее значение как устанавливающее приоритет использования одного из институтов, отсутствие таковой в этой ситуации породило бы губительный результат — невозможность функционирования данных отношений. Другими словами, в ситуации, когда не имеется достаточных аргументов для окончательного решения об использовании того или иного института, законодатель вправе устанавливать приоритет самостоятельно. Было бы правильным предположить, что подробное исследование института иммунитета позволило бы исключить подобные ситуации.

Значение иммунитета трудно не переоценить, поскольку он обусловлен не только правовой, но и социальной необходимостью. В этой связи его значение настолько велико, насколько важны для нас те социальные отношения, которые им регулируются. Любые доводы в пользу необходимости и важности иммунитета на фоне этой простой мысли становятся бессмысленными и ненужными. Правовая природа возникновения иммунитета сама по себе обеспечивает его высокую значимость в социальной и, в частности, правовой сфере.

Изложенное обуславливает следующие выводы:

  • под системой преимуществ в теории уголовно-процессуального права следует понимать комплекс правовых институтов, регулирующих от- ношение тех или иных категорий лиц к уголовному судопроизводству и их участие в нем иначе, нежели чем общие правила уголовного процесса;
  • уголовно-процессуальный иммунитет — это форма предоставления до- полнительных гарантий законных прав и интересов отдельных категорий лиц, которая выражается в регламентации, порядка, условий освобождения отдельных категорий лиц от выполнения некоторых обязанностей, накладываемых общими уголовно-процессуальными правилами, пользование которым зависит непосредственно от волеизъявления лиц, обладающих данным преимуществом;

38

  • целью иммунитета является предоставление дополнительных гарантий защиты отдельных категорий лиц посредством устранения противоречий между конкурирующими нормами права и морали, права и права;
  • задачей иммунитета является устранение противоречий между конку- рирующими нормами права и морали, права и права;
  • сущность иммунитета заключается в установлении особых условий участия некоторых лиц в уголовном судопроизводстве;
  • субъектом иммунитета следует считать лицо, которое фигурирует в конкурирующей норме в качестве лица, на которого налагаются опре- деленные обязанности недопустимые другой конкурирующей нормой;
  • моментом, с которого то или иное лицо начинает обладать иммуните- том, следует считать момент вступления лица в отношения, регулируемые иммунитетом. Моментом, с которого то или иное лицо перестает обладать иммунитетом, является момент прекращения его участия в тех или иных отношениях, с целью защиты которых лицу предоставляется иммунитет;
  • момент, с которого данное лицо начинает пользоваться иммунитетом, следует определить как момент возникновения оснований для принятия в отношении лица, обладающего иммунитетом, решения могущего нарушить данный иммунитет. Момент окончания пользования данным иммунитетом, следует определить как момент когда указанные основания отпали.
  • Следует отметить важность изложенных выводов, как составляющих суть о существе иммунитета в уголовном процессе.

39

1.3. СООТНОШЕНИЕ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО И МЕЖДУНАРОДНО- ПРАВОВОГО ИММУНИТЕТОВ

Очевидно, что определение места и понятия иммунитета в уголовном про- цессуальном праве невозможно без подробного анализа института иммунитета в отраслях науки перечисленных выше. Вместе с тем, определение места института иммунитета в сфере общественных отношений, не относящихся к праву (имеется ввиду медицинское значение иммунитета), в настоящей ситуации не несет пользы, поскольку сравнительный анализ исключает последующую цель — вероятную рецепцию правовых элементов иммунитета и соотношение уголовно- процессуального иммунитета с аналогичными институтами других от- раслей права.

В этой связи возникает необходимость в анализе понятия, содержания и характеристике института иммунитета в международном и конституционном праве. Кроме этого, особое значение некоторых международно-правовых положений, касающихся непосредственного функционирования иммунитета в уголовно-процессуальном праве, их приоритетность по отношению к национальному праву делает совершенно невозможным рассмотрение института уголовно-процессуального иммунитета в отрыве от правовой теории существования иммунитета в международном праве. Однако, доминанта правовых предписаний международного права в настоящем случае не означает тот факт, что ин- ститут иммунитета, имеющий международно-правовые корни в уголовно- процессуальном праве не имеет к нему отношения (речь идет об институтах дипломатического и консульского иммунитета, иммунитете лиц, пользующихся международной защитой и тому подобном). Впервые закрепив в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан правила его существования в уголовном судопроизводстве законодатель, по существу, провел правовую рецепцию настоящего института из международного в национальное право.

Вопрос необходимости рассмотрения видов иммунитета, имеющих меж- дународно-правовые корни, как предмета уголовно-процессуального права назрел давно, еще В. И. Квачевский, находясь на данной позиции, уделял данному вопросу большое внимание /35/. Данный вопрос стоит и в теории современного уголовно процессуального права.

Понимая, что вопрос предмета рассмотрения видов иммунитета в праве, имеющих международно-правовые корни в уголовно-процессуальном праве, играет большую роль при исследовании института иммунитета, нельзя не коснуться теорий соотношения международного и национального права. Наличие трех теорий соотношения международного и национального права обеспечивают в настоящем случае богатый материал для изложения /12/.

Первой из настоящих теорий является дуалистическая. Настоящая доктрина исходит из того, что международное и внутригосударственное право -— это два различных правопорядка, которые не перекрещиваются друг с другом, не могут быть поставлены один над другим, а действуют совершенно

40

обособленно и самостоятельно. Сторонники этой доктрины считают, что нормы межгосударственного права не имеют никакой силы внутри государства, а нормы внутригосударственного права в международных отношениях.

Следующая, монистическая доктрина, исходит из того, что международное и национальное право — это части единого правопорядка, но международное право обладает более широкой сферой действия, занимает более высокое место в общей системе права, чем национальное и поэтому имеет приоритет над последним. Согласно мнению сторонников этой доктрины, нормы международного права являются частью национального права всех государств.

Наконец доктрина нигилистическая исходит из того, что международное право есть ничто иное, как «внешнее государственное право» отдельных государств. По мнению сторонников этой доктрины, для каждого государства, как внутри страны, так и в международных отношениях, могут иметь значение только те юридические нормы, которые основываются на юридических актах государства, а вне этого, международные нормы — суть только политические или этические пожелания.

Между тем, и дуалистическая и нигилистические концепции сходятся в том, что нормы, регулирующие дипломатический и другие виды иммунитета, основанные на межгосударственном общении требуют того, чтобы они регулировались нормами национального права. Отметим, что большинство развитых стран фактически придерживается именно нигилистической позиции (к данным странам можно отнести США, Великобританию, Германию, Испанию, Австрию). Диссертант также придерживается точки зрения А. Цорна, утверждающего, что «посольское право есть часть государственного права, в качестве международного права, обязательного для отдельных государств его не существует»/12, 176-178/.

Действительно, в международном праве нет единого законодателя, и в этой связи вполне логично, что те или иные вопросы, в том числе вопросы, связанные и соблюдением обсуждаемых видов иммунитета, должны разрешаться исходя из собственного национального менталитета и воли государства нежели, чем из предписаний хотя и считающихся международными, но фактически рожденных правом других государств. Другими словами, государство должно иметь собственную национальную позицию по тому или иному вопросу, в том числе и по вопросу иммунитета в международном праве. Вопрос это крайне актуален еще и потому, что и в самой международной практике достаточно много исключающих друг друга позиций, предписаний и правил. Думается, что настоящая позиция, основанная на нигилистической концепции, более современна и аргументирована, она позволяет государству принять более значимую роль в формировании правил межнационального общения. В целом, настоящая концепция обуславливает необходимость преобразования не только норм, регулирующих положения института иммунитета в национальном праве, но и прочих правовых норм, относящихся к международному праву, что, однако, не относится к теме настоящего
исследования. Данная концепция не означает тот факт, что

РОССИЙСКАЯ

ГОСУДАРСТВЕ Wli\g

БИБМ01МА лл

международное право перестает существовать, она лишь взывает к необходимости закрепления хотя бы наиболее важных правовых институтов в национальном праве. По существу, данная необходимость и обусловила закрепление в ст. ст. 501-504 УПК РК норм, регулирующих виды иммунитета, имеющих международно-правовые корни. Данное отношение, будучи имплементированным, из законодательства зарубежных стран четко прослеживается в актах всей правовой реформы Республики Казахстан.

Таким образом, появление институтов дипломатического, консульского иммунитета, а также иммунитета лиц, пользующихся международной защитой в уголовно- процессуальном праве, поставило уголовно-процессуальную науку Казахстана перед фактом необходимости правовой адаптации обсуждаемого рецепцированного института в национальном (уголовно-процессуальном) праве. Из изложенного необходимо сделать вывод о том, что анализ положений международного права, в части функционирования иммунитета, при определении роли, понятия и содержания иммунитета в уголовно-процессуальном праве приобретает еще большее значение, делая необходимость его проведения просто бесспорной.

Следует признать, что правовая регламентация института иммунитета в международном праве гораздо более разработана, чем в других отраслях права. Связанно это, прежде всего с тем, что институт иммунитета имеет больший опыт существования именно в международном праве.

Обоснование института иммунитета в международном праве можно найти в основе трех теорий, которые пытаются объяснить необходимость существования института иммунитета в международных отношениях: теория экстерриториальности, теория представительного характера посла, теория дипломатических функций.

Теория экстерриториальности основывается на юридической фикции нахождения территории представительства вне территории государства пребывания, а значит и вне его юрисдикции, что и обуславливает наделение лиц выполняющих представительские функции иммунитетом. Упрощенность данной теории не позволила ей просуществовать сравнительно долго в качестве основной теории предоставления дипломатического иммунитета, хотя многие ученые и ставят ее во главе обоснования иммунитета резиденции, как отдельного вида дипломатического иммунитета.

Гораздо более жизнеспособной оказалась теория представительного характера посла, заключающаяся в том, что представитель расценивался, прежде всего, как голос монарха его пославшего, в силу чего ему и предоставлялся иммунитет. «Международным правом установлено, чтобы государи посылали друг к другу послов, причем по самой природе вещей не могло быть допущено, чтобы послы находились в зависимости от государя, к которому посланы или его судов. Они — голос пославшего их государя и этот голос должен быть свободен» /41, 495/. Позднее настоящая теория была модернизирована и фигура монарха была заменена самим суверенным государствам, то есть лицо приобретало иммунитет в
силу своего

42

представительного характера как голоса государства, его пославшего. В таком виде настоящая теория сохранилась и по сей день.

Теорией, которая положена в основу предоставления иммунитета в данный период, является теория дипломатических функций. Настоящее утверждение вытекает из содержания основных правовых документов современности, регулирующих применение иммунитета в международном праве /42/. Данная теория заключается в необходимости международного общения, в силу которого иммунитетами наделяются лица, посредством которых это общение происходит (речь в настоящем случае идет лишь об официальных представителях своих государств). По существу, иммунитет, в настоящем случае, предоставляется как гарантия беспрепятственного осуществления дипломатическими представителями своей деятельности. Данная теория хороша еще и тем, что позволяет своими положениями включить в число субъектов, пользующихся иммунитетом и представителей международных организаций, которые ими также обладают.

Конечно, существуют и другие теории предоставления иммунитета з меж- дународном праве, однако все они (их около пятнадцати) представляют собой вариации или сочетания трех основных теорий: экстерриториальности, представительного характера посла и дипломатических функций, и поэтому нет необходимости заниматься специальным разбором каждого оттенка мнений /12, 267/.

Большую роль в определении уголовно-процессуального понятия иммуни- тета и его роли в системе права играет вопрос о содержании иммунитета в международном праве.

Среди широкого перечня тех преимуществ, которые предоставляются в рамках дипломатического иммунитета, интерес для уголовно- процессуального права представляют только два вида иммунитета: иммунитет от юрисдикции и иммунитет резиденции.

Общепризнанно, что иммунитет от юрисдикции включает в себя следующие виды преимуществ:

1) гарантию от мер принуждения со стороны органов местной власти: от ареста, обыска, высылки и тому подобного; 2) 3) полную неподсудность по уголовным делам; 4) 5) неподсудность по гражданским делам с соответствующими ограниче- ниями; 6) 7) освобождение от вызова в суд и дачи свидетельских показаний; 8) 9) освобождение от административной юрисдикции. 10) Не считая необходимым анализировать все составляющие иммунитета юрисдикции, тем более, что интерес в рамках уголовно-процессуального права для нас представляют лишь п. п. 1, 2 и 4, отображающие основные виды преимуществ и входящие в уголовно-процессуальное право. Остановимся на кратком разъяснении указанных пунктов, позволяющем раскрыть их содержание по отношению к аналогичным положениям в уголовном процессе.

43

В этой связи под первым положением, провозглашающим гарантию от мер принуждения со стороны органов местной власти: от ареста, обыска, высылки и того подобного следует понимать не только полную невозможность применения к лицам, пользующихся иммунитетом каких- либо принудительных мер процессуального характера (под которыми понимается и фактическое принуждение, заключающееся в насильственном удерживании, принуждении моральном, например, требование о выдаче каких-либо документов, имеющих значение для дела и так далее), но и правовые гарантии наказания должностных лиц это принуждения оказывавших. Некоторые данные положения отражаются в УПК РК (ст. ст. 502, 503 УПК РК) /3/, в котором ошибочно, хотя и небезлогич-но они отождествляются с другой составляющей дипломатического иммунитета — личной неприкосновенностью.

Полная неподсудность по уголовным делам в качестве элемента иммуни- тета от юрисдикции означает не только неподсудность, но фактически, и невозможность возбуждения уголовного преследования в отношении лица им пользующегося. Настоящее правило отражается в ст. 501 УПК РК и составляет основу дипломатического, консульского и прочих видов иммунитета из числа имеющих международно-правовые корни.

Освобождение от вызова в суд и дачи свидетельских показаний, будучи отраженным в ст. 503 УПК РК тоже следует трактовать несколько шире. Поскольку в настоящем случае подразумевается не только возможность отказа от дачи свидетельских показаний, и обязанности к явке в суд, в случае дачи таковых, но и вообще возможность отказаться от обязанности давать показания в каком бы то ни было статусе. Кроме того, настоящее положение подразумевает, освобождение лица от явки в орган уголовного преследования для дачи показаний, в случае изъявления желания их давать, а не только возможность отказаться от явки в суд, как указанно выше.

Иммунитет резиденции, как и иммунитет от мер принуждения, хотя и кон- струируется как самостоятельная привилегия, по своей природе является как бы продолжением личной неприкосновенности иммунитета от юрисдикции, и в этом смысле распространяется не только на дипломатическое помещение, но и на предметы, в нем находящиеся, в особенности на бумаги и архивы, а также на средства передвижения представителя. Под дипломатическим помещением понимается не только помещение самого представительства, но и помещение, занимаемое дипломатическим представителем как место его проживания. Содержание настоящего вида иммунитета по существу состоит в гарантировании не- допущения государством пребывания вступления его органов и должностных лиц в помещение дипломатического представительства без согласия и применения каких либо принудительных средств, как-то: обыска и всяких изъятий в отношении предметов, находящихся в помещении, в том числе, специально, бумаг и архивов, а также в отношении средств его передвижения.

В круг лиц, пользующихся иммунитетом в международном праве, входят главы государств, главы членов парламентов и представительств иностранных государств, а также имущества и государственных кораблей за границей, в него

44

входят представители международных организаций, кроме того, достаточно много лиц, пользуются иммунитетом вследствие специальной договорной практики. Под международными организациями следует признавать такие организации как ООН, Юнеско, Интерспутник, международный красный крест и тому подобные.

Моментом, с которого то или иное лицо, пользующееся иммунитетом по- лучает преимущества им обусловленные, является вступление на территорию государства его пребывания или транзитную территорию. Моментом же, с которого государства несет ответственность по принятым на себя обязательствам, обусловленным дипломатическим иммунитетом, является дача этим государством Агремана (франц. Agrement от agreer — одобрить) /14, 20/ или Экзекватуры (от лат. Exsecutor — выполняю) /14, 1529/ дипломатическому представителю, в случаях если речь идет о лице, пользующемся международной защитой, с момента уведомления о прибытии на территорию данного государства, с момента дачи разрешения на пересечение границы, в иных случаях.

Заканчивая краткую характеристику иммунитета в международном праве отметим, что несмотря на максимальную приближенность к реальной ситуации ее нельзя назвать абсолютно точно отражающей состояние международной практики. Как уже отмечалось выше, большинство стран имеет свое представление об иммунитете в международном праве и строит свою политику согласно данным представлениям. Отсутствие же четкой отечественной позиции по данному вопросу в Казахстане не позволяет нам опираться на какие-либо утверждения и положения, как на достаточно точные и незыблемые, этим в большей части и обусловлено схематичное, структурное изложение состояния иммунитета в международном праве. Краткость изложения, кроме всего прочего, обусловлена и порядком изложения информации в работе (более подробно те или иные положения международного права, касающиеся иммунитета, будут раскрыты применительно к рассмотрению конкретных проблем в уголовном процессе далее).

Существование понятия иммунитет наблюдается и в теории конституционного права. Под иммунитетом в конституционном праве понимается гарантия нормального осуществления депутатами своей деятельности, состоящая из депутатской неприкосновенности и охраны трудовых прав депутатов /43, 122/. Однако, следует отметить, что термин «иммунитет» фигурирует в теории конституционного права крайне редко. Практически в качестве исключения, большинство ученых, занимающихся исследованием вопросов гарантий осуществления депутатами своей деятельности, которых очень немного, придерживаются понятия неприкосновенности, как понятия определяющего комплекс льгот связанных с особым порядком судопроизводства в отношении данной категории лиц /44/. Анализ работ, посвященных этой теме в конституционном праве показывает, что никто из указанных авторов не проводит самостоятельного исследования этой проблемы, все они, как правило, ссылаются на закон о статусе народных депутатов в СССР. В самом тексте настоящего нормативного акта отсутствуют

45

признаки, указывающие на то, что все предоставляемые депутатам льготы имеют наименования иммунитета. Кроме того, в тексте закона отсутствуют указания, позволяющие считать предоставляемые льготы основанными на неприкосновенности, и даже понятие льгот вообще /45, 13/. Не находим мы настоящего термина и в Конституции Республики Казахстан.

Анализ конституционного права на предмет институтов преимуществ, в том числе и института иммунитета, позволяет сделать вывод о неразвитости последнего в системе конституционного права Республики Казахстан. Вероятно, такое положение вызвано тем, что предоставление иммунитета и привилегий в праве нашей страны лишь делает первые шаги.

Наличие иммунитета в административном праве Республики Казахстан — результат принятия административного кодекса Республики Казахстан. Следует отметить, что в административном праве Казахстана наблюдается отсутствие каких-либо исследований института иммунитета, что видимо, обусловлено не только новизной института иммунитета в теории права Республики Казахстан вообще, так и явной новизной данного института в административном праве. Анализ содержания главы 42 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях, свидетельствует о ее практически полной тождественности аналогичной главе в УПК РК /46/. В этой связи представляется, что ее существование, во многом есть результат правовой рецепции уголовно-процессуального и конституционного права. В целом, думается, таковая неразвитость иммунитета в административном праве имеет те же самые причины, что в конституционном праве Казахстана.

Исследование иммунитета в международном и конституционном праве, а также вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы.

Понятие уголовно-процессуального иммунитета и иммунитета в междуна- родном праве, а также конституционном в целом совпадает, поскольку во всех указанных отраслях права иммунитет может пониматься как освобождение от обязанности, обусловленное необходимостью защиты некоторых категорий лиц.

Цели и задачи иммунитета в указанных отраслях права совпадают, по- скольку во всех указанных отраслях иммунитет рассматривается именно как способ создания дополнительных гарантий для некоторых категорий лиц.

Сущность иммунитета во всех указанных отраслях заключается в установ- лении особых условий участия некоторых лиц в уголовном судопроизводстве.

Вместе с тем, некоторые составляющие иммунитета в разных отраслях права не тождественны друг другу. К примеру: субъекты иммунитета в международном праве являются лишь некоторой частью таких субъектов в уголовно-процессуальном праве, поскольку последние включают в число лиц, обладающих иммунитетом не только лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом, но и других персон, иммунитет которых не является следствием примата международного права над национальным. Кроме того, существо иммунитета в конституционном и административном праве не позволяет считать его таковым с точки зрения уголовно- процессуального права.

46

Предлагаемая диссертантом теория преимуществ в уголовном процессе, предполагает, что указанные виды преимуществ имеют скорее характер привилегий, нежели чем иммунитетов.

Имеется разница и в определении субъектов иммунитета в обсуждаемых отраслях права. При этом, такая разница не имеет принципиального характера и обуславливается лишь спецификой правовой отрасли. Если в международном праве — это лица, имеющие отношение к деятельности дипломатического представительства, в конституционном и административном праве — это депутаты и дипломаты, то в уголовно- процессуальном праве, указанные лица обобщены в одну категорию, как лица определенные в конкурирующей норме в качестве лица, на которого налагаются определенные обязанности недопустимые другой конкурирующей нормой. Указанная специфика имеет место и при опре- делении момента начала и окончания обладания и пользования иммунитетом.

Вместе с тем, следует еще раз отметить, что указанная дифференциация не носит принципиального характера.

В целом, же указанные факты свидетельствуют о единой правовой природе иммунитета и позволяют сделать вывод о том, что иммунитет, как институт является общеправовым институтом.

47

  1. ИММУНИТЕТ, КАК САМОСТОЯТЕЛЬНЫЙ ИНСТИТУТ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ

2.1. ПОНЯТИЕ и СОДЕРЖАНИЕ ИНСТИТУТА ИММУНИТЕТА

Исследование иммунитета не может не касаться и еще одного важного во- проса: Можно ли отнести иммунитет к числу институтов права, и каковы его составляющие? Все вышеизложенные выводы в исследовании иммунитета, так или иначе, понимают последний как институт, что делает анализ данного вопроса просто необходимым.

Нами исследовались разные подходы к сущности института в праве, однако наиболее классическими являются следующие точки зрения на сущность ин- ститута: «Институт права — это представленная в специфической группе юридических норм, входящих в соответствующую отрасль права, общеобязательная воля определенного класса или всего общества» /47, 125/ и «Институт права — это элемент системы права, предоставленный совокупностью правовых норм, регулирующих однородную группу общественных отношений» /48, 169/. А также «Институт права — совокупность правовых норм, составляющих часть отрасли права, регулирующих вид или определенную сторону однородных общественных отношений» /49, 250/.

При этом, нами поддерживается вторая точка зрения. Вместе с тем, ука- занная формулировка правового института не позволяет сделать однозначный вывод о существе иммунитета как о правовом институте. Такой вывод может быть сделан только на основе подробного сопоставления существа иммунитета в уголовном процессе со следующими обязательными признаками правового института:

  • однородность фактического содержания, где каждый институт предна- значен для регулирования самостоятельной, относительно обособленной группы отношений либо отдельных проступков, действий людей;
  • юридическое единство правовых норм, входящих в правовой институт и образующих единый комплекс, выражается в общих положениях, правовых принципах, специфических правовых понятиях, что создает особый, присущий для данного вида отношений правовой режим регулирования;
  • нормативная обособленность, то есть обособление образующих право- вой институт норм в главах, разделах, частях, иных структурных частях закона либо иного нормативно-правового акта;
  • полнота регулируемых отношений. Институт права включает такой на- бор норм (дефинитивных, управомочивающих, запрещающих и других), который призван обеспечить беспробельность регулируемых им отношений.

48

Такой анализ, по всем вышеизложенным критериям, показывает, что иммунитет в уголовном процессе вполне может являться правовым институтом и занимать свое достойное место в структуре права.

Так, анализируя институт иммунитета в разрезе первого критерия, на первый взгляд, можно прийти к выводу о том, что иммунитетом регулируются виды социальных отношений, которые нельзя назвать относительно обособлен- ными. Действительно, в преломлении иммунитета, речь идет как о дипломати- ческих отношениях, так и об отношениях связанных с вероисповеданием, а также отношениях связанных с частной (семейной) жизнью. Вместе с тем, все указанные отношения можно легко объединить в относительно самостоятель- ную группу отношений связанных с конкуренцией норм. При этом, такое объединение вполне уместно. Кроме того, представляется, что логичность сделанного вывода подтверждает содержание и сущность уголовно- процессуального права, где в отличии от права материального регулируется только один вид социальных отношений — отношения, связанные с отправлением правосудия. Что может натолкнуть нас на поспешный вывод о тождественности уголовно-процессуального права как правовой отрасли с понятием правового института. В этой связи вполне закономерным будет являться вывод о том, что говоря об обособленности отношений, как об обстоятельстве предопределяющем критерий однородности фактического содержания, следует иметь ввиду факт того, что под указанными отношениями нельзя понимать только лишь отношения в какой-либо социальной сфере. Думается, что под ними следует понимать обобщенный случай, связанный со стандартной жизненной ситуацией, каким вполне может являться случай связанный с конкуренцией норм, достаточно распространенный в наше время. Таким образом, следует отметить, что иммунитет, согласно первому признаку об однородности фактического содержания можно считать правовым институтом

Анализ иммунитета в разрезе второго критерия показывает, что особый, присущий для данного вида отношений правовой режим регулирования заключается в специфике иммунитета как преимущества, пользование которого зависит непосредственно от волеизъявления субъекта им обладающего. При этом, нельзя не отметить, как факт того что данное преимущество уникально с точки зрения правового регулирования указанных выше отношений, так и то обстоятельство, что институт иммунитета имеет правовые принципы на которых он собственно и базируется. Такими принципами являются принципы равенства и публичности в уголовном процессе, функцию реализации которых и выполняет иммунитет. При этом следует отметить тот факт, что под наличием правовых принципов института не следует понимать только лишь факт наличия специфических принципов четко определяющих тот или иной процесс уголовного судопроизводства. Думается, что большинство процессуальных институтов вообще не имеют таких специфических принципов и базируются на общих принципах уголовно- процессуального права, что не исключает данные институты из числа как таковых. Другими словами, было бы правильным предположить, что правовой институт может базироваться на

49

общих правовых принципах, какими применительно к институту иммунитета являются принципы равенства и публичности в уголовном процессе.

Характеризуя иммунитет в разрезе второго критерия следует отметить и тот факт, что иммунитет, как институт права имеет свои специфические правовые понятия весьма распространенные как в практике, так и в теории уголовного процесса. Более того, специфическим показателем такой распространенности нельзя не считать употребление таких понятий в быту. Так, понятие «Свидетельский иммунитет», часто употребляемое в быту своим существованием подтверждает не только факт наличия специфических правовых понятий в рамках института иммунитета, но и свидетельствует о популярности и распространенности правовых понятий об иммунитете в обществе. Аналогичные ассоциации вызывает и термин «Дипломатический иммунитет». Таким образом, изложенные доводы позволяют полагать, что согласно второму критерию иммунитет подпадает под понятие института в праве.

Анализ третьего признака института в разрезе существа иммунитета по- зволяет сделать вывод о том, что иммунитет однозначно является правовым институтом. Следует отметить, что нормативная обособленность, то есть обособление образующих правовой институт норм в главах, разделах, частях, иных структурных частях закона имеет прямое отражение по отношению к институту иммунитета. Так в уголовно- процессуальном кодексе Республики Казахстан нормы об иммунитете расположены в главе 53 «Особенности производства по делам лиц, обладающих привилегиями и иммунитетом от уголовного преследования». Вместе с тем, уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан является не единственным правовым актом, регулирующим участие лиц, обладающим иммунитетом в уголовном судопроизводстве. Такими известными актами являются также и международные конвенции, к которым присоединился Казахстан /42/. Другими словами, вопросам обладания иммунитетом всегда уделялось большое внимание как в национальном, так и в международном праве, в связи с чем, нормы об иммунитете всегда обладали такой обособленностью.

Полнота регулируемых отношений, в качестве критерия правового института подразумевает тот факт, что институт иммунитета в праве отражается в наборе норм, обеспечивающих беспробельность регулируемых отношений. Следует отметить, что в данной ситуации, специфический режим регулирования данного вопроса обеспечивает такую беспробельность. Действительно, простота разрешения и регулирования отношений, связанных с конкуренцией не оставляет места для такого пробела. Данный факт связан прежде всего с тем, что сущностью такого разрешения, является установление факта обладания иммунитетом, а также установления механизма закрепления права на иммунитет. Нельзя не коснуться и того обстоятельства, что сложности регулирования отношений и избежания пробела при этом, могли бы возникнуть в том случае, если бы предметом регулируемых отношений не была бы конкуренция норм. Другими словами, простота регулируемых отношений обеспечивает и
простоту их регулирования, что не оставляет места для

50

«беспробельности». При этом, не составляет особого труда определить какие нормы в той или иной статье посвященной вопросам иммунитета являются управомочивающими, запрещающими и другими. К примеру, говоря о ч. 1 ст. 501 УПК РК «Лица, обладающие дипломатическим иммунитетом от уголовного преследования», мы говорим прежде всего об управомачивающей норме. Часть вторая указанной статьи является уже нормой запрещающего характера, аналогичный характер носит ч. 1. ст. 504 «Дипломатический иммунитет помещений и документов». Все указанные обстоятельства делают возможным вывод о том, что согласно четвертому критерию иммунитет также подпадает под понятие института права.

Таким образом, анализ иммунитета, как правового института показывает, что данный вид уголовно-процессуальных преимуществ является институтом и может занимать свое достойное место среди прочих институтов уголовного процесса. Вместе с тем следует отметить, что в теории права существуют различные, и где-то даже антагонистические точки зрения на существо правового института, обуславливающие разный подход к существу как института иммунитета, так и к существу других видов существующих институтов.

Анализ иммунитета на предмет его признания в качестве института не за- канчивается и закончен быть не может без решения следующих вопросов:

  1. Является ли иммунитет правовым институтом или лишь институтом права, признаки которого изложены выше?
  2. К какому виду, в общей градации видов институтов следует отнести институт иммунитета?
  3. Каковы причины предоставления иммунитета, отношения им регули- руемые, цели, задачи института иммунитета?
  4. Исследование первого вопроса позволяет сделать вывод, что институт им- мунитета является, прежде всего, правовым институтом (об этом свидетельствует тот факт, что он имеет место быть и в других отраслях права (в международном и административном), а не только лишь в уголовном процессе). Однако, от этого вывода институт иммунитета вовсе не перестает быть институтом права, напротив, именно с последней точки зрения он и рассматривается нами в разрезе его признаков в уголовном процессе.

Отдельным вопросом является определение его видовой сущности в системе градации правовых институтов. Такое исследование показывает, что ин- ститут иммунитета — сложный, процессуальный институт охранительного типа. В этой связи, отмечается, что «сложность» или «комплексность» института иммунитета обуславливается его присутствием в разных отраслях права. При этом, допуская наличие в нем своих субинститутов, мы не выделяем какие-либо из них. Думается, что вопрос отнесения института иммунитета к числу процессуальных, а не материальных институтов может вызвать какие-либо споры. Представляется тот факт, что иммунитет является охранительным институтом также не вызывает споров и обусловлен необходимостью дополнительной защиты нравственных отношений, необходимостью выполнения международных обязательств.

51

Существуют разные точки зрения по поводу необходимости предоставле- ния иммунитета в уголовном процессе. Связанно это с тем, что большинство ученых исходит из собственного понятия иммунитета как уголовно-процессуального института. При этом, расходясь в частностях, они сходятся в одном: иммунитеты вызваны необходимостью защиты некоторых категорий лиц и имеют собой целью дополнительные процессуальные гарантии законности и обоснованности вовлечения их в сферу уголовного судопроизводства и применения к ним мер процессуального принуждения и иных правоограниче-ний /36; 37; 38/. Существует и иная точка зрения, заключающаяся в том, что предоставление иммунитета, связанного с необходимостью защиты прав и свобод личности, материальных и духовных ценностей /39, 91/. Эта точка зрения, которой придерживается В. К. Обеднин, является для нас более предпочтительной.

Действительно, анализ существующих видов преимуществ позволяет сде- лать вывод о том, что дополнительные процессуальные гарантии законности и обоснованности вовлечения лиц в сферу уголовного судопроизводства, применения к ним мер процессуального принуждения и иных правоограничений характерны для всех видов преимуществ, а не только лишь для иммунитета, что не позволяет говорить нам о данных гарантиях как о причине предоставления иммунитета. Конкретной градации данных видов мы коснемся позднее. Сейчас же следует отметить, что предоставление дополнительных процессуальных гарантий, о которых говорят В. Г. Даев, И. И. Руднев и Ф. А.-О. Агаев не более чем способ защиты прав и свобод личности, материальных и духовных ценностей, то есть ценностей, необходимость защиты которых и является причиной возникновения иммунитетов в уголовном судопроизводстве, согласно точке зрения В. К. Обеднина. Вместе с тем это не значит, что позиция данного ученого полностью верна, поскольку с помощью иммунитета теоретически могут быть защищены не только права и свободы личности, материальные и духовные ценности. Анализ существующего в Республике Казахстан уголовно-процессуального законодательства (в части регулирования иммунитетов) позволяет сделать вывод о том, что в действительности половину всего объема иммунитета составляют виды, относящиеся к тем, которые вызваны необходимостью защиты именно духовных ценностей (подразумевается иммунитет от дачи показаний и те виды, которые можно вычленить непосредственно из него).

Еще одной важной деталью при исследовании иммунитета является то, что ученые, изучающие проблему иммунитета как института уголовно-процес- суального права, не рассмотрели обстоятельство, которое нельзя не учитывать при решении вопроса об определении причины возникновения иммунитета. Таким обстоятельством является тот факт, что наблюдается достаточно высокий процент видов иммунитета, имеющих международно- правовые корни. В этой связи также очевидно, что речь не идет о защите нравственных интересов общества и неотъемлемых прав и свобод человека. Вместе с тем, заниматься исследованием причин возникновения данных видов иммунитета в международном праве, в рамках настоящего
исследования, было бы не

52

рациональным, тем более что приоритетность международно-правовых договоров обуславливает их императивность и бесцельность определения причин возникновения данных иммунитетов в уголовно-процессуальной отрасли. В этой связи было бы правильно говорить о выполнении международно-договорных обязательств как об основании включения данных видов иммунитета в уголовно-процессуальном праве. Однако так или иначе, выполнение государством международно-договорных обязательств является частью общественных отношений и не может рассматриваться в отрыве от последних. Изложенное обуславливает частный вывод о том, что причиной возникновения иммунитета следует считать существующую необходимость выполнения международных обязательств государством, а также защиту прав и свобод личности, материальных и духовных ценностей.

Вывод о необходимости предоставления иммунитета сразу же наталкивает нас на следующий вопрос: Какие общественные отношения защищаются и должны защищаться посредством предоставления уголовно- процессуальных иммунитетов и кто из их участников должен им обладать? Изучение существующих работ, в которых затрагивается этот вопрос, предоставляет нам ряд мнений. Так, например, В. В. Трухачев говорит о том, что иммунитеты в праве могут быть вызваны только «исключительной общественной и государственной значимостью деятельности» /50, 116/. А профессор Императорского Юрьевского университета Л. А. Шаланд считает, что данная деятельность должна иметь превалирующий характер /51, 37/. И. Л. Петрухин полагает, что необходимостью предоставления иммунитета является охрана тайн (личная, профессиональная и тому подобная /52, 232/.

Наконец венцом данного пантеона является точка зрения В. И. Руднева о том, что к данной деятельности должны предъявляться несколько требований /37, 16/. При этом, пытаясь определить данные критерии, он четко называет лишь три из них:

1) исключительность общественной и государственная значимость дея- тельности; 2) 3) властность как основание для наделения определенным иммунитетом; 4) 5) независимость как основание для наделения определенным иммуните- том. 6) Конечно, В. И. Руднев пытается сформулировать и критерий, который мог бы включить свидетельский иммунитет в число явлений обоснованно влекущих исключение из общих правил, однако текст работы не позволяет понять точную формулировку его мысли. В целом он считает, что основанием для наделения лица иммунитетом является деятельность, которой он должен заниматься, последняя должна быть исключительно общественно значимой и независимой, а также тот факт, что лицо должно быть наделено соответствующими властными полномочиями.

Соглашаясь с вышеназванным ученым в части того, что критериев определяющих необходимость обеспечения нормального функционирования тех или иных отношений с помощью иммунитета должно быть несколько,

53

отметим, что те критерии, которые он перечисляет, видимо требуют корректировки.

Первым и самым важным возражением к данной позиции будет утвержде- ние, что деятельность и отношения есть понятия разные и не могут отождествляться, поэтому сама деятельность, какой бы она не была важной не должна служить причиной предоставления иммунитета. В данном случае следует оценивать общественные отношения, а не деятельность конкретного лица. В противном случае мы бы столкнулись с вызывающим неравенством. На сегодняшний день в УПК РК нет каких-либо положений, позволяющих сделать такой вывод и все необходимые особенности участия отдельных лиц в какой-либо деятельности регулируются посредством особых производств, без предоставления каких либо особых прав. Это еще раз доказывает, что такой необходимости нет. Другими словами наличие «профессиональных» иммунитетов недопустимо. И, несмотря на то, что таким справедливо можно считать дипломатический иммунитет во всей его ширине собирательного свойства, последний обусловлен насущной необходимостью международного общения. Практически, он не зависит от воли национального законодателя, будучи обязательным последствием признания верховенства международно-договорного права над национальным. Лишь попытавшись даровать иммунитет другим лицам, мы столкнемся с огромным риском полной правовой бесконтрольности за данными лицами и в данной ситуации пострадает не один лишь принцип равенства. Мы с неимоверной долей огорчения предвидим, что такие виды иммунитета все же будут иметь место. К сожалению, сегодняшний уровень научной разработанности иммунитета в праве делает это весьма вероятным. Тем более, что некоторые процессуалисты напрямую заявляют о необходимости расширения иммунитетов/53, 88/.

Не малой распространенности таких идей служат и некоторые не совсем качественные нормативные акты предоставляющие иммунитет /54/. Явным примером публичного заявления о необходимости расширения иммунитетов является и некоторые фразы из клятвы Гиппократа /55/. При этом, диссертант обращает внимание на «туманность» формулировки данной клятвы относительно сведений, которые не могут быть разглашены, а также на тот факт, что само понятие медицинской тайны, на сегодняшний момент не сформулировано /56, 106/.

Кроме того, следует заметить, что отношения в сфере соблюдения нравст- венности и духовных ценностей, а именно связанные с защитой брака и семьи, просто не подпадают под категорию деятельности как основания для предоставления иммунитета.

Те критерии, о которых говорит В. И. Руднев в лучшем случае можно считать пригодными для обоснования необходимости ведения особого производства в отношении той или иной категории лиц, хотя даже и в этом случае они весьма спорны. Однако близко рассматривать вопросы особых производств в настоящей работе мы считаем нецелесообразным. Исследователь надеется в будущем уделить данной проблеме особое внимание. Сейчас же

54

важным является определение критериев общественных отношений как отношений, которые могут быть защищены посредством предоставления некоторым их участникам иммунитета.

В этой связи очевидным становится предположение, что отношения, кото- рые могут быть защищены посредством иммунитета, должны быть предметом конкуренции норм их регулирующих.

Конкуренция может наблюдаться между правовыми и моральными норма- ми, а также между нормами разных отраслей права. Отметим, что обязательной правовой нормой, которая вступает в конкуренцию, в данном случае будет норма уголовно-процессуального права, только при ее наличии можно говорить о каком-либо виде иммунитета как о уголовно- процессуальном. Примером могут служить отношения, связанные с иммунитетом от дачи показаний, где происходит конкуренция моральных и правовых норм, а также отношения связанные с иммунитетами, имеющими международно-правовые корни, где происходит конкуренция норм международного и национального права. Отсутствие конкуренции правовых норм свидетельствует о безосновательности претензий на изъятие в праве, поскольку отсутствие позиции закрепленной в правовой норме позволяет предположить, что таковая безосновательна и, по меньшей мере, поспешна. В данном случае, исследователь имеет ввиду безосновательные претензии на предоставление иммунитета депутатам, судьям, членам кон- ституционного совета и так далее, отмечая, что ни одна правовая норма не предоставляет последним статуса, правовые детали которого можно было бы рассматривать как иммунитет.

Говоря о конкуренции норм нельзя забывать и о конкуренции внутри са- мого уголовно-процессуального права, которая, конечно же, имеет место применительно к иммунитету, однако таковая конкуренция является уже следствием возникновения иммунитета, а не первопричиной. Уголовно- процессуальный же иммунитет не может быть вызван уголовно- процессуальной необходимостью, это противоречило бы логике построения всего уголовно-процессуального права, кроме того, наделение лица уголовно-процессуальными правами и обязанностями само по себе зиждется на морали и глубоком взаимодействии с нормами других отраслей права. Самому же иммунитета в системе уголовно- процессуального права будет уделено особое место в дальнейшем.

Конкуренция между правовыми и моральными нормами, а также между нормами разных отраслей права должна обязательно касаться вопросов обязанности и освобождения от обязанности. В настоящей ситуации может быть несколько выходов.

  1. Конструирование норм на основе консенсуса, в случае сугубо правовой конкуренции.
  2. Признание превалирующего значения норм одной отрасли права над другой, моральных норм перед правовыми и устранения противоречий между ними с помощью иммунитета.
  3. Если первый случай не столь интересен для нас, то второй имеет громадное значение, поскольку именно признание превалирующего значения

55

одной нормы над другой влечет за собой изъятие из общих правил функционирования какой-либо правовой системы, отдельных правовых институтов, что вместе с указанной долей диспозитивности и составляет иммунитет. Поскольку же нас интересует иммунитет как явление правовое, то случаи превосходства правовых норм над моральными, в контексте причин возникновения иммунитета, не имеют большого значения и возможно будут рассмотрены позднее.

Именно с точки зрения изучения иммунитета как явления правового нам необходимо обязательно учитывать тот факт, что иммунитет будет иметь место лишь в том случае, если превалирующей окажется норма, которая делает исполнение определенной обязанности зависимым от воли лица, гипотетически ее несущей. Мы можем увидеть массу случаев, когда происходит обратный факт, примером может служить ситуация связанная с охраной банковской тайны, либо любым другим видом тайн (лоцманская, врачебная и тому подобная). Тот факт, что нормы ее регулирующие, не выдерживают конкуренции с процессуальными нормами, которые предписывают эту тайну нарушать, ярко свидетельствует о том, что цели, которые могут быть достигнуты посредством сохранения банковской тайны уступают целям, достигаемым в процессе расследования преступлений. Настоящие рассуждения приводят к следующей обязательной характеристике отношений: цели, достигаемые в результате функционирования отношений и требующих защиты с помощью иммунитета, должны быть более ценными, нежели чем задачи уголовного с судопроизводства (ч. 1 ст. 8 УПК РК).

В целом, критерии, которые могли бы помочь нам определить приоритет- ность таких целей, достаточно туманны, все они находятся в области моральных и философских отношений. В этой связи, достаточно закономерно, что значимость тех или иных целей находится в прямой зависимости от общественного строя и провозглашаемых им принципов. Примером может быть ситуация обусловленная реформированием казахстанского общества, именно благодаря череде реформ и возникает приоритетность моральных и нравственных ценностей над целями успешного расследования уголовного дела. Логичным результатом в данной ситуации является возрождение иммунитета от дачи показаний в уголовно-процессуальном праве.

Реальным критерием приоритетности таких целей может быть только по- явление норм, регулирующих институт иммунитета в правовых актах, имеющих превалирующее значение над сугубо процессуальными нормами его не допускающими. В пример можно привести превалирующее значение нормы конституции либо нормы международно-договорного права по отношению к норме УПК РК. Это, конечно, не означает невозможность зарождения иммунитета в уголовно-процессуальном праве на основе нормативных актов других отраслей права, между тем, такие случаи практически исключительны. Следует отметить, что подходить к вопросу наделения иммунитетом, с точки зрения ценности отношений, видимо неверно, иммунитетом могут быть защищены любые отношения подпадающие под уже определенные признаки.

56

Проведенный выше анализ показывает, что проблема закрепления и соот- ветственно вообще возникновения данного вида иммунитета в уголовно- процессуальном праве может возникнуть только в случае возникновения вышеуказанных условий. Впрочем, следует повторить их в качестве частного вывода:

  1. Отношения, которые могут быть защищены посредством иммунитета, должны быть предметом конкуренции норм их регулирующих.
  2. Цели, достигаемые в результате функционирования отношений и тре- бующие защиты с помощью иммунитета, должны быть социально более значимы, чем задачи уголовного с судопроизводства.
  3. Вместе с тем, следует отличать цели функционирования указанных отно- шений непосредственно от целей самого института иммунитета. При этом было бы правильным считать, что институт иммунитета, как совокупность норм, регулирующих определенные отношения имеет цели несколько отличные от целей указанных отношений. Думается, что такой целью следует считать предоставление дополнительных гарантий защиты отдельных категорий лиц посредством устранения противоречий между конкурирующими нормами права и морали, права и права.

Обязательной предпосылкой определения задачи стоящей перед институ- том иммунитета является тот факт, что теоретические основы существования любого института предполагают, что всякий институт права выполняет присущую только ему регулятивную задачу и не входит в коллизию с иными структурными элементами права /48, 169/. Тем самым, предполагается, что специфичность содержания указанных критериев обусловливает и то обстоятельство, что стоящая перед институтом задача имеет неповторимый характер. Исходя из изложенного напрашивается и определение задачи института иммунитета, где задачей института иммунитета является устранение противоречий между конкурирующими нормами права и морали, права и права.

На основании изложенного, можно сделать следующий вывод. Институт иммунитета — это уголовно-процессуальный институт, включающий в себя совокупность норм, направленных на регламентацию оснований, порядка, условий освобождения отдельных категорий лиц от выполнения некоторых обязанностей, имеющий целью предоставление дополнительных гарантий защиты отдельным категориям лиц, а также имеющий задачу устранения противоречий между конкурирующими нормами права и морали, права и права, заключающийся в установлении диспозитивного отношения субъектов к пользованию имеющимися у них преимуществами.

Весьма интересным является и вопрос реализации иммунитета в уголовном процессе. Думается, что во многом емкость настоящего вопроса не соответствует действительному его содержанию, поскольку под реализацией любого вида иммунитета понимается лишь обладание им и пользование, а также все вопросы связанные с моментами начала и окончания такого обладания и пользования. В этой связи хотелось бы отметить, что данные вопросы уже освещены нами ранее. Следует
заметить, что фактическая

57

реализация любого вида иммунитета на сегодняшний день, как правило, может выступать в двух формах:

  • вынесения органом уголовного преследования постановления (решения) о невозможности уголовного преследования лица, обладающего иммунитетом от уголовного преследования в связи с последней причиной;
  • отметка в протоколе допроса лица о том, что данное лицо, обладая фак- тическим правом на иммунитет, им пользуется. Хотелось бы указать, что отметка в протоколе допроса о праве на иммунитет имеет место в 100 % уголовных дел с реализованным иммунитетом — это дела связанные с иммунитетом от дачи показаний и конкретно со свидетельским иммунитетом.
  • Существование такой отметки выглядит примерно следующим образом: свидетелю «А», по уголовному делу № 99330949 при его допросе в качестве свидетеля было предложено ознакомиться с его правами, закрепленными ч. 3 ст. 82 УПК РК. При этом данные права были изложены в протоколе самого допроса. После чего, лицо заявило о своем желании воспользоваться имеющимся у него правом на иммунитет, либо изъявило желание давать показания. Следует отметить и тот факт, что многие протоколы допроса свидетелей вообще не содержали сведений о разъяснении последних каких-либо прав, что скорее всего связанно с отсутствием качественных бланков протокола допроса /57/.

При этом хотим отметить, что отметка в протоколе допроса, как форма до- кументального отражения права на иммунитет не может не подвергаться критике хотя бы и потому, что согласно названию такого документа, такой допрос уже происходит. В этой связи было правильным предложить, что разъяснение права на иммунитет, как собственно и разъяснение любого права, должно происходить в рамках отдельного протокола. Поскольку разъяснение является действием, его закрепление может происходить только в рамках протокола. Указанные размышления наталкивают нас на необходимость вывода о том, что данный протокол должен иметь место во всех случаях функционирования иммунитета в праве. Думается, что такая необходимость определяет и обязательность вынесения постановления, как решения, отражающего реакцию органов, ведущих производство по делу, на отношение субъекта к его праву на иммунитет. Таким образом, документальное отражение иммунитета должно иметь следующие формы:

  • составление протокола о разъяснении права на иммунитет;
  • вынесение постановления о пользовании либо не пользовании конкрет- ным видом иммунитета.
  • Диссертант полагает, что эти формы отражают этапы реализации иммуни- тета в уходе уголовного судопроизводства и должны быть обязательны для органов уголовного судопроизводства.

Следует отметить, что в рамках данной работы, нельзя не коснуться и вопроса правовых гарантий соблюдения самого иммунитета, Полагаем, что настоящий вопрос является весьма актуальным, поскольку правовая теория

58

предусматривает в качестве обеспечения какого-либо права, каким является иммунитет, существование обязанности по его соблюдению. Вместе с тем, такая обязанность, как и любая обязанность в праве, может обеспечиваться только принуждением, то есть наличием норм, предусматривающих ответственность за ее неисполнение. В этой связи полагаем, что нарушение иммунитета должно наказываться в уголовном порядке. Следует вспомнить убийство посла Германии Мирбаха и последующую за этим войну, а также упомянуть тот факт, что часть развитых стран (США, Канада, страны латинской Америки) имеют в своем уголовном законодательстве как специальные разделы, посвященные преступлениям против лиц обладающих иммунитетом, так и соответствующие части в статьях Особенной части УК. Кроме того, совершение преступлений в отношении лиц, обладающих иммунитетом можно рассматривать и в качестве отягчающего признака.

В основе научного анализа любого правового института не могут не лежать вопросы его соотношения с принципами уголовного процесса. При этом, рассматривая иммунитет как один из новых для уголовного процесса Республики Казахстан институтов, нельзя не коснуться важнейшего условия его функционирования — соотношения его с принципами уголовного процессуального права. Наиболее тесно связанными с иммунитетом принципами в настоящей ситуации являются принципы равенства всех перед законом, а также принцип публичности в уголовном процессе. Поверхностный взгляд на институт иммунитета, именно с точки зрения соотношения с данными принципами, вызывает массу различных, спорных вопросов, касающихся основ функционирования и необходимости существования иммунитета в уголовном процессе. Настоящий факт делает подробный анализ этих вопросов просто необходимым, который и проводится нами далее. При этом нами не рассматривается вторая составляющая принципа равенства (равенство всех перед судом), поскольку не имеет прямого отношения к функционированию института иммунитета. При этом нами выдвигается две гипотезы, которые и будут исследоваться далее.

  1. Уголовно-процессуальный иммунитет является формой реализации принципа равенства в уголовном процессе.
  2. Уголовно-процессуальный иммунитет является формой реализации принципа публичности в уголовном процессе.
  3. Наличие принципа равенства всех перед законом закреплено в ст. 14 Конституции Республики Казахстан и фактически полностью идентично положениям ст. 21 УПК РК, провозглашающей тот же принцип в рамках УПК РК. Положения настоящих норм в целом имеют следующую редакцию: «… никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам» /2, 10/. В процессуальном законодательстве Республики Казахстан мы не можем найти каких-либо разъяснений и трактовок настоящего принципа, поэтому было бы совершенно справедливо считать существование иммунитета в уголовном процессе не

59

противоречащим принципу равенства всех перед законом, тем более, что нормы, провозглашающие возможность существования иммунитетов в уголовно-процессуальном законодательстве содержаться в нормативно- правовых актах (ч. 4 ст. 12, п. п. 6, 7 ч. 3 ст. 77 Конституции РК).

Однако, в связи с отсутствием в данной трактовки, существование принципа равенства в уголовном процессе Республики Казахстан прежде всего обу- словлено правовой системой и политическими идеями Советского государства, с момента провозглашения Казахстаном курса независимости и начала правовой реформы в стране данный принцип так и не был пересмотрен. Поэтому на сегодняшний день под принципом равенства всех перед законом понимается наделение каждого обвиняемого, каждого потерпевшего, каждого свидетеля, независимо от его социального, имущественного и служебного положения, расы, национальности и вероисповедания одинаковыми правами, и на каждого обвиняемого, каждого потерпевшего, каждого свидетеля возложены одинаковые обязанности соответствующие его процессуальному положению /58, 84/. Рассмотрение соотношения принципа равенства всех перед законом с институтом иммунитета в таком контексте делает институт иммунитета противоречащим принципу равенства всех перед законом в уголовно- процессуальном праве.

Существуют и другие точки зрения на соотношение института иммунитета с принципом равенства в уголовном процессе. Так, В. И. Руднев ошибочно причисляя депутатов, судей, прокуроров к лицам, обладающим иммунитетом, считает, что «часть положений, содержащих нормы об иммунитете указанных категорий лиц, является отступлением от конституционного принципа равенства всех граждан перед законом и судом» /59, 28/. При этом, он выделяет еще и принцип справедливости, как принцип, который иммунитетом не нарушается.

Данную точку зрения в целом поддерживает К. Ф. Гуценко, считающий, «что круг лиц, пользующихся иммунитетами и привилегиями, в уголовном процессе сравнительно широк и имеет тенденцию, вопреки ст. 19 Конституции РФ, провозглашающей равенство всех перед законом и судом, к дальнейшему расширению» /60, 45/. Существенным замечанием в данном случае будет тот факт, что К. Ф. Гуценко в отличие от В. И. Руднева не признает существование принципа справедливости в уголовном процессе.

Иную позицию занимает по данному вопросу Р. X. Якупов, который полагает, что «всякий принцип — это общее правило с исключениями. Эти исключения выступают не в роли изъятия из принципов, а в качестве необходимой составной части его содержания», а также «всякий принцип регулирует соотношение двух, находящихся в состоянии конкуренции, систем правовых норм - общих и исключительных. Правовые нормы, касающиеся особого порядка задержания, ареста, привлечения к уголовной ответственности и т. д. в отношении народных депутатов, народных судей, народных заседателей, лиц, обладающих дипломатически иммунитетом, и других категорий граждан, являются нормами исключительными» /61, 73- 80/. Далее он считает, что в этой связи важным общим
правовым признаком

60

дипломатических (а равно иных) иммунитетов и привилегий следует признать то, что все они регулируются исключительными (специальными) нормами. Из сказанного вытекает, что иммунитеты и привилегии, предусмотренные такими правовыми нормами, распространяются только на тех лиц, которые прямо указанны в международных договорах (конвенциях, соглашениях) и только в том объеме, в каком они очерчены такими документами. Данный вывод, касающийся всех видов иммунитета, в том числе установленных законами России, базируется на общем правиле, согласно которому расширительное толкование исключительных норм либо применение их по аналогии не допускается /61, 31/. По своему трактуя содержание принципа равенства перед законом и судом вышеназванный ученый предлагает именовать настоящий принцип «принципом обеспечения равенства прав и свобод всякого человека и гражданина перед законом и процессуальными органами» и считает, что нормы касающиеся особого порядка задержания, ареста, привлечения к уголовной ответственности и так далее в отношении народных депутатов, народных судей, народных заседателей, лиц, обладающих дипломатически иммунитетом, и других категорий граждан, являются исключением из общего правила и представляют собой не поблажку для указанных лиц, а лишь гарантию свободного и беспрепятственного осуществления возложенных на них обязанностей /62, 65/. К данной точке зрения фактически полностью присоединяются Ф. А.-О. Агаев /38, 22/ и Л. Д. Кудинов /63, 61.

Мы соглашаемся с мнением Р. X. Якупова и полагаем, что на сегодняшний день понятие равенства в уголовно-процессуальном праве требует значительной корректировки и предлагаем провести самостоятельный анализ данного принципа в уголовном процессе, без чего невозможно определить объективное соотношение института иммунитета с принципом равенства. В этой связи исследователь считает, что понятие принципа равенства в уголовном процессе требует своего переосмысления с учетом перехода Республики Казахстан от строительства коммунистического общества к строительству общества цивили-тарного. Думается, что принцип равенства более других обусловлен особенностями существующего политического строя. Большое внимание данному вопросу уделяется на сегодняшний день. Наиболее фундаментальные исследования отмечаются у В. С. Нерсесянца /64/. Вместе с тем, исследование данного вопроса имеет место и в отечественном праве /65/.

Анализируя принцип правового равенства с позиции цивилитарного общества, В. С. Нерсесянц считает, что данный принцип предполагает неравенство приобретаемых субъектами реальных субъективных прав. Благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому основанию и общей норме. Признание различных индивидов формально равными — это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага, конкретные объекты и так далее, но это не означает равенства уже приобретенных прав на индивидуально конкретные вещи, блага и тому подобное. При формальном равенстве и равной правоспособности

61

различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их реальными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и так далее) будут неравными: жизненные различия, измеряемые и оцениваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкретному субъекту (в этом смысле субъективных) правах. Такое различие в приобретенных правах у разных лиц является необходимым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспособности. Различие в приобретенных правах не нарушает и не отменяет принципа формального (правового) равенства /64, 20-21/. Безусловным разъяснением в данной ситуации будет тот факт, что обязанности, как порождение прав имеют непосредственное отношение к вышеуказанному высказыванию. В целом В. С. Нерсесянц останавливается на той точке зрения, что «принцип правового равенства выражает равный для различных людей формализованный путь к приобретению прав на различные вещи, предметы, блага, предметы, а не раздача всех этих вещей и благ поровну каждому» /64, 21/.

Равенство же в правовой системе советского государства, будучи подменено «уравниловкой» как сложным социальным явлением, помимо многих от- рицательных черт обладало еще и «пифагорейской» подменой правового равенства различными версиями математического равенства, что отражает неразвитое представление о праве, игнорирует его специфику и противоречит его смыслу /64, 18/.

Это особенно ярко отражается в представлении о принципе равенства в уголовном процессе, как о наделении каждого обвиняемого, каждого потер- певшего, каждого свидетеля, независимо от его социального, имущественного и служебного положения, расы, национальности и вероисповедания одинаковыми правами и возложении на каждого обвиняемого, каждого потерпевшего, каждого свидетеля одинаковых обязанностей соответствующих его процессуальному положению. Очевидная несостоятельность позиции Т. Н. Добровольской в условиях нового времени и построения правового общества в Республике Казахстан заставляет нас искать новую формулировку понятия принципа равенства в уголовно-процессуальном праве.

Исследователь считает, что наиболее предпочтительной в данной ситуации является трактовка принципа равенства Р. X. Якупова о том, что последний должен справедливо именоваться «принципом обеспечения равенства прав и свобод всякого человека и гражданина перед законом и процессуальными органами». Альтернативным выходом в данной ситуации является изменение содержание принципа равенства, согласно вышеизложенным доводам, без изменения названия такового.

Следует отметить, что предложения в обоих случаях снимают надуманные противоречия между принципом равенства и институтом иммунитета в уголовно-процессуальном праве.

62

Таким образом, необходимо сделать вывод, что институт иммунитета, на сегодняшний день, является одним из уголовно-процессуальных институтов, выполняющих важнейшую функцию реализации принципа равенства в уголовном судопроизводстве, посредством установления специальных условий функционирования лиц в уголовном процессе.

Исследуя вопрос соотношения принципа публичности и иммунитета отме- тим, что традиционно принцип публичности в уголовно-процессуальном праве считается регулятором соотношения норм, определяющих публичное (официальное) и частное, а также частно-публичное начало. Характерным свойством уголовного процесса, его ведущим началом является публичность. Частное начало исключение из общего правила. Оно предусматривает возможность возбуждения уголовного судопроизводства, а в определенных случаях, его прекращение по воле потерпевшего и выражается также тогда, когда правомочным участникам уголовного процесса предоставляется свобода выбора поведения в пределах предоставленных прав /62, 64/.

Принцип публичности находит довольно интересное выражение при функционировании иммунитета в уголовном процессе. Выражается он прежде всего в том, что иммунитет будучи по своей сути изъятием отличается от последнего тем, что может быть использован только по воле лица в отношении которого это изъятие производится. В настоящей ситуации налицо диспозитив-ное отношение к преимуществу которым обладает лицо. Это характеризует иммунитет как наиболее демократичное изъятие, гармонично сочетаемое с известным выражением И. Канта: «Каждый преступник должен иметь право быть наказанным». Демократичность заключается в том, что в отличие от абсолютных изъятий, лицу предоставляется возможность решить пользоваться ему этим преимуществом или нет. В этом плане на данную возможность могут претендовать еще многие изъятия в уголовном процессе. Думается, что расширение количества правовых изъятий, находящихся в прямой зависимости от волеизъявления лица, в отношении которого делается это изъятие, — процесс необходимый и неизбежный, и тот факт, что иммунитет появился в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан, явление, безусловно, позитивное.

Таким образом, проведенный выше анализ позволяет сделать вывод о том, что институт иммунитета своим функционированием отражает действие принципов публичности и равенства в уголовном процессе и играет важнейшую роль в их реализации.

В целом же в априории исследователь считает, что все изъятия, имеющие характер преимуществ в уголовном процессе, должны пройти метаморфозу их превращения в иммунитеты, посредством включения в правила их действия обязательной силы принципа диспозитивности. Представляется, что при явных результатах демократизации уголовного процесса, в данном случае, такая метаморфоза не имеет отрицательных последствий для уголовно-процессуальных отношений в целом.

63

2.2. КЛАССИФИКАЦИЯ ИММУНИТЕТА

В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ

Вопрос классификации видов иммунитета занимает немаловажное место в свете теоретического исследования иммунитета. Определяя его ценность следует отметить тот факт, что учение о типологии предусматривает проведение классификации в отношении практически любых явлений. При этом, проведение такой классификации позволяет определить сущность рассматриваемых явлений, выделить критерии, согласно которым можно классифицировать такие явления. Проведение классификации позволяет выделить специфические черты характерные для того или иного типа.

Говоря о классификации иммунитетов в уголовном процессе необходимо подчеркнуть, что в данной ситуации мы располагаем большим материалом для проведения такой классификации. Многообразие видов иммунитета делает просто необходимым исследование и выделение тех его черт, которые составляют его сущность. В этой связи, процесс классификации выполняет еще и роль метода научного исследования изучаемого явления и, в частности, института иммунитета. Кроме того, можно предположить, что многообразие видов иммунитета, будучи фактором сложности изучаемого явления (института иммунитета) само по себе косвенно является критерием, позволяющим утверждать, что иммунитет является институтом. В связи с этим проведение классификации, как способ исследования, является еще и обязательным условием комплексного анализа иммунитета как института права.

На сегодняшний день существует несколько классификаций иммунитета. Так, В. И. Руднев выделяет следующие виды иммунитета:

1) профессиональные (которыми могут обладать президент, судьи, проку- роры, депутаты); 2) 3) личные (которыми могут обладать близкие родственники лица привле- каемого к уголовной ответственности); 4) 5) смешанные (которыми могут обладать священники, адвокаты, так как к данным лицам в силу их профессиональных обязанностей могут стать, известны личные, сокровенные сведения от граждан, им доверившихся). 6) При ином подходе вышеназванный ученый выделяет:

1) полные иммунитеты; 2) 3) усеченные (частичные) иммунитеты. 4) Кроме того, его точка зрения на тот факт, что отдельные нормативные акты обязывают лиц не разглашать сведения, составляющие предмет профессио- нальной деятельности (государственная тайна, таможенная, коммерческая, врачебная, нотариальная, лоцманская, следственная и так далее) позволяет считать данные институты подпадающими под понятие иммунитета /37, 20- 21/.

64

Несколько иной взгляд на классификацию видов иммунитета имеет Ф. А.-О. Агаев, полагающий, что в уголовно-процессуальной науке должны различаться следующие виды иммунитетов:

1) дипломатический; 2) 3) иммунитет лиц, пользующихся международной защитой; 4) 5) депутатский иммунитет; 6) 7) должностной иммунитет судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов; 8) 9) свидетельский иммунитет; 10) 11) иммунитет Президента РФ, лиц явившихся из-за границы для участия в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, гражданского ответчика, их представителей и экспертов, которые последний объединяет под общим названием «иные иммунитеты» /38, 39/. 12) Свою точку зрения относительно классификации иммунитетов отстаивает В. К. Обеднин на то, что все его виды должны делиться на две основные груп- пы:

1) иммунитеты лиц, предусмотренных в УПК, которые не могут быть до- прошены в качестве свидетелей; 2) 3) иммунитеты лиц, занимающих особое положение в государстве /39, 91- 92/. 4) Между тем стоит отметить, что, несмотря на достаточно интересный подход к классификации, все вышеуказанные ученые проводят ее соответственно собственным представлениям о понятии иммунитета.

Нами предлагается иная классификация, где выбор оснований определяет теоретическую и практическую значимость проводимой классификации. Следует отметить, что данные основания имеют существенное расхождение с точкой зрения прочих исследователей. Поэтому, было бы правильно представить собственную классификацию видов иммунитета в уголовно- процессуальном праве Республики Казахстан.

В целом можно классифицировать иммунитет по следующим критериям:

1) по видам принимаемых решений; 2) 3) по процессуальному положению субъектов уголовного судопроизвод- ства; 4) 5) по отношениям, регулируемых иммунитетом. 6) В настоящем случае необходима развернутая классификация по каждому из представленных пунктов. В этой связи необходимо перейти к анализу видов иммунитета по первому критерию.

Утверждение о том, что иммунитет представляет собой освобождение от решения, находит воплощение в данном способе классификации иммунитетов.

По решениям, от которых может быть иммунитет:

  • иммунитет от уголовного преследования;
  • иммунитет от дачи показаний;
  • иммунитет от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проник- новения в помещения.

65

Следующий способ классификации иммунитетов — классификация по участникам уголовного процесса выглядит следующим образом: иммунитет:

  • иммунитет потерпевшего;
  • иммунитет свидетеля;
  • иммунитет эксперта;
  • иммунитет гражданского истца, гражданского ответчика;
  • иммунитет частного обвинителя.
  • Необходимо признать правильность проведения В. И. Рудневым класси- фикации на полные и усеченные иммунитеты, отмечая при этом тот факт, что он, указывая их в своем исследовании, не определяет понятий данных видов иммунитета /37, 20/. Между тем, было бы правильным считать, что под полными должны пониматься те виды иммунитета, которые делают невозможным исполнение того или иного решения в отношении участника уголовного процесса в полном объеме. Усеченными следует считать те виды иммунитета, которые обеспечивают освобождение от какого-либо вида решения только в определенной ситуации и не носят абсолютного характера. Примером данных видов иммунитета может быть полный иммунитет от дачи показаний лица из числа дипломатического персонала либо подозреваемого и обвиняемого и усеченный иммунитет от дачи показаний, которым обладают лица в отношении дачи показаний, могущих повлечь негативные последствия для их родственников.

Представляет интерес и способ классификации иммунитетов по регули- руемым отношениям, где можно разделить иммунитет на виды, регулирующие правовую и моральную конкуренцию. В данном случае под правовой конкуренцией понимается та ситуация, когда возникновение какого-либо вида иммунитета вызвано наличием в другой отрасли права нормы, которая бы своими положениями взывала к освобождению субъекта уголовного процесса от уголовно-процессуальных обязанностей. Моральная конкуренция подразумевает конкуренцию морально- нравственных норм с нормами уголовно-процессуального права, в результате которой приоритет имеют моральные нормы и лицо освобождается от уголовно-процессуальной обязанности. Примером иммунитета возникшего в результате правовой конкуренции может быть дипломатический иммунитет, как возникший в результате конкуренции международно-договорных и уголовно-процессуальных норм. В случае с иммунитетом, возникшим в результате моральной конкуренции можно привести иммунитет от дачи показаний, которые могут быть использованные против субъекта их дающего, его родственников и так далее, как возникший в результате конкуренции морально-нравственных и уголовно-процессуальных норм.

Необходимо выделять и те виды иммунитета, которые имеют междуна- родные корни, а также виды иммунитета обусловленные морально-нравст- венной конкуренцией.

Приведенные критерии определяют большую вариациозность проведения дальнейшей более развернутой классификации. Примером подтверждающим данное утверждение может служить развернутая классификация дипломатического иммунитета:

66

Дипломатический иммунитет включает в себя следующие виды:

1) иммунитет от уголовного преследования; 2) 3) иммунитет от дачи показаний; 4) 5) иммунитет от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проник- новения в помещения. 6) Одновременно им могут обладать все участники уголовного процесса из перечисленных выше: потерпевший, свидетель, эксперт, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель.

Одновременно, дипломатический иммунитет может быть полным и усе- ченным. При этом иммунитет дипломатического персонала является полным, а, к примеру, иммунитет обслуживающего персонала усеченным. Также дипломатический иммунитет основан на правовой конкуренции.

В качестве еще одного примера можно привести и развернутую классифи- кацию иммунитета от дачи показаний. Иммунитет от дачи показаний включает в себя следующие виды иммунитета: - иммунитет свидетеля; потерпевшего; частного обвинителя; эксперта; гражданского истца и гражданского ответчика.

Одновременно иммунитет от дачи показаний может быть полным и усе- ченным. При этом, к примеру, иммунитет дипломатического персонала является полным, а иммунитет священнослужителя усеченным.

Также из иммунитета от дачи показаний можно выделить виды обуслов- ленные международным правом и имеющие морально-нравственную основу. К первым из них, в качестве примера можно отнести — дипломатический иммунитет и иммунитет лиц, прибывших для участия в уголовном судопроизводстве из-за границы. Ко вторым — иммунитет священнослужителя, иммунитет основанный на родственных отношениях и тому подобный.

Одновременно дипломатический иммунитет от дачи показаний можно считать видом иммунитета, имеющим правовую конкуренцию, а иммунитет от дачи показаний священнослужителя или родственника видом, имеющим моральную конкуренцию.

Представляется, что предложенная классификация достаточно полно определяет виды иммунитета. При этом мы не указываем лиц, которые обладают иммунитетом в классификации по видам принимаемых решений, не указываем решения, иммунитетом от которых обладают участники уголовного процесса, перечисленные во второй из предложенных классификаций, не указываем мы данных лиц и решений в классификации по регулируемым отношениям. Между тем, делается это умышлено, поскольку проведение такого анализа в данной ситуации на наш взгляд бесцельно. Бесцельность обусловлена тем, что, характеризуя тот или иной вид иммунитета в рамках какой-либо классификации, мы неизбежно будем сталкиваться с его повторным описанием, касаясь другого вида и способа. В этой связи такое описание не будет иметь никакого эффекта, поэтому более подробный анализ конкретных видов иммунитета в работе будет проводиться в разделе, посвященном основам применения и проблемным вопросам функционирования отдельных видов иммунитета. Предполагая
вероятные вопросы, отметим, что изложенная

67

классификация ясно свидетельствует о необходимости закрепления в уголовно-процессуальном законодательстве ряда других видов иммунитета, однако данная необходимость в качестве предмета рассмотрения будет фигурировать также в следующем разделе диссертации.

На основании изложенного, можно сделать следующие выводы:

Институт иммунитета — это уголовно-процессуальный институт, имеющий целью предоставление дополнительных гарантий защиты отдельным кате- гориям лиц, а также имеющий задачу устранения противоречий между конкурирующими нормами права и морали, права и права, заключающийся в установлении диспозитивного отношения субъектов к пользованию имеющимися у них преимуществами.

Институт иммунитета является формой реализации принципов равенства и публичности в уголовном процессе.

Реализация иммунитета имеет следующие формы:

  • оставление протокола о разъяснении права на иммунитет;

  • вынесение постановления о пользовании либо не пользовании конкрет ным видом иммунитета.

В целом можно классифицировать иммунитет по следующим критериям:

  • видам принимаемых решений;
  • процессуальному положению субъектов уголовного судопроизводства;
  • отношениям, регулируемым иммунитетом.

68

  1. ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ПРИМЕНЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ИММУНИТЕТА

3.1. ИММУНИТЕТ ОТ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ

Иммунитет от уголовного преследования занимает важное место среди прочих видов иммунитета в уголовном процессе. Достаточно сказать, что создавая главу 53 УПК РК («Особенности производства по делам о лицах, обладающих привилегиями и иммунитетом от уголовного преследования») законодатель выделил данный вид иммунитета, определив ему первое место среди норм, регулирующих все виды иммунитета.

Результаты опроса практических работников показывают, что данный вид иммунитета признают сложным для расследования 42 % опрошенных следователей и дознавателей, а также 47 % прокурорских работников (опросы проводились среди следователей и дознавателей, представляющих все регионы Казахстана, которые проходили обучение на ФЗО и ФГЖ Карагандинского юридического института МВД РК имени Баримбека Бейсенова в период с 2000-2002 гг., а также среди прокурорских работников Карагандинской области).

Вместе с тем, любые рассуждения о данном виде иммунитета в настоящий момент весьма относительны, поскольку в уголовном процессе отсутствует понятие иммунитета от уголовного преследования.

Совершенно очевидно, что в данной ситуации наипервейшим шагом должно быть определение понятия уголовного преследования в уголовном процессе с целью последующего его использования при исследовании самого понятия иммунитета от уголовного преследования:

Традиционно под преследованием в уголовном судопроизводстве принято понимать действия органов следствия и прокуратуры, направленные на изобличение совершившего преступление лица /66, 16/.

Тот факт, что уголовное преследование рассматривается и как уголовно- процессуальная функция и как уголовно-процессуальная деятельность заставляет нас обратиться к содержанию последней, поскольку для изучения иммунитета от уголовного преследования имеет значение именно трактовка уголовного преследования как уголовно-процессуальной деятельности. Связанно это с тем, что непосредственной сутью данного вида иммунитета является освобождение от решения о начале уголовного преследования. Само данное решение может рассматриваться только в рамках уголовного преследования как уголовно-процессуальной деятельности, но не как функции.

Важным аспектом, при определении понятия уголовного преследования, является и то обстоятельство, что существующее в науке представление о начале уголовного преследования, на наш взгляд, устарело и требует корректировки. Основой для такого утверждения является то обстоятельство, что на сегодняшний день актом начала уголовного преследования все еще считается вынесенное постановление о
привлечении лица в качестве

69

обвиняемого. Связанно это с тем, что большинство работ, посвященных исследованию уголовного преследования, относятся к периоду советского уголовно-процессуального права и добросовестно отражают положения духа и законодательства того времени /67/. Единственная работа, посвященная уголовному преследованию в современном Казахстане, не содержит положений, раскрывающих понятие уголовного преследования и его свойства /68/.

Между тем, анализ современного уголовно-процессуального законода- тельства и права показывает, что началом преследования в уголовном судопроизводстве следует считать не только момент привлечения в качестве обвиняемого. Основанием для этого утверждения является точка зрения А. М. Ларина, считающего, что вопрос о возбуждении уголовного преследования, о его первоначальном моменте ближайшим образом связан с положением личности в уголовном процессе, поскольку этим моментом обусловлено возникновение в деле защиты /69, 38/. Так, моментом с которого начинается уголовное преследование следует считать следующие ситуации:

  • возбуждение уголовного дела непосредственно в отношении лица; (следует отметить тот факт, что данное обстоятельство, будучи относи- тельным новшеством имеет непосредственное отношение как иммунитету от уголовного преследования, так и к иммунитету от дачи показаний). По мнению М. М. Михеенко данное нововведение могло бы разрешить и разрешило на примере Казахстана дилемму, связанную с дачей показаний против своих близких и самого себя /70, 48/. Аналогичной точки зрения придерживаются некоторые другие ученые /71/;
  • уголовно-процессуальное задержание лица;
  • применение к лицу меры пресечения до предъявления обвинения;
  • предъявление лицу обвинения.
  • Следует отметить, что указанные ситуации в целом соответствуют смыслу ст. 68 УПК РК «Подозреваемый», что косвенно подтверждает изложенные рассуждения.

Именно с указанных моментов в деле начинает участвовать защитник, что и является моментом возникновения защиты в деле и, прежде всего, моментом начала уголовного преследования как предпосылки возникновения защиты.

При этом нельзя не учитывать и действие принципа «En flagrant de lit» — задержания лица, застигнутого на месте преступления, который имеет место и в правилах, регулирующих положение лиц, пользующихся иммунитетом от уголовного преследования. Однако, действие этого принципа в данной ситуации не распространяется на уголовно-процессуальное задержание, а имеет действие только лишь как способ пресечения преступных действий лиц, обладающих иммунитетом от уголовного преследования.

Определяя понятие уголовного преследования, нельзя согласиться и с тем, что действия, составляющие уголовное преследование должны быть направлены на изобличение лица, совершившего преступление, поскольку тот

70

факт, что лицо находится в состоянии подозреваемого либо обвиняемого еще не доказывает его вины в совершении преступления.

Все вышеизложенное позволяет предположить нам, что под преследовани- ем в уголовном судопроизводстве нужно понимать не действия органов следствия и прокуратуры, направленные на изобличение совершившего преступление лица, а действия следственных органов, направленные на доказывание вины подозреваемого, обвиняемого.

Обязательным условием тщательного рассмотрение уголовного преследо- вания является и рассмотрение вопроса об окончании уголовного преследования, а также о субъектах данного преследования. Не останавливаясь надолго на этом вопросе, отметим, что моментом окончания уголовного преследования следует считать тот момент, когда лицо выходит из статуса подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, субъектом же уголовного преследования необходимо считать то лицо, которому принадлежит один из перечисленных выше статусов.

Большое значение для изучения иммунитета от уголовного преследования имеет и определение содержания иммунитета. В связи с чем, хотелось бы отметить существование точки зрения о том, что содержанием уголовного преследования являются действия следственных органов, заключающиеся в собирании документов, уличающих лицо или отягчающих его вину обстоятельств, применении принудительных мер, обеспечивающих изобличение виновного и применение к нему наказания, вызов на допрос, производство обыска и другие /66, 56/.

Такая точка зрения представляется нам не совсем верной. Мы считаем, что с момента начала уголовного преследования все действия, проводимые в рамках уголовного дела, могут быть использованы как составляющие уголовное преследование и, как правило, проводятся именно с этой целью. Анализ характера всех этих действий показывает, что в данном случае отличить расследование от уголовного преследования не представляется возможным, поскольку результаты следственных действий, так или иначе, будут подтверждать либо опровергать вину лица, то есть, непосредственно касаться лица, в отношении которого осуществляется само уголовное преследование.

Еще одним актуальным вопросом применительно к теме уголовного преследования является вопрос дифференциации освобождения от уголовного преследования и изъятия из уголовной ответственности. Примером, подтверждающим актуальность данного вопроса, является наличие в Уголовном кодексе Республики Казахстан норм, устанавливающих невозможность привлечения к уголовной ответственности некоторых субъектов преступления, при наличии определенных условий. В данном случае, реализацию такого примера можно легко связать с ситуацией, описанной в ст. ст. 352, 353 УК РК и других. Например, в ст. 352 УК РК «Заведомо ложные показание, заключение эксперта или неправильный перевод» говорится, что «свидетель, потерпевший, эксперт или переводчик освобождается от уголовной ответственности, если он добровольно, в ходе дознания, предварительного

71

следствия или судебного разбирательства до вынесения судом приговора или решения заявили о ложности данных ими показаний, заключения или неправильном переводе».

Наличие указанной нормы может натолкнуть на вывод о ее тождественно- сти с процессуальными нормами, закрепляющими иммунитет от уголовного преследования некоторых других категорий лиц, и соответственно, схожести понятий институтов освобождения от уголовной ответственности и иммунитета от уголовного преследования. Между тем, следует отметить, что данный вывод был бы преждевременным и ошибочным по следующим причинам:

  1. Понятия уголовного преследования и уголовной ответственности отно- сятся к разным отраслям права и существенно различаются между собой. Если под преследованием в уголовном судопроизводстве нужно понимать действия следственных органов направленные на доказывание вины подозреваемого, обвиняемого, то уголовная ответственность выражается в обязанности лица, совершившего преступление, подлежать действию уголовного закона, при наличии в действиях виновного состава преступления /72, 23/, то есть, в целом, в обязанности лица подлежать наказанию /73, 23/.
  2. Разница данных понятий определяет и разные границы начала действия данных институтов. Если уголовное преследование начинается с указанных уже моментов, то уголовная ответственность будет иметь место не ранее, чем будет доказана виновность лица, совершившего преступление.
  3. Кроме того, имеется разница и в отношении лиц к настоящим исключениям. Если в случае с освобождением от уголовной ответственности, данное ис- ключение носит абсолютный характер и является изъятием, то в ситуации с освобождением от уголовного преследования за лицом, обладающим данным исключением, закреплено право решения, пользоваться ли ему данным преимуществом либо нет, что собственно, и отличает изъятие от иммунитета как такового. Более того, настоящие рассуждения наталкивают нас на предположение о существовании иммунитета только как института характерного для процессуального права, но не права материального, поскольку материальное право не содержит в своих основах принципа диспозитивности, наличие действия которого и определяет изъятие как иммунитет, а не как абсолютное изъятие.

Изложенное представление о положениях уголовного преследования и со- ставляет основу нашего дальнейшего рассуждения об иммунитете от уголовного преследования.

От каких обязанностей освобождает иммунитет от уголовного преследования? Каково их содержание? Чем они вызваны? На первый взгляд такой обязанностью может показаться обязанность лица нести уголовную ответственность. Между тем, следует отметить, что такая точка зрения была бы ошибочной и преждевременной. Анализ обязанности лица нести уголовную ответственность показывает, что в действительности, данная обязанность носит уголовно-правовой характер. Настоящая обязанность выражается в уголовном

72

процессе в качестве обязанности подчиняться всем тем действиям следственных органов, которые и составляют уголовное преследование. В целом, исполнение данной обязанности обеспечивается аппаратом мер уголовно-процессуального принуждения. Именно от этой обязанности и освобождает иммунитет от уголовного преследования. Необходимо отметить, что данная обязанность возникает с начала уголовного преследования, то есть приобретения лицом статуса подозреваемого или обвиняемого. Настоящий момент выражается в следующих решениях, от которых освобождает иммунитет от уголовного преследования:

1) о возбуждении уголовного дела непосредственно в отношении лица; 2) 3) об уголовно-процессуальном задержании лица; 4) 5) о применении к лицу меры пресечения до предъявления обвинения; 6) 7) о привлечении в качестве обвиняемого. 8) Из указанного можно сделать вывод о тех решениях, освобождающих им- мунитет от уголовного преследования. Весьма очевидным становится и вывод, касающийся вопросов реализации данного вида иммунитета. Представляется, что последний получает свою реализацию при составлении процессуальных документов отражающих настоящие решения.

Задача, стоящая перед иммунитетом от уголовного преследования, заклю- чается в анализе иммунитета от уголовного преследования, как самостоятельного вида иммунитета. При этом анализ показывает, что перед данным видом иммунитета, ставится задача устранения противоречий между нормами международного и национального права в части регулирования вопросов уголовного преследования отдельных категорий лиц.

В целом, проведенный анализ позволяет определить нам следующее поня- тие иммунитета от уголовного преследования: Под иммунитетом от уголовного преследования нами подразумевается вид уголовно- процессуального иммунитета, имеющий целью создания дополнительных гарантий защиты дипломатических представителей посредством устранения противоречий между нормами международного и национального права и заключающийся в невозможности принятия в отношении указанных решений составляющих суть уголовного преследования. В пользу данной трактовки иммунитета высказывается 53 % респондентов.

Мы признаем, что последовательность исследования иммунитета от уго- ловного преследования, помимо анализа вопросов его реализации, а также задач требует рассмотрения и таких составляющих иммунитета от уголовного преследования как:

  • момент начала и окончания обладания и пользования иммунитетом от уголовного преследования;
  • объем иммунитета;
  • субъекты иммунитета от уголовного преследования и требования к ним предъявляемые.
  • Необходимо отметить тот факт, что данная последовательность является одним из наиболее правильных методов анализа иммунитета от уголовного

73

преследования, поскольку соответствует общей структуре работы и тем теоретическим основам, которые изложены нами в первой главе.

Как уже отмечено выше, иммунитетом от уголовного преследования поль- зуются лица, имеющие дипломатический статус, поэтому дальнейший анализ иммунитета от уголовного преследования будет заключаться в детальном анализе основ правового регулирования данного вида иммунитета по отношению, к каждому лицу, обладающему данным изъятием в уголовном судопроизводстве. В главе 53 УПК РК «Особенности производства по делам лиц, обладающими привилегиями и иммунитетом от уголовного преследования» настоящие лица перечислены ч. 1 ст. 501 УПК РК «Лица, обладающие дипломатическим иммунитетом от уголовного преследования», поэтому основной правовой нормой при исследовании данного вопроса является именно ст. 501 УПК РК. Многочисленный пантеон данных лиц обусловливает необходимость тщательного рассмотрения правовых положений, регулирующих иммунитет от уголовного преследования каждого такого лица.

Таким образом, приоритет в исследовании иммунитета от уголовного пре- следования принадлежит тем видам иммунитета от уголовного преследования, которыми, согласно ст. 501 УПК РК, обладают следующие лица.

  1. Главы дипломатических представительств иностранных государств, члены дипломатического персонала этих представительств и члены их семей, если они проживают совместно с ними и не являются гражданами Республики Казахстан.
  2. На основе взаимности сотрудники обслуживающего персонала дипло- матических представительств и члены их семей, проживающие совместно с ними, если эти сотрудники и члены их семей не являются гражданами Республики Казахстан или не проживают постоянно в Казахстане; главы консульств и другие консульские должностные лица в отношении деяний, совершенных ими при исполнении служебных обязанностей, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан.
  3. На основе взаимности сотрудники административно-технического пер- сонала дипломатических представительств и члены их семей, проживающие совместно с ними, если эти сотрудники и члены их семей не являются гражданами Республики Казахстан или не проживают постоянно в Казахстане.
  4. Дипломатические курьеры.
  5. Главы и представители иностранных государств, члены парламентских и правительственных организаций и, на основе взаимности сотрудники делегаций иностранных государств, прибывающие в Казахстан для участия в международных переговорах, международных конференциях и совещаниях или с другими официальными поручениями либо следующие для этих же целей транзитом через территорию Республики Казахстан и члены семей указанных лиц, которые их сопровождают, если эти члены семей не являются гражданами Республики Казахстан.

74

  1. Главы, члены и персонал представительств иностранных государств в международных организациях, должностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе между- народных договоров или общепризнанных международных обычаев.
  2. Главы дипломатических представительств, члены дипломатического персонала представительств иностранных государств в третьей стране, проезжающие транзитом через территорию Республики Казахстан, и члены их семей, которые сопровождают указанных лиц или следуют отдельно, для того чтобы присоединиться к ним или возвратиться в свою страну.
  3. Иные лица в соответствии с международным договором Республики Казахстан.
  4. Изложенный список как нельзя лучше подходит в качестве примерной структуры для исследования иммунитета от уголовного преследования в рамках настоящей работы. При этом, не загромождая раздельный анализ указанных выше личных видов иммунитета, данными, повторяющимися при анализе каждого из них, выделим некоторые их общие условия.

  5. Так общий анализ указанных видов иммунитета от уголовного пресле дования показывает, что указанные в ч. 1 ст. 501 УПК РК субъекты, несмотря на их большое количество, начинают обладать иммунитетом с наступлением всего лишь двух моментов:
  • получение Агремана (что относится к лицам, указанным в п. п. 1-3 ч. 1 ст. 501 УПК РК);
  • пересечение границы (что относится к лицам, указанным в п. п. 4-7 ч. 1 ст. 501 УПКРК).
    1. Для всех вышеперечисленных лиц наступает общий момент окончания обладания иммунитетом от уголовного преследования, который начинает иметь место в следующих ситуациях:
  • если государство, которое представляет лицо, обладающее иммуните- том, заявит четко выраженный отказ от иммунитета, данного лица;
  • если указанный субъект, будучи объявленным персоной Non Grata не покинет территорию государства, на которой он объявлен Non Grata в определенный ему срок;
  • если государство, которое представляет данный субъект, прекратит свое существование.
  • Данные условия вполне относятся к лицам из числа административно- технического и обслуживающего персонала, а также к дипломатическим курьерам.
  1. Все указанные лица начинают пользоваться иммунитетом от уголовного преследования не раньше, чем возникнут основания для самого уголовного преследования данных лиц. Соответственно, настоящие лица перестают пользоваться данным видом иммунитета с момента, когда основания для уголовного преследования данных лиц отпадают. Настоящее
    правило

75

характерно для многих видов иммунитета от уголовного преследования и является отражением международно-правовых источников.

  1. Все указанные лица обладают иммунитетом от уголовного преследова- ния в полном объеме, за исключением лиц, входящих в состав административно-технического и обслуживающего персонала дипломатического представительства.

Иммунитет от уголовного преследования дипломатического персонала за- нимает главенствующее место среди прочих видов иммунитета, имеющих международно-правовое значение. Данный вид иммунитета имеет свое нормативное закрепление в п. 1 ч. 1 ст. 501 УПК РК. Фактически, настоящий вид иммунитета составляет суть, и является первопричиной возникновения иммунитета от уголовного преследования вообще.

Субъектами, относящимися к настоящей категории, являются главы ди- пломатических представительств иностранных государств, члены дипломатического персонала этих представительств и члены их семей, если они проживают совместно с ними и не являются гражданами Республики Казахстан.

В свою очередь, главой представительства следует считать лицо, на кото- рого аккредитующим государством возложена обязанность действовать в этом качестве /74, 66/. В число членов дипломатического персонала представительств необходимо включать сотрудников посольства или миссий: советников, военных, морских, коммерческих и тому подобных атташе; первых, вторых и третьих секретарей (их иногда именуют членами миссии) /12, 391/, то есть всех тех лиц, которые имеют дипломатический ранг /75, 125/.

Наиболее важным обстоятельством в данной ситуации будет то, что ука- занный выше список не является полным (это видно из самого текста определяющего указанных лиц). Кроме того, существующий порядок процесса установления отнесения лица, из числа членов дипломатического персонала к числу иммунитантов, предусматривает тот момент, что само данное определение возможно только на основании запроса в протокольный отдел МИД РК. В целом, настоящее условие является причиной для того, чтобы утверждать: носит политический характер и стоит вне уголовного процесса вопрос об отношении лица к категории дипломатического персонала.

Следующий вид иммунитета от уголовного преследования — иммунитет от уголовного преследования обслуживающего и административно-техниче- ского персонала дипломатических миссий и консульских лиц. Он является одним из самых интересных, в плане проведения анализа его составляющих и имеет свое правовое место в п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 501 УПК РК.

Субъектами данного вида иммунитета являются сотрудники обслуживающего и административно-технического персонала

дипломатических представительств и члены их семей, проживающие совместно с ними. Традиционно, под понятием «обслуживающий персонал» принято понимать наемных служащих миссий или отдельных членов миссий, занимающихся обслуживанием лиц дипломатического и официального (административно-технического) персонала: шоферы,
сторожа, садовники,

76

повара, домашние слуги и так далее /12, 391/. Понятие административно- технического персонала включает в себя всех лиц, состоящих в штате миссии и находящихся на государственной службе отправляющего миссию государства (в узком смысле — это канцелярский персонал: делопроизводители, переводчики, бухгалтеры и так далее) /12, 391/.

Необходимыми условиями пользования иммунитетом от уголовного пре- следования данной категории лиц будут следующие обстоятельства:

  1. Все настоящие лица пользуются иммунитетом от уголовного преследо- вания на основе взаимности.
  2. Указанные сотрудники и члены их семей не должны являться гражда- нами Республики Казахстан или проживать постоянно в Казахстане.
  3. Еще одной группой лиц, которую нужно отнести к настоящей категории являются главы консульств и другие консульские должностные лица, последние не стесненны перечисленными выше условиями, и их субъектный статус зависит только от факта занятия ими консульской должности.

Следует отметить, что положения ч. 1 ст. 501 УПК РК согласно закреплен- ному в данной статье условию подчинены правилам международных договоров заключаемых Республикой Казахстан, что делает возможным существование еще каких-либо условий отнесения тех или иных лиц к обсуждаемой категории.

При этом считаем нужным отметить следующие необходимые условия функционирования иммунитета данным персон.

  1. Перечисленные лица пользуются иммунитетом от уголовного пресле- дования только в отношении деяний, совершенных ими при исполнении служебных обязанностей.
  2. Данные лица пользуются иммунитетом от уголовного преследования только в том случае, если усматриваемое из их действий преступление не направлено против интересов Республики Казахстан.
  3. Необходимым дополнением вновь будет являться тот факт, что положения ст. 501 УПК РК предусматривают приоритет международных договоров над настоящими правилами, тем самым, устанавливая вероятность возникновения еще каких либо условий, влияющих на определение объема иммунитета от уголовного преследования данной категории лиц.

Иммунитет от уголовного преследования данной категории лиц содержит ряд проблем в своем функционировании на стези уголовно- процессуальных отношений.

Одной из таких актуальных проблем является проблема определения понятия «интересы Республики Казахстан», фигурирующего в конструкциях норм, регулирующих функционирование иммунитета от уголовного преследования лиц из числа обслуживающего и административно-технического персонала дипломатических миссий, а также консульских лиц. Закон не дает трактовки данного понятия, невозможна и ссылка на Уголовный кодекс Республики Казахстан, поскольку последний не содержит главы о преступлениях направленных против интересов государства. На логическом уровне под таковыми можно понимать преступления предусмотренные главой

77

5 УК РК «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства». Однако такой логический вывод не является основанием для того, чтобы считать настоящее утверждение верным. Одним из серьезных доводов ставящих под сомнение приведенное выше утверждение является точка зрения, заключающаяся в том, что любое преступление, совершенное на территории Республики Казахстан либо в отношении ее граждан, так или иначе затрагивает интересы нашего государства и направлено против них. Вместе с тем, анализ исторического существования иммунитета от уголовного преследования, как правовой нормы, показывает, что исключения из иммунитета — как то привлечение к уголовной ответственности лиц, имеющих отношение к дипломатическому корпусу — имели место только в тех случаях, когда преступление посягало на государственную безопасность страны пребывания, то есть фактически на основы конституционного строя и безопасность государства /12, 331- 342/. Другими словами, сложившаяся дипломатическая практика по этому вопросу наталкивает нас на вывод о том, что деяниями, имеющими исключение из норм об иммунитете от уголовного преследования лицами из числа обслуживающего, административно-технического персонала и консульских лиц, все же являются преступления предусмотренные главой 5 Уголовного Кодекса Республики Казахстан «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства». Возникает однако вопрос о том насколько правильно в данной ситуации употребление термина «интересы государства», что и наталкивает нас на вывод о необходимости замены настоящего словосочетания на более подходящее в данной ситуации. Представляется, что успешной альтернативой настоящего словосочетания могла бы и должна быть сама формулировка: «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства», более удачно выражающая сложившуюся мировую дипломатическую практику и, как нельзя более, способствующая точности работы с правовыми нормами Уголовного Кодекса.

Одной из проблем при функционировании данного вида иммунитета явля- ется также и проблема определения пределов дипломатического иммунитета от уголовного преследования лиц указанных в п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 501 УПК РК. К настоящим лицам необходимо отнести сотрудников обслуживающего персонала дипломатических представительств и членов их семей, проживающих совместно с ними, глав консульств и других консульских должностных лиц. При этом должны быть соблюдены следующие условия:

  1. Эти сотрудники и члены их семей не должны быть гражданами Респуб- лики Казахстан или не проживать постоянно в Казахстане.
  2. Главы консульств и другие консульские должностные лица пользуются иммунитетом от уголовного преследования только в отношении деяний, совершенных ими при исполнении служебных обязанностей.
  3. Если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан.

78

Так, п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 501 УПК РК — не единственная правовая норма, регулирующая вопрос уголовного преследования указанных выше лиц. Часть 3 ст. 501 УПК РК, ссылаясь на ч. 2, в целом выражает мысль законодателя относительно механизма привлечения к уголовной ответственности лиц, пользующихся дипломатическим иммунитетом. Случаи привлечения их к уголовной ответственности и декларирует по сути те же принципы, что и п. 2 ч. 1 этой же статьи: объем дипломатического иммунитета от уголовного преследования.

Вместе с тем, положения ч. ч. 2, 3 ст. 501 УПК РК определяют несколько иные пределы уголовного преследования лиц, указанных в п. 2 ч. 1 данной статьи, предусматривая, что последние могут подвергаться уголовному преследованию лишь в случаях, если преступление совершено ими не только при исполнении своих служебных обязанностей, но и с обязательным условием того, что совершенное ими преступление не должно быть направлено против интересов Республики Казахстан (если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан). Таким образом, положение ч. ч. 2, 3 ст. 501 УПК РК, регулирующее объем иммунитета от уголовного преследования лиц ука- занных в п. 2 ч. 1 данной статьи находится в противоречии с положениями данного пункта.

Кроме того, указанная позиция законодателя, вытекающая из ч. ч. 2, 3 ст. 501 УПК РК касается и лиц, указанных в п. 3 ч. 1 данной нормы, где гово- рится, что «На основе взаимности сотрудники административно- технического персонала дипломатических представительств и члены их семей, проживающие совместно с ними, если эти сотрудники и члены их семей не являются гражданами Республики Казахстан и не проживают постоянно в Казахстане».

Исходя из положений ч. ч. 2, 3 ст. 501 УПК РК настоящая категория лиц также обладает иммунитетом от уголовного преследования только лишь в отношении деяний, совершенных ими в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей и не направлено против интересов Республики Казахстан.

Между тем, настоящее положение не находит своего отражения в п. 3 ч. 1 ст. 501 УПК РК.

Из вышеизложенного необходимо сделать вывод о том, что описанная не- последовательность законодателя в определении процессуального статуса лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом, и положений закона приводит к тому, что текст ст. 501 УПК РК в данных положениях вызывает неясности и противоречия в толковании. При этом возникают сомнения относительно определения пределов уголовного преследования лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом из числа обслуживающего и административно-технического персонала, и лиц, к ним приравненных.

Таким образом, принцип юридической техники формирования правовых норм заключается в том, что правовая норма должна быть понятна и легко читаема, требует изменения редакции п. п. 2, 3 ч. 1, ч. 2 ст. 501, а исключения ч. 3 данной статьи.

Думается, что редакция настоящих норм, в целом, на основе изложенных выше проблем должна иметь следующий вид.

79

Пункт 2 ч. 1 ст. 501 УПК РК: «На основе взаимности сотрудники обслужи- вающего персонала дипломатических представительств и члены их семей, проживающие совместно с ними, если эти сотрудники и члены их семей не являются гражданами Республики Казахстан или не проживают постоянно в Казахстане, главы консульств и другие консульские должностные лица в отношении деяний, совершенных ими при исполнении служебных обязанностей, если данные преступления не направлены против основ конституционного строя и безопасности Республики Казахстан, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан».

Пункт 3 ч. 1 ст. 501 УПК РК: «На основе взаимности сотрудники админи- стративно-технического персонала дипломатических представительств и члены их семей, проживающие совместно с ними, если эти сотрудники и члены их семей не являются гражданами Республики Казахстан и не проживают постоянно в Казахстане в отношении деяний, совершенных ими при исполнении служебных обязанностей, когда данное преступление не направлено против основ конституционного строя и безопасности Республики Казахстан, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан».

Часть 2 ст. 501 УПК РК: «Лица, указанные в части первой настоящей ста- тьи, могут подвергаться уголовному преследованию лишь, в случае если иностранное государство предоставит определенно выраженный отказ от иммунитета от уголовного преследования. Вопрос о таком отказе решается по представлению Генерального прокурора Республики Казахстан через Министерство иностранных дел Республики Казахстан дипломатическим путем. При отсутствии отказа соответствующего иностранного государства от иммунитета от уголовного преследования указанных лиц, уголовное дело в отношении их не может быть возбуждено, а возбужденное - подлежит прекращению».

Заканчивая рассмотрение проблем иммунитета от уголовного преследова- ния данной группы лиц хотелось бы отметить то обстоятельство, что некоторые ее проблемы являются общими вообще для всех лиц, обладающих иммунитетом от уголовного преследования из числа персонала дипломатического представительства и будут рассмотрены нами чуть позднее, в качестве общих проблем данного вида иммунитета.

Иммунитет от уголовного преследования дипломатических курьеров имеет свое процессуальное закрепление в п. 4 ч. 1 ст. 501 УПК РК. Данный вид иммунитета, пожалуй, наиболее прост для анализа, о чем свидетельствует простота определения: является ли лицо дипломатическим курьером либо нет.

При этом, субъектом необходимо считать сотрудника дипломатической службы иностранного государства, в обязанности которого входит перевозка Вализы.

При функционировании данного вида иммунитета проблемным можно считать вопрос, связанный с определением объема иммунитета от уголовного преследования дипломатических курьеров. Проблемы заключаются в том, что законодатель, предусматривая в п. 4 ч. 1 ст. 501 УПК РК полный объем иммунитета дипломатических курьеров не
учитывает то, что согласно

80

сложившейся дипломатической практике аккредитующее государство или представительство могут назначать дипломатических курьеров ad hoc. В таких случаях иммунитет указанных лиц носит временный характер и прекращается в момент доставки таким курьером порученной ему дипломатической почты по назначению (п. п. 5, 6 ст. 27 Венской конвенции) /75, 131/.

Кроме того, дипломатическая почта может быть вверена командиру эки- пажа гражданского самолета, направляющегося в аэропорт, прибытие в который разрешено. Командир должен быть снабжен официальным документом с указанием числа мест, составляющих почту, но он не считается дипломатическим курьером. Представительство может направить одного из своих сотрудников принять дипломатическую почту непосредственно и беспрепятственно от командира самолета (п. 7 ст. 27 Венской конвенции) /75, 131/.

Указанное обстоятельство, способствующее хаотическому формированию уголовно-процессуальной практики, является основанием для предложения об изменении уголовно-процессуального законодательства в части регулирования иммунитета от уголовного преследования дипломатических курьеров. В этой связи хотелось бы отметить, что было бы желательным, если бы уголовно-процессуальные нормы Республики Казахстан, регулирующие данный вид иммунитета соответствовали приведенным выше нормам Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г. Однако, в данной ситуации, было бы необходимым отметить и недостатки конструкции одной из правовых норм, предлагаемой Венской конвенцией. Речь идет о п. 7 ст. 27 данной конвенции, где говорится о том, что дипломатическая почта может быть вверена командиру экипажа гражданского самолета, направляющегося в аэропорт, прибытие в который разрешено. Командир должен быть снабжен официальным документом с указанием числа мест, составляющих почту, но он не считается ди- пломатически курьером. Представительство может направить одного из своих сотрудников принять дипломатическую почту непосредственно и беспрепятственно от командира самолета.

Думается, что командир экипажа гражданского самолета выполняющий в данном случае функции дипломатического курьера должен пользоваться иммунитетом от уголовного преследования точно в таком же объеме, как и дипломатический курьер, назначаемый ad hoc, поскольку это, по нашему мнению, единственный способ соблюсти неприкосновенность дипломатической почты.

Иммунитет от уголовного преследования глав и представителей иностран- ных государств, членов парламентских и правительственных делегаций, со- трудников делегаций иностранных государств и членов их семей отражает процесс международного общения государства посредством непосредственного участия в нем глав правительств и самих государств и, разумеется, занимает немаловажное место в иерархии иммунитетов от уголовного преследования. Иммунитет от уголовного преследования настоящей категории лиц закреплен в п. 5 ч. 1 ст. 501 УПКРК.

81

Субъектом данного вида являются главы и представители иностранных государств, члены парламентских и правительственных организаций, сотрудники делегаций иностранных государств и члены семей указанных лиц.

При этом следует отметить, что сотрудники делегаций иностранных госу- дарств и члены их семей пользуются иммунитетом от уголовного преследования при следующих условиях:

  1. Все настоящие лица пользуются иммунитетом от уголовного преследо- вания на основе взаимности.
  2. Все сотрудники делегаций иностранных государств должны прибыть в Казахстан с целью участия в международных переговорах, конференциях, совещаниях или с другими официальными поручениями, либо следовать для этих же целей транзитом через территорию Республики Казахстан.
  3. Члены семей, сопровождающие данных сотрудников не должны яв- ляться гражданами Республики Казахстан.
  4. Исследование иммунитета от уголовного преследования глав, членов и персонала представительств иностранных государств в международных организациях, должностных лиц данных организаций основывается, прежде всего, на международных конвенциях, регулирующих статус международных организаций и представительств в них (ст. ст. 50, 53 Венской конвенции) /75/, а также на положениях п. 6 ч. 1 ст. 501 УПК РК, регулирующих вопросы функционирования данного вида иммунитета в рамках уголовно-процессуального законодательства.

Субъектами настоящего вида иммунитета следует считать глав, членов и лиц из числа персонала представительств иностранных государств в международных организациях, должностных лиц данных организаций. Определение частного факта отношения к пользованию данным видом иммунитета является задачей Министерства иностранных дел Республики Казахстан, для чего в настоящий орган должен быть направлен соответствующий запрос.

В качестве необходимого проблемного замечания к вопросу об иммунитете от уголовного преследования глав, членов и персонала представительств иностранных государств в международных организациях, должностных лиц данных организаций следует заметить, что ссылка п. 6 ч. 1 ст. 501 на международные договора и общепризнанные международные обычаи в качестве основания для решения вопроса, о том обладает ли лицо иммунитетом от уголовного преследования или нет и в каком объеме, имеет под собой основу в виде двух международных конвенций: Конвенции о привилегиях и иммунитетах объединенных наций от 13 февраля 1946 г. и Венской конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера от 14 марта 1975 г. Кроме того, первая из данных конвенций содержит ссылку использования иммунитетов данными лицами на основе международного правых норм характерных для иммунитета дипломатических представителей /75; 76/. В этой связи, следует отметить, что все указанные правовые ссылки имеют различия в

82

регулировании положений иммунитета от уголовного преследования данных лиц.

Так, Конвенция о привилегиях и иммунитетах объединенных наций со- держит в своих правовых нормах положения, указывающие на то, что все перечисленные лица обладают иммунитетом от уголовного преследования лишь в частичном объеме и иммунитет от уголовного преследования данных лиц носит функциональный характер. Аналогичный взгляд можно встретить и в других международно-правовых актах /75; 77/. Между тем, Венская конвенция о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера, уделяя вопросам иммунитета от уголовного преследования больше внимания, рассматривает иммунитет представленных лиц несколько в другом объеме. Данная конвенция не рассматривает вопросы, связанные с иммунитетом должностных лиц той или иной международной организации, освещая лишь вопросы иммунитета представителей государств в отношениях с данными организациями. При этом, она содержит нормы, разделяющие всех представителей, по подобию общих норм Венской конвенции о дипломатических сношениях от 1961 г. на отдельные категории лиц, пользующихся иммунитетом в разном объеме.

Выделяя среди всех представителей государства лиц, относящихся к ди- пломатическому персоналу и главам представительства, административно- техническому и обслуживающему персоналу, настоящий нормативный акт устанавливает следующие правила.

Главы представительства, административно-технический и дипломатиче- ский персонал пользуются иммунитетом от уголовного преследования в полном объеме, то же относится и к членам их семей (если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно).

Члены обслуживающего персонала пользуются иммунитетом от уголовного преследования в усеченном объеме, — только в отношении действий совер- шенных ими при исполнении своих служебных обязанностей, при условии, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно.

Отметим, что настоящие правила в полной мере могут относиться и к не- которым лицам, указанным в п. 5 ч. 1 ст. 501 УПК РК, иммунитет которых уже нами рассмотрен. Под этими лицами следует понимать всех лиц, имеющих отношение к делегации следующей для участия международной конференции.

Все изложенное имеет под собой проблему установления критериев, по ко- торым можно было бы отнести тех или иных лиц из числа глав, членов и персонала представительств иностранных государств в международных организациях и на международных конференциях, должностных лиц данных организаций к числу лиц, пользующихся иммунитетом от уголовного преследования и объема этого иммунитета. Анализируя настоящую проблему, мы приходим к выводу о необходимости изменений п. 6 ч. 1 ст. 501 УПК РК с включением в него изложенных выше положений, отражающих сложившиеся международные обычаи, на которые в настоящей норме имеется ссылка.

83

Иммунитет от уголовного преследования дипломатического персонала и членов их семей, следующих транзитом через территорию Республики Казахстан, является тем видом иммунитета, основы функционирования которого, по своей сути ни чем не отличаются от иммунитета уголовного преследования тех же лиц, просто пребывающих в стране аккредитации. Единственным отличием в данной ситуации является тот факт, что момент обладания данными лицами иммунитетом от уголовного преследования начинается с момента пересечения ими границы государства, а не с момента дачи Агремана как это наличествует в ситуации с теми же лицами, неследующими транзитом. Что же касается определения особенностей иммунитета лиц в соответствии с международным договором, заключенным Республикой Казахстан с другими государствами, то следует отметить, что на сегодняшний день такие договора, в дипломатической практике нашего государства отсутствуют.

Завершая общий анализ иммунитета от уголовного преследования, хоте- лось бы отметить общие проблемы характерные для функционирования настоящего вида.

Основа для одной из проблем зиждется на двух вопросах зачастую имею- щих место в ходе уголовного судопроизводства. Настоящие вопросы, вытекают из норм ст. 501 УПК РК и имеют следующее содержание:

  1. Совершено ли деяние, за которое сотрудник дипломатического пред- ставительства может понести уголовную ответственность при исполнении им своих служебных обязанностей либо нет?
  2. Имеется ли между Республикой Казахстан и государством, сотрудник дипломатического представительства которого совершил деяние, под- падающее под признаки состава преступления, взаимность как обстоя- тельство, обеспечивающее иммунитет указанной группы лиц?
  3. Анализ уголовно-процессуального законодательства не позволяет найти каких-либо критериев, позволяющих ответить на данные вопросы. И, это предполагает, что настоящие вопросы требуют своего исследования и, как следствие, закрепления в уголовно-процессуальном законодательстве его результатов. Здесь же следует отметить, что на сегодняшний день, все указанные вопросы решаются по дипломатическим каналам связи, то есть путем направления запросов в Министерство иностранных дел Республики Казахстан. Последнее ведомство имеет прерогативу решать их единолично. Это заставляет нас сделать вывод о том, что настоящий вопрос имеет политическую окраску. Кроме того, Министерство иностранных дел является посредником и при решении многих других вопросов, связанных с привлечением к уголовной ответственности лиц из числа членов дипломатического представительства и проведении ряда следственных и процессуальных действий.

Между тем, решение указанных вопросов требует определенного количества времени, как правило, большего, нежели чем время, определенное законодателем (10 суток). Кроме того, ответ на поставленные вопросы в указанный срок не означает, что вопрос о привлечении к уголовной ответственности настоящего лица является
уже решенным. Перед

84

Министерством иностранных дел ставится новая задача: решить вопрос об отказе от иммунитета лица, которое, совершив преступление, им обладает (это тоже требует определенного количества времени). Все настоящее предполагает тот факт, что указанные вопросы не могут быть разрешены в сроки, установленные общими правилами производства по делу, что предполагает установление особых сроков для решения вопроса об уголовном преследовании лиц из числа имеющих дипломатический статус.

Еще одним проблемным является вопрос, связанный с отказом от уголов- ного преследования лиц из числа имеющих иммунитет от уголовного преследования и прекращения в отношении них уголовного преследования. Проблем-ность в настоящем случае заключается в том, что среди обстоятельств исключающих уголовное преследование, закрепленных в ст. 37 УПК РК отсутствует обстоятельство, соответствующее наличию иммунитета от уголовного преследования, как обстоятельству, исключающему уголовное преследование. Единственным является обстоятельство закрепленное в п. 2 ч. 1 ст. 37 УПК РК. Однако мы не согласимся с точкой зрения, согласно которой лицо, обладающее иммунитетом от уголовного преследования, не рассматривается как субъект преступления /78, 56/.

Представляется, что данное лицо, то есть физическое, вменяемое, совер- шеннолетнее является субъектом преступления в полной мере и не должно подвергаться уголовному преследованию в силу самостоятельной причины — наличию иммунитета от уголовного преследования (по сути уголовно- процессуального обстоятельства). Критерии физического, вменяемого лица, достигшего установленного законом срока, как лица являющегося субъектом преступления в уголовном праве являются общепризнанными и отстаиваются многими учеными /79/. В этой связи, лицо, обладающее иммунитетом от уголовного преследования нельзя отнести даже к специальному субъекту, поскольку его положение не влияет на квалификацию преступления, что предписывает нам относить данных лиц к общему субъекту преступления. Таким образом, имеются достаточные основания для включения в ч. 1 ст. 37 УПК РК п. 13 «В отношении лица, обладающего иммунитетом от уголовного преследования».

В заключении исследования иммунитета от уголовного преследования следует выделить следующие проблемы функционирования иммунитета от уголовного преследования.

  1. Для иммунитета лиц обслуживающего и административно-технического персонала:
  • не определено понятие «интересы Республики Казахстан», фигури- рующего в конструкциях норм, регулирующих функционирование им- мунитета от уголовного преследования лиц из числа обслуживающего и административно-технического персонала дипломатических миссий, а также консульских лиц;
  • содержание нормы, регулирующей иммунитет лиц из числа обслуживающего и административно-технического персонала

85

дипломатических миссий, а также консульских лиц (непоследовательно определяет характеристики процессуального статуса настоящих лиц и в существующем виде не может применяться эффективно).

  1. Для иммунитета от уголовного преследования дипломатических курьеров существуют нормы, определяющие объем иммунитета от уголовного пре- следования дипломатических курьеров, которые несовершенны и не отражают практической действительности.
  2. Для иммунитета от уголовного преследования глав, членов и персонала представительств иностранных государств в международных организациях, должностных лиц данных организаций отсутствуют критерии, по которым можно было бы отнести тех или иных лиц, из числа глав, членов и персонала представительств иностранных государств в международных организациях и на международных конференциях, должностных лиц данных организаций к числу лиц, пользующихся иммунитетом от уголовного преследования и объема этого иммунитета.
  3. Таким образом, по результатам исследования иммунитета от уголовного преследования можно сделать следующие выводы.

Пользование иммунитетом от уголовного преследования находится вне статуса участника уголовного процесса.

Проведенный выше анализ тех видов иммунитета от уголовного преследо- вания, которые имеют «дипломатический» характер свидетельствует о несо- вершенности правового закрепления положений его регулирующих и взывает к необходимости изменения норм, закрепляющих данные положения в УПК РК, то есть положений ст. 501 УПК РК. Так, обстоятельством, свидетельствующим о неудачности данной правовой нормы, является тот факт, что количество пунктов ч. 1 ст. 501 УПК РК, закрепляющих иммунитет от уголовного преследования тех или иных лиц, неоправданно расширено и требует своего сокращения. Нельзя не заметить и то, что уголовно-процессуальное закрепление норм, регулирующих применение иммунитета, не отвечает реалиям применения данного вида иммунитета. Такой позиции придерживается большинство из опрошенных респондентов (50,47% следователей и дознавателей, а также 61,1 % прокурорских работников).

Вместе с тем, было бы неверным не коснуться и того факта, что изучение уголовных дел показало полное отсутствие каких-либо уголовных дел с признаками иммунитета от уголовного преследования. На этом фоне точка зрения респондентов представляется не более чем отвлеченными рассуждениями о предмете, которого они никогда не касались. Следовательно, таковая не может восприниматься как какой-либо серьезный аргумент в рассуждениях о существе иммунитета от уголовного преследования.

Анализ ст. 501 УПК РК позволяет выделить всего три категории, иммунитет от уголовного преследования которых согласно УПК РК имеет различия в объеме уголовного преследования и функциональный статус которых явно отличается друг от друга. К этим лицам необходимо отнести следующие группы.

86

  1. Представителей государств (глав государств и дипломатических представительств, членов парламентских и правительственных делегаций, дипломатический персонал, глав и персонал международных организаций, а также членов семей всех указанных
  2. Шшфудников вспомогательного и консульского аппарата (сотрудников административно-технического и обслуживающего персонала дипло- матических представительств и представительств международных ор- ганизаций, консульских должностных лиц, а также членов их семей, проживающих совместно вместе с ними, если эти сотрудники и члены их семей не являются гражданами Республики Казахстан или не проживают постоянно в Казахстане).
  3. Дипломатических курьеров.
  4. Иных лиц, в соответствии с международными договорами РК. Между тем ст. 501 УПК РК, перечисляя всех указанных лиц в качестве

лиц, пользующихся иммунитетом, разбивает их на восемь категорий, иммунитет от уголовного преследования которых закреплен в самостоятельных пунктах ч. 1 данной статьи. Отметим, что объем иммунитета данных лиц, соответствует объему иммунитета тех четырех пунктов, которые отмечены выше, а увеличение количества пунктов, в настоящей ситуации, достигнуто за счет перечисления условий, в которых данные лица пользуются иммунитетом от уголовного преследования либо целей предоставления данного иммунитета. Вместе с тем, очевидно, что цели визита либо условия пользования иммунитетом от уголовного преследования в данной ситуации не имеют значения, если объем ука- занного вида иммунитета остается тем же. Это и наводит нас на мысль о необходимости сокращения пунктов ч. 1 ст. 501 УПК РК, закрепляющей иммунитет от уголовного преследования за некоторыми категориями лиц. На основании изложенного, мы считаем нужным в ст. 501 УПК РК «Лица, обладающие дипломатическим иммунитетом от уголовного преследования» заменить название на «Лица, обладающие иммунитетом от уголовного преследования» и предложить в следующей редакции.

«Статья 501 УПК РК. Лица, обладающие иммунитетом от уголовного пре- следования

  1. В соответствии с законодательством Республики Казахстан и междуна- родными договорами, ратифицированными Республики Казахстан, иммунитетом от уголовного преследования в Республике Казахстан пользуются следующие лица:

1) иммунитетом от уголовного преследования в полном объеме:

а) главы иностранных государств и дипломатических представительств иностранных государств, члены дипломатического персонала этих представительств;

б) должностные лица международных организаций;

в) члены парламентских и правительственных организаций;

г) на основе взаимности сотрудники делегаций иностранных госу дарств, прибывающие в Казахстан с официальными поручениями;

87

д) члены семей всех указанных лиц, если они проживают совместно с ними и не являются гражданами Республики Казахстан;

2) иммунитетом от уголовного преследования только в отношении престу плений, совершенных при исполнении служебных обязанностей, на ос нове взаимности и если данные преступления не направлены против ос нов конституционного строя и безопасности Республики Казахстан:

а) сотрудники административно технического и обслуживающего пер сонала дипломатических представительств и члены их семей, прожи вающие совместно с ними (если эти сотрудники и члены их семей не являются гражданами Республики Казахстан или не проживают по стоянно в Казахстане);

б) главы консульств и другие консульские должностные лица;

3) дипломатические курьеры обладают иммунитетом от уголовного пре- следования в полном объеме, за исключением случаев, когда исполнение ими функций носит временный характер, в таком случае данные лица пользуются иммунитетом от уголовного преследования только в отношении деяний совершенных ими при исполнении функций дипло- матического курьера; 4) 5) иные лица в соответствии с международным договором Республики Ка- захстан. 6) 2. Лица, указанные в части первой настоящей статьи могут подвергаться уголовному преследованию лишь в случае, если иностранное государство предоставит определенно выраженный отказ от иммунитета уголовного преследования. Вопрос о таком отказе решается по представлению Генерального прокурора Республики Казахстан через Министерство иностранных дел Республики Казахстан дипломатическим путем. При отсутствии отказа соответствующего иностранного государства от иммунитета уголовного преследования указанных лиц, уголовное дело в отношении них не может быть возбуждено, а возбужденное — подлежит прекращению».

88

3.2. ИММУНИТЕТ от ДАЧИ ПОКАЗАНИЙ

Иммунитет от дачи показаний, как и иммунитет от уголовного преследо- вания занимает центральное место в иерархии всех видов уголовно-процес- суального иммунитета. Данный вид иммунитета получил свое правовое закрепление в ст. 77 Конституции Республики Казахстан, а также ст. 27 УПК РК «Освобождение от обязанности давать свидетельские показания», ст. 82 УПК РК «Свидетель», ст. 214 УПК РК «Допрос свидетеля, потерпевшего». Он плотно вошел в уголовно процессуальное право и закреплен в других отраслях процессуального права. Следует заметить, что указанный вид иммунитета является одним из самых распространенных за рубежом, что также свидетельствует о его актуальности /80/. При этом отметим тот факт, что научное обоснование его процессуального закрепления имеет достаточно серьезный стаж, так первые работы о необходимости его введения появились еще в 1973 г. /81/. Кроме того, статистика свидетельствует: «Из ежегодно совершаемых в РК преступлений в среднем привлекается, по экспертной оценке, около одного миллиона свидетелей обвинения и защиты» /82, 66/. Отмечается, что актуальность исследования данного вида иммунитета обеспечивают и данные его эмпирического исследования.

Так, опросы практических работников позволяют выяснить, что дела этой категории представляют сложность в расследовании для 48 % респондентов. Вместе с тем, следует отметить и то обстоятельство, что указанный вид иммунитета является единственным видом, получившим реализацию. В пользу данного утверждения свидетельствует его наличие в 9 из 9 уголовных дел с признаками иммунитета. При этом для трех из них характерен следующий пример. По уголовному делу № 00020053, возбужденному по факту совершения А. преступления, предусмотренного ст. 99 УК РК. Свидетель В., являющийся родственником А., после разъяснения ему права на иммунитет от дачи показаний, воспользовался предоставленным ему правом и отказался давать показания /83/.

Для других четырех дел характерна следующая ситуация. По уголовному делу № 00021442, возбужденному по факту совершения А. преступления, предусмотренного ст. 103 УК РК. Свидетель В., состоящий в родственных отношениях с А., после разъяснения ему права на иммунитет от дачи показаний, пользоваться предоставленным ему правом отказался и решил давать показания /84/. Диссертант отмечает тот факт, что все указанных дела возбужденны по факту совершения насильственных преступлений и имеют семейно-бытовой оттенок, что вероятно и было причиной допроса по данному делу родственников.

Наконец, достаточно интересным является пример по уголовному делу № 1-126/2001, когда свидетель периодически менял свою точку зрения на дачу им показаний /85/. При этом, обнаружено 2 таких дела. В иных случаях такие лица не допрашивались вовсе.

89

От каких обязанностей освобождает иммунитет от дачи показаний? В чем они состоят? Каково содержание стоящей перед ними задачи? Данные вопросы уже ставились нами при исследовании такого вида иммунитета как иммунитет от уголовного преследования. В полной мере их можно отнести и к исследованию иммунитета от дачи показаний. Вместе с тем, способ поиска вероятного ответа на эти вопросы несколько отличается от того способа, который применялся нами ранее, поскольку обязанности нести уголовную ответственность и подчиняться действиям органа уголовного преследования, будучи общими, присущи всем лицам, вступающим в уголовно-процессуальные отношения. В то же время, этого нельзя сказать об обязанности давать показания, которая присуща не всем участникам уголовного процесса, хотя и большей их части.

Обязанность давать показания в ходе уголовного судопроизводства вызва- на необходимостью обеспечения собирания доказательств в ходе расследования уголовного дела, что является неотъемлемым условием успешного расследования уголовного дела. Данная обязанность начинает иметь место с момента приобретения лицом процессуального статуса, общие обязанности которого предусматривают частную обязанность по даче показаний в уголовном процессе. Сама обязанность давать показания возлагается уголовно-процессуальным законом на: потерпевшего, свидетеля, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя и эксперта.

Анализ уголовно-процессуального законодательства позволяет сделать вывод о том, что в целом обязанность дачи показаний выражается в том, что лицо должно правдиво сообщить все известное по делу и ответить на поставленные вопросы. Так точка зрения диссертанта в целом совпадает с точкой зрения Т. Н. Москальковой, изучавшей данный вопрос в разрезе уголовно-процессуального доказывания и полагающей, что «иммунитет от дачи показаний — это прежде всего освобождение от обязанности их дачи» /86, 46/.

Исполнение данной обязанности обеспечивается наличием уголовно- правовой нормы, предусматривающей ответственность за отказ от дачи показаний (ст. 353 УК РК)/87/.

Обязанность дачи показаний находит свое выражение в решении лица о проведении следственного действия по получению показаний. При этом «обязанность дачи показаний является одной из основных уголовно-процес- суальных обязанностей» /88, 166/ и находит свое выражение в указанном выше решении. Изложенное обуславливает собой краткую характеристику той обязанности, от которой и освобождает иммунитет от дачи показаний. Реально это выражается в добровольности участия лиц, обладающих иммунитетом от дачи показаний в следственных действиях, если таковые нарушают обсуждаемый вид иммунитета. Следует заметить, что в разрезе изучения иммунитета от дачи показаний мы не можем согласиться с утверждением некоторых авторов о том, что в иммунитет от дачи показаний следует включать не только случаи освобождения от дачи показаний, но также и случаи запрета допроса некоторых лиц /89/. Полагаем, что такие случаи запрета следует

90

считать изъятиями, как самостоятельной формой уголовно-процессуальных преимуществ, сущность которой нами исследовано выше.

Следует сразу же заметить, что иммунитет от дачи показаний как само- стоятельный вид иммунитета подлежит общим правилам классификации иммунитета, предложенными нами в первом разделе работы. Настоящее обстоятельство, казалось бы не имеющее значение в настоящей ситуации, на самом деле играет важную роль факта, позволяющего объяснить изложенные теоретические выводы об иммунитете от уголовного преследования. При этом, напоминая лицам, пытающимся провести параллель с наиболее известными видами иммунитета от дачи показаний, что последние виды иммунитета являются лишь усеченной формой иммунитета от дачи показаний и не могут являться моделью либо предметом качественного сравнения.

Анализ иммунитета от дачи показаний как самостоятельного вида имму- нитета показывает, что задачи, которые ставятся перед данным видом иммунитета, в общем, целиком соответствуют общим задачам иммунитета.

Однако, иммунитет от дачи показаний как самостоятельный вид иммунитета регулирует ряд отношений, что и определяет множественность задач дан- ного вида иммунитета. Таким образом, иммунитет от дачи показаний имеет задачу — устранения противоречий между нормами международного и национального права, национального права и морали в части регулирования дачи показаний некоторыми категориями лиц.

На основе изложенного можно определить следующее понятие иммунитета от дачи показаний. Под иммунитетом от дачи показаний следует понимать вид уголовно-процессуального иммунитета, имеющий целью создания дополнительных гарантий защиты некоторых категорий дипломатических представителей, священнослужителей, лиц прибывших из-за границы, а также родственников посредством устранения противоречий между нормами международного и национального права, национального права и морали и заключающийся в освобождении данных лиц от выполнения процессуальной обязанности, дачи показаний.

Давая понятие иммунитета от дачи показаний нами отмечается тот факт, что оно не расходится с трактовками свидетельского иммунитета которых при- держиваются другие ученые. К примеру, А. А. Чувилев полагает, что «свидетельский иммунитет — это права отказаться от дачи показаний того лица, которое может быть свидетелем по делу …»/90, 152/. А, Л. М. Карнеева и И. Кертэс считают, что «свидетельский иммунитет — это право свидетеля отказаться от дачи показаний, которые могут использоваться в уголовном процессе во вред его родственнику или близкому лицу» /91, 57/. Данные ученые рассматривают лишь один из видов иммунитета от дачи показаний в уголовном процессе — свидетельский иммунитет и определяемое ими понятие иммунитета находится несколько в другой плоскости, хотя и в той же группе — иммунитета от дачи показаний.

Диссертант отмечает, что в пользу синтезированного им понятия иммунитета от дачи показаний высказалось 89 % опрошенных респондентов,

91

что является косвенным подтверждением точки зрения исследователя на существо иммунитета.

Необходимым условием исследования иммунитета от дачи показаний яв- ляется определение его видов. При этом такой процесс может иметь в своей основе несколько критериев (все они отражены нами в первом разделе настоящей работы и не нуждаются в повторном описании). Между тем, в основу классификации иммунитета от дачи показаний нами положен характер отношений регулируемых иммунитетом, что позволяет выделить следующие виды иммунитета от дачи показаний:

  • дипломатический иммунитет от дачи показаний;
  • иммунитет от дачи показаний, основанный на необходимости взаимо- действия органов, ведущих уголовный процесс, с компетентными уч- реждениями и должностными лицами иностранных государств по уго- ловным делам;
  • иммунитет от дачи показаний, основанный на родственных отношениях;
  • иммунитет от дачи показаний, основанный на сохранении тайны испо- веди.
  • Данный список будет использован нами в качестве структуры изложения правил функционирования представленных видов иммунитета при их дальнейшем исследовании.

Дипломатический иммунитет от дачи показаний является неотъемлемой частью дипломатического иммунитета как собирательного института и выражает сложившуюся на протяжении многих лет дипломатическую практику при общении государств. При этом под дипломатическим иммунитетом от дачи показаний понимается иммунитет от дачи показаний, основанный на необходимости соблюдения международно-правовых норм, регулирующих невозможность дачи показаний некоторыми лицами из числа персонала дипломатического представительства, предоставляемый им в целях обеспечения выполнения ими своих функций.

Данный вид иммунитета может быть охарактеризован с точки зрения раз- ных позиций. Однако мы считаем, что наилучшим способом в данном случае будет его характеристика согласно следующим критериям:

  • требования, предъявляемые к лицам, обладающим дипломатическим иммунитетом от дачи показаний;
  • объем дипломатического иммунитета от дачи показаний;
  • момент начала и окончания обладания и пользования дипломатическим иммунитетом от дачи показаний;
  • характеристика отношений, регулируемых посредством функциониро- вания дипломатического иммунитета от дачи показаний и причины его предоставления.

92

Дипломатический иммунитет от дачи показаний, будучи обусловленным необходимостью оптимального международного общения государств имеет свой специфический круг субъектов, таких как:

1) главы дипломатических представительств иностранных государств, члены дипломатического персонала этих представительств и члены их семей, если они проживают совместно с ними и не являются гражданами Республики Казахстан; 2) 3) на основе взаимности сотрудники обслуживающего персонала дипло- матических представительств и члены их семей, проживающие совместно с ними, если эти сотрудники и члены их семей не являются гражданами Республики Казахстан или не проживают постоянно в Казахстане, главы консульств и другие консульские должностные лица в отношении деяний, совершенных ими при исполнении служебных обязанностей, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан; 4) 5) на основе взаимности сотрудники административно-технического пер- сонала дипломатических представительств и члены их семей, проживающие совместно с ними, если эти сотрудники и члены их семей не являются гражданами Республики Казахстан или не проживают постоянно в Казахстане; 6) 7) дипломатические курьеры; 8) 9) главы и представители иностранных государств, члены парламентских и правительственных организаций и, на основе взаимности сотрудники делегаций иностранных государств, прибывающие в Казахстан для участия в международных переговорах, международных конференциях и совещаниях или с другими официальными поручениями либо следующие для этих же целей транзитом через территорию Республики Казахстан и члены семей указанных лиц, которые их сопровождают, если эти члены семей не являются гражданами Республики Казахстан; 10) 11) главы, члены и персонал представительств иностранных государств в международных организациях, должностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе между- народных договоров или общепризнанных международных обычаев. 12) При этом, законодатель определяет их как лиц, пользующихся дипломати- ческим иммунитетом от дачи показаний на основе ссылки на ч. 1 ст. 501 УПК РК и дифференцированно подходит к установлению объема иммунитета от дачи показаний данных лиц. Также указывая, что лица, перечисленные в п. п. 1,3-6 данной статьи пользуются иммунитетом от дачи показаний в полном объеме, то есть по любым обстоятельствам, необходимость выяснения которых может возникнуть в ходе уголовного судопроизводства.

Особо определен объем иммунитета от дачи показаний лиц, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 501 УПК РК: на основе взаимности сотрудники обслуживающего персонала дипломатических представительств и члены их семей, проживающие совместно с ними, если эти сотрудники и члены их семей
не являются

93

гражданами Республики Казахстан или не проживают постоянно в Казахстане, главы консульств и другие консульские должностные лица в отношении деяний, совершенных ими при исполнении служебных обязанностей, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан. Все перечисленные лица согласно ч. 3 ст. 503 УПК РК не могут отказаться от дачи показаний, кроме показаний по вопросам, связанным с исполнением ими своих служебных обязанностей.

Момент начала и окончания обладания и пользования дипломатическим иммунитетом от дачи показаний выражается в том, что все указанные лица начинают обладать иммунитетом от дачи показаний с момента вступления в должность, при этом лицо занимающее которое фигурирует как лицо, имеющее право на иммунитет от дачи показаний. Моментом окончания обладания дипломатическим иммунитетом от дачи показаний следует считать момент, с которого лицо уже не считается состоящим в указанной должности.

Момент начала пользования иммунитетом от дачи показаний определяется как момент, с которого перечисленным лицам предложили дать показания в ходе уголовного судопроизводства и данное лицо выразило желание воспользоваться настоящим иммунитетом.

Моментом окончания пользования дипломатическим иммунитетом от дачи показаний, по нашему мнению, следует считать тот момент, когда данное лицо в ответ на предложение дать показания по делу заявило, что не желает пользоваться иммунитетом от дачи показаний и готово дать данные показания.

Характеристика отношений, регулируемых посредством функционирования дипломатического иммунитета от дачи показаний в данной ситуации не требует большого внимания. Дипломатический иммунитет от дачи показаний является частью иммунитета от юрисдикции, как института международного права и регулирует те же отношения, что и уголовно- процессуальный иммунитет от уголовного преследования — отношения, возникающие в связи с исполнением дипломатическими представителями своих функций. Однако в целом, он не имеет функционального характера и лишь отражает тот факт, что лица, им пользующиеся, не попадают под действие местной юрисдикции.

Настоящий вид иммунитета, как и многие другие виды иммунитета не ли- шен проблем их функционирования.

Необходимо выделить следующие проблемы действия дипломатического иммунитета от дачи показаний:

  1. Закрепление дипломатического иммунитета от дачи показаний только лишь за двумя категориями участников в уголовном процессе: свидетелем и потерпевшим.
  2. Несоответствие объема иммунитета от дачи показаний лиц из числа об- служивающего и административно-технического персонала.
  3. Наличие в ст. 503 УПК РК нормы, предусматривающей применение мер процессуального принуждения, как мер, обеспечивающих исполнение обязанности давать показания при реальной невозможности применения таких мер к лицам, пользующимся данным видом иммунитета.

94

  1. Отсутствие иммунитета у лиц, указанных в п. 7 ст. 501 УПК РК.

Закрепление дипломатического иммунитета от дачи показаний только лишь за двумя категориями участников в уголовном процессе (свидетелем и потерпевшим) имеет место в ч. 1 ст. 503 УПК РК. Однако такая позиция законодателя не может не подвергаться критике хотя бы потому, что обязанность дачи показаний согласно общим правилам уголовно- процессуального кодекса лежит не только на свидетелях и потерпевших, ее несут и гражданский истец, и гражданский ответчик, и частный обвинитель. Только поэтому, можно вполне логично предположить, что лицо, пользующееся дипломатическим иммунитетом от дачи показаний может оказаться в положении гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, которые согласно вышеуказанной норме не пользуются иммунитетом от дачи показаний. Между тем, причины предоставления дипломатического иммунитета от дачи показаний охватывают собой и вероятную необходимость в даче показаний гражданским истцом, гражданским ответчиком, частным обвинителем, поскольку иммунитет от юрисдикции фигурирует в международно- правовых конвенциях о дипломатических и консульских сношениях /42/, охватывает собой все виды дачи уголовно-процессуальных показаний, в статусе какого участника не находилось бы лицо, обладающее дипломатическим иммунитетом от юрисдикции. Таким образом, следует признать, что правовое закрепление действия дипломатического имму- нитета от дачи показаний в отношении лишь свидетеля и потерпевшего заранее обречено на провал, что в немалой степени обусловлено и приоритетностью международных норм над национальными. Далеко не в пользу такой регламентации правового положения лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом от дачи показаний, свидетельствуют и результаты опроса респондентов. Так, 78,9 % из общего числа опрошенных заявили, что регламентация норм, регулирующих применение иммунитета от дачи показаний несовершенна и заслуживает изменения, а 35 % — что указанные выше персоны должны фигурировать в качестве участников уголовного процесса обладающих иммунитетом.

Настоящие выводы предполагают изменение содержания ч. 1 ст. 503 УПК РК, посредством исключения из конструкции нормы словосочетания «… в качестве свидетеля, потерпевшего».

Следующим проблемным вопросом является проблема несоответствия объема иммунитета от дачи показаний лиц из числа обслуживающего и административно-технического персонала. Исследования настоящего вопроса показывают, что дипломатический иммунитет от дачи показаний есть явление факультативное по отношению к дипломатическому иммунитету от уголовного преследования и напрямую зависит от статуса лица им пользующегося. Между тем, определяя статус лиц из числа административно-технического и обслуживающего и консульского персонала как в целом равный (чему уделено немало внимание в части работы, посвященной иммунитету от уголовного преследования), мы сталкиваемся и с необходимостью равного процессуального подхода к данным категориям с позиции предоставления им дипломатического иммунитета от дачи показаний. Однако, указанный вывод

95

находится в противоречии с положениями ст. 503 УПК РК, которые определяют объем дипломатического иммунитета от дачи показаний как разный, предоставляя лицам из числа обслуживающего персонала дипломатического представительства усеченный иммунитет только в отношении показаний по вопросам, связанным с исполнением ими своих служебных обязанностей, в то время как лица из числа административно- технического персонала представительства пользуются иммунитетом от дачи показаний в полном объеме.

Представляется, что существующее несоответствие может быть устранено двумя способами:

  1. Включением лиц из числа обслуживающего и консульского персонала, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 501 УПК РК в число лиц, пользующихся ди- пломатическим иммунитетом о дачи показаний в полном объеме, что предполагает изменение содержания ч. 3 ст. 503 УПК РК с исключением из нее положений, определяющих дипломатический иммунитет от дачи показаний настоящих лиц как не полный (связанный с исполнением ими своих служебных обязанностей).
  2. Исключением лиц из числа административно-технического персонала указанных в п. 3 ч. 1 ст. 501 УПК РК из числа лиц, пользующихся ди- пломатическим иммунитетом о дачи показаний в полном объеме, что также предполагает изменение содержания ч. 3 ст. 503 УПК РК с включением в нее положений, определяющих дипломатический иммунитет от дачи показаний настоящих лиц как неполный (связанный только лишь с исполнением ими своих служебных обязанностей). В пользу такого варианта высказывается 69 % опрошенных.
  3. Не имея достаточных аргументов для предпочтения одного способа друго- му и невозможностью имплементации решения данного вопроса из международно-договорного права, где этот вопрос оставлен на усмотрение самого государства, мы все же склоняемся в пользу второго пути решения данной проблемы и предлагаем следующую конструкцию ч. 3 ст. 503 УПК РК:

«Лица, указанные в пунктах 2, 3 части 1 статьи 501 настоящего Кодекса, обладают иммунитетом от дачи показаний только на основе взаимности и по вопросам, связанным с исполнением ими своих служебных обязанностей».

Настоящий способ устранения обсуждаемого противоречия предполагает и изменения содержания ч. 1 ст. 503 УПК РК с исключением из нее ссылки на п. Зет. 501 УПК РК.

В целом, общие изменения конструкций существующих норм об иммунитете от дачи показаний будут представлены нами позже по окончанию анализа положений норм о настоящем виде иммунитета.

Имеет громадное значение и проблема, вытекающая из существования в ч. 3 ст. 503 УПК РК нормы, предусматривающей применение мер процессуаль- ного принуждения как мер, обеспечивающих исполнение обязанности давать показания при реальной невозможности применения таких мер к лицам, пользующимся данным видом иммунитета.

96

Настоящая норма имеет следующий вид: «В случае отказа консульских должностных лиц давать свидетельские показания к ним не могут быть применены меры процессуального принуждения». Из вышеизложенной нормы видно, что законодатель лишь делает исключение в отношении консульских должностных лиц, как отдельной категории, при этом, не указывая какие конкретно меры процессуального принуждения он имеет ввиду.

Проблема же в данном случае заключается в том, что наличие данной нор- мы позволяет предположить существование мер процессуального принуждения, могущих обеспечить собой дачу показаний в уголовном процессе. Между тем, анализ уголовно-процессуального законодательства, регулирующего применение мер принуждения показывает, что существующие цели применения мер принуждения исключают использование мер принуждения в целях обеспечения дачи показаний в уголовном процессе.

Изложенное делает необходимым следующий вывод: дача показаний в уголовном процессе не может обеспечиваться применением мер процессуального принуждения и применение таких мер не может фигурировать в УПК РК, в качестве мер обеспечивающих дачу показаний. Указанные выводы предполагают изменение ч. 3 ст. 503 УПК РК с исключением из нее норм, предусматривающих вопросы, связанные с применением мер принуждения как мер, обеспечивающих дачу показаний.

Отсутствие иммунитета у лиц, указанных в п. 7 ч. 1 ст. 501 УПК РК выде- ляется нами в качестве еще одной проблемы уголовного судопроизводства связанной с функционированием иммунитета. Рассуждения о существе данной проблемы имеют весьма сходный характер с рассуждениями о проблеме несоответствия объема иммунитета от дачи показаний лиц из числа обслуживающего и административно-технического персонала. Схожесть наблюдается прежде всего в том, что лица указанные в п. 7 ч. 1 ст. 501 УПК РК, а именно: «Главы дипломатических представительств, члены дипломатического персонала представительств иностранных государств в третьей стране, проезжающие транзитом через территорию Республики Казахстан, и члены их семей, которые сопровождают указанных лиц или следуют отдельно, для того чтобы присоединиться к ним или возвратиться в свою страну» имеют практически одинаковый статус с лицами, указанными в п. 1 ч. 1 ст. 501 УПК РК: «Главы дипломатических представительств иностранных государств, члены дипломатического персонала этих представительств и члены их семей, если они проживают совместно с ними и не являются гражданами Республики Казахстан».

Наличие у представленных лиц одинакового статуса наталкивает нас на мысль о том, что объем дипломатического иммунитета от дачи показаний данных лиц должен быть одинаков. О равном подходе к определению объема дипломатического иммунитета свидетельствует и большинство международных конвенций, предназначенных для регулирования данного вопроса. Между тем, существующая в уголовно-процессуальном законодательстве позиция по отношению к данным лицам провоцирует правоприменителя на совершение действий, которые впоследствии могут иметь

97

большой политический резонанс. О необходимости изменения ситуации свидетельствуют и опросы практических работников следствия, дознания, прокуратуры.

Так, 63 % опрошенных считают, что главы дипломатических представи- тельств, члены дипломатического персонала представительств иностранных государств в третьей стране, проезжающие транзитом через территорию Республики Казахстан и члены их семей, которые сопровождают указанных лиц или следуют отдельно, для того чтобы присоединиться к ним или возвратиться в свою страну должны обладать иммунитетом от дачи показаний в равном объеме с лицами, указанными в п. 1 ч. 1 ст. 501 УПК РК.

На основании изложенного представляется, что ч. 1 ст. 503 УПК РК должна быть изменена с включением в нее положений, предусматривающих имму- нитет от дачи показаний лиц, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 501 УПК РК.

Таким образом, общий анализ положений дипломатического иммунитета от дачи показаний предполагает изменение ст. 503 УПК РК и может выглядеть следующим образом:

«Статья 503. Дипломатический иммунитет от дачи показаний

  1. Лица, перечисленные в пунктах 1, 4-7 части 1 статьи 501 настоящего Кодекса, а также иные лица в соответствии с международным договором Республики Казахстан могут не давать показания, а при согласии давать такие показания не обязаны являться в орган, ведущий уголовный процесс. Вызов на допрос, врученный указанным лицам не должен содержать угрозы принудительных мер за их неявку в орган, ведущий уголовный процесс.
  2. В случае если эти лица на предварительном следствии давали показания, а в судебное заседание не явились, суд может огласить их показания.
  3. Лица, указанные в пункте 2, 3 части 1 статьи 501 настоящего Кодекса, обладают иммунитетом от дачи показаний только на основе взаимности и по вопросам связанным с исполнением ими своих служебных обязанностей.
  4. Лица, пользующиеся дипломатическим иммунитетом, не обязаны пред- ставлять органу, ведущему уголовный процесс, корреспонденцию и другие документы, относящиеся к исполнению ими служебных обязанностей».
  5. Межу тем, исследователь не исключает того, что в разрезе дальнейшего исследования видов иммунитета от дачи показаний, представленная норма может быть изменена с учетом оптимального конструирования общих правил пользования иммунитетом от дачи показаний в уголовном судопроизводстве.

Одним из основных видов иммунитета от дачи показаний является и им- мунитет от дачи показаний, основанный на необходимости обеспечения взаимодействия органов, ведущих уголовный процесс, с компетентными учреждениями и должностными лицами иностранных государств по уголовным делам.

При этом, хотелось бы отметить, что в уголовно-процессуальном законодательстве отсутствуют нормы, закрепляющие настоящий вид иммунитета, как самостоятельный вид. Однако, данный вид все же существует чем, в основном, обязан наличием в главе 55 УПК РК «Основные положения о порядке взаимодействия органов, ведущих
уголовный процесс, с

98

компетентными учреждениями и должностными лицами иностранных государств по уголовным делам» ст. 526 «Вызов и допрос свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, эксперта», содержание которой предусматривает невозможность привлечения данной категории лиц к ответственности за отказ от дачи показаний. В настоящей статье речь идет о гражданах иностранного государства, прибывших из-за границы для участия в следственных и судебных действиях. Между тем, нормы, закрепляющие правовое положение свидетеля, гражданского истца, гражданского ответчика в уголовном процессе, содержат пункты, имеющие среди обязанностей данных лиц и обязанности по даче показаний в уголовном судопроизводстве. В целом, не трудно определить: обязанность дачи показаний данными лицами не подтверждается наличием форм принуждения ее обеспечивающей, что ставит нас перед фактом наличия «самопровозглашенного» иммунитета, то есть создает ситуацию, когда лицо, принадлежащее к указанной категории может отказаться от дачи показаний без каких-либо для себя последствий.

Это можно увидеть на примере уголовного дела № 0103230089 по обвине- нию А. в совершении преступления, предусмотренного п. п. «б», «в» ч. 2 ст. 175 УК РК /92/.

Таким образом, несмотря на отсутствие в уголовно-процессуальном зако- нодательстве специально закрепленных положений об иммунитете от дачи показаний данных лиц мы можем утверждать, что данный вид иммунитета все же имеет место и нуждается в специальном своем правовом закреплении. Кроме того, о существовании такого иммунитета заявили 54 % респондентов, что также свидетельствует об обоснованности вывода исследователя.

Думается, что под иммунитетом данных лиц следует понимать такой вид иммунитета от дачи показаний, который имеет своей целью обеспечение взаимодействия правоохранительных органов в борьбе с преступностью посредством предоставления права отказаться от дачи показаний лицам, приглашаемым для участия на предварительном следствии из-за границы.

Считаем, что дальнейшая характеристика данного вида иммунитета должна строится на основе тех же критериев, что применялись нами для характери- стики дипломатического иммунитета от дачи показаний, которые выглядят следующим образом:

  • требования, предъявляемые к лицам, обладающими иммунитетом от дачи показаний;
  • объем иммунитета от дачи показаний;
  • момент начала и окончания обладания и пользования иммунитетом от дачи показаний;
  • характеристика отношений, регулируемых посредством функциониро- вания иммунитета от дачи показаний и причины предоставления данного вида иммунитета.
  • В основе требований к лицам, обладающим иммунитетом от дачи показаний, основанным на необходимости обеспечения
    взаимодействия

99

органов, ведущих уголовный процесс, с компетентными учреждениями и должностными лицами иностранных государств по уголовным делам (далее иммунитетом иностранных граждан) лежат следующие критерии:

  • обсуждаемое лицо должно состоять в статусе свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или эксперта;
  • данное лицо должно быть иностранным гражданином;
  • просьба об участии данного лица в следственных действиях на терри- тории Республики Казахстан должна быть направлена в порядке ст. 523 УПК РК «Порядок сношений по вопросам оказания правовой помощи»;
  • настоящее лицо должно выразить свое согласие на участие в следст- венных действиях на территории Республики Казахстан;
  • объем иммунитета от дачи показаний иностранных граждан должен оп- ределяться как полный по кругу действий, входящих в состав того уго- ловного дела для участия, в котором они прибыли из за границы;
  • момент начала и окончания обладания и пользования иммунитетом от дачи показаний иностранных граждан выражается в том, что все указанные лица начинают обладать иммунитетом от дачи показаний с момента дачи согласия на участие в следственных действиях на территории Республики Казахстан. Моментом окончания обладания иммунитетом от дачи показаний данных лиц следует считать момент, когда лицо, выполнив свои функции по участию в уголовном деле, покинуло территорию Республики Казахстан либо по истечение пятнадцати суток с того момента, когда орган, ведущий уголовный процесс сообщит, что в дальнейшем их присутствии на территории Республики Казахстан нет необходимости. При этом в данный срок не засчитывается время, в течение которого данные лица не смогли покинуть территорию Республики Казахстан не по своей вине.
  • Момент начала пользования иммунитетом от дачи показаний настоящих лиц определяется как момент, с которого перечисленным лицам предложили дать показания в ходе уголовного судопроизводства, и данное лицо выразило желание воспользоваться настоящим иммунитетом.

Моментом окончания пользования иммунитетом от дачи показаний, по нашему мнению, следует считать тот момент, когда основания для допроса данного лица исчезли.

Характеристика отношений, регулируемых посредством

функционирования иммунитета от дачи показаний иностранных граждан представляет большой научный интерес именно потому, что этот иммунитет «самопровозглашенный» и в качестве иммунитета как такового официально не закреплен. В этой связи, было бы правильным утверждать, что иммунитет от дачи показаний представленной категории лиц является гарантией необходимой для участия данных лиц в следственных действиях на территории Республики Казахстан. Думается, что во многом только благодаря предоставлению данной гарантии иностранным гражданам
возможно их

100

участие на предварительном следствии в нашем государстве (еще одной такой гарантией является невозможность привлечения данных лиц к уголовной ответственности за деяния совершенные до пересечения границы). Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что иммунитет от дачи показаний лиц, прибывших из-за границы регулирует отношения в сфере взаимодействия государств в борьбе с преступностью и является необходимой гарантией участия данных лиц на предварительном следствии ведущемся правоохранительными органами Республики Казахстан.

Вместе с тем, нельзя не учитывать и тот факт, что иммунитет от дачи пока- заний представленной категории лиц имеет и свои проблемы функционирования. Отметим, что данных проблем сравнительно с проблемами функционирования достаточно немного. К таким проблемам следует отнести проблему связанную с процессуальным закреплением иммунитета от дачи показаний указанных лиц, а также проблему обусловленную определением порядка вызова и факта дачи согласия на участие в следственных действиях лицом, относящимся к данной категории.

При этом, первая проблема практически уже освещенная выше, интересует нас еще и как проблема юридической техники уголовно-процессуального права. К таковой ее можно смело отнести ввиду отсутствия важной формальности — закрепления данного «самопровозглашенного» иммунитета как иммунитета в полной мере процессуального. Важность этого шага заключается и в том, что только благодаря ему можно было бы во многом обеспечить правдивость показаний указанных лиц. Данная цель могла бы быть достигнута посредством замены императива запрета на привлечение данной категории лиц к ответственности за отказ от дачи показаний, ответственности за дачу заведомо ложных показаний и заведомо ложного заключения на предоставление им фактического иммунитета от дачи показаний. Сущность настоящего приема заключается не только в демократизации правовых положений настоящей нормы, но и в том, что дача субъекту дополнительного права в качестве института иммунитета от дачи показаний предполагает ответственность лиц, им пользующихся, в случае их отказа от данного вида иммунитета. Трактовка же предлагаемая нынешним содержанием ст. 526 УПК РК предполагает такое развитие событий, при котором лицо, ничем не рискуя, может давать ложные показания, влекущие негативные последствия для многих других лиц и для существа дела в целом.

Предлагая указанный вариант решения проблемы, нами осознается и тот факт, что содержание ст. 526 УПК РК во многом предопределено содержанием ст. 9 Минской конвенции, текст которой предусматривает именно такие условия участия данных лиц на предварительном следствии. Однако, не соглашаясь с такой позицией предлагаем не только изменить содержание ст. 526 УПК РК, включив в нее положения об иммунитете указанных лиц, но и изменить содержание ст. 9 Конвенции «О правовой взаимопомощи по гражданским и уголовным делам», также включив в нее правила об иммунитете от дачи показаний настоящих лиц. При этом признавая приоритет настоящей конвенции над внутренними правовыми
актами полагаем, что позиция

101

«копирования» международных норм в национальные акты, а в частности ст. 9 указанной конвенции в УПК РК, весьма губительна для правовых отношений в нашем государстве, поскольку государств, с которыми Казахстан может быть связан отношениями, регулируемыми ст. 526 УПК РК гораздо больше, нежели чем государств, ратифицировавших Минскую конвенцию «О правовой взаимопомощи по гражданским и уголовным делам».

На основании изложенного предлагается в ст. 526 УПК РК заменить «за- прет на привлечение к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, ответственности за дачу заведомо ложных показаний и заведомо ложного заключения» на «предоставление им фактического иммунитета от дачи показаний».

Другим проблемным вопросом при функционировании данного вида им- мунитета является вопрос, связанный с определением факта дачи лицом согласия на участие в следственных действиях на территории Республики Казахстан. Данный вопрос имеет значение, прежде всего потому, что согласно положениям ч. 3 ст. 526 УПК РК лица, изъявившие согласие на участие в следственных действиях на территории Республики Казахстан не могут быть привлечены к ответственности за деяния, совершенные ими до пересечения государственной границы. Настоящее положение ставит нас перед вероятной ситуацией прибытия данного лица на территорию Республики Казахстан без выражения четкого согласия на участие в следственных действиях, что может повлечь привлечение его к ответственности за деяния совершенные им до пересечения границы Рес- публики Казахстан. Можно предположить и случайное нахождение данного лица на территории Республики Казахстан в момент решения вопроса о его участии в следственных действиях на территории страны. В указанной ситуации вопрос определения формы согласия на участие в следственных действиях на территории Казахстана начинает играть важную роль критерия, по которому можно было бы определить возможность либо невозможность привлечения того или иного лица к уголовной ответственности. Между тем, ст. 523 УПК РК на которую имеется ссылка в норме, регулирующей форму такой просьбы, а именно ч. 2 ст. 526 УПК РК не содержит каких-либо положений, регулирующих направление такой просьбы и формы ответа на нее. Единственным исключением в данном случае является упоминание о языке, на котором должна быть выражена эта просьба (см. ч. 2 ст. 526 УПК РК). Считаем, что настоящая ситуация способна привести к хаотическому формированию практики применения данной нормы правоприменителем, что делает необходимым установление формы просьбы об участии иностранного гражданина на предварительном следствии в Республике Казахстан и согласия на такую просьбу.

Думается, что такая просьба должна быть выражена в соответствующем письме, направляемом гражданину через министерство юстиции запрашиваемого государства. Также ответ на данную просьбу должен быть выражен гражданином в течение трех суток с момента получения письма, посредством четкого ответа, который может быть отражен в самом письме. При этом, регистрация такого ответа происходит сразу в обоих правоохранительных

102

органах взаимодействующих государств, что позволяет точно установить факт дачи иностранным гражданином согласия на участие в следственных действиях на территории Республики Казахстан, а также улучшить контроль за данными лицами со стороны данных органов.

На основании изложенного предлагаем изменить содержание ст. 526 УПК РК, включив в нее положения, регулирующие порядок направления и ответа на просьбу об участии иностранных граждан в следственных действиях на территории Республики Казахстан, которая в целом могла бы выглядеть следующим образом:

«Статья 526. Вызов и допрос свидетеля, потерпевшего, гражданского ист- ца, гражданского ответчика, их представителей, эксперта

  1. Просьба о прибытии вызываемого лица направляется через министерст- во юстиции запрашиваемого государства. Ответ на данную просьбу должен быть выражен гражданином в течение трех суток с момента получения письма, который может быть отражен в самом письме. При оформлении поручения используется язык того иностранного государства, в которое оно направляется, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан.
  2. Проведение следственных и судебных действий с участием свидетеля, потерпевшего, других участников процесса, указанных в части первой настоящей статьи, осуществляется по правилам настоящего Кодекса со следующими изъятиями: не допускается привод, денежное взыскание. Данные лица обладают иммунитетом от дачи показаний, в случае отказа, от которого они могут быть привлечены к ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Настоящие лица не могут быть привлечены на территории Республики Казахстан к уголовной или административной ответственности за деяния, совершенные ими до пересечения государственной границы».
  3. Статья 9 Минской конвенции «Вызов и допрос свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, эксперта» выглядит следующим образом:

«Свидетель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, а также эксперт, который по вызову врученному учреждением запрашиваемой договаривающейся стороной явился в учреждение юстиции запрашиваемой договаривающейся стороной, пользуются иммунитетом от дачи показаний, в случае отказа от которого они могут быть привлечены к ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Настоящие лица не могут быть привлечены на территории Республики Ка- захстан к уголовной или административной ответственности за деяния, совершенные ими до пересечения государственной границы».

Иммунитет от дачи показаний, основанный на родственных отношениях, как следующий вид иммунитета, можно считать наиболее применяемым в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан. Своим появлением он обязан ст. 77 Конституции Республики Казахстан, п. 7 ч. 3 которой гласит: «Никто не обязан давать показания против самого себя, супруга (супруги) и

103

близких родственников, круг которых определяется законом». В уголовно- процессуальном кодексе данный вид иммунитета закреплен в ст. 27 УПК РК «Освобождение от обязанности давать свидетельские показания», ст. 82 УПК РК «Свидетель», ст. 214 УПК РК «Допрос свидетеля, потерпевшего». Данный вид иммунитета признает сложным для расследования 69 % опрошенных, что свидетельствует об актуальности его исследования. При этом иммунитет от дачи показаний, основанный на родственных отношениях понимается нами, прежде всего, как вид иммунитета от дачи показаний, целью которого является обеспечение нравственных основ общества посредством недопущения принуждения при решении вопроса о даче показаний родственником в отношении родственника. При этом под родственниками нами понимаются следующие субъекты:

Требования, предъявляемые к лицам, обладающим иммунитетом от дачи показаний, основанном на родственных отношениях, нельзя отнести к боль- шим. Основным требованием является наличие родственных отношений между лицом, от которого требуют показания, и лицом, в отношении которого они даются. Определяя таких лиц как супругов, а также близких родственников следует сделать ссылку на п. 24 ст. 27 УПК РК относящий к последним, прежде всего, родителей, детей, усыновителей, усыновленных, полнородных и неполнородных братьев и сестер, дедушек, бабушек, внуков. Следует сразу упомянуть, что данный список является полным и не может быть как-либо дополнен (имеется ввиду единокровность и единоутробность таких родственников) /93/. Претензии сожительствующих, а также обрученных на обладание данным видом иммунитета на наш взгляд необоснованны, поскольку, сами по себе, ни факт сожительства, ни факт обручения еще не свидетельствует о серьезности намерений данных лиц по отношению друг к другу и ни о каком родстве вообще /94/. В этой связи мы не можем согласиться с точкой зрения И. В. Смоль-ковой, полагающей, что данные лица имеют право на иммунитет /95, 22/.

Кроме того, с точки зрения защиты нравственных отношений, отношения, связанные с сожительством и с обручением нельзя отнести к отношениям се- мейным, задача регулирования которых и стоит перед иммунитетом от дачи показаний основанном на родственных отношениях. Для правоприменителя критерием определения состояния в браке и родстве, как критериям, по которым тех или иных лиц можно было бы отнести к лицам обладающим данным видом иммунитета, следует считать наличие документов, подтверждающих факт состояния в браке или родстве. Представляется, что нельзя причислить к числу лиц, обладающих данным видом иммунитета и бывших супругов, хотя бы и имеющих общих детей. Причиной в данном случае является все тот же факт, где речь уже не идет о регулировании семейных отношений (отношения данных лиц перешли в плоскость личных, что дает нам право считать данные отношения не подпадающими под регулирование посредством предоставления иммунитета от дачи показаний).

Нельзя не отметить, что 72 % опрошенных из числа свидетелей по уголовным делам заявили о том, что разведенные супруги, а
также

104

сожительствующие все же должны пользоваться иммунитетом от дачи показаний. Однако диссертант отмечает тот факт, что точка зрения респондентов, в данной ситуации, глубоко субъективна и не учитывает основного фактора — в указанной ситуации невозможно установить критерии так называемой «близости» перечисленных лиц, что может способствовать возникновению ситуации, когда о своем праве на иммунитет будут заявлять лица, даже и незнакомые друг с другом. В этой связи исследователь полагает, что точка зрения респондентов в данной ситуации не может расцениваться как полноценный контраргумент. Следует отметить и тот факт, что в зарубежной практике имели место случаи, когда указанные лица пользовались иммунитетом от дачи показаний. Однако указанные случаи имели место в ситуации, когда решения по уголовному делу принимались судом присяжных, не имеющим ни специального образования ни познаний в области доказательственного права /96/.

Объем иммунитета от дачи показаний, основанном на родственных отно- шениях, казалось бы, следует определить как усеченный, поскольку лицо может отказаться давать показаний только лишь против себя самого, супруга, супруги, родственников. Однако, попытавшись определить критерии, по которым показания в той или иной ситуации можно было бы считать наносящими вред перечисленным субъектам, мы столкнемся с фактом невозможности исполнения данной задачи. Действительно, ведь информация, присутствующая в данных показаниях может быть использована против любого из представленных лиц, и определить границы в настоящей ситуации — задача невыполнимая. Кроме того, органы уголовного преследования не должна интересовать информация, не имеющая отношения к обстоятельствам, подлежащим доказыванию. Это наводит нас на мысль о том, что информация истребуемая от тех или иных лиц в процессе дачи показаний уже сама по себе обязательно может быть использована против лица имеющего статус подозреваемого, обвиняемого либо заподозренного в совершении преступления.

На деле, указанное обстоятельство может привести только к следующему выводу. Субъект иммунитета от дачи показаний данного вида скорее всего откажется давать показания по делу, где его супруг (супруга), близкий родственник подозревается либо обвиняется в совершении преступления, либо ситуации, при которой последний может быть заподозрен. Такую ситуацию следует оценить как совершенно правильную. Это наталкивает нас на вывод о том, что иммунитет от дачи показаний основанный на родственных отношениях имеет полный характер и распространяется на всю информацию, которая может относится к заподозренному, подозреваемому или обвиняемому. Другими словами лицо может отказаться давать показания по делу уже на том основании, что по- дозреваемый, обвиняемый, либо заподозренный является его супругом (супругой) либо близким родственником. Данный вывод поддерживают 89 % опрошенных респондентов из числа свидетелей по уголовным делам. Следует отметить, что зарубежная практика аналогично подходит в решению данного вопроса/97/.

105

Момент начала и окончания обладания иммунитетом от дачи показаний основанном на родственных отношениях определяется нами как момент вступления в брак либо момент, с которого лицо можно считать близким родственником. Момент окончания обладания данным видом иммунитета определяется нами как только лишь момент выхода из брака, поскольку другим образом перестать обладать данным видом иммунитета невозможно. Даже в том случае, если лица являются не полнородными братьями и сестрами, говорить о том, что они перестают быть братьями и сестрами после развода родителей, было бы неверно, ввиду того отношения связанные с родством и браком находятся в разных плоскостях и не зависят друг от друга. Иными словами, если признание братьев и сестер в качестве неполнородных возможно, то оснований считать, что они перестают быть такими в связи с разводом родителей, нет. Точка зрения диссертанта совпадает с мнением О. А. Зайцева, что делает ее убедительнее /98/.

Однако, гораздо более интересной является ситуация, связанная с опреде- лением родственных связей в результате судебного разбирательства. При этом, предполагая вероятные вопросы, следует отметить тот факт, что настоящий вопрос находится уже в разрешенном пространстве. УПК РК устанавливая факт родственной связи в качестве критерия необходимого для обладания иммунитетом однозначно легко разрешает этот вопрос. Следует отметить и то обстоятельство, что нахождение лиц в родственных отношениях само по себе является основанием для существования определенных родственных чувств, которые и «защищаются» посредством предоставления конкретного вида иммунитета.

Момент начала пользования данным видом иммунитета наступает в момент выражения лицом согласия на пользование данным видом иммунитета при предложении дать показания и разъяснении лицу того факта, что оно обла- дает иммунитетом. Момент, с которого лицо перестает пользоваться иммунитетом от дачи показаний, возникает непосредственно после того, как необходимость в даче данных показаний отпадает. Кроме того, нельзя не учитывать и ту ситуацию, что лицо, обладающее иммунитетом от дачи показаний, откажется воспользоваться данным иммунитетом и предпочтет давать показания. При этом такое лицо может быть привлечено к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Причины предоставления иммунитета от дачи показаний, основанного на родственных отношениях, не будучи специальным предметом исследования, в нашей работе, не занимают много места. Причиной предоставления данного вида иммунитета является необходимость защиты морально-нравственных ценностей общества в сфере семейных отношений, посредством освобождения перечисленных выше лиц от дачи показаний в отношении своих близких родственников, супруга (супруги). Данная норма — результат конкуренции моральной нормы о невозможности свидетельствовать против близких лиц и общих правил уголовного процесса о необходимости дачи показаний. Вместе с тем, применительно к указанному виду иммунитета, нельзя не заметить тот факт, что «отсутствие показаний родственника обвиняемого не представляет

106

большой утраты для правосудия, поскольку данные показания в любом случае не вызывают большого доверия …» /99, 132/. В этой связи, следует привести пример некачественности таких показаний в отечественном уголовном процессе. Так, по уголовному делу № 1-132/2001 свидетельница Б., будучи женой обвиняемого, по ч. 1 ст. 104 в ходе судебного разбирательства отказалась от дачи показаний, хотя ранее предупрежденная о наличии у нее такого права охотно их давала. Свой отказ она мотивировала тем, что «пожалела мужа, и не хочет чтобы он сел в тюрьму по ее вине». На вопрос: Почему она раньше давала показания? Она ответила, что «…хотела, чтобы он помучился и осознал свою вину» /100/.

Иммунитет от дачи показаний, основанный на сохранении тайны исповеди (будучи обязательным предметом исследования иммунитета от дачи показаний) существует давно. Однако, как и иммунитет родственников, своим появлением он обязан ст. 77 Конституции Республики Казахстан, п. 7 ч. 3 которой гласит: «священнослужители не обязаны свидетельствовать против доверившихся им на исповеди». Данный вид иммунитета закреплен в ст. 27 УПК РК «Освобождение от обязанности давать свидетельские показания» и ст. 214 УПК РК «Допрос свидетеля, потерпевшего». Следует отметить, что актуальность данного вопроса наблюдалась еще в период XIX в., где А. Ф. Кони писал, что «возможность раскрытия уголовного дела и установления вины приносится в жертву необходимости высокое и просветляющее значение исповеди. И закон тысячу раз прав, не допуская искажение таинства покаяния обращением его во временное и случайное орудие исследования преступления …» /101, 53/.

Интересно и мнение К. А. Дворжицкого о том, что «священник может быть вызван для допроса о признании сделанном ему на исповеди, но обязан давать показания лишь в том случае, если это необходимо для оправдания невинно заподозренного в преступлении …» /102, 4-5/.

Требования, предъявляемые к лицам, обладающим данным видом иммуни- тета от дачи показаний, достаточно трудно определить из самих норм регулирующих данный вид иммунитета. Как и в случае с предыдущим видом иммунитета, любой анализ в настоящем случае сводится к трактовке понятия «священнослужитель». Безусловно, настоящий вопрос смело можно считать проблемным. Между тем, существо его решения никак не отразится на форме выражения данного вида иммунитета в уголовно- процессуальном законодательстве, что заставляет нас рассматривать данный вопрос в контексте общей характеристики указанного вида иммунитета, не выделяя его проблемы в качестве особых.

Анализ понятия «священнослужитель» не позволяет определить ни одного нормативного акта, который мог бы четко объяснить — кто же является священнослужителем. Единственный нормативный акт, который каким-то образом мог бы это сделать, с данной задачей не справляется. В нем отсутствуют какие-либо критерии, позволяющие определить, кого же считать данным лицом /103/. Между тем, корни решения данной проблемы лежат несколько в другой плоскости — определении понятия
религиозного

107

объединения, как объединения, служащих которого можно было бы выделить, как священнослужителей того или иного религиозного культа. Статья 7 Закона «О свободе вероисповедания» определяет данное объединение как добровольное формирование граждан, образованное в целях совместного удовлетворения религиозных интересов и потребностей, что позволяет понимать под религиозными объединениями довольно широкий круг разного рода объединений. Однако, гипотетически, данные объединения могут фактически и не исповедовать какой-либо реальной религии, либо данный культ может носить авторитарный характер /104/, наносящий вред моральным устоям общества. Указанные обстоятельства предопределяют следующий вывод: Республика Казахстан нуждается в законе, регулирующем деятельность религиозных объединений на ее территории.

Примечателен в данном случае опыт России, которая этот закон имеет, и со ссылкой на данный закон можно легко определить, служащего какого рели- гиозного объединения необходимо считать священнослужителем, какие требования к нему предъявляются и каков круг его обязанностей. В свою очередь, последнее условие имеет немаловажное значение. Являясь, фактически, должностным лицом, данный субъект имеет «профессиональный» иммунитет, что делает обязательным установление обстоятельства: входит ли в круг его обязанностей прием исповеди от приверженцев данного культа? Представляется, что данные вопросы должны найти свое обязательное отражение в настоящем законе, принятие которого является единственным выходом для обеспечения действия норм об иммунитете священнослужителя.

Хотелось бы привести в пример материалы уголовного дела № 00020894 по обвинению Э. в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 96 УК РК, где имело место существование организации религиозного типа, члены которой могли бы претендовать на иммунитет священнослужителя. Вместе с тем указанный вид иммунитета не был реализован, по ряду частных причин, впрочем, вполне вероятно, что указанный результат — следствие не совершенности норм об указанном виде иммунитета, а также слабой правовой грамотности /105/.

Объем иммунитета от дачи показаний священнослужителя об обстоятель- ствах, ставших ему известных в результате исповеди необходимо определить как усеченный, поскольку речь идет лишь об обстоятельствах ставших ему известных в результате исповеди, прочие обстоятельства могут быть истребованы в ходе дачи показаний в полной мере. Вместе с тем, возникает вопрос, связанный с трактовкой понятия исповеди, как вопрос, непосредственно влияющий на круг обстоятельств, могущих быть истребованными от священнослужителя органами предварительного следствия. В рамках данного вопроса, остается непонятным, каков порядок и субъекты данного действа, что является серьезной проблемой для функционирования данного вида иммунитета? Вопрос этот носит проблемный характер, поскольку четкие, единообразные критерии для оп- ределения понятия данного процесса на сегодняшний день отсутствуют /106/.

108

Представляется, что данные критерии вообще могут возникнуть только лишь в результате серьезного анализа положений и условий функционирования многих религиозных конфессий, результатом, которого должно стать принятие закона «О вероисповедании» на новом качественном уровне. К сожалению, данный вопрос, имея непосредственное отношение к исследованию иммунитета в уголовном процессе, находится несколько в стороне от цели нашего исследования и не может быть более подробно отражен в работе, даже и с точки зрения соблюдения объема настоящей диссертации. Единственным выходом в настоящей ситуации — это признать иммунитет священнослужителя от дачи показаний, основанный на сохранении тайны исповеди, который не может на сегодняшний день эффективно применяться в уголовном судопроизводстве ввиду отсутствия законодательных разъяснений основных понятий, имеющих непосредственное значение для его функционирования. Настоящий вывод поддерживается и правоприменителем. Так, 75 % опрошенных заявили о том, что в существующем виде уголовно- процессуальное закрепление норм, регулирующих применение иммунитета священнослужителя не отвечает реалиям его применения.

Момент начала обладания иммунитетом от дачи показаний данного лица определяется нами как момент начала принятия исповеди священнослужителем. Момент окончания обладания данным видом иммунитета отсутствует, священнослужитель не может перестать обладать иммунитетом от дачи показаний об обстоятельствах, ставших известными ему в результате исповеди даже и в том случае, если он перестает быть священнослужителем. В данном случае играет значение лишь факт того, что священнослужитель начал им обладать в момент приема исповеди. Момент начала пользования иммунитетом от дачи показаний данным лицом следует определить как момент, с которого лицо, которому предложено давать показания об обстоятельствах, ставших известных ему на исповеди, откажется их давать, будучи при этом предупрежденным о наличии у него данного вида иммунитета. Момент окончания пользования данным видом иммунитета следует определить, как момент, когда основания для допроса настоящего лица исчезнут.

Характеристика отношений, регулируемых посредством функционирова- ния иммунитета от дачи показаний священнослужителя и причины его предоставления имеют весьма интересную особенность. Данный вид иммунитета, будучи чисто профессиональным, настолько плотно закрепился среди религиозных правил, что на сегодняшний день он вполне законно претендует на институт, защищающий морально-нравственные правила. Поэтому, причина его предоставления уже не есть результат функциональной необходимости выполнения данным лицом своих обязанностей. На сегодняшний день, данный вид иммунитета призван регулировать гораздо более широкий спектр отношений - отношения в сфере вероисповедания.

Общие проблемы функционирования иммунитета от дачи показаний воплощают в себе практически весь анализ данного вида иммунитета. Подход к исследованию данных проблем будет строиться на анализе данного вида

109

иммунитета, с точки зрения обладания им, его подвидами, участниками процесса. В свою очередь, такой подход, основывается на установлении круга участников уголовного процесса, среди обязанностей, которых, есть обязанность дачи показаний в уголовном процессе.

Сама же обязанность давать показания в ходе уголовного судопроизводст- ва, закрепленная за перечисленными выше участниками уголовного судопроизводства, будучи обязательным индикатором вероятного наличия иммунитета, от дачи показаний, легко позволяет определить нам тех участников уголовного судопроизводства, которые обладают данным видом иммунитета. К их числу следует причислить потерпевшего, свидетеля, гражданского истца и гражданского ответчика, частного обвинителя и эксперта. Правовое закрепление данной обязанности в общих обязанностях указанных лиц находит следующее отражение в статьях уголовно-процессуального кодекса:

  • ч. 4 ст. 82 УПК РК: «Свидетель обязан … правдиво сообщить все из- вестное по делу и ответить на поставленные вопросы»;
  • ч. 6 ст. 82 УПК РК: «За дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, преду- смотренную Уголовным кодексом Республики Казахстан»;
  • ч. 8 ст. 75 УПК РК: «Потерпевший обязан … правдиво сообщить все из- вестные по делу обстоятельства и ответить на поставленные вопросы»;
  • ч. 10 ст. 75 УПК РК: «За отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний потерпевший несет в соответствии с законом уголовную ответственность»;
  • ч. 3 ст. 76 УПК РК: «Частный обвинитель пользуется всеми правами и несет все обязанности потерпевшего»;
  • ч. 5 ст. 77 УПК РК: «Гражданский истец несет обязанности, предусмот- ренные ч. 8 ст. 75 УПК РК»;
  • ч. 4 ст. 78 УПК РК: «Гражданский ответчик несет обязанности, преду- смотренные ч. 8 ст. 75 УПК РК»;
  • ч. 5 ст. 83 УПК РК: эксперт «… давать показания по вопросам связан- ным с проведенным исследованием и данным заключением».
  • Вполне естественным выводом из данного перечисления лиц, обязанных давать показания в уголовном процессе должен быть вывод о том, что все они, в тех или иных ситуациях, гипотетически, могут пользоваться иммунитетом от дачи показаний. Однако, анализ правовых норм, регулирующих иммунитет от дачи показаний, позволяет сделать вывод о том, что подход к использованию иммунитета от дачи показаний данными участниками совсем не одинаков.

Так исследование гарантий обеспечения обязанности давать показания свидетелем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, экспертом показывает, что такие гарантии существуют только в отношении двух участников уголовного процесса (свидетеля и потерпевшего). Настоящие гарантии имеют уголовно-правовой характер и заключаются в возможности

по

привлечения данных лиц к уголовной ответственности, согласно ст. 353 УК РК «Отказ или уклонение свидетеля или потерпевшего от дачи показаний».

В сложившейся ситуации вполне очевидно следствие: существование уголовно-процессуальных норм, регулирующих обязанность дачи показаний частным обвинителем, гражданским истцом, гражданским ответчиком и экспертом — это существование недействующих норм.

Между тем, тот факт, что наличие ст. 353 УК РК обусловлено необходимо- стью обеспечения обязанности давать показания, причины сугубо уголовно-процессуальной, делает необходимым следующий вывод: содержание ст. 353 УК РК, как статьи определяющей лиц, могущих быть привлеченными к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний должно непосредственно зависеть от содержания уголовно- процессуальных норм, накладывающих обязанность дачи показаний. Другими словами, изменение содержания ст. 353 УК РК с включением в нее частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика и эксперта, как субъектов могущих быть привлеченными к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний — наиболее приемлемый спо- соб решения проблемы обеспечения обязанности дачи показаний данных лиц. Представляется, что диспозиция данной статьи должна выглядеть следующим образом:

«Статья 353. Отказ или уклонение от дачи показаний

Отказ или уклонение лиц, согласно закону, обязанных давать показания от дачи показаний в суде либо при производстве дознания и предварительного следствия…».

Таким образом, обязанность дачи показаний закрепленная ст. ст. 75-78, 82, 83 УПК РК имеет место быть у потерпевшего, свидетеля, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика и эксперта. Вместе с тем, данный факт предполагает, что все указанные участники могут обладать иммунитетом от дачи показаний, о чем свидетельствует и ниже проведенный анализ, заключающийся в исследовании статуса указанных лиц с точки зрения обладания ими данным видом иммунитета.

Иммунитет от дачи показаний потерпевшего, согласно действующему за- конодательству включает в себя следующие виды:

  • дипломатический иммунитет от дачи показаний;
  • иммунитет от дачи показаний лиц прибывших из-за границы для уча- стия в следственных действиях;
  • иммунитет от дачи показаний основанный на родственных отношениях;
  • иммунитет от дачи показаний священнослужителя о данных ставших ему известными в результате исповеди.
  • Из указанного видно, что иммунитет потерпевшего включает в себя все виды иммунитета от дачи показаний. В целом, статус потерпевшего на сегодняшний день не обуславливает особых трудностей обладания и пользования иммунитетом от дачи показаний, поскольку нормативная база его регулирующая справляется с возложенной на нее задачей. Вместе с тем 21 % опрошенных заявили о том, что расследование уголовных дел связанных с

Ill

наличием иммунитета потерпевшего представляет определенные трудности. Данный факт придает повышенную актуальность исследованию настоящего вида иммунитета.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что потерпевший, как участник уголовного процесса пользуется всеми видами иммунитета от дачи показаний и обладает ими в полной мере.

Иммунитет от дачи показаний частного обвинителя не нашел своего пря- мого отражения в уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан. Между тем, фактически, иммунитет от дачи показаний за данным лицом закреплен ст. 27 УПК РК, которая гласит: «Никто не обязан давать показания против себя самого, супруга (супруги) и своих близких родственников, круг которых определен законом. Священнослужители не обязаны свидетельствовать против доверившихся им на исповеди». Аналогичная норма содержится и в модельном кодексе для государств- участников СНГ /107/. Кроме того, об этом прямо говорится в Конституции Республики Казахстан. Представляется, что данные принципы остались не реализованными в соответствующих нормах УПК РК, регулирующих статус конкретных участников процесса, в том числе и статус частного обвинителя. И поскольку, все указанные нормы трактуют круг лиц, поль- зующихся данным видом иммунитета широко, то обладание данным видом иммунитета стоит вне критерия статуса участника процесса. Данным видом иммунитета вполне могут обладать все лица, от которых истребуется информация об обстоятельствах могущих повлечь ущерб для их близких родственников.

Настоящие рассуждения предполагают тот факт, что частный обвинитель вполне может обладать иммунитетом от дачи показаний основанном на родственных отношениях.

Аналогичный вывод следует сделать и в отношении иммунитета священ- нослужителя (то есть данных ставших ему известных в результате исповеди), который также стоит вне критерия статуса участника процесса.

Не вызывает сомнений и природа дипломатического иммунитета от дачи показаний, которая также обуславливает то обстоятельство, что он стоит вне критерия статуса участника процесса и зависит от принадлежности лица к определенной категории служащих иностранного государства либо международной организации.

Что же касается иммунитета от дачи показаний лиц, прибывших из за гра- ницы, то законодательная регламентация данного вопроса позволяет сделать вывод о том, что среди лиц, обладающих данным видом иммунитета отсутствует частный обвинитель. Однако общий анализ прав и обязанностей данного субъекта предполагает тот факт, что статус частного обвинителя и потерпевшего не настолько разниться, чтобы говорить о том, что частный обвинитель не может претендовать на обладание данным видом иммунитета в полной мере.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что частный обвинитель, как участник уголовного процесса пользуется всеми видами иммунитета от дачи показаний и обладает им в полной мере. Дополнительным доводом в пользу существования обсуждаемого вида иммунитета является и то обстоятельство,

112

что 42 % опрошенных заявили о том, что расследование уголовных дел связанных с наличием иммунитета частного обвинителя представляет определенные трудности. При этом отмечается, что в пользу существования данного вида иммунитета высказалось 23 % респондентов.

Иммунитет от дачи показаний гражданского истца и гражданского ответ- чика рассматривается нами вместе ввиду того, что статус указанных персон не имеет значительных различий по отношению к обязанности давать показания и соответственно к подходу в определении иммунитета данных лиц. Представляется, что обладание данными участниками такими видами иммунитета о дачи показаний как дипломатический, иммунитет основанный на родственных отношениях и иммунитет священнослужителя не вызывает сомнений ввиду уже изложенной нами причины: обладание настоящими видами иммунитета не зависит от статуса участника процесса. Еще раз отметим: провозглашение Конституцией Республики Казахстан положений, закрепляющих иммунитет от дачи показаний в отношении родственников и священнослужителя, в отношении данных ставших известными ему в результате исповеди предусматривает прямое действие данной нормы на любого участника процесса, данное положение стоит вне критерия статуса участника процесса. Что же касается вопроса обладания гражданским истцом и гражданским ответчиком иммунитета от дачи показаний, как лиц прибывших из-за границы для участия в следственных действиях на территории Казахстана, то данные участники напрямую фигурируют в ст. 526 УПК РК. Это уже было нами рассмотрено в части работы, посвященной функционированию иммунитета от дачи показаний лиц, прибывших из-за границы.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что гражданский истец и гражданский ответчик как участники уголовного процесса обладают всеми видами иммунитета от дачи показаний и могут пользоваться ими в полной мере.

Иммунитет от дачи показаний эксперта имеет узкое выражение в уголовном процессе. Связанно это прежде всего с тем, что обязанность дачи показаний на данном лице, лежит лишь только в отношении обстоятельств, связанных с проведенным исследованием и данным им заключением. Однако, такая обязанность давать показания не может не повлечь ситуацию, когда дача показаний данным участником будет противоречить принципу невозможности свидетельствования данным лицом в отношении родственников, а также ситуацию, невозможности дачи им показаний в ввиду того, что эксперт каким-то образом выполнил функции священнослужителя, связанные с приемом исповеди. Кроме того, никто не может предположить, что в качестве эксперта не может выступить и лицо, имеющее дипломатический статус, делающим невозможным применение к нему каких-либо мер принуждения обеспечивающих дачу показаний. В качестве же лица, обладающего иммунитетом от дачи показаний, как лица прибывшего из-за границы для участия в следственных действиях на территории Республики Казахстан данное лицо прямо фигурирует в ст. 526 УПК РК, фактически регулирующей вопрос иммунитета данных лиц. Это также было нами рассмотрено в части работы,

113

посвященной функционированию иммунитета от дачи показаний лиц прибывших из-за границы. О существовании иммунитета эксперта свидетельствуют и опросы работников следствия, дознания. Так, 43 % опрошенных высказались в пользу существования последнего.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что эксперт как участник уголовного процесса обладает всеми видами иммунитета от дачи показаний и может пользоваться ими в полной мере.

Исследование иммунитета от дачи показаний свидетеля представляет не- сомненный интерес, ввиду того, что нормы его регулирующие находятся во взаимном противоречии. Так, ч. 2 ст. 82 УПК РК в п. 3 предусматривает запрет допроса в качестве свидетеля священнослужителя об обстоятельствах ставших известными ему в результате исповеди. Между тем, данное положение противоречит общим нормам Конституции и Уголовно-процессуального законодательства, предусматривающим не запрет допроса указанной категории лиц, что является далеко не демократичным изъятием, а право дачи показаний, и отказа от дачи показаний данным участником. Представляется, что данная ситуация может явиться причиной нарушения прав священнослужителей по даче ими по- казаний в ходе предварительного следствия, дознания и суда. При этом, на- стоящая проблема должна быть решена путем исключения п. 3 ч. 2 ст. 82 из УПКРК.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что свидетель как участник уголовного процесса обладает всеми видами иммунитета от дачи показаний и может пользоваться ими в полной мере.

Вместе с тем, проведенный выше анализ как минимум предполагает изме- нение норм, регулирующих процессуальный статус всех указанных участников, путем включения в них изменений, предусматривающих обладание ими всеми видами иммунитета от дачи показаний, а также интеграции в ст. 503 УПК РК всех норм, регулирующих функционирование прочих видов иммунитета от дачи показаний с изменением названия настоящей статьи на следующее: «Иммунитет от дачи показаний».

Остался незатронутым и наиболее проблемный, на наш взгляд, вопрос, связанный с определением условий функционирования иммунитета от дачи показаний в ситуации, когда лицо им обладающее пользуется им нерегулярно, спорадически. Следует тут же отметить, что данная проблема видимо не имеет теоретического характера, поскольку в уголовно- процессуальной теории и законодательстве отсутствуют какие-либо критерии, позволяющие утверждать об единовременном использовании иммунитета от дачи показаний. Вопрос стоит лишь в том, что в уголовно- процессуальном законодательстве отсутствуют какие-либо разъяснения по поводу порядка пользования данным видом иммунитета и оформления его результатов. Между тем, указанная ситуация может вполне привести к хаотическому применению норм об иммунитете данных лиц, заключающемуся, в том числе, и в нарушении права на иммунитет от дачи показаний лиц выразивших желание не пользоваться данным видом иммунитета хотя бы раз. Поэтому было бы справедливым

114

предположить, что законодательное закрепление данных положений имеет смысл и является необходимым. При этом исследователь считает, что лицо, обладающее иммунитетом от дачи показаний, имеет право решать пользоваться ли ему данным видом иммунитета перед каждым его вероятным допросом, а не единожды по уголовному делу, поскольку обстоятельства, влияющие на решение о пользовании данным видом иммунитета, могут меняться с течением времени. Указанную точку зрения поддержали 94 % опрошенных из числа свидетелей по уголовным делам.

В качестве примера исследователь приводит материалы уголовного дела №0021385 по обвинению А. в совершении преступлений, предусмотренных п. п. «в», «д» ч. 2 ст. 104 и ч. 1 ст. 251 УК РК, из которых явно видно, что обсуждаемые обстоятельства действительно меняются. В материалах дела указано, что свидетель С. вступил в брачные отношения с дочерью обвиняемого S., что однако не повлекло за собой никаких изменений в его статусе по уголовному делу. Впрочем, настоящий факт предопределяется причинами, которые невозможно логически осмыслить и связать с вопросами реализации иммунитета в праве /108/. Следует отметить, что отсутствие таких изменений — лишь факт, который не всегда имеет место. Так, аналогичная ситуация наблюдалась и практике Российского уголовного судопроизводства, однако вердикт суда по делу был другой /109/. Суд признал такие показания не имеющими законной силы. Указанные утверждения делают нужным их закрепление в норме регули- рующей данный вопрос, которая прилагается нами ниже.

Таким образом, необходимо выделить следующие проблемы характерные для иммунитета от дачи показаний.

Для дипломатического иммунитета от дачи показаний:

  1. Закрепление дипломатического иммунитета от дачи показаний только лишь за двумя категориями участников в уголовном процессе: свидетелем и потерпевшим.
  2. Несоответствие объема иммунитета от дачи показаний лиц из числа об- служивающего и административно-технического персонала.
  3. Наличие в ст. 503 УПК РК нормы, предусматривающей применение мер процессуального принуждения как мер, обеспечивающих исполнение обязанности давать показания при реальной невозможности применения таких мер к лицам пользующимся данным видом иммунитета.
  4. Отсутствие иммунитета у лиц, указанных в п. 7 ст. 501 УПК РК
  5. Для иммунитета от дачи показаний основанного на необходимости обес- печения взаимодействия органов, ведущих уголовный процесс, с компетентными учреждениями и должностными лицами иностранных государств по уголовным делам:

  6. Отсутствуют нормы, закрепляющие настоящий вид иммунитета как са- мостоятельный.
  7. В рамках настоящего вида иммунитета не получил закрепления имму- нитет частного обвинителя.

115

Для иммунитета от дачи показаний лиц состоящих в родственных отношениях: в рамках настоящего вида иммунитета не получил закрепления иммунитет частного обвинителя, гражданского истца, ответчика, эксперта.

Для иммунитета от дачи показаний основанного на сохранении тайны ис- поведи:

  1. Отсутствуют критерии, позволяющие определить характеристику лица проводящего исповедь, порядок проведения данного действия и субъектов которые могут исповедоваться.
  2. В рамках настоящего вида иммунитета не получил закрепления имму- нитет частного обвинителя, гражданского истца, ответчика, эксперта.
  3. Наблюдается противоречие в положениях процессуальных норм, регу- лирующих иммунитет священнослужителя от дачи показаний (ч. 3 ст. 82 и ч. 2 ст. 27 УПК РК)
  4. Обобщив настоящие проблемы с точки зрения подхода на уровне объема иммунитета участников процесса, следует сделать вывод, что они выглядят следующим образом:

  5. Иммунитет от дачи показаний частного обвинителя не нашел своего прямого отражения в уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан. Между тем, фактически, иммунитет от дачи показаний за данным лицом закреплен ст. 27 УПК РК.
  6. Иммунитет от дачи показаний гражданского истца и гражданского от- ветчика не нашел своего прямого отражения в уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан. Между тем, фактически, иммунитет от дачи показаний за данным лицом закреплен ст. 27 УПК РК.
  7. Иммунитет от дачи показаний эксперта не нашел своего прямого отра- жения в уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан. Между тем, фактически, иммунитет от дачи показаний за данным лицом закреплен ст. 27 УПК РК.
  8. В уголовно-процессуальном законодательстве отсутствуют какие-либо разъяснения по поводу порядка пользования иммунитета от дачи пока- заний свидетеля и оформления его результатов.
  9. Таким образом, по результатам исследования иммунитета от дачи показа- ний можно сделать следующие вывод:

  10. Пользование иммунитетом от дачи показаний находится вне статуса участника уголовного процесса и зависит непосредственно от роли лица в отношениях, регулирование которых явилось причиной предоставления иммунитета.
  11. Уголовно-процессуальные нормы, регулирующие применение иммуни- тета от дачи показаний несовершенны и нуждаются в изменении.
  12. Дополнительным аргументом в пользу нашей точки зрения относительно проблем функционирования указанных выше персон является и результаты опроса практических работников. Так, о тождественности взглядов диссертанта на сущность и проблемы иммунитета:
  • частного обвинителя заявили 42 % и 25 % соответственно;

116

  • гражданского истца и гражданского ответчика 7 % и 42 %;
  • эксперта 8 % и 75 % соответственно;
  • свидетеля и потерпевшего 54 %, 46,29 % и 21 %, 66,66 %.
  • Данный опрос проводился среди следователей и дознавателей, представ- ляющих все регионы Казахстана и проходивших обучение на ФЗОиФПК Карагандинского юридического института МВД РК имени Баримбека Бейсенова в период с 2000-2002 гг., а также среди прокурорских работников Карагандинской области.

Имея такие весьма оптимистичные результаты, исследователь вполне может утверждать о поддержке правоприменителем его точки зрения. Однако нельзя не коснуться и того обстоятельства, что нам не удалось обнаружить ни одного уголовного дела, где иммунитет был бы ярко и четко реализован (это относится практически ко всем его видам). Исследователь полагает, что иммунитет от дачи показаний может быть характерен как минимум для 80 % дел и был удивлен, когда лишь в 5 % были обнаружены признаки такого иммунитета.

Для остальных дел характерен приблизительно следующий пример. В ходе расследования уголовного дела № 98020603 по факту совершения преступления предусмотренного ст. 273 УК РК несовершеннолетним В., не был допрошен ни один его родственник /110/. Разумеется, отсутствие факта допроса указанных лиц и объясняет нереализованность иммунитета от дачи показаний. 5 % дел с признаками иммунитета — это всего лишь дела, где такие родственники допрашивались и не предупреждались об их праве на иммунитет (данные лица, как раз наоборот, предупреждались об ответственности за отказ от дачи показаний). Думается, что настоящее обстоятельство вполне может поставить под сомнение любые выводы правоприменителя, кроме того, объяснить и факт крайне низкой реализации иммунитета от дачи показаний, у которого в отличие от иммунитета, возникающего на основе международной необходимости име- ются все шансы быть примененным. Вместе с тем, исследователь отмечает и то обстоятельство, что в 9 уголовных делах такой иммунитет все же реализован, хоть и не блестяще. Исследователь имеет ввиду те ситуации, когда нарушение права на иммунитет от дачи показаний восполнялось непосредственно судом и в суде.

На основании вышеизложенного, предлагается следующее название и ре- дакция ст. 503 УПК РК:

«Статья 503 УПК РК. Иммунитет от дачи показаний

  1. Иммунитетом от дачи показаний в уголовном процессе обладают сле- дующие нижеперечисленные лица:

1) дипломатическим иммунитетом от дачи показаний обладают лица, пе- речисленные в пунктах 1, 4-7 части первой статьи 501 настоящего Кодекса, а также иные лица в соответствии с международным договором Республики Казахстан; 2) 3) лица, граждане иностранных государств, явившиеся из-за границы для участия в следственных действиях на территории Республики Казахстан, согласно статье 526 УПК РК; 4)

117

3) любые лица, если дача показаний может быть использована против них самих, их близких родственников, супруга (супруги), согласно статье 27 УПК РК; 4) 5) священнослужитель, если дача им показаний может быть использована против доверившегося ему на исповеди, согласно статье 27 УПК РК. 6)

  1. Всем перечисленным лицам перед каждым их допросом разъясняется их право на иммунитет от дачи показаний, о чем делается соответствующая запись в протоколе. В случае если лица, перечисленные в ч. ч. 3, 4 и 5 настоящей статьи откажутся от пользования данным видом иммунитета и заявят о своем желании давать показания, они могут быть привлечены к ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
  2. Лица, указанные в п. п. 1, 2 ч. 1 настоящей статьи могут не давать пока- зания, а при согласии давать такие показания не обязаны являться в орган, ведущий уголовный процесс. Вызов на допрос, врученный указанным лицам не должен содержать угрозы принудительных мер за их неявку в орган, ведущий уголовный процесс. В случае если данные лица на предварительном следствии давали показания, а в судебное заседание не явились, суд может огласить их показания.
  3. Лица, указанные в п. п. 2, 3 части первой статьи 501 настоящего Кодекса, обладают иммунитетом от дачи показаний только на основе взаимности и по вопросам, связанным с исполнением ими своих служебных обязанностей».
  4. Кроме того, предлагается исключить п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК РК, редакция ко- торого делает невозможным допрос священнослужителя в качестве свидетеля.

118

3.3. ИММУНИТЕТ ОТ ОБЫСКА, ВЫЕМКИ, АРЕСТА НА ИМУЩЕСТВО, ОСМОТРА, ПРОНИКНОВЕНИЯ В ПОМЕЩЕНИЯ

Иммунитет от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникно- вения в помещения представляет из себя редко встречаемый в правоприменительной деятельности вид иммунитета, основы функционирования которого, отличаются от общепринятых правил функционирования других видов иммунитета.

Данная специфика обусловлена наличием у субъекта, обладающего имму- нитетом специального права на какой-либо предмет, помещение, документ, которое может быть нарушено только с позволения самого данного субъекта. Данный вид иммунитета имеет свое процессуальное закрепление в ст. 504 УПК РК.

Указанная статья определяет некоторые понятия, фигурирующие при функционировании данного вида иммунитета — это понятия помещения, предмета и документа, принадлежащего лицам, перечисленным в статье. Определение настоящих понятий имеет громадное значение для исследования иммунитета от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения, поскольку проведение всех данных действий, так или иначе, связанно с понятиями помещения, предмета и документа.

Помещения, согласно ст. 504 УПК, могут быть жилыми и служебными, при этом, объем рассматриваемого вида иммунитета может быть как одинако- вым, так и разным и зависит от общего статуса субъектов, пользующихся данным видом иммунитета.

Предметы, фигурирующие в качестве тех, в отношении которых без согла- сия определенных в статье лиц, не может быть проведен их осмотр и наложен на них арест, прямо не указаны в данной статье. Однако по смыслу указанной статьи они должны отвечать двум требованиям, которые могут выполнять функцию критерия в настоящей ситуации. Такими требованиями являются: нахождение их в служебном либо жилом помещении занимаемым лицами из числа служащих дипломатического представительства, а также принадлежность данных предметов непосредственно лицам, указанным в ст. 504 УПК РК.

Документы, фигурирующие в данной норме в качестве тех, в отношении которых, без согласия определенных в статье лиц не могут быть проведены их осмотр и выемка, можно разделить на три категории — это архивы, официальная переписка и другие документы дипломатического представительства. Отсутствие четких критериев, позволяющих определить качество того или иного документа и его отношение архивам, официальной переписке и другим документам дипломатического представительства делает возможным вывод о том, что данный факт можно установить только из содержания документа. Вместе с тем, невозможность ознакомления с текстом последнего, ввиду его иммунитета предполагает, что единственным критерием в указанной ситуации является заявление дипломатического представителя о

119

существе данных документов, как относящихся к архивам, официальной переписке и другим документам дипломатического представительства.

Особое место среди перечисленных понятий занимает средство передви- жения, которое по нашему мнению может исполнять в указанной ситуации, как функцию помещения, так и быть предметом, на который без согласия определенных в ст. 504 УПК РК лиц нельзя наложить арест и подвергнуть последний выемке.

Следует отметить, что нами не подвергаются исследованию вопросы опе- ративно-розыскной деятельности связанной с определением оснований для проведения обсуждаемых следственных действий, поскольку эта проблема находится несколько в стороне от основной темы исследования, а также выходит за пределы объема работы.

Характеристика иммунитета от обыска, выемки, ареста на имущество, ос- мотра, проникновения в помещения основывается на установлении обязанности, от которой освобождается лицо, их сути, конкретных субъектов данного вида иммунитета, полного перечня решений, от которых освобождает указанный вид иммунитета и установления круга задач, стоящих перед настоящим видом иммунитета.

Иммунитет от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникно- вения в помещения лишает лицо, правомочное принимать данные решения, права принимать их в отношении некоторых предметов, принадлежащих лицу, обладающему данным видом иммунитета, тем самым, освобождая последнего от обязанности подчиняться действиям, составляющим суть исполнения указанных решений. Таким образом, настоящая обязанность обеспечивается принудительными формами проведения перечисленных следственных действий, то есть посредством, физической изоляции вероятного сопротивления лица, не желающего подчиняться решению компетентного правоохранительного органа о проведении обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения. Следует отметить, что настоящая обязанность является общей для всех участников уголовно-процессуальной деятельности, она порождается кругом прав и обязанностей лиц, осуществляющих предварительное следствие и дознание, и начинает иметь свое присутствие со стадии возбуждения уголовного дела. Настоящая обязанность, сама по себе, вызвана необходимостью обес- печения собирания доказательств в ходе расследования уголовного дела, что является неотъемлемым условием успешного расследования уголовного дела.

К решениям, от которых освобождается иммунитет от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения, можно отнести:

  1. Правовое закрепление иммунитета в уголовно-процессуальном законо- дательстве, которое делает не сложным определение перечня решений, освобождающих данный вид иммунитета:
  • о проведении осмотра;
  • о проведении обыска;
  • о наложении ареста на имущество;
  • о проведении выемки.

120

  1. А также решения, не отражаемого формально — о проникновении в по- мещение с какой либо целью.

При этом, исследователь как и в случае с решениями, отражающими про- цесс дачи показаний, выделяет такие, которые имеют свою реализацию в следственных действиях (решение о проведении осмотра, обыска, выемки), а также, имеющие лишь процессуальное отражение (решение о наложении ареста на имущество).

Анализ иммунитета от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения, как самостоятельного вида иммунитета показывает, что перед данным видом иммунитета ставится задача устранения противоречия между национальными и международно- правовыми нормами, регулирующими вопросы принятия решений об осмотре, обыске, выемке и аресте определенных законом документов, предметов и помещений, а также проникновении в данные помещения органов власти государства пребывания.

Специфическим свойством иммунитета от обыска, выемки, наложения ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения является факультативное положение субъекта, в ведении которого находится предмет данного вида иммунитета по отношению к самому предмету. Данное свойство заключается в том, что центральную роль при функционировании настоящего вида иммунитета играет сам предмет иммунитета — помещение, имущество (физические предметы) документы. При этом, зачастую, даже не важно кто является владельцем того или иного предмета, документа, помещения. Важен сам факт его качественной характеристики как характеристики предмета, в отношении которого нельзя принять решение о его обыске, выемке, аресте, осмотре, про- никновении. В указанной ситуации, с точки зрения методологии исследования иммунитета от обыска, выемки, наложения ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения, определение лиц, обладающих данным видом иммунитета, не имеет смысла, поскольку преимущества, обуславливаемые обсуждаемым видом иммунитета, направлены на оптимизацию деятельности дипломатического, либо консульского представительства, а не самих данных лиц. Безусловно, это утверждение не имеет смысла применительно к жилым помещениям некоторых категорий лиц и предметов их имущества, что наводит нас на мысль о сложной структуре настоящего вида иммунитета. Однако в целом исследование иммунитета от обыска, выемки, осмотра, ареста, проникновения в помещения было бы целесообразно построить на детальном, раздельном рассмотрении перечисленных категорий предметов (помещений, предметов и документов) в разрезе теории уголовно- процессуального иммунитета.

Очевидно и еще одно утверждение: сам предмет, документ либо помещение не могут обладать иммунитетом и определение круга лиц, обладающих данными объектами — необходимое условие качественного рассмотрения настоящего вида иммунитета. При этом было бы вполне правильным утверждать, что обладание и пользование данным видом иммунитета стоит вне статуса участника уголовного процесса, это определяется существом норм, регулирующих данный вид иммунитета. Однако данный

121

вопрос будет рассмотрен нами именно в свете функционирования отдельных видов иммунитета от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения — иммунитете помещений, иммунитете документов, иммунитете предметов.

На основе изложенного можно определить следующее понятие иммунитета от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения. Под иммунитетом от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения нами понимается вид уголовно- процессуального иммунитета имеющий целью создания дополнительных гарантий защиты дипломатических представителей посредством устранения противоречия между национальными и международно-правовыми нормами и заключающийся в особых условиях принятия в отношении указанных персон решений об осмотре, обыске, выемке и аресте определенных законом документов, предметов и помещений, а также проникновении в данные помещения органов власти государства пребывания. Диссертант отмечает, что указанная трактовка иммунитета поддерживается 79% респондентов.

Определение видов иммунитета от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещение, как и в ситуации с иммунитетом от уголовного преследования и иммунитетом от дачи показаний, может иметь в своей основе несколько критериев. Между тем, как уже отмечено выше, в основу дальнейшего иммунитета нами ставится «предметный» подход его функционирования, что заставляет нас обратить внимание на «иммунитет предметов, документов и помещений», последний из которых, и рассматривается нами ниже. При этом, в качестве структуры исследования нами как и при исследовании прочих видов уголовно-процессуального иммунитета предлагается его характеристика по следующим критериям:

  • требования, предъявляемые к предмету иммунитета;
  • момент придания предмету статуса иммунитетного и его окончание;
  • объем иммунитета от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения;
  • характеристика отношений, регулируемых посредством функциониро- вания иммунитета обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, про- никновения в помещения.
  • Иммунитет помещений имеет по своей сути дипломатический характер и предусматривается только положениями норм, регулирующих виды дипломатического иммунитета, как общего, собирательного вида иммунитета. Такой нормой является ст. 504 УПК РК.

Требования, предъявляемые к «иммунитетному» помещению, можно раз- делить на следующие группы:

  • резиденции;
  • помещения, занимаемые представительством;
  • жилые помещения.

122

Представляется, что понятие резиденций и жилых помещений идентично и объединяет в себе помещения, в которых могут проживать следующие лица:

  • главы дипломатических представительств и члены их семей;
  • члены дипломатического персонала представительства и члены их семей;
  • сотрудники обслуживающего персонала дипломатического персонала и члены их семей, которые проживает совместно с ними, если эти сотрудники и члены их семей не является гражданами Республики Казахстан;
  • главы консульств.
  • Следует отметить, что к данному виду помещений не предъявляются какие- либо особые критерии, связанные с состоянием помещения, фактом владе- ния, распоряжения и пользования, местом его расположения и тому подобным. Единственным критерием в данном случае является факт проживания в нем всех указанных лиц. Сам этот факт, в свою очередь, может быть реально подтвержден только наличием документов, указывающих на то, что перечисленные лица имеют право на проживание в указанном помещении (договор купли продажи, аренды и так далее).

Требования, предъявляемые к помещениям, занимаемым дипломатическим либо консульским представительством, не имеют кардинальных отличий от тех требований, которые предъявляются к жилым помещениям. Единственным критерием, предъявляемым к ним, является факт местонахождения в нем дипломатического либо консульского представительства, что также должно подтверждаться наличием соответствующей документации.

Момент придания помещению статуса иммунитетного помещения и его окончание определяется нами как момент, с которого правовой акт, удостоверяющий право приобретения, аренды и прочих форм пользования помещений считается составленным. В свою очередь на помещение перестает распространяться иммунитет с того момента, когда составляется аналогичный акт, удостоверяющий факт перехода помещение в пользование другого субъекта.

Моментом, с которого настоящие виды помещения предметы начинают пользоваться иммунитетом следует определить как момент, с которого возникают основания для проведения в отношении них указанных ниже действий, либо доступа в них. Момент окончания пользования данным видом иммунитета определяется нами как момент, когда указанные основания отпадают.

Объем иммунитета помещений в существующем уголовно-процессуальном законодательстве не представляет сложности для определения. Согласно ст. 504 УПК РК перечисленные помещения имеют иммунитет от доступа в них без согласия главы дипломатического либо консульского представительства или лиц, их заменяющих, а также на иммунитет от обыска данных помещений, выемки и наложения ареста на предметы в них находящиеся. Следует отметить спорность причисления иммунитета от обыска, выемки и наложения ареста на предметы, находящиеся в помещениях, к иммунитету помещений, поскольку предметом выемки, обыска, и наложения ареста все же является какой-то

123

определенный предмет, что позволяет отнести иммунитет от указанных действий к иммунитету предметов, как одному из видов иммунитета. Вместе с тем, невозможность доступа в помещения в любом случае определяет и невозможность проведения перечисленных следственных действий, а также более полно отражает сущность причин предоставления настоящего вида иммунитета.

Еще одним вопросом при определении объема иммунитета помещений яв- ляется вопрос определения условия взаимности, как условия обеспечивающего действие иммунитета помещения, в котором проживают некоторые категории лиц, либо занятого консульством. В этой связи отмечается, что данное условие распространяется на жилые помещения, занимаемые консулом и обслуживающим персоналом дипломатического представительства, а также на помещение консульства.

Характеристика отношений, регулируемых посредством функционирования иммунитета помещений, заставляет нас обратить внимание на соотношение теорий экстерриториальности и функциональной необходимости, как теорий объясняющих необходимость возникновения иммунитета в сфере международного общения. Представляется, что иммунитет помещений имеет в своей основе элементы теории экстерриториальности и как другие виды дипломатического иммунитета, выполняет функцию гарантии нормального осуществления иностранным представительством своей деятельности, посредством недопущения вмешательства органов власти государства пребывания в повседневную деятельность представительства. Кроме того, предоставление иммунитета жилым помещениям дипломатических представителей является гарантией личного иммунитета некоторых категорий лиц и в какой-то мере предотвращает давление на последних со стороны третьих лиц. Впрочем, будет не лишним еще раз отметить, что причины предоставления иммунитета в международном праве уже подробно рассмотрены нами ранее и данное упоминание о них носит отсылочный характер.

Вместе с тем, нельзя не учитывать и тот факт, что иммунитет помещений имеет и свои проблемы функционирования, одной из которых, по нашему мнению, является проблема соотношения данного вида иммунитета со статусом лица проживающего в помещении, на которое распространяется иммунитет. Данная проблема заключается в том, что данный вид иммунитета распространяется не на все помещения, занимаемыми лицами из числа членов дипломатического представительства. В настоящем случае, субъектами, которые в каком то смысле лишены данного иммунитета, являются лица из числа административно-технического персонала дипломатического представительства. Данный факт тем более удивителен, если учесть, что к иммунитету помещений имеет непосредственное отношение другая, «родственная» категория служащих дипломатического представительства — лица из числа обслуживающего персонала. При этом, следует учесть, что деятельность последних имеет даже менее важный характер нежели чем деятельность административно-технического
персонала. Настоящий факт,

124

основанный на сопоставлении причин предоставления иммунитета помещений, обуславливает следующий необходимый в данной ситуации вывод: на жилые помещения, занимаемые лицами из числа административно-технического персонала дипломатического представительства должны распространяться все составляющие иммунитета помещений. Представляется, что в данной ситуации объем такого иммунитета как минимум, должен соответствовать объему иммунитета помещений, занимаемых лицами из числа обслуживающего персонала дипломатического представительства. О положительном существе данного подхода к определению помещений, на которые распространяется иммунитет, свидетельствует и аналогичный подход к данному вопросу международной практики /42; 75/.

Указанный вывод обуславливает изменение ст. 504 УПК РК с включением в нее положений, предусматривающих на основе взаимности, иммунитет жи- лых помещений занимаемых лицами из числа административно- технического персонала дипломатического представительства, конечная редакция, которой с учетом других изменений предлагается нами ниже.

Представляется, что еще одной проблемой иммунитета помещений является проблема, связанная с отсутствием в уголовно-процессуальном законода- тельстве норм, регулирующих иммунитет помещений занимаемых лицами, перечисленными в п. п. 4-7 ч. 1 ст. 501 УПК РК, а также организациями, которые могут данными лицами представляться. Развернуто, список данных лиц выглядит следующим образом:

1) дипломатические курьеры; 2) 3) главы и представители иностранных государств, члены парламентских и правительственных организаций и, на основе взаимности сотрудники делегаций иностранных государств, прибывающие в Казахстан для участия в международных переговорах, международных конференциях и совещаниях или с другими официальными поручениями либо следующие для этих же целей транзитом через территорию Республики Казахстан и члены семей указанных лиц, которые их сопровождают, если эти члены семей не являются гражданами Республики Казахстан; 4) 5) главы, члены и персонал представительств иностранных государств в международных организациях, должностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе между- народных договоров или общепризнанных международных обычаев; 6) 7) главы дипломатических представительств, члены дипломатического персонала представительств иностранных государств в третьей стране, проезжающие транзитом через территорию Республики Казахстан, и члены их семей, которые сопровождают указанных лиц или следуют отдельно, для того чтобы присоединиться к ним или возвратиться в свою страну. 8) Думается, что указанный список не требует своего раздельного исследования с точки зрения необходимости распространения на помещения, занимаемые данными лицами иммунитета. Их общий статус, исследовавшийся

125

нами ранее в сравнении со статусом лиц из числа дипломатического, административно-технического, обслуживающего и консульского персонала свидетельствует о явно уместных претензиях на иммунитет занимаемых ими помещений. В настоящей ситуации исследователь не может понять логики законодателя исключившего данных персоналий из числа лиц, имеющих отношение к иммунитету помещений. О необходимости включения их в число лиц, имеющих право на иммунитет помещений свидетельствует и существующая международно-правовая база.

Так, содержание ст. ст. 22, 30 Венской конвенции о дипломатических сно- шениях от 1961 г свидетельствует о том, что дипломатические курьеры, подпадающие под категорию дипломатических агентов, обладают правом на иммунитет помещений. О необходимости предоставления иммунитета помещений лицам, перечисленным в п. 6 ч. 1 ст. 501 УПК РК свидетельствует и содержание ст. ст. 23, 41 Венской конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями международного характера /42/, которая закрепляет за данными лицами право на иммунитет служебных помещений, а также содержание ст. 11 Конвенции о привилегиях и иммунитетах Объединенных наций от 13 февраля 1946 г.

Указанные международно-правовые акты убедительно свидетельствуют об особой важности деятельности перечисленных выше лиц, признанной во всем мире. Вместе с тем, исследователь осознает, что законодатель в уголовном процессе имеет право на иные взгляды в отношении тех или иных международно-правовых институтов, отличающиеся от точек зрения которые вытекают из общепринятых международных конвенций, что собственно и составляет национальный правовой менталитет. Однако исследователь полагает, что при отсутствии причин, определение которых не явствует из существующего уголовно-процессуального законодательства Республики Казахстан, такое различие не имеет смысла и должно быть устранено путем придания, перечисленным лицам права на иммунитет жилых и служебных помещений.

Представляется, что иммунитет помещений должен распространяться на служебные помещения, занимаемые:

  • дипломатическими курьерами — в полном объеме;
  • главами и представителями иностранных государств, членами парла- ментских и правительственных организаций и членами их семей, которые их сопровождают, если эти члены семей не являются гражданами Республики Казахстан — в полном объеме;
  • главами дипломатических представительств, членами дипломатического персонала представительств иностранных государств в третьей стране, проезжающих транзитом через территорию Республики Казахстан, и членами их семей, которые сопровождают указанных лиц или следуют отдельно, для того чтобы присоединиться к ним или возвратиться в свою страну — в полном объеме;
  • главами, членами и персоналом представительств иностранных государств в международных организациях, должностными лицами

126

этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе международных договоров или общепризнанных международных обычаев — в полном объеме;

  • сотрудниками делегаций иностранных государств, прибывающих в Ка захстан для участия в международных переговорах, международных конференциях и совещаниях или с другими официальными поручения ми либо следующие для этих же целей транзитом через территорию Республики Казахстан и члены семей указанных лиц, которые их со провождают, если эти члены семей не являются гражданами Республи ки Казахстан — на основе взаимности.

Что касается жилых помещений, принадлежащих указанным лицам, то по нашему мнению, иммунитет помещений должен распространяться на:

  • дипломатических курьеров — в полном объеме;
  • глав и представителей иностранных государств, членов парламентских и правительственных организаций и членов их семей, которые их со- провождают, если эти члены семей не являются гражданами Республики Казахстан — в полном объеме;
  • глав дипломатических представительств, членов дипломатического персонала представительств иностранных государств в третьей стране, проезжающих транзитом через территорию Республики Казахстан и членов их семей, которые сопровождают указанных лиц или следуют отдельно, для того чтобы присоединиться к ним или возвратиться в свою страну — в полном объеме;
  • глав, членов и персонал представительств иностранных государств в международных организациях, должностных лиц этих организаций, на- ходящихся на территории Республики Казахстан, на основе междуна- родных договоров или общепризнанных международных обычаев — в полном объеме;
  • сотрудников делегаций иностранных государств, прибывающих в Ка- захстан для участия в международных переговорах, международных конференциях и совещаниях или с другими официальными поручениями либо следующих для этих же целей транзитом через территорию Республики Казахстан и членов семей указанных лиц, которые их со- провождают, если эти члены семей не являются гражданами Республики Казахстан — на основе взаимности.
  • Думается, что обязательного упоминания заслуживают и лица указанные в п. 8 ч. 1 ст. 501 УПК РК, то есть иные лица в соответствии с международным договором Республики Казахстан. Представляется, что в ст. 504 УПК РК, описывающей вопросы функционирования иммунитета помещений, данный пункт должен найти свое обязательное отражение. Необходимость данного отражения обусловлена логикой построения правовой нормы, регулирующей данный вид иммунитета, которая, по нашему мнению, должна предусматривать отсылку на существующие
    международно-договорные акты, в случае

127

возникновения спорного вопроса, связанного с определением права на иммунитет помещений прочих лиц, не фигурирующих в уголовно- процессуальных нормах об иммунитете помещений. Кроме того, указанная ссылка позволит принять благообразный вид для всей нормы об иммунитете помещения в сравнении с другими нормами о дипломатическом иммунитете, такое упоминание уже имеющими. Все указанные предложения будут отражены нами в качестве предлагаемых правовых норм ниже.

Иммунитет предметов, как и иммунитет помещений, имеет по своей сути дипломатический характер и предусматривается только положениями норм, регулирующих виды дипломатического иммунитета, как общего, собирательного вида иммунитета, то есть ст. 504 УПК РК.

Следует отметить, что сама статья не содержит отельных утверждений о том, что иммунитет предметов стоит вне другого вида иммунитета — иммунитета помещений. Вместе с тем, очевидно, что существование в ст. 504 УПК РК положений, обособливающих проведение таких следственных действий как обыск, выемка и наложение ареста на имущество, именно в свете правил об иммунитете, свидетельствует о том, что иммунитет предметов все же имеет место.

Необходимо отметить и еще одно обстоятельство, касающееся разграниче- ния иммунитета предметов от иммунитета помещений. Иммунитет помещений не может поглощать собой иммунитет от выемки и наложения ареста на имущество, поскольку предметом данных следственных действий является все же конкретный физический предмет, а не помещение. То же самое можно утверждать и в отношении обыска, как следственного действия, целью которого является поиск конкретного предмета. Все вышеизложенное позволяет сделать вывод: особое регулирование статуса некоторых предметов в ст. 504 УПК РК является ни чем иным, как регулированием особого, отличного от других вида иммунитета — иммунитета предметов.

Требования, предъявляемые к «иммунитетным» предметам, можно разде- лить на следующие категории:

  • имущество;
  • предметы, находящиеся в помещениях, занимаемых представительством;
  • предметы, находящиеся в жилых помещениях.
  • В настоящем случае, под имуществом следует понимать всякие предметы, находящиеся непосредственно у данных лиц либо принадлежащие представительству. Следует отметить, что для определения иммунитетности предмета не имеет значение вопрос, каким образом данные предметы попали к тому или иному лицу либо в то или иное помещение. В настоящей ситуации основную роль играет факт нахождения данного предмета у конкретного лица либо в конкретном помещении. В этой связи следует выделить следующих лиц, на предметы входящие в имущество которых, распространяется иммунитет, это:

1) главы дипломатических представительств и члены их семей:

128

2) сотрудники дипломатического персонала представительства и члены их семей.

Необходимо обязательно перечислить и само представительство как собственника, на имущество которого распространяется иммунитет предметов, а также помещения, нахождение в которых обеспечивает иммунитет тех или иных предметов. Данными помещениями являются как служебные помещения, занимаемые дипломатическим представительством или консульством, так и жилые помещения, занимаемые главой дипломатического представительства и сотрудниками из числа дипломатического персонала, а также членами семей настоящих лиц. Указанный вид иммунитета распространяется и на жилые помещения, занимаемые сотрудниками обслуживающего персонала дипломатического представительства, либо главы консульства.

Момент придания предмету статуса иммунитетного предмета имеет два выражения в рамках функционирования иммунитет предметов в уголовном процессе:

  1. Момент, приобретения предмета в собственность перечисленными выше субъектами.
  2. Момент, с которого тот или иной предмет попадает в помещение ди- пломатического, либо консульского представительства, либо жилое помещение, занимаемое главой дипломатического представительства, либо консульства, сотрудниками из числа дипломатического персонала дипломатического представительства, а также членами семей настоящих лиц, лицами из числа обслуживающего персонала дипломатического представительства.
  3. Соответственно, момент, с которого на перечисленные предметы перестает распространяться иммунитет, следует определить как момент перехода такого предмета в собственность третьих лиц либо изменение статуса лица, в чье имущество он входит. В случае с помещениями такой ситуацией считается также момент, с которого данный предмет покидает перечисленные виды помещений, либо на помещение перестает распространяться иммунитет.

Моментом, с которого представленные предметы начинают пользоваться иммунитетом следует определить как момент, с которого возникают основания для проведения в отношении указанных предметов выемки, обыска и наложения на них ареста. Момент окончания пользования иммунитетом предметов определяется нами как момент, когда указанные основания отпадают.

Объем иммунитета предметов в существующем уголовно-процессуальном законодательстве определяется нами в следующих границах: иммунитет предметов включает в себя иммунитет от выемки, обыска и наложения ареста на имущество в отношении предметов отвечающих определенным выше критериям.

Еще одним вопросом при определении объема иммунитета предметов является вопрос определения условия взаимности, как условия, обеспечивающего действие иммунитета предмета. Отмечается, что условие взаимности присутствует в правилах функционирования многих
видов

129

иммунитета, отмечается оно и в правилах функционирования иммунитета помещений, о чем уже было упомянуто выше. Однако, тот факт, что функционирование иммунитета предметов во многом связанно с существованием иммунитета помещений не влияет на констатацию факта о том, что условие взаимности применительно к иммунитету предметов не наблюдается. Данное утверждение основывается на отсутствии норм закрепляющих условие взаимности применительно к иммунитету помещений.

Характеристика отношений, регулируемых посредством функционирова- ния иммунитета предметов не сильно отличается от характеристики иммунитета помещений. Иммунитет предметов призван регулировать отношения в сфере уголовного процесса в соответствии с международно- правовыми нормами и причины его предоставления, в целом, не отличаются от причин предоставления прочих видов иммунитета. Иммунитет предметов является гарантией личного иммунитета некоторых категорий лиц имеющих отношение к деятельности дипломатических и консульских представительств на территории Республики Казахстан, и в како-то мере предотвращает давление на последних со стороны третьих лиц.

Как и многие другие виды иммунитета, иммунитет предметов имеет свои проблемы. Представляется, что основной проблемой функционирования является проблема, вытекающая из отсутствия распространения данного вида иммунитета на лиц, указанный в ч. 1 ст. 501 УПК РК.

Развернуто список данных лиц выглядит следующим образом:

1) дипломатические курьеры; 2) 3) главы и представители иностранных государств, члены парламентских и правительственных организаций и, на основе взаимности сотрудники делегаций иностранных государств, прибывающие в Казахстан для участия в международных переговорах, международных конференциях и совещаниях, или с другими официальными поручениями либо следующие для этих же целей транзитом через территорию Республики Казахстан и члены семей указанных лиц, которые их сопровождают, если эти члены семей не являются гражданами Республики Казахстан; 4) 5) главы, члены и персонал представительств иностранных государств в международных организациях, должностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе между- народных договоров или общепризнанных международных обычаев; 6) 7) главы дипломатических представительств, члены дипломатического персонала представительств иностранных государств в третьей стране, проезжающие транзитом через территорию Республики Казахстан, и члены их семей, которые сопровождают указанных лиц или следуют отдельно, для того чтобы присоединиться к ним или возвратиться в свою страну; 8) Очевидно, что включение данных персон в число лиц, на имущество которых, а также предметы, находящиеся в занимаемых ими помещениях, должен распространяться иммунитет — вопрос, которого мы уже частично

130

коснулись, при рассмотрении схожей проблемы применительно к вопросам иммунитета помещений. В этой связи, аргументация, применяемая в первом случае, имеет свое значение применительно к иммунитету предметов. Кроме того, об этом же свидетельствует и существование международно-правовых норм, регулирующих вопросы иммунитета предметов. Так, ст. 22 Венской конвенции о дипломатических сношениях от 1961 г. свидетельствует о том, что иммунитет помещений распространяется на служебные помещения, занимаемые данными лицами /42/. О необходимости предоставления иммунитета предметов лицам, перечисленным в п. 6 ч. 1 ст. 501 УПК РК свидетельствует и содержание ст. ст. 29, 41 Венской конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями международного характера /75/, а также ст. 11 Конвенции о привилегиях и иммунитетах Объединенных наций от 13 февраля 1946 г., которая закрепляет за данными лицами право на иммунитет предметов помещений.

Указанные международно-правовые акты убедительно свидетельствуют об особой важности деятельности перечисленных выше лиц, признанной во всем мире. Вместе с тем, исследователь осознает, что законодатель в уголовном процессе имеет право на иные взгляды в отношении тех или иных международно-правовых институтов, отличающиеся от точек зрения которые вытекают из общепринятых международных конвенций, что, собственно, и составляет национальный правовой менталитет. При этом исследователь полагает, что предлагаемые им изменения ст. 504 УПК РК носят, как и в случае с проблемами иммунитета помещений, рекомендательный характер и считает, что иммунитет предметов распространяется на них в следующем виде:

  • на предметы, находящиеся в служебных помещениях, и жилых поме- щениях, а также непосредственно входящие в имущество дипломатических курьеров — в полном объеме;
  • на предметы, находящиеся в служебных, жилых помещениях, а также непосредственно входящие в имущество глав и представителей ино- странных государств, членов парламентских и правительственных ор- ганизаций и членов их семей, которые их сопровождают, если эти члены семей не являются гражданами Республики Казахстан — в полном объеме;
  • на предметы, находящиеся в служебных, жилых помещениях, а также непосредственно входящие в имущество глав дипломатических пред- ставительств, членов дипломатического персонала представительств иностранных государств в третьей стране, проезжающих транзитом через территорию Республики Казахстан, и членов их семей, которые со- провождают указанных лиц или следуют отдельно, для того чтобы при- соединиться к ним или возвратиться в свою страну — в полном объеме;
  • на предметы, находящиеся в служебных, жилых помещениях, а также непосредственно входящие в имущество глав, членов и персона представительств иностранных государств в международных

131

организациях, должностными лицами этих организаций, находящиеся на
территории Республики Казахстан, на основе международных договоров или общепризнанных международных обычаев — в полном объеме; - на предметы, находящиеся в служебных, жилых помещениях, а также непосредственно входящие в имущество сотрудников делегаций иностранных государств, прибывающих в Казахстан для участия в международных переговорах, международных конференциях и совещаниях или с другими официальными поручениями либо следующие для этих же целей транзитом через территорию Республики Казахстан и членов семей указанных лиц, которые их сопровождают, если эти члены семей не являются гражданами Республики Казахстан — на основе взаимности. Вместе с тем, как и в ситуации с иммунитетом помещений обязательного внимания заслуживает вопрос упоминания в статье существующих международных договоров, как правовых актов, нормы которых имеют приоритет над уголовно-процессуальными нормами. Считается, что в ст. 504 УПК РК должна быть соответствующая ссылка на международные правовые акты. Все указанные изменения существа иммунитета предметов найдут свое отражение ниже, в предлагаемой нами конструкции ст. 504 УПК РК.

Иммунитет средств передвижения не входит в общую, предложенную нами, классификацию видов иммунитета, поэтому будет рассмотрен нами только в объеме специфики средств передвижения как объекта иммунитета. Связанно это с тем, что иммунитет средств передвижения занимает свое, особое место среди прочих видов иммунитета. Наиболее точным было бы сказать, что его расположение находится как раз между иммунитетом помещений и иммунитетов предметов. Данный факт обусловлен тем, что характеристика средства передвижения весьма совпадает некоторыми элементами помещения и предмета одновременно. Так, утверждение о том, что средство передвижения является предметом, не подвергается сомнению. На него может быть наложен арест, оно подлежит выемке. Между тем, средство передвижения может подлежать и обыску, поскольку оно содержит свое внутреннее пространство, что может характеризовать его и как помещение. Следует отметить, что правила об иммунитете распространяются на средство передвижения именно с позиции его двойной характеристики и как помещения, куда запрещен доступ без согласия соответствующих лиц, и как предмета, на который не может быть наложен арест и который не подлежит выемке. Все указанное позволяет считать иммунитет средств передвижения особым видом иммунитета, подчиняющимся как правилам об иммунитете помещений, так и правилам об иммунитете предметов. Представляется, что дальнейшая, общая характеристика средств передвижения в разрезе иммунитета не имеет смысла, ввиду того, что и иммунитет помещений и иммунитет предметов уже освещены нами выше.

Иммунитет документов в уголовно-процессуальном праве имеет Дипломатический характер, обусловленный тем, что данный вид иммунитета

132

распространяется только лишь на документы, имеющие отношение к деятельности дипломатического представительства и предусматривается только положениями норм регулирующих виды дипломатического иммунитета, как общего, собирательного вида иммунитета. Такой нормой является ч. 4 ст. 504 УПК РК, а также ч. 4 ст. 5 03УПК РК.

Требования, предъявляемые к документу, на который распространяется иммунитет. При этом все документы, согласно смыслу данной статьи можно разделить на следующие категории:

  • архивы;
  • официальная переписка;
  • другие документы.
  • При этом под архивом понимается совокупность документов, образовав- шихся в результате деятельности учреждений, предприятий и отдельных лиц /111,81/.

Официальная переписка — совокупность документов, отражающих взаи- модействие дипломатического представительства либо консульства с любыми другими учреждениями, организациями либо вышестоящими органами.

Под понятие «другие документы» могут подпадать любые документы, имеющие отношение к деятельности дипломатического представительства либо консульства. При этом, для определения их как документов на которые распространяется иммунитет не имеет значение ни их содержание, ни адресаты, — важен лишь факт, интерпретации данных документов, как имеющих отношение к деятельности дипломатического представительства либо консульства.

Следует отметить, что иммунитетом документов обладают только те доку- менты, которые имеют отношение к деятельности дипломатического представительства либо консульства, на личные документы персонала дипломатического представительства, либо консульства такой иммунитет не распространяется. При этом, документами, относящимися к деятельности дипломатического представительства и консульства, следует считать только те документы, которые имеют соответствующие знаки, определяющие их как таковые (имеется в виду гербовая печать представительства, исходящий номер и так далее).

В целом, по результатам определения понятия документов, на которые распространяется иммунитет, следует сделать вывод об отсутствии четких критериев, позволяющих определить факт отношения документов к числу иммуни-тетных. Единственным критерием в данном случае, является наличие на документе реквизитов позволяющих определить его как относящееся к деятельности дипломатического представительства либо консульства.

Момент придания документу статуса иммунитетного документа и его окончание. При этом, представляется, что настоящий документ начинает обладать иммунитетом с момента его составления и заверения соответствующими реквизитами. В силу качественной характеристики документа, обладающего иммунитетом, момент, с которого последний мог бы перестать обладать иммунитетом отсутствует. Указанные документы начинают пользоваться иммунитетом с момента возникновения
оснований для

133

проведения в отношении них осмотра и выемки и перестают пользоваться им с момента, когда данные основания отпадают.

Объем иммунитета документов определяется нами в границах иммунитета данной документации от осмотра и выемки. Условие взаимности на документы, имеющие иммунитет не распространяется.

Характеристика отношений, регулируемых посредством функционирова- ния иммунитета документов практически полностью совпадает с характеристиками отношений, регулируемых посредством иммунитета помещений и предметов. При этом налицо объединяющие признаки регулирования отношений в сфере международного общения государств. Причины его предоставления, в целом, не отличаются от причин предоставления прочих видов иммунитета имеющих дипломатический характер. Иммунитет документов является гарантией выполнения дипломатическими и консульскими представительствами своей деятельности и обеспечивает нормальную переписку данных представи- тельств. При этом он не имеет личного характера и посредством своего существования регулирует вопросы, связанные с документацией самого представительства.

Иммунитет документов, как и многие другие виды иммунитета не лишен проблем. И среди них, одной из наиболее заметных, является проблема, связанная с тем, что данный вид иммунитета не распространяется на документы организаций, указанных в п. п. 5, 6 ч. 1 ст. 501 УПК РК. Между тем, вполне очевидно, что документация иностранных правительственных делегаций и международных организаций, фигурирующих в данных пунктах, имеет полное право на придание ей иммунитета. В этой связи, представляется, что тот факт, что иммунитет документов не получил свое законодательное закрепление за документами данных организаций является недоразумением и произошел совершенно случайно. О необходимости процессуального закрепления иммунитета за документацией представительств международных организаций и правительственных делегаций свидетельствует и анализ того места, которое они занимают среди прочих субъектов, обладающих иммунитетом в уголовном процессе. Об особом статусе документов данных организаций свидетельствуют и существующие международно-правовые нормы /42; 112/, которые, в целом, свидетельствуют о том, что на документы указанных субъектов иммунитет распространяется в полной мере.

Указанные международно-правовые акты убедительно свидетельствуют об особой важности деятельности перечисленных выше лиц, признанной во всем мире. Вместе с тем, исследователь осознает, что законодатель в уголовном процессе имеет право на иные взгляды в отношении тех или иных международно-правовых институтов, отличающиеся от точек зрения которые вытекают из общепринятых международных конвенций, что, собственно, и составляет национальный правовой менталитет. При этом полагаем, что изменения существа ст. 504 УПК РК носят, как и в случае с проблемами иммунитета помещений, рекомендательный характер, хотя и
считаем, что

134

иммунитет документов должен распространяться на документы иностранных правительственных делегаций и международных организаций в полном объеме.

Еще одним несущественным замечанием к конструкции ст. 504 УПК РК является замечание, связанное с дополнением данной статьи пунктом, отражающим обязанность некоторых лиц на предоставление дипломатических документов. Отметим, что на сегодняшний день, данный пункт имеет место в ст. 503 УПК (п. 4) и выглядит следующим образом: «Лица, пользующиеся дипломатическим иммунитетом, не обязаны представлять органу, ведущему уголовный процесс, корреспонденцию и другие документы, относящиеся к исполнению ими служебных обязанностей».

Однако, исследователь считает, что норма, отображающая вопрос иммуни- тета документов, должна быть перенесена в существующем виде в ст. 504 УПК РК, специально посвященную регулированию иммунитета документов в уголовном судопроизводстве.

Вместе с тем, как и в ситуации с иммунитетом документов обязательного внимания заслуживает вопрос упоминания в статье существующих международных договоров, как правовых актов, нормы которых имеют приоритет над уголовно-процессуальными нормами. Считаем, что в ст. 504 УПК РК должна содержать соответствующую ссылку на международные правовые акты, как ссылку необходимую для решения проблемы в случае возникновения международно-договорных норм придающих иммунитет другим документам. Все указанные изменения существа иммунитета предметов найдут свое отражение ниже, в предлагаемой нами конструкции ст. 504 УПК РК.

Общий анализ проблем иммунитета от обыска, выемки, осмотра, наложе- ния ареста на имущество и доступа в помещения предполагает изложение всех проблем функционирования иммунитета помещений, предметов, документов и определение среди них наиболее общих проблем характерных для всех указанных видов иммунитета от обыска, выемки, осмотра, наложения ареста на имущество и доступа в помещения. Таким образом, на основании исследования иммунитета от обыска, выемки, осмотра, наложения ареста на имущество и доступа в помещения можно сделать следующие выводы.

Анализ действующего законодательства, регулирующего иммунитет по- мещений позволяет выявить следующие недостатки:

  1. Отсутствуют нормы, закрепляющие иммунитет за помещениями зани- маемыми лицами, перечисленными в п. п. 3-7 ч. 1 ст. 501 УПК РК.
  2. Отсутствует ссылка на международно-правовые акт, как источники ве- роятного возникновения новых правовых положений об иммунитете помещений.
  3. Анализ действующего законодательства, регулирующего иммунитет пред- метов позволяет выявить следующие недостатки:

  4. Отсутствуют нормы, закрепляющие иммунитет за предметами находя- щимися в помещениях занимаемыми лицами, перечисленными в п. п. 3-7 ч. 1 ст. 501 УПК РК, а также принадлежащие указанным субъектам.

135

  1. Отсутствует ссылка на международно-правовые акты, как источники вероятного возникновения новых правовых положений об иммунитете предметов.

Анализ действующего законодательства, регулирующего иммунитета до- кументов позволяет выявить следующие недостатки:

  1. Отсутствуют нормы, закрепляющие иммунитет за документами, отно- сящимися к деятельности лиц, перечисленных в п. п. 5, 6 ч. 1 ст. 501 УГЖРК.
  2. Нормы об иммунитете документов, отраженные в ч. 4 ст. 503 УПК РК, требуют своего закрепления в ст. 504 УПК РК как норме, непосредственно регулирующей иммунитет документов.
  3. Отсутствует ссылка на международно-правовые акты, как источники вероятного возникновения новых правовых положений об иммунитете документов.
  4. На основании изложенного предлагается следующая редакция ст. 504 УПК РК «Дипломатический иммунитет помещений и предметов»:

«Статья 504. Иммунитет от обыска, выемки, осмотра, наложения ареста и доступа в помещения

  1. На служебные помещения, занимаемые лицами, перечисленными в ч. 1 ст. 501 УПК РК распространяется иммунитет помещений в полном объеме. Доступ в данные помещения, а также проведение в них каких-либо действий могут проводиться только с согласия главы иностранного представительства на территории Республики Казахстан, либо лица его заменяющего. На жилые помещения, занимаемые лицами, перечисленными в п. п. 1, 4, 6, 7 ч. 1 ст. 501 УПК РК, распространяется иммунитет помещений в полном объеме, в отношении данных помещений действуют правила, применимые к иммунитету служебных помещений. На жилые помещения, занимаемые лицами, указанными в п. п. 2, 3, 5 УПК РК иммунитет помещений распространяется на основе взаимности.
  2. Предметы и средства передвижения, находящиеся в помещениях, на ко- торые распространяется иммунитет, не могут подлежать обыску, выемке и осмотру, на них не может быть наложен арест без согласия главы иностранного представительства или лица его заменяющего. Данные правила распространяются на предметы и средства передвижения, принадлежащие лицам, перечисленным в п. п. 1, 4, 6, 7 ч. 1 ст. 501 УПК РК. На предметы и средства передвижения лиц, указанных в п. п. 2, 3, 5 УПК РК иммунитет помещений распространяется на основе взаимности.
  3. На архивы, официальную переписку и другие документы, относящиеся к деятельности лиц перечисленных в ч. 1 ст. 501 УПК РК распространяется иммунитет от осмотра, выемки, и ареста. Данные действия в отношении перечисленных документов возможны только с согласия главы иностранного представительства либо лица его заменяющего. Лица, пользующиеся дипломатическим иммунитетом, не обязаны представлять органу, ведущему

136

уголовный процесс, корреспонденцию и другие документы, относящиеся к исполнению ими служебных обязанностей.

  1. Перечисленными видами иммунитета могут обладать также иные лица, в соответствии с международным договором.
  2. Согласие глав иностранных представительств на нарушение указанных видов иммунитета запрашивается прокурором через Министерство иностранных дел Республики Казахстан. В случае дачи такого согласия все действия, на которые оно запрашивалось, проводятся в присутствии прокурора и представителя Министерства иностранных дел Республики Казахстан».

137

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В работе, на основе теоретического, нормативного и эмпирического анали- за были исследованы проблемы законодательной регламентации института иммунитета в уголовном судопроизводстве. Поэтому мы пришли к следующим выводам и предложениям.

  1. Уголовно-процессуальный иммунитет это форма предоставления допол нительных гарантий законных прав и интересов отдельных категорий лиц, ко торая выражается в регламентации, порядке, условии освобождения отдельных категорий лиц от выполнения некоторых обязанностей, накладываемых общи ми уголовно-процессуальными правилами, пользование которыми зависит не посредственно от волеизъявления лиц, обладающих данным преимуществом.

  2. Уголовно-процессуальный иммунитет является формой реализации принципов равенства и диспозитивности в уголовном процессе.

  3. Уголовно-процессуальный иммунитет является разновидностью уголов- но-процессуальных преимуществ, под которыми следует понимать комплекс правовых институтов, регулирующих отношение тех или иных категорий лиц к уголовному судопроизводству и их участие в нем иначе, нежели чем общие правила уголовного процесса.
  4. Нормы об иммунитете представляют собой самостоятельный уголовно- процессуальный институт, который следует трактовать следующим образом. Институт иммунитета — это уголовно-процессуальный институт, включающий в себя совокупность норм, направленных на регламентацию оснований, порядка, условий освобождения отдельных категорий лиц от выполнения некоторых обязанностей, имеющий целью предоставление дополнительных гарантий защиты отдельным категориям лиц, а также имеющий задачу устранения противоречий между конкурирующими нормами права и морали, права и права, заключающийся в установлении диспозитивного отношения субъектов к пользованию имеющимися у них преимуществами.
  5. Содержание института иммунитета составляют следующие элементы: цели, задачи, субъекты иммунитета и их процессуальный статус, порядок применения норм об иммунитете. При этом:
  • целью иммунитета является предоставление дополнительных гарантий защиты отдельных категорий лиц посредством устранения противоречий между конкурирующими нормами права и морали, права и права;
  • задачей иммунитета является устранение противоречий между конку- рирующими нормами права и морали, права и права;
  • субъектом иммунитета следует считать то лицо, которое фигурирует в конкурирующей норме в качестве лица, на которого налагаются опре- деленные обязанности, недопустимые другой конкурирующей нормой. При этом, в результате, предпочтение отдается второй норме.
    1. Реализация иммунитета имеет следующий порядок:
  • определение оснований для применения норм об иммунитете;

138

  • составление протокола о разъяснении права на иммунитет;
  • вынесение постановления о пользовании либо не пользовании конкрет- ным видом иммунитета.
    1. К теоретическим основам института иммунитета следует отнести:
  • факторы, определяющие социальную значимость и необходимость ин ститута иммунитета в праве и в уголовно-процессуальном праве в част ности:

а) учение о принципах в уголовном судопроизводстве и их реализации;

б) учение о задачах уголовного судопроизводства;

  • положения, определяющие особые условия участия некоторых катего- рий лиц в уголовном судопроизводстве;
  • положения о конкуренции норм и способах их разрешения;
  • положение о том, что цели достигаемые в результате функционирования отношений, требующих защиты с помощью иммунитета, должны быть социально более значимы, чем цели уголовного судопроизводства.
    1. Классификация иммунитета может осуществляться по видам принимае мых решений и выглядеть следующим образом:
  • иммунитет от уголовного преследования;
  • иммунитет от дачи показаний;
  • иммунитет от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проник- новения в помещения.
    1. Анализ практики реализации норм об иммунитете, а также теоретиче ское и нормативное исследование позволило автору сделать рекомендации по совершенствованию законодательной регламентации применения иммунитета. Так, в частности, предлагается:
  1. Исключить п. 3 ч. 2 ст. 82 «Свидетель» из УПК РК, предусматриваю- щий, что не подлежит допросу в качестве свидетеля священнослужитель об обстоятельствах, известных ему из исповеди.
  2. Изменить содержание ст. 526 УПК РК «Вызов и допрос свидетеля, по- терпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их предста- вителей, эксперта» и заменить в ней запрет на привлечение к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, ответственности за дачу заведомо ложных показаний и заведомо ложного заключения на пре- доставление им фактического иммунитета от дачи показаний, а также включить в нее положения, регулирующие порядок направления и ответа на просьбу об участии иностранных граждан в следственных действиях на территории Республики Казахстан.
  3. Изменить название ст. 501 УПК РК «Лица, обладающие дипломатическим иммунитетом от уголовного преследования» на следующее: «Лица, обладающие иммунитетом от уголовного преследования». А также изменить структуру и содержание ст. 501 УПК РК, определив в новой редакции данной статьи на основе объема

139

указанного вида иммунитета классификацию лиц, обладающих иммунитетом.

  1. Изменить название ст. 503 УПК РК «Дипломатический иммунитет от дачи показаний» на следующее: «Иммунитет от дачи показаний». А также, сгруппировать в указанную статью все нормы об уголовно-процессуальном иммунитете от дачи показаний, включив в нее положения об иммунитете всех лиц, обладающих иммунитетом от дачи показаний в уголовном процессе.
  2. Изменить название ст. 503 УПК «Дипломатический иммунитет поме- щений и документов» на следующее: «Иммунитет от обыска, выемки, осмотра, наложения ареста и доступа в помещения». А также, изменить структуру указанной статьи положив в основу построения новой структуры предметный критерий.
  3. В работе, на основании теоретического, нормативного исследования, изу- чения практики предлагаются следующие изменения и дополнения в дейст- вующее законодательство.

В главе 53 УПК РК «Особенности производства по делам лиц, обладающих привилегиями и иммунитетами» предлагается следующая редакция ст. 501 УПКРК:

«Статья 501. Лица, обладающие иммунитетом от уголовного преследования

  1. В соответствии с законодательством Республики Казахстан и междуна- родными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, иммунитетом от уголовного преследования в Республике Казахстан пользуются следующие лица:

1) Иммунитетом от уголовного преследования в полном объеме:

а) главы иностранных государств и дипломатических представительств иностранных государств, члены дипломатического персонала этих представительств;

б) должностные лица международных организаций;

в) члены парламентских и правительственных организаций;

г) на основе взаимности сотрудники делегаций иностранных госу дарств, прибывающие в Казахстан с официальными поручениями;

д) члены семей всех указанных лиц, если они проживают совместно с ними и не являются гражданами Республики Казахстан.

2) Иммунитетом от уголовного преследования только в отношении пре ступлений совершенных при исполнении служебных обязанностей, на основе взаимности и, если данные преступления не направлены про тив основ конституционного строя и безопасности Республики Казах стан:

а) сотрудники административно технического и обслуживающего персонала дипломатических представительств и члены их семей, проживающие совместно с ними, если эти сотрудники и члены их

140

семей не являются гражданами Республики Казахстан или не проживают постоянно в Казахстане; б) главы консульств и другие консульские должностные лица.

3) Дипломатические курьеры обладают иммунитетом от уголовного пре- следования в полном объеме, за исключением случаев, когда исполнение ими функций носит временный характер, в таком случае, данные лица пользуются иммунитетом от уголовного преследования только в отношении деяний совершенных ими при исполнении функций дипломатического курьера. 4) 5) Иные лица в соответствии с международным договором Республики Ка- захстан. 6) 2. Лица, указанные в части первой настоящей статьи могут подвергаться уголовному преследованию лишь в случае, если иностранное государство предоставит определенно выраженный отказ от иммунитета от уголовного преследования. Вопрос о таком отказе решается по представлению Генерального прокурора Республики Казахстан через Министерство иностранных дел Республики Казахстан дипломатическим путем. При отсутствии отказа соответствующего иностранного государства от иммунитета от уголовного преследования указанных лиц, уголовное дело в отношении их не может быть возбуждено, а возбужденное — подлежит прекращению.

Далее, предлагаем ст. 503 УПК РК в следующей редакции:

«Статья 503. Иммунитет от дачи показаний

  1. Иммунитетом от дачи показаний в уголовном процессе обладают сле дующие ниже перечисленные лица:

1) Дипломатическим иммунитетом от дачи показаний обладают лица, пе- речисленные в пунктах 1, 4-7 части первой статьи 501 настоящего Кодекса, а также иные лица в соответствии с международным договором Республики Казахстан. 2) 3) Лица, граждане иностранных государств, явившиеся из-за границы для участия в следственных действиях на территории Республики Казахстан, согласно статьи 526 УПК РК. 4) 5) Любые лица, если дача показаний может быть использована против них самих, их близких родственников, супруга (супруги), согласно статьи 27 УПК РК. 6) 7) Священнослужитель, если дача им показаний может быть использована против доверившегося ему на исповеди, согласно статьи 27 УПК РК. 8)

  1. Всем перечисленным лицам перед каждым их допросом разъясняется их право на иммунитет от дачи показаний, о чем делается соответствующая запись в протоколе. В случае если лица, перечисленные в ч. ч. 3, 4 и 5 настоящей статьи откажутся от пользования данным видом иммунитета и заявят о своем желании давать показания, они могут быть привлечены к ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
  2. Лица, указанные в ч. 2 настоящей статьи могут не давать показания, а при согласии давать такие показания не обязаны являться в орган, ведущий

141

уголовный процесс. Вызов на допрос, врученный указанным лицам не должен содержать угрозы принудительных мер за их неявку в орган, ведущий уголовный процесс. В случае если данные лица на предварительном следствии давали показания, а в судебное заседание не явились, суд может огласить их показания.

  1. Лица, указанные в пунктах 2, 3 части первой статьи 501 настоящего Ко- декса, обладают иммунитетом от дачи показаний только на основе взаимности и по вопросам связанным с исполнением ими своих служебных обязанностей». А ст. 504 УПК РК будет выглядеть в следующей редакции: «Статья 504. Иммунитет от обыска, выемки, осмотра, наложения ареста и доступа в помещения

  2. На служебные помещения, занимаемые лицами, перечисленными в ч. 1 статьи 501 УПК РК распространяется иммунитет помещений в полном объеме. Доступ в данные помещения, а также проведение в них каких-либо действий могут проводиться только с согласия главы иностранного представительства на территории Республики Казахстан, либо лица его заменяющего. На жилые помещения, занимаемые лицами, перечисленными в п. п. 1, 4, 6, 7 ч. 1 ст. 501 УПК РК, распространяется иммунитет помещений в полном объеме, в отношении данных помещений действуют правила, применимые к иммунитету служебных помещений. На жилые помещения, занимаемые лицами, указанными в п. п. 2, 3, 5 иммунитет помещений распространяется на основе взаимности.
  3. Предметы и средства передвижения, находящиеся в помещениях, на ко- торые распространяется иммунитет, не могут подлежать обыску, выемке и осмотру, на них не может быть наложен арест без согласия главы иностранного представительства или лица его заменяющего. Данные правила распространяются на предметы и средства передвижения, принадлежащие лицам, перечисленным в п. п. 1, 4, 6, 7 ч. 1 ст. 501 УПК РК. На предметы и средства передвижения лиц, указанных в п. п. 2, 3, 5 иммунитет помещений распространяется на основе взаимности.
  4. На архивы, официальную переписку и другие документы, относящиеся к деятельности лиц перечисленных в ч. 1 ст. 501 УПК РК распространяется иммунитет от осмотра, выемки, и ареста. Данные действия в отношении перечисленных документов возможны только с согласия главы иностранного представительства либо лица его заменяющего. Дипломатическая почта не подлежит распечатыванию и задержанию. Лица, пользующиеся дипломатическим иммунитетом, не обязаны представлять органу, ведущему уголовный процесс, корреспонденцию и другие документы, относящиеся к исполнению ими служебных обязанностей.
  5. Перечисленными видами иммунитета могут обладать также иные лица, в соответствии с международным договором.
  6. Согласие глав иностранных представительств на нарушение указанных видов иммунитета запрашивается прокурором через Министерство иностранных дел Республики Казахстан. В случае дачи такого согласия все

142

действия, на которые оно запрашивалось, проводятся в присутствии прокурора и представителя Министерства иностранных дел Республики Казахстан».

В главе 55 «Основные положения о порядке взаимодействия органов, ве- дущих уголовный процесс, с компетентными учреждениями и должностными лицами иностранных государств по уголовным делам» предлагаем следующую редакцию ч. ч. 2, 3 ст. 526 УПК РК «Вызов и допрос свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, эксперта»:

«2. Просьба о прибытии вызываемого лица направляется через министер- ство юстиции запрашиваемого государства. Ответ на данную просьбу должен быть выражен гражданином в течение трех суток с момента получения письма, который может быть отражен в самом письме. При оформлении поручения используется язык того иностранного государства, в которое оно направляется, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан.

  1. Проведение следственных и судебных действий с участием свидетеля, потерпевшего, других участников процесса, указанных в части первой настоящей статьи, осуществляется по правилам настоящего Кодекса со следующими изъятиями: не допускается привод, денежное взыскание. Данные лица обладают иммунитетом от дачи показаний, в случае отказа, от которого они могут быть привлечены к ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Настоящие лица не могут быть привлечены на территории Республики Казахстан к уголовной или административной ответственности за деяния, совершенные ими до пересечения государственной границы».

143

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1 Назарбаев Н.А. // К свободному, эффективному и безопасному обществу: Послание президента страны народу Казахстана// Юридическая Газета 25.10.2000 г. 2 3 См. ст. 1 ч.1. Конституции РК Алмааты 1996 г. 4 5 См. ст. 27, 82, 214, 501, 502, 503, 504 УПК РК 6 7 Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. (Пер. с чешек) М., 1989. С.146. (С. 447.) 8 9 Дигесты Юстиниана - книга 22, титул 5, п.4,8,10,19. С.365-366 // Изд-во «Наука» 1996. (С. 456.) 10 11 Дрожжин В. Правосудие в Древнем Риме.// Российская юстиция. -1994. - №10. С. 31. 12 13 Подробнее см.: Лунь юй//Древнекитайская философия: Сб. текстоз. В 2 т.М., 1972. Т.1.С.139-174. 14 15 Этика и ритуал в традиционном Китае. М. 1988 С 3-16, 173-201. 16 17 Е.И. Кычанов Основы средневекового китайского права// М. 1986. С 105. (С. 264) 18

10 Морган Л. Древнее общество/ЯТер. Косвена Л., 1934, С 70,80. (С. 350) 11 12 “История дипломатии” //Под ред. Потемкина В.М., ч. 1. Соцэкгиз. М.- Л., 1941, С 15-16. 13 14 В кн. Дипломатический иммунитет Левин Д.Б. // М*Л 1949. С. 17-18 (С. 414) 15 16 Подробнее см.: Владимирский - Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Киев;СПб., 1909. С 644 и ел. (С. 698) 17 18 Советский энциклопедический словарь. М. 1985. - С.491. 19 20 См. в книге “Отцы тьмы”// М. 1960. С. 123 (С. 425) 21 22 Юридический словарь. Том 1. Второе изд. - М.: Госюриздат, 1956. - С. 382. 23

17 Эдикт Курфюрста Брандербургского Иоакима 1 (1512 г.), Прусский уголовный кодекс 1794 г. и др.., 18 19 Приведено в очерках по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных, буржуазных государствах, Чельцова - Бебутова М.А., цитировано из работы Н.Н.Полянского “Доказательства в уголовном процессе”., С 94-95. (С. 141) 20 21 Подробнее см.: А.Уилшир.Уголовный процесс,Изд-во Иностр. Литры., 1947., С. 189 и ел.; М.С. Строгович. Уголовный процесс в США и Англии, его реакционная сущность. Изд-во Юриздат., 1948., С.280 и ел. 22 20 Чачина Г.Г. Нравственные и правовые основы свидетельского иммунитета в уголовном процессе //Дисс. на соиск. канд. юрид. наук Ижевск. 1999 г. С. 14., (С.153)

144

21 См. в кн. Российское законодательство Х-ХХ веков Т. 8, С. 130, 188. М. 1976 г. 22 23 См., например: А.Ф.Кони “Свидетели на суде”, СПб,, 1894. СЛ02-144; А. Кривовротов. “О значении свидетельских показаний в Уголовном судопроизводсвте по началам Римского и Российского законодательства”. Харьков 1832. С. 16; И.Я. Фойницкий “Курс уголовного судопроизводства”., Т.1. Изд. 4-е., СПб. 1895 г., С.21 и другие. 24 25 Семин Г. Основы Российского правового государства. // Российская юстиция - 1998 г., № 2., С. 35. 26

24 Положение о полковых судах, ст.69. Утверждено декретом СНК РСФСР от 10 июня 1919 г. (СУ 1919 г., № 31 - 32, ст.326. 25 26 Положение о военных следователях, ст. 66. Утверждено приказом реввоенсовета Республики № 1595 от 30 сентября 1919 г. (Сборник приказов РВСР1919г.). 27 26 СУ РСФСР. 1923. № 7. Ст.106.

27 См.: Э.Ф.Куцова. Расширить процессуальные права свидетелей. - “Советская юстиция”, 1965, № 22, стр. 12; М.С.Строгович. курс советского уголовного процесса, Т.1 М., “Наука”, 1968, С 398, (С. 470) ; М.Х. Хабибулин. Ответственность за заведомо ложный донос и заведомо ложное показание по советскому уголовному праву. Казань. 1975, С 48-49 (С. 160); Гофштейн. М.А. Права свидетеля в советском уголовном процессе. - Проблемы борьбы с преступностью. М., 1968, С 182 - 183 и другие. 28 29 … Казахстан: этапы государственности. Конституционные акты. Г. Алмааты. Изд-во «Жет1 Жаргы». 1997 г. С. 419. 30 29 См.: Советский энциклопедический словарь. Изд. 4-е, испр. и доп. - М.: 1989. - С. 490, 742, 1069, 1560; Ожегов СИ. Словарь русского языка. - М 1981. С. 220,294, 516, 521,806.

30 См.: Николаев А. Дипломатические привилегии и иммунитеты /Международная жизнь. - 1983. - № 8, - С. 152.

31 Словарь русского языка. М. 1985-1988. Т.1.С. 662. 32 33 Словарь иностранных слов. М.: 1987.-С. 188. 34 35 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб. 1910. Т. 2 С. 245-246. (С. 574) 36 37 Духовской М.В. Русский уголовный процесс. МЛ905. С. 235, 252-254. (С. 472) 38 35 Квачевский А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по судебным уставам 1864 года. СПб 1866 г. чЛ.С. 236-238 (С. 372)

36 В.Г. Даев Иммунитеты в уголовно-процессуальной деятельности// правоведение 1992 г. М. 1992 г. С. 48. № 5 37 38 Руднев В.И. Иммунитеты в уголовном судопроизводстве //Дисс. на соиск. канд. юрид. наук М. 1997 г. С. 31., (С. 193.) 39

145

38 Агаев Ф.А-О. Иммунитеты в российском уголовном процесе //Дисс. на соиск. канд. юрид. наук М. 1997 г. С. 31. (С. 168.)

39 Обеднин В.К. О некоторых аспектах юридического иммунитета //Походы к решению проблем законодательства и правоприменения., Саратов 1997. вып. 2. С. 89.

40 Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1973, С. 227. 41 42 (Монтескье. “О духе законов”. Пер. под. ред. А.Г. Горнфельда, СПб 1900. С. 495. 43 42 Исследователь имеет в виду Венскую конвенцию 1961 г. о Дипломатических сношениях, а также Венскую конвенцию 1963 года о Консульских сношениях.

43 Ю.Г. Просвирнин Гарантии депутатской деятельности в развитом социалистическом обществе. Воронеж 1982. С. 122. (С. 144)

44 Светлакова З.И. «Обеспечение неприкосновенности народных депутатов на предварительном следствии» //Реализация норм государственного и административного права на предварительном следствии: Сб. науч. трудов ВСШ МВД СССР 1988.; Барабашев Г.В., Безуглов А.А., Лагушкин В.П., Габричидзе Б.Н. и др. Исполнительный комитет местного совета народных депутатов М. 1983 г. С. 221; Азовкин И.А., Никиттин Д.Н., Шеремет К.Ф. Советы народных депутатов М. 1981. С. 27, 131.

45 См. Закон СССР “О статусе народных депутатов в СССР” М. 1930, С. 13. 46 47 См. Кодекс РК об административных правонарушениях / учебно-методическое пособие/ Лапшин К.Н., Кызылов М.А. Караганда 2001 г. (С. 281) 48 49 А.И. Коваленко «Теория государства и права. Вопросы и ответы» М. 1997 С. 125 (С. 208) 50 51 «Общая теория права и государства» Под. ред. академика РАЕН В.В. Лазарева М. 1997 С. 169. 52 53 В.В Лазарев, С.В Липень М. 2000 г., С. 250 ( С. 511). 54 50 Трухачев В.В. Статус неприкосновенности отдельных категорий граждан. Его регламентация в рамках охранительного правоотношения. Тезисы конференции молодых ученых. В сб.: Некоторые проблемы современной науки. Ярославль, 1992, С. 116.

51 См в кн. Иммунитет народных представителей. Т. 2., Юрьев 1913, С. 37. Шаланд Л.А. 52 53 Петрухин И.Л. Личные тайны (Человек и власть). М.: Институт Гос-ва и права. РАН, 1998. С. 232. 54 53 В.Н. Галузо., Ф.А. Агаев Иммунитеты в Российском уголовном процессе М. 1998 г. С

54 См. ст. 19 Федерального закона Российской Федерации от 8 мая 1994 г. « О статусе депутата Федерации и депутата Государственное Думы Федерального собрания Российской Федерации.»(см. Собрание законодательства РФ. 1996. №9. С. 828.

146

55 См. Сорокина Т.С. История медицины: Учебник / в 2-х т. - Т. 1. М.; 1992 г. С. 104 г.

56 Лакосина Н.Д., Ушаков Г.К. Учебное пособие по
медицинской психологии. М, «Медицина», 1976 С. 106.

57 Уголовное дело № 99020092 Из архива суда Казыбек-бийского района г. Караганды.

58 Т.Н. Добровольская /Принципы советского уголовного процесса/ М. 1963 г., С. 84. С. 199)

59 Руднев В.И. Иммунитеты в уголовном судопроизводстве //Российская юстиция. - 1996. - № 8. - С.28 60 61 Уголовный процесс/Под ред. К.Ф.Гуценко. - М.:Зерцало - ТЕИС,1996. -С. 45. 62 63 Якупов Р.Х. Правоприменение в уголовном процессе (юридические проблемы). - М.:МВШМ МВД России, 1993. - С. 73, 80. По существу эту же позицию занимают и многие другие авторы (см.. 64 65 Якупов Р.Х. Уголовный процесс. М. 1998. С. 65. (С. 438) 66 67 Кудинов Л.Д. /Предварительное заключение под стражу в Советском 68 уголовном процессе. Автореферат дисс канд.юрид. наук. - М.: ВЮЗИ, 1985.

  • Сб., с 36. (С. 20)

64 Нерсесянц B.C. /Философия права/ М. 1998. С. 17-22, 84-90, 138- 153. (С. 652)

65 Ким К.В. этапы доказательственного права в уголовном процессе.. Караганда 2000 г. С. 146 66 67 М.С. Строгович “Уголовное преследование в советском уголовном процессе М., 1951., С. 16. (С. 188) 68 69 М.С. Строгович “Уголовное преследование в советском уголовном процессе” М. 1951. (С. 188); A.M. Ларин “Расследование по уголовному делу: процессуальные функции” М. 1986., (С. 159) М.А. Чельцов “Уголовный процесс” М. 1948 г. С. 10 (С. 624) 70 71 Исследователь имеет в виду работу: Ахпанов А.Н. “ Возбуждение уголовного преследования и применение мер процессуального принуждения” Караганда 2000 г. 72 73 A.M. Ларин “Расследование по уголовному делу: процессуальные функции” М. 1986 С. 38. (С. 159) 74 70 Доказывание в Советском уголовном судопроизводстве Киев 1984 г. С 71В. Бахин, М.Когамов, Н.Карпов. Допрос на предварительном следствии,

Алматы, 1999. С. 14.

72 Я.М. Брайнин // Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве С. 23 м. 1963 г. (С. 273)

73 М.П. Карпушин, В.И. Курляндский // Уголовная ответственность и состав преступления С. 23, М. 1974 г. ( С. 231)

147

74 См. ст. 1. Венская конвенция о дипломатических сношениях. - цит. По кн. - А.Г Романова, Е.А. Степанов “Особенности участия иностранцев в советском уголовном процессе” см. С. 66. 75 76 n.g. Ст. 1. Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961. См. в кн. Международное право в документах М. 1982. С. 125. 77 78 «Конвенция о привилегиях и иммунитетах объединенных наций» от 13 февраля 1946 г. 79 77 Соглашение о правоспособности, привилегиях и иммунитетах международной организации космической связи «Интерспутник» от 20 сентября 1976 г.

78 А.Г. Романова, Е.А. Степанов // Особенности участия иностранцев в Советском уголовном процессе С. 56 М. 1980 г. 79 80 Например: Ш.С. Рашковская // Советское уголовное право (часть общая) М. 1972 г.; A.M. Лазарев // Субъект преступления М. 1981 г. (С. 163); Р. Орынбаев // Специальный субъект преступления Алмааты 1977 г. (С. 151) 81 82 Так, см. Конституции зарубежных стран. Учебное пособие. М. «Бек», 1997 г. С.452. 83 84 Смыслов В.И. Свидетель в Советском уголовном процессе. М. 1973 г. С. 27. 85 86 .Ахпанов А.Н. Проблемы уголовно-процессуального принуждения в стадии предварительного расследования. Алмааты, 1997. С 87 88 Уголовное дело № 00020053. Из архива суда Казыбек-бийского района г. Караганды. 89 90 Уголовное дело № 00021442. Из архива суда Казыбек-бийского района г. Караганды. 91 92 уголовное дело № 1-126/2001 из архива Жезказганского городского суда 93 94 Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. - М.: Изд. «Спарк», 1996. 95 96 Уголовный Кодекс РК. 97 98 Павлов Н.Е. Субъекты уголовного процесса. М. 1997 г. С. 116.// 99 100 Божъев В.П., Лубенский А.И. Источники доказательств по уголовно- процессуальному законодательству СССР и других социалистических государств. -М., 1981 С. 12., Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в советском уголовном судопроизводстве. -М., 1996. С. 23. и другие. 101

90 Чувилев А.А. «Проблемы свидетельского иммунитета в свете задач реформы советского уголовного судопроизводства /Укрепление общественного порядка и законности в правовом государстве. Межвузовский сборник научных трудов М: МВШ МВД СССР, 1989. -С. 152 - 153 91 92 Карнеева Л.М. и Кертэс И. Проблемы свидетельского иммунитета // Советское государство и право. 1989. № 6. С. 57. 93 94 Уголовное дело № 0103230089. Из архива суда Казыбек-бийского района г. Караганды . 95 96 Юридический энциклопедический словарь. -М. 1984. С. 321.. 97

148

94 См. Ожегов СИ., Шведова Н.Ю., Толковый словарь русского языка. /Российская АН.; Российский фонд культуры; - 3-е изд., стереотипное - М. АЗЪ„1996.С. 671.

95 Смолькова И.В «Процессуальный статус свидетеля в российском уголовном судопроизводстве» Иркутск 1997 г. С.22.

96 См. научно-практическое пособие для судей «Рассмотрение дел судом присяжных»../Варшава 1997 г. С. 100-101. 97 98 См. Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии / Красноярск 1998. С. 49. 99 100 /..Зайцев О.А. «Теория и практика участия свидетеля в уголовном процессе. Дисс. На соиск. Учен. Степ. Канд. Юрид. Наук. М. 1993. С. 59. 101 102 Kiraly. J Bondexoitelet a hataran. Budapest 1972 P. 132 103

100 уголовное дело № 1-132/2001 из архива Жезказганского городского суда. 101 102 Кони А.ф. нравственные начала в уголовном процессе. -Соч.М.:Юр. Л.1967. Т.4.С.53. 103 104 Дворжицкий К.А. О допросе священника в качестве свидетеля// Суд. Газета, 1985. № 38. С.4-5. 105 106 Имеется в виду закон “О свободе вероисповедания” от 15.01.1992 г., / Казахстанская правда от 7.02.1992.Г. 107 108 Исследователь обращает внимание на существование так называемых “авторитарных” культов, несущих в себе расистские, националистические и другие идеи наносящие вред устоям общества - Аом Сенрике, Белые братья, Сатанисты, крайние течения Вакхабизма и т.п. 109 110 Уголовное дело № 00020894 Из архива суда Казыбек-бийского района г. Караганды. 111 112 К примеру см. «CODEX IURIS CANONICI» LIBRERIA EDITRICE VATICANA / M*DCCCC *LXXXIII Roma 1983., Свод законов духовного регламента о правилах причащения церкви. Т. 15 Цитируется по книге Н. Сильченкова /Практическое руководство при совершении приходских треб/ СПб. 1994 г. С. 67 // Издание пятое. Печатается по изданию 1888 г. 113 114 Модельный УПК для государств-участников СНГ: Рекомендательный законодательный акт // Информационный бюллетень. - 1996. - № 10. -Приложение. 115 116 Уголовное дело № 0021385. Из архива суда Казыбек-бийского района г. Караганды. 117 118 /.. .Прецендент 012. Российская юстиция . 1996., № 3 С. 56./ 119 120 Уголовное дело № 98020603 Из архива суда Казыбек-бийского района г. Караганды. 121 122 Советский энциклопедический словарь М. 1985. С 81. 123 112 Конвенции о привилегиях и иммунитетах Объединенных наций от 13.02.1946.

149 ПРИЛОЖКИИК А

Лшскгл

МО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ ПО ВОПГОСЛМ Ш’ИМКНКНИЯ ИММУНИТЕТА

Регион: __

(укачать)

  1. Характеристика материалов уголовного дс.щ

1.1. Уголовное дело следственный № -дебный №

по обвинению Ф. И. О. _ .

в совершении преступления, предусмотренного ч. ст. УК

1.2. Наименование органа в котором проводилось расследование

1.3. Краткая фабула дела

1.4. Дата поступления сообщения, заявления 1.5. 1.6. Дата возбуждения уголовного дела 1.7. 1.8. Предварительное расследование проводилось в форме 1.9.

  • дознания
  • предварительного следствия и окончено в срок:
  • до 1 месяца;
  • до 2 месяцев;
  • от 2 до 3 месяцев;
  • от 3 до 6 месяцев;
  • от 6 до 1 года;
  • свыше 1 года
  • 1.7. Кем возбуждено уголовное дело:

  • следователем;
  • органом дознания;
  • прокурором;
  • судом

150

1.8. Имеет место иммунитет:

  • от уголовного преследовании;
  • отдачи показании;
  • от обыска, выемки, ареста на имущество, ареста H;I почтово-телеграфиую корреспонденцию, осмотра
  • 1.9. Имеет место иммунитет:

  • предметов;
  • помещений;
  • документов;
  • указать каких -
  • 1.10. Имеет место иммунитет:

  • свидетеля;
  • потерпевшего;
  • гражданского истца;
  • гражданского ответчика;
  • эксперта;
  • частного обвинителя
  • 1.11. Имеет место иммунитет:

  • священнослужителя;
  • дипломатический и консульский;
  • родственников;
  • лиц, прибывших для участия в уголовном процессе из-за границы
  • 1.12. Количество лиц, обладающих иммунитетом ^указать):

.1.13. Имеет место отказ от пользования видом иммунитета:

  • да;
  • нет;
  • указать какого, кем
  • 1.14. Имеет место иммунитет, не обусловленный причинами указанными в законодательстве:

  • да;
  • пет;
  • указать какого, кем
  • 1.15. Имеют место заявления лица о его претензиях на иммунитет:

  • да;

151

  • ист;
  • па неполный иммунитет;
  • па отсутствие иммунитета;
  • укачать какого, кем
  • 1.16. Получили ли данные заявления разрешение:

  • да;
  • пет
  • 1.17. Имеются ли случаи нарушения иммунитета:

  • да;
  • нет;
  • указать какого, кем ,
  • 1.18. В деле участвует защитник:

  • с момента возбуждения дела;
  • с момента задержания;
  • с момента предъявления обвинения;
  • с момента избрания меры пресечения;
  • с момента ознакомления с материалами дела,
  • с момента судебного следствия;
  • защитник в деле не участвует
  • 1.19. Уголовное дело возвращалось на доследование в связи с нарушением правил об иммунитете:

  • да;
  • нет,
  • прокурором;
  • судом
    1. Характеристика лица, обладающего иммунитетом

2.1. Возраст лица обладающего иммунитетом:-.

  • от 14 до 1 б лет;
  • от 16 до 18 лет;
  • от 18 до 25 лет;
  • от 25 до 35 лет;
  • от 35 до 55 лет;
  • свыше 55 лет
  • 2.2. Пол:

  • мужской;
  • женский

152

2.3: Семейное положение:

  • холост (не замужем);
  • же! тт (зам уже м);
  • разведен (на)
  • 2.4. Образование:

  • высшее;
  • неоконченное высшее;
  • среднее;
  • средне специальное;
  • неоконченное среднее;
  • начальное;
  • не имеет образования
  • 2.5. Должность (указать):

2.6. Место жительства:

  • местный;
  • приезжий;
  • лицо, без определенного места жительства
  • 2.7. Гражданство:

  • гражданин Республики Казахстан;
  • гражданина другого государства
  • лиц-) без гражданства
  • 2.8. Имеется характеристика:

  • по месту жительства

  • положительная;
  • отрицательная;
  • отсутствует
  • по месту работы

  • положительная;
  • отрицательная;
  • отсутствует

153

Приложение Б

Опросный лист по функционированию иммунитета в уголовном судопроизводстве.

УВАЖАЕМЫЙ КОЛЛЕГА!

Для научного исследования иммунитета в уголовном процессе и разработки практических рекомендаций по расследованию преступлений, совершаемых лицами, обладающими иммунитетом, кафедра «Организации расследования преступлений» Карагандинского юридического института МВД РК изучает практику производства по делам о лицах обладающих иммунитетом.

В связи с этим, просим Вас, ответить на вопросы, изложенные в анкете, округляя нужный вариант ответа, а в необходимых (на Ваш взгляд) случаях -дать пояснения. Возможна дача нескольких вариантов ответов одновременно. Полученные данные будут использованы в обобщенном виде только для научных целей, настоящая анкета имеет анонимный характер.

Благодарим Вас за помощь в исследовании!

  1. Ваша должность:
  • следователь 57%
  • старший следователь 5%
  • дознаватель 0%
  • -Судья 0%

  • Прокурор 3%
  • оперуполномоченный 0%
  • иная (укажите) 35%
    1. Структура в которой вы работаете:

-МВД 66%

-КНБ 0%

-КНП 0%

  • Таможенный комитет 0%
  • Адвокатура 0%
  • -Прокуратура 34%

  • иная (укажите) 0%
  1. Структурный уровень органа в котором вы работаете:
  • Республика 5%
  • Область 36%
  • -Город 34%

-Район 25%

  1. Стаж работы в должности:
  • до 1 года 8%
  • от 1 до 3 лет 39%

154

  • от 3 до 5 лет 40%
  • от 5 до 10 10%
  • свыше 10 лет 3%
    1. Образование
  • высшее юридическое 38%
  • неоконченное юридическое 2%
  • иное высшее 46%
  • -иное 14%
  1. Вы считаете, что особый порядок производства это отличный от общих правил механизм принятия решений и проведения следственных действий в отношении отдельных категорий лиц.

-да 88%

-нет 12%

  1. Вы считаете, что особые производства - все особые производства, которые имеют под собой социальную основу (производство в отношении несовершеннолетних, лиц страдающих психическими заболеваниями и т.д.)

-да 88%

-нет 12%

  1. Вы считаете, что привилегии - это все особые производства, которые не имеют под собой социальной основы, призваны отражать функциональную необходимость предоставления им определенных льгот (производство в отношении депутатов, членов конституционного совета, судей и т.д.)

-да 84%

  • нет 16%о

г

9. В ы счита ете, что изъят ия - это искл ючен ия из общи х прав ил не завис ящие от волеи зъявл ения субъе кта, в отно шени и котор ого они дела ются.

-да 72%

-нет 18%

10.

Вы счита ете, что имму нитет - это искл ючен ия из общи х прав ил непос редст венно завис ящие тольк о от волеи зъявл ения субъе кта, в отно шени и котор ого они дела ются.

  • да 58%
  • нет 42%
    1. Вы счита ете, что все указа нные соста вляю щие и явля ются содер жани ем преи муще ств в уголо вно проц ессе -да 42%

- не т 58%

155

  1. Вы считаете, что иммунитет и привилегии в уголовном процессе понятия однозначные:

-да 15%

-нет 85%

k

  1. Перечислите виды преимуществ, которые можно было бы отнести к

иммунитетам:

  • От уголовного преследования 70%>
  • От дачи показаний 48%
  • От применения мер принуждения 38%
  • От обыска, выемки, ареста на имущество, ареста на Почтово-телеграфную корреспонденцию, осмотра, перехвата сообщений 48%
  • От участия в следственных действиях 20%
  • Депутата 44%
  • Помещений и предметов 24%
  • Подозреваемого 18%
  • Обвиняемого 10%

V -Свидетеля 28%

  • Частного обвинителя 38%
  • Потерпевшего 8%
  • I - Гражданского истца 8%
- Гражданского ответчика 10%
  • Эксперта 43%
  • Законного представителя 8%
  • Представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика38% - Судьи 24%
  • Председателя или члена конституционного совета 14%
  • Несовершеннолетних 12%
  • - Малолетних 16%

L - Лиц, страдающих психическими заболеваниями 28%

  • Невменяемых 22%
  • Дипломатический и консульский 22%
  • Оперативного сотрудника 12%
  • Журналиста 12%
  • Генерального прокурора 28%
  • Основанный на врачебной тайне 16%
  • Священнослужителя 28%
  • Лиц, обладающих государственными секретами 22%
  • Основанный на тайне усыновления 14%
  • Родственников 46%
  • ш 14. Работа с какими видами иммунитета в ходе расследования уголовного дела представляет наибольшую сложность:

  • Иммунитет от уголовного преследования 43%
  • Иммунитет от дачи показаний 78%
  • Иммунитет от обыска, выемки, ареста на имущество, ареста на Почтово- телеграфную корреспонденцию, осмотра, 28%

156

Укажите причины, предопределяющие данную сложность

  • Не предоставление права на иммунитет некоторым категориям участников уголовного процесса 29%
  • Необоснованное предоставление иммунитета некоторым категориям участников уголовного процесса 31%
  • Наделение иммунитетом некоторых категорий участников уголовного процесса не в полном объеме 56%
  • Наделение иммунитетом некоторых категорий участников процесса в объеме
  • превышающем необходимость

    48%

  • Отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве норм закрепляющих порядок применения данного вида иммунитета 40%
  • Уголовно-процессуальное закрепление норм регулирующих применение иммунитета не отвечает реалиям применения данного вида иммунитета 83%
    1. Укажите среди представленных участников уголовного процесса тех, функционирование иммунитета которых представляет наибольшие затруднения.
  • Свидетель 57%
  • Потерпевший 34%
  • Гражданский истец 9%
  • Гражданский ответчик 5%
  • Эксперт 8%
  • Частный обвинитель 42%
  • Подозреваемый 23%
  • Обвиняемый 31%
  • Другие участники указать 1%
  • Укажите причины, предопределяющие данное затруднение

  • Не предоставление права на иммунитет некоторым категориям участников уголовного процесса 33%
  • Необоснованное предоставление иммунитета некоторым категориям участников уголовного процесса 36%
  • Наделение иммунитетом некоторых категорий участников уголовного процесса не в полном объеме 40%
  • Наделение иммунитетом некоторых категорий участников процесса в объеме
  • превышающем необходимость

    45%

  • Отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве норм закрепляющих порядок применения данного вида иммунитета 96%
  • Уголовно-процессуальное закрепление норм регулирующих применение иммунитета не отвечает реалиям применения данного вида иммунитета 66%
    1. Должны ли пользоваться иммунитетом от дачи показаний - главы дипломатических представительств, члены дипломатического персонала представительств иностранных государств в третьей стране, проезжающие транзитом через территорию РК, и члены их семей, которые
      сопровождают

157 указанных лиц и следуют отдельно, для того, чтобы присоединиться к ним
или возвратиться в свою страну в полном объеме:

-да 63%

-нет 37%

  1. Вы считаете, что понятие иммунитета от уголовного преследования, как вида уголовно-процессуального иммунитета, имеющего целью создания дополнительных гарантий защиты дипломатических представителей посредством устранения противоречий между нормами международного и национального права и заключающегося в невозможности принятия в отношении указанных решений составляющих суть уголовного преследования, является полным и отражает его суть.

-да 53%

-нет 37%

  1. Вы считаете, что понятие иммунитета от дачи показаний как вида уголовно- процессуального иммунитета, имеющего целью создания дополнительных гарантий защиты некоторых категорий дипломатических представителей, священнослужителей, лиц прибывших из-за границы, а также родственников посредством устранения противоречий между нормами международного и национального права, национального права и морали и заключающегося в освобождении данных лиц от выполнения процессуальной обязанности, дачи показаний, является полным и отражает его суть.

-да 89%

-нет 11%

  1. Вы считаете, что понятие иммунитета от обыска, выемки, ареста на имущество, осмотра, проникновения в помещения как вида уголовно- процессуального иммунитета имеющего целью создания дополнительных гарантий защиты дипломатических представителей посредством устранения противоречия между национальными и международно-правовыми нормами и заключающегося в особых условиях принятия в отношении указанных персон решений об осмотре, обыске, выемке и аресте определенных законом документов, предметов и помещений, а также проникновении в данные помещения органов власти государства пребывания является полным и отражает его суть.

-да 79%

  • нет 21%>
  1. Вы считаете, что иммунитет является дополнительной гарантией законности и защиты прав и интересов граждан, вовлеченных в орбиту уголовного процесса, -да 98%
  • нет 2%
  1. Вы считаете, что лицо может отказаться давать показания по делу уже на том основании, что подозреваемый, обвиняемый, либо заподозренный является его супругом (супругой) либо близким родственником.

158

-да 89%

-нет 11%

  1. Вы считаете, что лицо обладающее иммунитетом от дачи показаний, имеет право решать пользоваться ли ему данным видом иммунитета перед каждым его вероятным допросом, а не единожды по уголовному делу

-да 94%

  • нет 6%
  1. Вы считаете, что разведенные супруги, а также сожительствующие должны пользоваться иммунитетом от дачи показаний.

-да 72%

-нет 18%

  1. Вы считаете, что существование норм, регламентирующих
    иммунитет священнослужителя не отвечает реалиям сегодняшнего времени

-да 75%

-нет 15%

  1. Регион Казахстана в котором вы работаете

Центральный 268

Западный 10

Восточный 14

Северный 86

Южный 2

БЛАГОДАРИМ ЗА ПОМОЩЬ !

Адрес, телефон для справок: 470064 г. Караганда, ул. Ермекова 124, 44-17-84

Опросный лист обсужден и одобрен на заседании кафедры «Организации расследования преступлений»

« » 2001 г.

Протокол №

1ШК1 ICTEP МИНИСТРЛ1П

»7.Мим), Летuna ь. vhjii.ic к-oiucci, 4

МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ

473000, г. Ас идна. >.’i. \hiiun-ii, 4

Приложение В

^УТВЕРЖДАЮ»

Управления

едений Депар-

овой работы

ки Казахстан

ней службы

Куставлетов

2002 г.

АКТ

о внедрении диссертационного исследования

в учебный процесс

Комиссия в составе: председатель - главный специалист Управления учебных заведений ДКР МВД Республики Казахстан, к, п., к, подполковник внутренней службы Хусаинов Г. Г., члены комиссии - главный специалист УУЗ ДКР МВД РКкапитан внутренней службы Молдабеков Ж. Д., старший инспектор УУЗ ДКР МВД РК капитан внутренней службы Байсултанов А Б., составили настоящий акт о том, что материалы диссертационного исследования по теме «И»шунитет в уголовном судопроизводстве» адъюнкта кафедры «Организация расследования преступлений)) Карагандинского юридического института МЦЦ Республики Казахстан им Еаримбека Бейсенова капитана полиции Корякина И П. внедрены в учебный процесс при изучении уголов-но-процессуальных дисциплин в учебных заведениях МЕД Республики Казахстан.

*

Пред седат ель: Член ы коми ссии:

Г. Г. Хуса инов Ж. Д. Молд абеко в А. Б. Байсу лтано в

160

Приложение Г

КарГУ им. Е.А. Букетова аботе Д.Х.Н., профессор салимов А.С. 2002 г.

«Утверждаю»

АКТ О внедрении результатов диссертационного исследования

в учебный процесс

Комиссия в составе: председателя — заведующего кафедры уголовного процесса и криминалистики КарГУ им. Е.А. Букетова к.ю.н. Жамиевой P.M. и членов: ст. преподавателя кафедры уголовного процесса и криминалистики КарГУ им. Е.А. Букетова Сухотерина В.Е., ст. преподавателя кафедры уголовного процесса и криминалистики КарГУ им. Е.А. Букетова Балабаева Н.К. составила настоящий акт о том, что результаты диссертационного исследования адъюнкта кафедры организации расследования преступлений Карагандинского юридического института МВД РК Корякина И.П. на соискание ученой степени кандидата юридических наук по теме: «Иммунитет в уголовном судопроизводстве» внедрены в учебный процесс при изучении дисциплин преподаваемых кафедрой.

Жамиева P.M. Сухотерин В.Е. Балабаев Н.К.

Председатель Члены комиссии