lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Изотова, Наталья Васильевна. - Использование оперативно-розыскной информации в обеспечении доказывания в уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Воронеж, 2003 245 с. РГБ ОД, 61:03-12/1280-3

Posted in:

61 - 03- 12/1260- 3

ВОРОНЕЖСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

На правах рукописи

Изотова Наталья Васильевна

Использование оперативно-розыскной информации в обеспечении доказывания в уголовном судопроизводстве

Специальность : 12.00.09 -уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель : кандидат юридических наук доцент Астафьев Ю.В.

Воронеж - 2003

2

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение 3-16

Глава 1. Оперативно-розыскная деятельность и государственная власть.

§ 1. Государственно-правовое значение оперативно-розыскной деятельно сти 17-38

§ 2. Социально-психологические аспекты оперативно-розыскной деятельно сти 38-50

§ 3. Этапы исторического развития оперативно-розыскной деятельности в России 51-65

Глава 2. Соотношение оперативно-розыскной и доказательственной деятельности в уголовно-процессуальном познании

§ 1. Структура уголовно-процессуального познания (процессуальный и не процессуальный аспект) 66-96

§ 2. Оперативно-розыскные мероприятия как средства обеспечения процесса доказывания 96-123

§ 3. Значимость оперативно-розыскной информации в установлении основа ний уголовно-процессуального доказывания 123-130

Глава 3. Использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности

§ 1. Проблемы допустимости использования результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовном процессе 131-156

§ 2. Доказательственная оценка оперативно-розыскной информации. 156- 194

§ 3. Особенности использования и оценки в судебном заседании свидетельских показаний конфиденциальных сотрудников оперативно- розыскных

органов 195-211

Заключение 212- 222

Список использованной литературы 223- 242

Приложения 243- 247

3

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Развитие и совершенствование правовой системы Российской Федерации предполагает детальную разработку проблем защиты законных интересов личности, гарантий соблюдения прав и свобод человека.

В сфере оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности актуальность этих вопросов многократно возрастает. Любое нарушение закона здесь может обернуться тяжелыми последствиями для граждан, вовлеченных в орбиту деятельности по раскрытию преступлений. В то же время и само законодательство, регулирующее оперативно-розыскную и уголовно-процессуальную деятельность должно быть ясным и четким по структуре, лаконичным и корректным в своей нормативной основе, нравственным по содержанию, логичным и понятным как для самих правоприменителей, так и для лиц, в отношении которых оно применяется.

Сложность проблем проявляется сразу в нескольких аспектах. Один из них — это нравственная допустимость проведения тайных, закрытых для разглашения мероприятий в отношении граждан. Соответственно принципиальный характер носит вопрос об основаниях и условиях проведения ОРД, о всеобъемлющих гарантиях защиты граждан от произвола уже на этом, начальном этапе установления признаков преступного поведения.

Важнейший предмет исследований — соотношение оперативно- розыскной и доказательственной информации, возможности использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе, взаимосвязи следственных и судебных действий, принятии на основе оперативно-розыскной информации процессуальных решений и т. п.

Рассмотрению этих вопросов были посвящены специальные научные ис- следования проведенные А.М.Бандурка, Д.И.Бедняковым,
А.В.Горбачевым,

4

Н.А.Громовым, А.Н.Гущиным, Е.А.Доля, В.А.Жбанковым, В.И.Зажицким, Ю.В.Кореневским, В.И.Михайловым, С.С.Овчинским, М.Е.Токаревой, Ю.В.Францифировым, В.П.Хомколовым, А.А. Чувилевым, А. Ю.Шумиловым и другими учеными. Указанные вопросы послужили предметом специальных судебных решений и решений, принимаемых при оценке доказательств.

Вместе с тем целый ряд обсуждаемых вопросов продолжают носить дис- куссионный характер и нуждаются в дальнейшем исследовании. К таким проблемам относятся вопросы использования результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании, соотношение оперативно- розыскных и следственных мероприятий, взаимосвязь оперативно- розыскной, следственной и судебной деятельности и другие.

Особое место в проблематике соотношения ОРД и уголовного процесса принадлежит анализу системы гарантий обеспечения законных интересов лиц, конфиденциально сотрудничающих с оперативно-розыскными подразделениями. К сожалению ни новый УПК РФ1, ни действовавший ранее УПК РСФСР2 не содержат и не содержали надежной системы средств и способов обеспечения безопасности данных лиц с учетом, однако, интересов решения задач уголовного процесса.

По-прежнему актуальны и вопросы организации судебного контроля за оперативно-розыскной деятельностью. Его действенность в настоящее время в значительной степени условна.

Все вышесказанное в сочетании с широкомасштабными уголовно- процессуальными реформами и вызвало подготовку и написание данной работы. Автор полагает, что изучение существующих противоречий и сложностей взаимодействия оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроиз-

‘Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Официальный текст. -М., 2001. - 432 с. 1 Уголовно- процессуальный кодекс РСФСР. -М., 2000. - 393 с.

5

водства, а также анализ российской и зарубежной судебной практики позволят выделить новые направления исследования данных вопросов.

Процесс правового реформирования в Российской Федерации предполагает особое внимание к созданию системы гарантий прав и законных интересов граждан. В сфере оперативно-розыскной деятельности это особо значимо по- скольку последствием нарушений здесь может стать уголовно-правовое пресле- дование и последующее наказание граждан. Более того, последствия оперативно- розыскной работы, по существу, определяют направление движения уголовного процесса. В этой связи многократно возрастает потребность тщательного изучения различных аспектов оперативно-розыскной деятельности при ее соотношении с доказыванием.

Нельзя не отметить и иную актуальную проблему - соотношение ранее действующего и современного уголовно-процессуального законодательства в условиях не изменившегося Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Новые уголовно-процессуальные требования к собиранию и оценке доказательств, новые правила допустимости доказательств, условия ис- ключения фактических данных из числа доказательств не могут обойти стороной оперативно-розыскную деятельность. Информация, получаемая в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий должна иметь перспективы уголовно-процессуальной оценки. Действующая в настоящее время Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, прокурору, следователю или в суд является несовершенной и не охватывает многих проблем, возникающих при процессуальном анализе ре- зультатов ОРД (а иногда и прямо противоречит действующему уголовно- процессуальному законодательству). Федеральный закон «Об оперативно- розыскной деятельности» в силу своего ограниченного объема, также не может в достаточной степени подробно и четко решить вопросы, напрямую влияющие

6

на соотношение уголовно-процессуальной деятельности в аспекте достижения ее целей и задач, и оперативно-розыскной деятельности, напрямую влияющей на эффективность уголовного процесса.

Преобладание в оперативно-розыскном законодательстве норм закрытого характера, регулирование этой сферы преимущественно актами для служебного пользования объяснимо, однако представляется излишне широким объем такого «закрытого» регулирования. В государстве, стремящемся считаться правовым, сфера законных интересов личности нуждается в особой охране. В этой связи ОРД требует четкого и согласованного законодательного закрепления. При этом нормативно-гарантированным должно стать обеспечения гарантий прав и свобод граждан в процессе осуществления оперативных мероприятий, реальность всеобъемлющего прокурорского надзора и судебного контроля, условия и формы уголовно-процессуальной оценки результатов оперативно-розыскной деятельности, их проверка и закрепление в материалах уголовного дела. Тотальная закрытость норм, регулирующих ОРД (особенно при их взаимодействии с уголовно- процессуальными нормами) является наследием полицейского государства, существовавшего в России длительное время. Нынешний уровень регулирования оперативно-розыскной деятельности в основе своей серьезно устарел и нуждается в совершенствовании, особенно в аспекте изменения всей концепции уголовного процесса и связанных с ним правоотношений. Необходимо законодательное закрепление баланса между служебными интересами оперативно-розыскных служб, интересами правосудия и законными интересами личности.

По своему характеру оперативно-розыскная деятельность является частью деятельности государства по обеспечению безопасности граждан. Поэтому значительное место при исследовании проблем ОРД занимают нравственные проблемы доверия государства и его граждан, информационной самостоятель-

7

ности граждан (в аспекте раскрытия информации об оперативно-розыскной деятельности, производимой в отношении их), права государства на проведение в отношении граждан активных оперативно-розыскных мероприятий, а также проблема предотвращения ущемления чести и достоинства граждан при произ- водстве ОРД. Неотъемлемой частью этого являются и вопросы самоограничения государства в процессе организации оперативно-розыскной деятельности, обоснованности оснований для осуществления негласных мероприятий.

В работе рассматриваются и отдельные аспекты психологии проведения оперативно-розыскной деятельности. В частности раскрывается сущность кон- фликтов и противодействий возникающих не только во взаимоотношениях со- трудников оперативно-розыскных служб и лиц, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, но и при взаимоотношениях оперативных органов с судом и следствием. Актуальность такого подхода обусловлена необходимостью учета данных факторов для устранения препятствий к эффективному и полновесному использованию результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе.

Актуальность исследования обусловлена и тем, что в настоящее время усилился рост организованной преступности, ее сплоченность, укрепились международные связи преступных сообществ, остро встала проблема организации борьбы с терроризмом. Успех противодействия этим негативным процессам во многом зависит от уровня организации ОРД, возможности использования ее результатов в процессе доказывания по уголовному делу. В этой связи исследование проблем, связанных с оперативно-розыскной деятельностью немыслимо без анализа зарубежного законодательства и практики его применения, оценок позитивных и негативных явлений, ставших предметом рассмотрения зарубежных правоохранительных органов. Данные вопросы стали предметом исследования в настоящей работе.

8

Изучение российской правоприменительной практики также выявило ряд вопросов не нашедших должного закрепления в законодательстве. Между тем без ответов на них эффективное решение задач уголовного процесса затруднено, а в ряде случаев и невозможно.

Объект диссертационного исследования. Объектом исследования в работе являются общественные отношения, возникающие в связи с организацией и осуществлением оперативно-розыскной деятельности, ее взаимодействием с уголовным процессом, а также уровень их урегулирования в аспекте использо- вания оперативно-розыскной информации в доказывании.

Предметом диссертационного исследования. Диссертация имеет своим предметом изучение проблематики обеспечительного аспекта оперативно- розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовному делу, анализ правовой регламентации возможностей использования результатов оперативно- розыскной деятельности как средства повышения эффективности доказывания по уголовному делу, соотношение оперативно-розыскных и уголовно- процессуальных методов установления истины по делу.

Цель и задачи исследования. Недостаточная разработанность темы пре- допределила цели и задачи ее исследования. Основной целью работы является разработка теоретических основ и практических рекомендаций по совершенст- вованию механизма использования на различных этапах уголовного судопроиз- водства результатов оперативно-розыскной деятельности, раскрытие значимости этой деятельности для установления истины по уголовному делу.

Данные цели, по мнению автора, достигаются посредством постановки и решения следующих задач:

  • раскрытием значимости оперативно-розыскной деятельности связи с осуществлением государством его охранительной функции при раскрытии преступлений;

9

  • определением психологических и нравственных особенностей осуществления оперативно-розыскной деятельности, особенно при достижении задачи раскрытия и пресечения преступлений;

  • анализом исторического опыта развития и становления системы оперативно- розыскных органов России и эффективности их деятельности;
  • оценкой структуры уголовно-процессуального познания, как явления, включающего в себя не только процессуальный, но и оперативно-розыскной аспект;
  • изучение различных уровней соотношения оперативно- розыскной и доказательственной деятельности в процессе производства по уголовному делу;

  • рассмотрением специфической роли оперативно-розыскной информации в установлении поводов и проверки оснований для начала и развития уголовного процесса;
  • исследования оценки результатов оперативно-розыскной деятельности на различных этапах доказывания при установлении истины по уголовному делу;
  • выработки предложений и рекомендаций по изменению дейст вующего оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законода тельства в направлении совершенствования эффективности использова ния возможностей ОРД в доказывании на следствии и в суде. Методологическая и теоретическая основы исследования Методоло-

гическую базу исследования составили основные положения диалектического метода научного познания. В работе также использовались общенаучные и спе- циальные методы познания : исторический, логический, сравнительно-

10

правовой, социологический, статистический анализ, системный подход и неко- торые иные.

Теоретической основой диссертационного исследования явились труды отечественных и зарубежных авторов по теории оперативно-розыскной дея тельности, уголовному процессу, общей теории права, уголовному праву, исто рии права, философии, психологии, этике. В работе исследуются труды С.С.Алексеева, Ю.В. Астафьева, О.Я. Баева, В.А. Батищева, Д.И. Беднякова., К.Ф.Гуценко, В.А. Даева, Е.А.Доли, А.Е.Жалинского, В.А.Жбанкова, Л.Д.Кокорева, Д.П.Котова, В.Н.Кудрявцева, П.А.Лупинской, Я.О. Мотовилов- кера, В.В. Трухачева, С.А.Шейфера, С.Ф.Шумилина, А.Ю.Шумилова, , и ряда других авторов. Были проанализированы работы юристов Х1Х-нач.ХХ в.в.: С.И.Викторского, Л.Е.Владимирова, М.Ф.Владимирского-Буданова,

В.А.Рязановского, В.С.Соловьева, В.Д. Спасовича, И.Я.Фойницкого.

Большое внимание уделялось исследованиям зарубежных ученых : Ф.Р Вейса, Г. Кейзера, Р. Келлера, В.К. Крау, Т. Мориарти, С.Шмидта-Зоммерфельда, Д.Х Хеллоуэлла. и других.

Нормативно-правовая и эмпирическая базы исследования

Нормативной базой исследования являются отечественные и зарубежные законодательные и подзаконные акты, действующие на момент исследования в сфере обеспечения прав личности в сфере уголовно-процессуальной и опера- тивно-розыскной деятельности, Конституция РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», Фе- деральный закон «О безопасности» и иные Федеральные законы и нормативные акты, касающиеся вопросов осуществления оперативно-розыскной деятельности по раскрытию и пресечению преступлений. Использованы и действующие в прошлом: Высочайшая резолюция «Об учреждении полиции в городах 1773 г.», Наказ чинам и служителям земской полиции 1837г., Устав уголов-

11

ного судопроизводства 1864 г., Инструкция по организации и ведению внутренней агентуры 1911г., УПК РСФСР 1960 г.

Эмпирическую базу исследования составляют:

опубликованная практика Конституционного суда РФ, Верховных судов СССР, РСФСР, Российской Федерации по вопросам, посвященных уголовно- процессуальной оценке доказательстве, в том числе возникших в результате оперативно-розыскной деятельности;

статистические данные, связанные с деятельность по судебной оценке доказательств по уголовным делам по Курской и Воронежской области за 2002 г.;

результаты изучения 195 уголовных дел, рассмотренным Воронежским и Курским областными судами и Военным судом Воронежского гарнизона;

результаты интервьюирования 120 судей и работников прокуратуры Курской и Воронежской областей.

Научная новизна диссертационного исследования определяется, прежде всего, недостаточной разработанностью темы работы. Хотя проблемам организации оперативно-розыскной деятельности и ее соотношения с уголовным процессом посвящен ряд работ, лишь в некоторых из них рассматривался обеспечительный ее аспект применительно к доказыванию в уголовном процессе.

Диссертация представляет собой специальное комплексное исследование проблематики использования результатов оперативно-розыскной деятельности на различных этапах уголовно-процессуального доказывания. В работе впервые оперативно-розыскная деятельность рассматривается как один из элементов уголовно-процессуального познания, разрабатываются вопросы различных уровней использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам, предлагаются новые способы обеспечения законных интересов участников опе- ративных мероприятий в процессе доказывания.

12

Это позволило рассмотреть ряд дискуссионных вопросов, относящихся к оценке результатов оперативно-розыскной деятельности как при формировании доказательств, так и при их анализе в судебном разбирательстве, научно ос- мыслить достоинства и недостатки как существующих законодательных новелл, так и ранее действующих, а также зарубежных законодательных актов.

На защиту выносятся следующие положения:

  1. Оперативно-розыскная деятельность при определенных условиях входит в качестве элемента в уголовно-процессуальное познание.

  2. Результаты ОРД никогда не могут расцениваться в качестве доказа тельств. Они способствуют формированию доказательств, включающему весь процесс доказывания. При этом особое внимание обращается на оценку и про верку оперативно-розыскной информации на предмет ее доказательственного значения. В то же время ОРД может способствовать организации самого про цесса доказывания, причем оперативные мероприятия в этом случае обеспечи вают эффективность следственных мероприятий.

  3. Между оперативно-розыскной деятельностью и процессом доказыва ния существует сложная, диалектическая связь, проявляющаяся в нескольких аспектах

3.1. При осуществлении оперативно-розыскных превентивных мероприятий могут быть установлены основания для начала процесса уголовно-процессуального познания 3.2. 3.3. Процесс уголовно-процессуального познания в своем развитии может достичь определенного уровня - уровня уголовно-процессуального доказывания. Его успешное осуществление в ряде случаев требует использования в процессуальных целях непроцессуальных (оперативно-розыскных) возможностей. 3.4.

13

3.3. Полученные в процессе доказывания фактические данные в большинстве случаев предполагают проведение новых оперативно-розыскных мероприятий (как для собирания новых фактических данных, так и для проверки уже существующих). 3.4. 3.5. Оперативно-розыскная деятельность, осуществляемая в рамках уголовно- процессуального познания, всегда подконтрольна ему и может быть скорректированна и оценена уголовно-процессуальными средствами и методами. 3.6. 4. В орбиту оперативно-розыскной деятельности втягиваются лица, за конные интересы которых нуждаются в особой защите. К их числу относятся негласные сотрудники органов , осуществляющих ОРД, штатные сотрудники спецслужб, работающие «под прикрытием», члены их семей.

Существующий перечень гарантий их безопасности(при одновременном учете интересов правосудия) нуждается в совершенствовании. Интересы личности при этом должны иметь прерогативное значение. Данное положение должно распространяться и на случаи коллизий между интересами конкретной личности и задачами уголовного процесса в целом.

  1. ОРД предполагает существование особых нравственных отношений в обществе. Их базой должна стать этическая категория «доверие» (в контексте отношения гражданина с государством) и категория «достоинство»(в контексте отношений государство-гражданин).

6.Активный характер ряда оперативно-розыскных мероприятий должен исключать саму возможность «государственного произвола». Только жесткое и развернутое обоснование необходимости проведения таких мероприятий, расширение судебного контроля за их законностью, критическая оценка их результатов в судебном заседании способны стать препятствием к провокациям и под- стрекательству к совершению преступлений в ходе ОРД,

14

7.Судебный контроль за проведением ОРД должен рассматриваться в двух формах: в форме санкционирования оперативно-розыскных мероприятий и в форме оценки доказательств, собранных на основе ОРД. Выводы суда, со- держащиеся в приговоре, не должны быть основаны на доказательствах, допус- тимость которых сомнительна в силу неверного использования результатов ОРД в процессе доказывания.

8.При проведении по одному и тому же делу нескольких оперативно-розыскных мероприятий многократно возрастает необходимость детального документирования условий и оснований их проведения, исключение любой не- определенности. Именно в этом случае создаются условия для эффективного уголовно-процессуального познания, опирающегося на результаты оперативно- розыскных мероприятий.

  1. В уголовно-процессуальное законодательство должны быть внесены изменения, направленные на закрепление норм, регулирующих процедуру исследования, оценки, проверки органами, осуществляющими доказывание, результатов ОРД, представленных оперативно-розыскными органами. При этом будет создан законодательный баланс между закреплением процесса передачи таких материалов оперативно-розыскными органами органам, осуществляющим доказывание, (Что четко регламентировано в настоящее время) и между четким законодательным закреплением процесса использование результатов ОРД в доказывании ( чего в настоящее время в законодательстве не имеется)

Теоретическая и практическая значимость исследования.

Теоретическая значимость исследования состоит:

  • в разработке научных положений, раскрывающих сущность оперативно- розыскной деятельности как способа реализации государственной охранительной функции в процессе борьбы с преступностью в целом и в процессе уголовно- процессуального доказывания, в частности;

15

  • в развернутом определении соотношения оперативно-розыскной и дока- зательственной деятельности при собирании, проверке и оценке доказательств;
  • разработке предложений по оптимизации использования результатов оперативно-розыскной деятельности в формировании доказательств по уголов- ному делу;
  • в уточнении правовой сущности понятий «результаты оперативно- розыскной деятельности», «доказательства, формируемые на основе результа тов ОРД», «способы защиты конфидентов», соотношение понятий «допусти мость использования доказательств» и «допустимость доказательств» и некото рых других.

Практическая значимость исследования определяется следующим:

-возможностью использования предложений автора для совершенствования норм оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства, повышения эффективности практики правоприменения при осуществлении предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовным делам;

-анализом предложений, содержащихся в работе для дальнейших исследований проблем соотношения оперативно-розыскной и доказательственной деятельности, вопросов обеспечения прав и законных интересов личности в процессе ОРД, коллизий судебной деятельности;

-использованием выводов и предложений, имеющихся в диссертации, при чтении курсов «Оперативно-розыскная деятельность», «Уголовный процесс» и соответствующих спецкурсов.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования обсуждались на заседаниях кафедры организации судебной власти и правоохранительной деятельности юридического факультета Воронежского государственного университета, научных сессиях юри-

16

дического факультета Воронежского государственного университета(Воронеж 2002 г., 2003 г.), научно-практической конференции «Реформа органов прокуратуры и новый УПК РФ» (Курск 2001г.).

Основные положения диссертации изложены в монографии «Доказывание и оперативно-розыскная деятельность: проблемы соотношения и взаимо- действия», (в соавторстве с Ю.В.Астафьевым), и трех научных статьях.

Структура работы обусловлена ее темой, целями и задачами исследова- ния. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.

17

Глава 1. ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И ГОСУДАРСТВЕННАЯ

ВЛАСТЬ.

§ 1. Государственно-правовое значение оперативно-розыскной деятельности

Государственно-правовое регулирование представляет собой сложный, многоуровневый механизм, включающий в себя не только элементы прямого и косвенного воздействия на общественные отношения, но и системы средств превенции негативных процессов, контроля за тенденциями их развития, а также разнообразие форм деятельности, обеспечивающей само прямое регулирование.

В данном контексте уголовно-процессуальная сфера государственной деятельности в основе своей подчинена осуществлению государством охрани- тельной функции.

Само охранительное воздействие может организовываться государством в трех формах: обеспечительно-гарантирующей, восстановительно-гарантирующей, предупредительно-превентивной.

Однако разделение перечисленных способов может быть произведено лишь условно. В реальности они теснейшим образом связаны. Так, система уголовно- процессуальных обеспечительных гарантий, по существу, мертва без не- обходимости их использования в целях восстановления нарушенных интересов государства, законных интересов и прав граждан. В то же время предупреждение выступает в ряде случаев в качестве обеспечения, а равно и как неизбежный результат восстановления нарушений.

Значимость в данных процессах оперативно-розыскной деятельности осуществляемой уполномоченными органами от имени государства, нельзя пе- реоценить. Оперативно-розыскная деятельность - это деятельность уполномо-

18

ченных государственных органов по реализации гласных и негласных меро- приятий специального характера по предупреждению, раскрытию и пресечению преступлений, а также систему розыскных мероприятий. Являясь по своей сути закрытой формой государственного регулирования и контроля девиантно-го поведения, она представляет собой неотъемлемую часть государственно- властного воздействия при возникновении соответствующих условий. При этом оперативно-розыскная деятельность в разнообразных ее проявлениях отнюдь не является неким «неурегулированным процессом». В основе его должна быть лишь жесткая регламентация. В противном случае можно говорить лишь о «го- сударственном произволе», что недопустимо в условиях построения эффективной правовой системы.

Возникает, однако, проблема взаимосвязи двух элементов механизма го- сударственного воздействия, один из которых детально урегулирован, а второй урегулирован лишь в общих чертах. Речь идет о соотношении уголовно- процессуальной и оперативно-розыскной деятельности. Данная ситуация на- прямую связана с вопросом сочетания процессуального и непроцессуального элемента в правоприменении.

Рассматривая роль оперативно-розыскной деятельности в механизме го- сударственно-правового регулирования нельзя не остановиться на самой спе- цифике деятельности государства по борьбе с преступными проявлениями.

Такого рода деятельность подразделяется на различные классы и виды. Многообразие форм социальных отклонений (как с точки зрения их общественной опасности, так и с точки зрения их характера) порождает и многообразие форм государственного регулирования.

Можно выделить следующие 3 класса государственной деятельности на- правленной на предотвращение и борьбу с преступностью:

  1. Социально-экономическую;

19

  1. Правовую;
  2. Организационно-правовую и организационную.
  3. Деятельность первой категории направлена на совершенствование социальной сферы и экономическое реформирование, что объективно устраняет многие условия девиантного поведения. При этом, однако, не учитывается субъективно- личностный фактор, во многом обуславливающий совершение преступлений.

Ко второй группе относятся средства и методы уголовного и уголовно- процессуального реагирования на социально-опасное поведение в его крайнем, преступном проявлении.

Третью группу составляет деятельность государства по оперативному реагированию на саму угрозу возникновения социальных конфликтов и предот- вращения их возможных последствий. Формы и средства такой деятельности могут быть, как закреплены, так и не закреплены, в законодательстве, однако являются в любом случае следствием реализации охранительно-превентивной функции государства. Заметим, что данные, государственно-санкционированные мероприятия не могут быть четко и во всем объеме урегулированы в законодательстве. Регулирование носит лишь общий, принципиальный характер. Причин для этого две:

  1. Контроль государства за нормальным развитием общественных отношений носит всеобъемлющий характер и не может быть ограничен какими-либо рамками. В противном случае недопустимо было бы говорить о моральной ответственности государства за результаты своей деятельности. Способы реализации данной контрольно-охранительной деятельности предполагают сочетание различных форм и средств, жесткая и всеобъемлющая характеристика которых привела бы к их статичности в динамичных общественных процессах.

20

  1. Государство стремиться избежать возникновения социальных кон- фликтов и напряженности без крайней необходимости. Поэтому включение «правового механизма» рассматривается в качестве крайней меры. Гласность и открытость, процедурный характер и юридические последствия — компоненты правового воздействия (по нашей классификации — 2-я группа) не могут не вызвать социального напряжения. В этой связи, если имеется возможность действенного государственного контроля и предотвращения последствий социально- опасного поведения естественно стремление государственных органов к действиям конфиденциального, скрытого характера.

Сказанное не означает отсутствие законодательной базы таких действий и мероприятий. Гарантии законности их проведения, а также общая их характеристика должны закрепляться в законе. Лишь опираясь на общие правовые принципы возможно применение тех действий, которые законом жестко не регулируются. Необходим действенный контроль (прокурорский, судейский, ведомственный) за соблюдением законных интересов граждан при проведении такой деятельности.

Все сказанное относится прежде всего к оперативно-розыскной деятель- ности, проводимой уполномоченными государством органами.

К разряду организационно-правовых относятся действия, указанные в статье 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» , среди которых наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, опрос граждан, отождествление личности и т. д.

К разряду организационных — конкретные мероприятия по реализации указанных действий, законом не раскрываемые и составляющие государственную и служебную тайну.

Именно оперативная деятельность в ее организационном и организаци- онно-правовом проявлениях, является необходимым условием эффективного

21

процесса по предупреждению преступлений и установлению истины в случаях совершения преступлений. Как следственные, так и судебные действия — во многом результат высокоорганизованных оперативных мероприятий.

Саму оперативно-розыскную деятельность, как разновидность государственно- управленческой деятельности соответствующих органов, можно рассматривать в качестве составляющей обеспечения внутренней безопасности государства. Оперативная деятельность имеет свое, особое место в системе государственного контроля за поведением членов общества, а также в системе средств по восстановлению нарушенных интересов государства и личности. Вместе с тем оперативно-розыскную деятельность можно рассматривать и как средства реагирования на совершенное правонарушение с целью предотвращения и пресечения преступлений в дальнейшем.

Все сказанное приобретает особую значимость в условиях роста организованной преступности, повышения ее опасности.

Безусловно, одна из важных причин, препятствующих эффективной работе по установлению истины по уголовным делам — недостаточная активность оперативно-розыскных органов, низкий уровень их взаимодействия со следственными структурами, несвоевременное принятие комплексных мер, плохое сочетание оперативно-розыскных следственных возможностей. Оперативная работа должна начинаться уже с контроля за самими сообществами с антиобщественной направленностью, сопровождаться постепенным анализом опасности развития и устойчивости отклоняющегося поведения. В последствие же возможен переход к направленному воздействию на само противоправное поведение. Целью такого воздействия явится предотвращение окончательной реализации преступного умысла.

22

Важно отметить, что несмотря на тайный характер оперативных действий и мероприятий, любой гражданин в государстве, считающем себя демократическим вправе знать, что:

  • такие действия в отношении его возможно в силу соответствия общему конституционному дозволению;
  • производиться в рамках деятельности государства по обеспечению об- щественной безопасности (сущность которой установлена соответствующим Законом);
  • базируется на системе, хотя и закрытых для широкого пользования, но утвержденных государством правовых нормах;
  • обеспечивается система контроля государства (как по своей инициативе, так и по инициативе гражданина) за соответствием оперативно-розыскных действий указанным нормам.
  • Именно оперативно-розыскная деятельность, как никакая другая сфера правоприменения, требует использования концепции естественного права. В основе же последней лежит осознанная передача гражданином свобод государ- ству с целью защиты своих же граждан. Ф.Р.Вейс писал :«…свободу можно оп- ределить, сказав, что она состоит в праве пользоваться личной независимостью до той степени, пока некоторое ее стеснение не понадобится для поддержки общественного блага. Всякое уклонение от свободы этого рода в сторону боль- шего ее развития будет своеволием, в сторону же ее стеснения — деспотизмом» . В этой связи государственный контроль за деятельностью и поведением членов общества естественным образом проявляется как гарантированность свободы в целом путем определенных ограничений в частных ее проявлениях. Проводя оперативно-розыскную деятельность, государство, безусловно, допус-

Вейс Ф.Р. Нравственные основы жизни. - М., 1995. -С.393.

23

кает определенное ограничение свободы частичной с целью гарантирования свободы общей. При этом главной задачей должно стать поддержание равновесия между самими ограничениями и позитивным результатом такого рода действий. Данное обстоятельство справедливо отмечал еще в 19 веке знаменитый российский философ В. С. Соловьев, писавший: «Положительное право, как ис- торически-подвижное определение необходимого принудительного равновесия двух нравственных интересов: личной свободы и общественного блага» \

Интерес общего блага может в каждом случае лишь ограничивать интерес личной свободы, но ни в коем случае не упразднять его.

Последнее как нельзя более относится к «непроцессуальным» методам государственной деятельности, которые ни в коем случае не должны превра- щаться в самоцель государственного воздействия, либо средств укрепления ав- торитаризма. Именно поэтому необходим жесткий механизм превращения опе- ративных материалов в процессуально значимые, включающий в себя как четкое законодательное регулирование самой ОРД, так и проверочность процессуальной деятельности по отношению к оперативно-розыскным материалам. Проведение до или во время процесса оперативной деятельности — мера вынужденная, а не правило правоприменения. «Ограничение свободы не представляет никаких специальных признаков правового принципа, как такого. Их нужно искать не в факте какого-нибудь ограничения свободы, а в равномерном и всеобщем характере ограничения» .

Использование непроцессуальных методик деятельности по борьбе с пре- ступностью является специфическим проявлением государственно-властных полномочий в определенной системе общественных отношений. В связи с этим особую значимость приобретает вопрос о нравственной допустимости таких

‘Соловьев B.C. Оправдание добра. Нравственная философия. -М., -С.73 : Он же -С.73-74

24

методов и средств, тем более в правовом государстве. Допустимо ли, например, использование в правовом государстве «провокационных» действий в отношении его граждан, каковы критерии государственно-властного вмешательства в систему общественных отношений, где границы такого вмешательства и каковы условия его осуществления ?

Рассмотрение указанных проблем невозможно без определения сущности правового государства. В юридической литературе имеется множество оп- ределений как правового государства в целом, так и отдельных его признаков. В обобщенном же виде данное понятие выражается в следующем. Власть связана в таком государстве определенной системой законов, среди которых особое место занимают нормативные положения, регулирующие основные права граждан и гарантии их защиты. Создавая законы, государство не может само впоследствии выходить за их рамки. Как и любое государство, правовое государство осуществляется через нормы, проявляется через них, т. е. действует по принципу нормативности и законности. Однако в правовом государстве правотворчество законодателя базируется на конституционном порядке, предполагающем возможность ограничения прав и свобод граждан только в специально оговоренном законом случаях, при наличии специальных оснований. Нарушение закона самим государством недопустимо даже в случаях очевидной целесо- образности. В правовом государстве осуществляется жесткая взаимосвязь между законодательной, исполнительной и судебной властью. Возможность расши- рительного или прецедентного толкования законов и судебных решений строго ограничена.

Следует отметить, что правовое государство это не синоним «законного государства». Последним является любое государство (все равно, тоталитарное или демократическое) со своими законами. Характеризуя такого рода государство, Д. X. Хеллоуэлл дает ему очень точное определение — «государство —

25

гарнизон» . В нем средства властной деятельности имеют прерогативное значение перед демократической свободой Такая форма организации власти не может претендовать на право называться правовым государством. В правовом же государстве ведущее место занимают положения естественного права, следствием которых может стать и право на сопротивление государственной власти, творящей произвол, нарушающей установленные законом границы государственного воздействия. Степень урегулированности сложных ситуаций государ- ственного воздействия на граждан в различной форме во многом определяет степень достижения государством статуса правового. В этой связи В. Н. Кудрявцев и Д. А. Керимов верно отмечают, что познание любого правового явления или процесса должно исходить из того, что сами эти явления или процессы — составной компонент соответствующей системы, которая в основном определяет его свойства, особенности, социальное назначение, характер функционирования 2. Поскольку деятельность оперативно-розыскных органов является важной частью выполнения правовой функции обеспечения стабильного и безопасного развития общественных отношений и по сути своей есть элемент правового регулирования, уместно оценить данный институт с позиции его соответствия концепции правового государства.

Сущность проблемы — в соотношении между субъективными правами граждан и объективной справедливостью, одним из свойств которой является гарантированность законных интересов общественного большинства. Р. Келлер, при анализе данной проблемы верно обращает внимание на то, что свобода граждан, определяемая их субъективными правами, не является собственностью правового государства. Сами же права — не основание для государствен-

‘Хеллоуэлл Д.Х. Моральные основы демократии. -М., 1993.-С.72.

2КудрявцевВ.Н.,Керимов Д.А. Право и государство:опыт философско-правового анализа). -М.,1993. -С.55.

26

ных действий, а ограничитель государственного воздействия ‘. Такого рода воздействием и представляется включение агентов, выполняющих специальное задание (по сути «провокационное»), в систему общественных отношений, что порождает проблему обоснованности данного вида воздействия. В. Н. Кудрявцев и Д. А. Керимов, рассматривая сложный характер отношений-связей в правовом государстве, выделяют и такие, при которых групповые, либо даже об-щественные интересы обоснованно могут быть выше личных . В такой ситуации объективно не срабатывает примат личного над общественным.

Важнейшая обязанность правового государства — обеспечение внутренней безопасности, предотвращение социально нежелательного поведения, активная ликвидация последствий такого поведения. Оперативно-розыскная деятельность в ее соотношении с уголовно-процессуальной деятельностью это часть выражения функции генеральной превенции, присущей правовому государству. Г. Кейзер справедливо отмечает, что научно понимаемая криминальная политика правового государства предусматривает систематическое, упорядоченное отображение общей стратегии, тактики и средств санкционирования с целью достижения оптимального контроля за престуЭржкавнв государство — не беспомощный и безвластный субъект социальных отношений. Задачи криминальной политики оно реализует не только путем совершенствования уголовного и процессуального законодательства, но и благодаря использованию различных непроцессуальных средств.

Сказанное позволяет перейти к анализу еще одного аспекта нравственных отношений государство-гражданин в случае применения непроцессуальных ме-

Keller R. Rechtliche Grenzen der Provokation von Straftaten. -Berlin. 1989. -S.27.. : КудрявцевВ.Н. Указ. Раб. С. 17-18

Reiser G, Kriminaipolitik und Strafrechtspflege der Bundesrepublik Deutschland // Criminal Law, Akenhem, 1986. — S.120.

27

тодов вообще и в случае их уголовно-процессуального продолжения. Это нрав- ственные проблемы допустимости оперативно-розыскных мероприятий с учетом серьезных уголовно-процессуальных и уголовно-правовых последствий, которые они могут повлечь.

Особое место при этом занимают нравственные категории доверие и достоинство, применительно к отношениям гражданин-государство.

Доверие как категория, имеющая нравственную основу, становится необходимым элементом функционирования правовой и социальной системы там, где сама цель существования государства, реализуемые им задачи направлены на обеспечение благоприятных условий существования и развития граждан. Доверие предполагает наличие обоюдных начал. Граждане, доверяя государству заботу о своих основополагающих интересах, обеспечение своих прав и свобод, вместе с тем осознают необходимость и возможность государственного вмешательства в развитие межличностных отношений, когда возникает угроза нормальному функционированию этих отношений. Государство же презюмиру-ет наличие у граждан моральной ответственности. Благодаря последнему предполагается осознание гражданином границ допустимого поведения, при нарушении которых создается угроза правам и интересам граждан не соответствует такого рода презумпции, наступают чрезвычайные ситуации, выход из которых возможен лишь путем государственного вмешательства. Личная свобода ограничивается общественными обязанностями. Д. Локк в этой связи отмечал: «Свобода людей, находящихся под властью правительства, заключается в том, чтобы иметь постоянное правило для жизни, общее для каждого в этом обществе и установленное законодательной властью созданной в нем; это - свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запре-

28

щает закон, и не быть зависимым от непостоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека» ‘.

Использование государством оперативно-розыскных методов в качестве средств обеспечения безопасности развития общественных отношений - не норма государственной деятельности, а проявление «крайней необходимости». Го- сударство призвано не обеспечивать «организацию конфликтных ситуаций», а способствовать разрешению проблем максимально эффективным способом. Именно поэтому доверие граждан к государству не может быть нарушено, когда государство осуществляет определенную деятельность в интересах самих граждан (как общества в целом или значительных социальных групп). Вместе с тем само государственное воздействие во многом ограничено, и не только целями и задачами правоприменительной деятельности. На правовом государстве лежит моральная ответственность за организацию общественного порядка в его основных проявлениях. Признание этого факта членами общества — также вы- ражение их доверия к механизму власти. Так, например, граждане доверяют го- сударству полномочие на получение о них определенной информации в случаях, когда это необходимо в целях борьбы с преступностью. В целом же государство гарантирует информационную независимость граждан. Вместе с тем, непонимание смысла категории доверия в правовом государстве может иногда привести к неверной социально-ценностной ориентации отдельных общественных групп, когда особенно остро возникает потребность в применении различных (гласных или негласных) форм правового воздействия. При этом законы ряда стран жестко ограничивают проведение полицией скрытых оперативных мероприятий как специального способа решения конфликтов . Государство, получая доверие граждан, не должно обратить его в средство для утверждения

’ Локк Д. Избранные философские произведения.- М., 1960. -С.16,50.

Адаме М. Натан Организованная преступность вторгается в Европу// Ридерз Дайджест, -1994. -№7,-С27.

29

произвола. Любые ссылки на целесообразность, ситуативность как обоснование незаконного государственного воздействия не могут быть приемлемы в правовом государстве. Защита законных интересов должна осуществляться лишь законными средствами. «Законопослушный» гражданин всегда должен быть уверен в государственной защите своей личной неприкосновенности как в смысле его охраны от преступных посягательств, так и в смысле предотвращения произвольного государственного воздействия.Вместе с тем, ряд зарубежных иссле- дователей обращает внимание на процесс девальвации доверительных от- ношений гражданин-государствопри проведении оперативно-розыскных, полицейских операций. В США, например, полностью доверяли правительству в этих случаях в 1964 г. — 14 %, а в 1970 г. 6% американцев, в1992 г. -5,9%.’. Аналогичное явление присуще и России. Не последняя причина этого — законодательная неурегулированность ряда аспектов такой деятельности, излишнее ограничение доступа к имеющемуся законодательству, плохая информированность населения о правах и обязанностях самих оперативно-розыскных органов.

Однако следует сказать и об ином доверии, например, между сотрудни- ком оперативно-розыскных органов, проводящем спецоперацию и объектом этой операции. Это доверие отличается от доверия между гражданином и государством в целом. Данное доверие базируется на уверенности в возможности безнаказанного совершения преступления. Такое доверие не может защищаться и гарантироваться правовым государством. Напротив, обязанность государства - разрушить такие иллюзии. Государство, обеспечивая свободу членов общества, в определенной степени вправе ограничивать свободу действий отдельных граждан. У лица, имеющего преступный умысел и намерение его осуществить

‘фридмен Л.Введение в американское право. - М., 1993. -С.183-184

30

полностью отсутствует (либо сведена до минимума) моральная ответствен- ность. Доверие, основанное на убежденности потенциального преступника в том, что сотрудник оперативно-розыскных органов преследует аналогичные противоправные цели не нуждается в защите. При этом следует учесть, такой гражданин - не слепой объект государственного произвола. Его решение совершить преступление как в нравственном, так и в правовом отношении является свободным.. При отказе от намерения реализации преступного замысла применение уголовно-процессуального способа воздействия и последующая ответственность исключаются. Гарантиями допустимости оперативно-розыскного воздействия служат его выборочность, избирательность и конкретность Привелечение к уголовной ответственности и начало уголовного процесса ни в коем случае не должно стать результатом провокации.

Вместе с тем необходима четкая конкретизация так называемых «групп риска» — социальных групп, поведение членов которых требует особого внимания правоохранительных органов. Криминологические исследования показывают, что «социальные отклонения, как правило, связаны с устойчивыми искажениями ценностных ориентации среди тех слоев и групп населения, которые продуцируют отклоняющееся поведение» !.

С категорией «доверие» тесно связан другой нравственный аспект взаи- моотношения гражданина и государства в случаях применения оперативно-розыскных мероприятий - достоинство и его обеспечение.

Сущность проблемы представляется в следующем - нарушает ли (в форме унижения) само существование непроцессуальных методов государственного воздействия достоинство граждан. Специфика категории «достоинство» в том, что, не являясь по своей природе юридической, она нашла широкое отражение

’ Социальные отклонения /Науч. ред. В.Н.Кудрявцев. - М., 1998. -С.148

31

в нормах права (как в нашей стране, так и за рубежом). Так чЛ ст. 21 Конституции РФ закрепляет положение о том, что достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. В этой связи защита достоинства возможна в гражданско- правовом и уголовно-правовом аспекте. Целый комплекс норм Уголовно- процессуального кодекса РФ связан с запретом унижения достоинства при производстве следственных действий.. Попытаемся рассмотреть данный вопрос в контексте исследуемой проблематики.

Достоинство можно определить как врожденное и неуничтожимое каче- ство каждой личности, которое выражено в том, что составляет личностную индивидуальность, обеспечивает определенные формы и способы самовыражения самооценки. Достоинство не зависит от физического или душевного состояния, его нельзя лишить, частично ограничить или унизить, обеспечить его «фрагментарную» охрану. Являясь личностной категорией, достоинство, тем не менее, тесно связано с общественными отношениями.. Необходимо признание его иными членами общества (помимо самого носителя) и уважение ими. Именно в этой связи достоинство зачастую закреплено в правовых актах. Не- прикосновенность достоинства всегда предполагает его защиту от неправомерных действий третьих лиц, вне зависимости оттого, являются они частными лицами или государственными служащими. Функцию такой защиты берет на себя правовое государство. Вместе с тем свободное развитие и самоопределение личности возможно лишь в той степени, в какой не препятствует развитию и самоопределению других. С полным основанием можно говорить о «культуре человеческого достоинства», тесно связанной с «культурой свободы» . В этом проявляется связь между человеческим достоинством и гарантиями демократи-

‘Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. -Berlin, 1987. -S.848.

32

ческих свобод. Применение активных оперативно-розыскных мероприятий является реакцией государства на угрозу возникновения препятствий развитию и самоопределению своих граждан. Здесь находит свое выражение забота государства о защите достоинства своих граждан, которое могло бы пострадать в результате реализации (а точнее, в процессе бесконтрольной реализации) преступного умысла. С.С.Алексеев отмечает, что в правовых отношениях правам граждан противостоят сильные «контрагенты», которые, не будь урегулированное™ некоторых отношений правом, стали бы действовать по своему усмотрению, в ущерб интересам граждан1. В Рассматриваемой ситуации такие «контрагенты» - это лица с противоправной направленностью поведения.

Что же касается отношений между сотрудником оперативно-розыскных органов и гражданином — объектом ОРД, то достоинство последнего простирается лишь в тех пределах, в которых саморазвитие и самоопределение личности не угрожает аналогичным качествам других лиц. В случае нарушения этих границ о достоинстве речь идти не может, поскольку нельзя защищать любую форму человеческого поведения, где проявляется самоопределение личности. Вместе с тем не следует забывать, что оперативно-розыскные действия не должны нарушать охраняемое и гарантируемое законом достоинство контролируемого лица, не связанное с его девиантным поведением.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что государственно-властное воздействие как в процессуальной, так и непроцессуальной форме предполагает сбалансированность нравственных и правовых регуляторов. Законодательное закрепление оснований, разновидностей и способов государственно-властного воздействия должно гармонично дополняться нравственной оценкой ситуаций, в которых такое воздействие применяется, и методик его применения.

‘Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. - М., 1989. -С.119.

33

Следует отметить, что, несмотря на непроцессуальный характер опера- тивно-розыскная деятельность является законодательно регламентированной. В Российской Федерации действует, помимо Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» , целый комплекс иных законодательных актов 2. Однако сама по себе законодательная регламентация не адекватна восприятию закона населением. Причины непонимания или недопонимания закона еще в 19 веке исследовал В. С. Соловьев, отмечая такие 3 признака закона как публичность (широкое, оповещение о его содержании),конкретность и реальная применяемость3. Данные критерии в полной мере должны распространяться и на законодательство об оперативно-розыскной деятельности. Однако в реальности именно здесь возникает ряд проблем. Широкое оповещение о смысле и назначении законов, установленных государством для регулирования оперативно-розыскной деятельности, разъяснение ее нравственной допустимости не происходит. Население воспринимает такую деятельность как нечто происходящее

Федеральный Закон Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» от 05. 07 1995 г. //СЗ РФ, 1995.-№33, -Ст.3349. “Федеральный Закон «О прокуратуре Российской Федерации» в ред.
18.10.1995 г. //СЗ РФ 1995. -№47, -

Ст.4472;Федеральный Закон «О внешней разведке» от 10.01.1996 г. №5-ФЗ//СЗ РФ. 1996. -№3, -Ст. 143федеральный Закон «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации» от 03.04.1995 Г.//СЗ РФ. 1995. -№15, -Ст.1269;Закон Российской Федерации «О безопасности» от 05.03.1992 г.(с изменениями и дополнениями) //Ведомости Съезда народы, деп. РФ и Верховн. Совета РФ. 1992. -№15, -Ст.769; 1993. -№2, -Ст.77;Закон Российской Федерации «О государственной тайне» от 21 07. 1993 г.№5485-1//СЗ РФ, 1997. -№41,-Ст.4673; Инструкция о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Утв. Приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России , ФПС России, ГТК России, СВР России от 13.05.1998 г. №175/226/336/201/410/56. Согласована с Генеральным прокурорм РФ 25.12.1997 г. //Новые правила документирования оперативно-розыскной деятельности:Справочное пособие/Сост. Шумилов А.Ю. -М., 1999. -16 с. и другие акты. 3 Соловьев B.C. Значение государства. - М., 1989. -С.6-7.

34

вне рамок законодательного процесса, как вид «государственного» произвола. Данному обстоятельству в немалой степени способствует раздробленность правовых норм об оперативно-розыскной деятельности в различных нормативных актах. Федеральный закон «Об оперативно- розыскной деятельности» существует наряду со множеством иных актов, содержащих элементы регулирования данных отношений. Так в частности комплекс такого рода норм содержат Федеральные законы: «О внешней разведке», «Об органах федеральной службы безопасности в РФ», «О государственной защите судей, должностных лиц пра- воохранительных и контролирующих органов», «Об обороне».

Аналогичные законодательные новеллы имеются и в Законах Российской Федерации «О безопасности», «О государственной тайне», «Об информации, информатизации и защите информации», «О федеральных органах правительственной связи и информации» и других актах.

Все это многообразие законодательного материала, отсутствие единой системы обеспечения внутренней и внешней безопасности оперативными средствами не может не вызвать хаос в правосознании населения.

Смысл скрытого, негласного проведения оперативно-розыскных действий как раз и состоит в том, чтобы не ограничивать конституционные права граждан до начала деятельности, происходящей в установленной и многократно контролируемой форме — уголовном процессе. При этом недопустимым будет характеристика некоторых оперативно-розыскных мероприятий как «ограничивающих конституционные права граждан» \

Характеризуя правомерный и нравственный характер ОРД в гражданском обществе необходимо учитывать соотношение категории «справедливость» и категории «свобода». Д.Роулс в этой связи отмечает : «Любой индивид облада-

’ Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 1995. -С.49-51.

35

ет неприкосновенностью, которой не может пренебречь даже самое благополучное общество. В силу этого справедливость отвергает саму мысль о том, что несвобода одних может быть оправданием величайшего благоденствия остального большинства людей. Права, гарантированные справедливостью, не могут быть предметом политических спекуляций или же количественного подсчета общественных интересов…»1. Вместе с тем, ограничение прав допустимо, если государственная деятельность осуществляется в определенных, установленных законом условиях, гарантирующих защиту граждан от произвола.

Схожие проблемы возникают и в отношении иной проблемы — конкрет- ности закона.

В силу своей специфики оперативно-розыскная деятельность не может быть детально раскрыта в законодательных актах для всеобщего пользования. Однако это не означает и схематичности регулирования. В идеале законодательство должно четко фиксировать основания для проведения ОРД, развернутые гарантии прав и законных интересов граждан, условия организации каждого мероприятия в отдельности, процессуальную перспективу результатов ОРД.

К сожалению, действующее законодательство по многим из указанных вопросов ограничивается лишь общими, декларативными заявлениями. В этой части Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» нуждается в существенных изменениях. Вместе с тем принятие и изменение законодательства, регулирующего отношения в области ОРД, а также ее соотношения с уголовным процессом происходит в значительной степени без учета мнения широкой юридической общественности, теоретиков и практиков, анализирующих недостатки

1 Роулс Д. Теория справедливости //Этическая мысль: Науч.-публицист.чтения/Под ред Гусейнова А.А.- М., 1990.-С.230-231.

36

действующих правовых норм. Законодатель нередко жертвует эффективностью в пользу «целесообразности», понимание которой весьма разнится как в процессе самого государственного развития, так и в процессе изменения политического и партийного взаимодействия, нередко испытывает влияние чуждых российскому праву западных решений. Между тем страдает результативность действий самого государства по защите нарушенных прав граждан.

В то же время принятые или измененные законодательные акты не дово- дятся широко до сведения населения с позиций разъяснения их смысла, сущности и назначения. В результате юридически неподготовленный гражданин воспринимает принятие каждого нового акта, детализирующего содержание оперативно-розыскной деятельности, и предоставление органам, ее осуществляющим, дополнительных полномочий как очередное проявление государственного авторитаризма. Такое положение в значительной степени снижает контроль за обеспечением законных интересов граждан в процессе правоприменения.

Что касается самого законодательства, то оно крайне скупо, либо абст- рактно регулирует не только сам процесс получения оперативных данных (что вполне естественно), но и процесс превращения результатов ОРД в доказательства (что недопустимо). Уголовное судопроизводство не может руководствоваться общими положениями и быть подчинено определенной жесткой процессуальной форме.

Устранение указанных проблем в законотворчестве и в характере самих актов в области ОРД и уголовного процесса явится важным условием правовой и нравственной допустимости оперативной деятельности, в том числе и проводимой параллельно с уголовно-процессуальной деятельностью.

Изложенное позволяет прийти к следующим выводам :

37

1)Оперативно-розыскная деятельность является проявлением охрани- тельной деятельности государства. Ее направлением является обеспечение безопасности, устранение угрозы общественным и личным интересам. Особое место в процессе ОРД занимает пресечение, предупреждение и раскрытие преступлений. Государство с помощью ОРД выступает в роли гаранта предотвращения угрозы законным интересам, либо гаранта своевременного реагирования на факт нарушения таких интересов.

2) Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру является спе циальной деятельностью. Она предполагает сочетание гласных и негласных методов, возможность ограничения конституционных прав граждан. Однако данные обстоятельства не противоречат природе правового государства. Наде ляя органы, осуществляющие ОРД, соответствующими полномочиями общест во само устанавливает случаи и условия дополнительного ограничения прав своих граждан в интересах обеспечения безопасности всего общества. В то же время негласные элементы ОРД позволяют осуществлять оперативно- розыскной контроль за отклоняющимся поведением и предупреждение его не гативных последствий в скрытой форме, что значительно снимает напряжен ность, связанную с ОРД.

3) Оперативно-розыскная деятельность тесно взаимосвязана с другой формой охранительной деятельности государства - уголовным процессом. Эта связь многоуровнева по своей природе. Уголовный процесс в ряде случаев - прямое продолжение достижения целей, стоящих перед ОРД.. Процесс и ОРД могут решать тождественные задачи разными средствами. ОРД может являться условием эффективности уголовного процесса и т.д.

4) Специфические категории «доверие» и «достоинство» не теряют, а на против, усиливают свое значение применительно к ОРД. Граждане вправе обос нованно предполагать, что государство без необходимости не ограничит их

38

права и свободы, проведет оперативно-розыскные мероприятия при строгом соответствии их условиям и основаниям. С другой стороны, государство берет на себя обязанность обеспечить нормальное функционирование общественных отношений При этом доверие граждан к государству в аспекте ОРД базируется на существовании системы судебного контроля и прокурорского надзора за этой деятельностью. Все это гарантирует ограждение достоинства граждан от нарушений.

§ 2. Социально-психологические аспекты оперативно-розыскной деятельности

С психологической точки зрения в процессе ОРД неизбежно существуют пограничные ситуации. Дело в том, что значительную часть своей работы представители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность вынуждены проводить с учетом преступной субкультуры. Последняя осуществляется в конкретных формах, протекает при определенных условиях, подчиняется воздействию ряда групповых фактов, предполагает определенные свойства воздействия на нарушителя групповых норм (имеющих для членов групп первостепенное значение по сравнению с законом). В этой связи и ОРД в своих скрытых проявлениях вынуждено учитывать указанные факты. Так, например контрольная закупка или оперативный эксперимент в значительной степени строятся на базе анализа структуры конкретных правонарушителей как изолирован- но, так и в группе. Следовательно возникает опасность того, что работники ОРД внешне проявляют себя так же как и иные носители преступной субкультуры. Суды, однако, всегда должны стремиться четко разделить, в каких случаях деятельность представителей ОРД по законам преступной субкультуры является вынужденной и имеющей конкретно обоснованную цель, а каких случаях

39

имел место государственный произвол, пренебрежение нормами права и нравственности в угоду «ведомственным» интересам.

Ю.В.Чуфаровский отмечает среди особенностей оперативно-розыскной психологии сохранение значительной части информации в памяти сотрудников ОРД, а не в документах; действия в условиях неполноты информации или ее отсутствия; ситуационные приемы получения информации1

Существование государства и его нормальное функционирование воз- можно лишь в том случае, когда внимание уделяется не только нравственным, но и социально-психологическим условиям общественного развития. В этой связи само государственно-властное воздействие на общественные явления и процессы предполагает комплексность методов, структурный анализ ситуаций, учет психологических и социальных последствий воздействия. С точки зрения психологической государство не может не требовать определенной конформности в поведении некоторых индивидов. Внешняя форма такой конформности -законопослушное поведение граждан, внутренне несогласных с существующими в обществе и поддерживаемыми государством режимом законности и пра- вопорядком. Данное комформистское поведение во многом определяется силой авторитета государства. Однако там, где не действует власть закона, неприемлем авторитет государства, низок положительный эффект «поощряемого поведения», неизбежно возникают условия для государственно-властного вмешательства в общественные отношения в форме принуждения. Способы такого вмешательства могут быть опосредованны в законе (и в этом случае можно говорить о психологическом аспекте процессуальных отношений), закона, непри-

‘См подробнее : Чуфаровский Ю.В. Психология в оперативно-розыскной деятельности правоохранительных органов.- М., 1996.-128 с.

40

емлем авторитет государства, низок положительный эффект «поощряемого поведения», неизбежно возникают условия для государственно-властного вмешательства в общественные отношения в форме принуждения. Способы такого вмешательства могут быть опосредованны в законе (и в этом случае можно говорить о психологическом аспекте процессуальных отношений), а также прояв- ляться вне рамок жесткого законодательного регулирования (в такой ситуации возникает потребность в психологической оценке непроцессуальных отношений). В сфере расследования и раскрытия уголовных преступлений, предотвращения преступного результата актуальность последних нельзя отрицать. Прав Д. П. Котов, утверждая: «предмет установления обстоятельств, имеющих психологическую природу, полностью входит в предмет доказывания. Однако отдельные компоненты первого будут иметь различное значение в структуре второго и займут в ней неравнозначные места»1. При этом круг психологических проблем, анализируемых в уголовно-процессуальном познании не беспределен. Он определяется конкретными задачами правоохранительных органов и спектром используемых ими средств. Вместе с тем именно такого рода психологические отношения, переплетаясь с нравственными аспектами государственной деятельности, представляют особую сложность, учитывая психологическую природу современного общества, особенности его функционирования. Широкое развитие коммуникативных связей, урбанизация, социальные стрессы не исключают, а иногда и прямо порождают в своей совокупности социальную апатию отдельных индивидов. С точки зрения эмоциональной, данные процессы характеризуются возникновением чувств одинокости, безликости и беззащитности. Как показывают исследования Т. Мориарти 80% респондентов проявляют ярко выраженную психологическую пассивность в период социальных

‘Котов Д.П. Установление следователем обстоятельств, имеющих психологтческую природу. - Воронеж, 1987. -С.91.

41

конфликтов, характеризующихся различными формами агрессивности ‘. В таких условиях не исключены и ситуации, когда влияние лиц, с девиантным поведением (социологически - меньшинства), на нормальное развитие общественных процессов непропорционально возрастает. Ж. Годфруа отмечает такую особенность возрастания влияния меньшинства как активное стремление любой ценой избежать раскола своего единства 2. В юридической практике указанные процессы проявляются в повышении активности и уверенности действий преступных формирований, проявлении негативных поведенческих стереотипов, укреплению социально опасных психологических установок. Важно заметить, что чем более организованною является преступная группа, тем более сложны возникающие в борьбе с ней психологические проблемы. В. И. Батищев обоснованно делает вывод в этой связи: «Члены преступной группы, оказывая друг на друга психологическую поддержку, чувствуют себя более уверенно, что безусловно, способствует принятию более сложных решений в совершении наме-ченных преступлений.» . Неизбежное следствие этого - возникновение тенденций личностного неповиновения, конфликт между личностными установками и характером государственной деятельности. Растет процент возникновения криминальных конфликтов между индивидом и обществом. Оперативный контроль, как проявление ОРД, призван не допустить развитие конфликта между интересами и преступными намерениями индивида. Идеальным, было бы использование в такой деятельности надлежащих и действенных механизмов кор- ректирования социальных стереотипов (в том числе и путем развитого законодательства). Однако последнее невозможно в случаях, когда конфликт принял крайнюю форму - форму совершенного преступления. Здесь задача ОРД иная -

1 Moriarty T/ A nation of willing victims//Psychology today. -April,- 1975.-S. 43-50

  • Годфруа Ж. Что такое психология. - М.,1992.-т 2, -С.78.

3 Батищев В.И.Постоянная преступная группа. - Воронеж, 1994. -С.52.

РОССИЙСКАЯ

ГОСУДАРСТВЕННАЯ

БИБЛИОТЕКА

42

содействие в разрешении конфликта - итога преступной деятельности. Как справедливо отмечают авторы «юридической конфликтологии». Криминальный конфликт специфичен, прежде всего, по своим результатам, но это нередко характеризует особенности его возникновения и развития ‘. Важно отметить, что если изучению конфликта в процессе уголовно- процессуальной деятельности уделяется значительное внимание , то конфликт на этапе возникновения опасности неправомерного поведения и предотвращения ее развития средствами ОРД вниманием явно обойден.

В то же время, конфликтный характер ряда общественных процессов по- рождает и еще одно сложное психологическое личностное проявление - крайний индивидуализм и обособленность индивидов, сочетающийся с все возрастающим недоверием к государству и его деятельности. Эти процессы могут быть рассмотрены и как средство психологической защиты, и как условие для возникновения девиантного поведения, поскольку способствуют формированию неверных личностных установок. Произвольное (а иногда и преступное) волеизъявление понимается зачастую как выражение личностной независимости. Данные психологические проблемы не могут не вызывать особого внимания государственной власти. Закономерной реакцией на апатию граждан и иные психологические процессы в современном обществе становится возрастающая активность государства по защите общественных интересов. Непроцессуальные способы реализации властных полномочий - первоначальный элемент такой активности, процессуальные - последующий. По существу можно рас-

Юридическая конфликтология,- М., 1995.-С.163. “Баев О.Я. Конфликтная ситуации на предварительном следствии.- Воронеж, 1984. -131 с;

Баев О.Я. Тактика следственных действий.- Воронеж, 1992. -205 с; Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей.-М., 1967. -С.162-163.

43

сматривать особую разновидность государственно-личностной коммуникации, опосредованной специфическими средствами и ставящей перед собой специфическую цель - охрану правопорядка. Благодаря данным коммуникативным связям (пусть и не всегда возникающим с согласия всех их участников) государство в состоянии, поддержать внутреннее согласование, психологический баланс в обществе, которое было бы в ином случае воплощенным межгрупповым, межличностным и индивидуальным конфликтом. Характеризуя социальные отклонения в сложном, конфликтном общественном процессе, Кудрявцев В.Н. отмечает: «…чем труднее ситуация, тем вероятнее отступление от соци- альной нормы; при расхождении объективного содержания ситуации и ее субъективного значения (смысла) человек большей частью поступает в соответствии с субъективным смыслом, а не с объективным ее содержанием»1. Он справедливо подчеркивает, что отклонение от социальной нормы происходит тогда, когда с позиций данного субъекта образуется неразрешимое иным путем противоречие между конкретной жизненной ситуацией и социальной нормой предписывающей или запрещающей определенное поведение. Само по себе девиантное поведение создает почву для поведения преступного, способствует ему или усугубляет его результаты. Психологически закономерным является проявление состояния фрустрации, почва для которого не только социальные условия, но и само девиантное поведение. Фрустрация, понимаемая как психическое состояние внутреннего напряжения, досады, раздражительности 2 закономерно возникает в ситуациях конфликтных, в том числе и тех, которые индивид определяет как субъективно конфликтные. Более того, психологические исследования показывают опасность таких состояний, необходимость держать их развитие под контролем, во избежании так называемых «безмотивных» преступле-

! Социальные отклонения /На>чн. Ред. В.Н.Кудрявцев. - М.. 1998. -С.148,150. : Суворова В.В. Психофизиология стресса. - М., 1975. -Сб.

44

ний. Так, Л.А.Рогачевский пишет: «Человек, лишенный возможности воздействовать на непосредственный источник фрустрации и достичь желаемой цели (отомстить, например, за нанесенную кем-то обиду), заменяет ее другой целью, доступной в данный момент (избивает другого человека), в результате чего нервно-эмоциональное напряжение; снимается»1. Имеют место так называемые замещающие действия. Государство не может оставаться пассивным наблюдателем растущей социальной опасности конфликтных ситуаций. В то же время строго правовое воздействие в таких случаях как правило исключено. Следова- тельно необходим выбор средств психологического воздействия, базирующийся на исследовании психологии «отклоняющихся» личностей и психологической характеристики их деятельности и ее возможных результатов. Динамика развития отклонения поведения лиц в отношении которых осуществляется оперативная деятельность, зачастую требует ускоренного принятия решения и выбора способа поведения. Сказанное характерно для конфликтной ситуации вообще, а для криминального конфликта в особенности.

«Субъект, участвующий в конфликте, как правило оказывается в ситуации выбора, часто сопряженного с риском. Не следует думать, что выбор осу- ществляется всегда рационально, продумано, со взвешиванием всех возможностей. Решение часто надо принять немедленно, кроме того, сторона может быть

2

не в состоянии оценить всех возможностей альтернативного поведения» .

Однако, если в житейски, обыденных ситуациях такие проблемы допустимы и объяснимы, то в ситуации действия государственно - уполномоченных оперативных органов они крайне опасны. Неверный выбор здесь - это всегда ущемление прав граждан, ущерб общественным интере-сам.Ярким примером направленных психологических ситуаций здесь является

1 Рогачевский Л.А. Эмоции и преступления. - .Л.. 1983.- СП. :Юридическая конфликтология. - С.49.

45

такие мероприятия как оперативный эксперимент, контролируемая поставка и некоторые другие. Они предполагают психологическую оценку социально-опасных установок, процессов их изменения, а в ряде случаев, и широкое использование убеждающих коммуникаций. Внушая доверие, коммуникатор не стремиться к изменению психологических установок «объекта» своей деятельности, а лишь оказывает направляющее воздействие по ускорению развития уже существующих установок. При этом необходим сложный анализ мотивов отклоняющегося поведения, его целей и волевых усилий по их достижению всего спектра причинно-следственных, логически обусловленных связей. Нельзя переоценить роль оперативно-розыскной деятельности в установлении психологической характеристики лиц с противоправным поведением. Как часть криминалистической характеристики личности, она создает условия эффективного уголовно- процессуального воздействия. ‘ Здесь с особой остротой проявляется тактико-коммуникативная компетентность работников правоохрани- тельных органов, которая, по выражению М.В.Боевой является важнейшим элементом деятельности по раскрытию преступлений1. Оценке подвергается сложный процесс перехода от намерений к мотивации и затем - к волеизъявлению. По существу происходит психологически обоснованная реакция на проявление агрессии. Причем решение о применении определенных методов воздействия принимается лишь в том случае, когда волеизъявление носит активный характер. Эмоции, не сдерживаемые волей могут стать основанием для такого рода действий лишь если они имеют устойчивую тенденцию к повторению. Более правильно было бы назвать их уже иным термином - побуждения. Сами же

‘См. подробнее. Боровик Н.В. Преступное уклонение от уплаты налогов или страховых взносов (на примере посреднической деятельности): правовые и криминалистические аспекты. Автореферат дис…канд.юрид. наук. Воронеж, 2001. С. 19

46

по себе эмоции не настолько социально опасны, чтобы нуждаться в постоянном контроле. К. Изард в своих исследованиях констатирует, что эмоции могут лишь усиливать, ослаблять или подавлять побуждения . Последние же - уже предмет превентивно-предупредительного активного контроля. Воля осуществить преступный умысел должна найти отражение в конкретном поведении. Одного намерения (пусть даже устойчивого) недостаточно для государственного воздействия. Как образно отмечал Г.Ф.Гегель «Лавры одного лишь воления -сухие листья, которые никогда не зеленели»3. Именно направленный характер реализации намерения уже сам по себе повод для действенного государственного контроля за ситуацией. Лишь в таком случае есть смысл (правовой, психологический и нравственный)рассуждать о допустимости проведения оперативно-розыскного мероприятия. При этом важны и его целеустановки - направленность на обеспечение уголовно-процессуальных процедур и их эффективность. Умысел на совершение противоправного деяния определяется в таком случае как сочетание воли, мотивации, направленности личности, адекватности индивидуальных реакций и восприятий, а также самой социальной ситуации, в которой и осуществляются межличностные отношения. При этом психология поведенческих проявлений предполагает и анализ предшествующих личностной деятельности психологических процессов и состояний, учет психологических качеств личности, а также оценку внутренних закономерностей развития межличностных отношений в состоянии крайней напряженности. Важно также подчеркнуть и тот факт, что сами отношения, требующие применения непроцессуальных методов как начального этапа уголовно-процессуального позна-

‘Боева М.В. Тактико-коммуникативная компетентность следователя Автореферат дис.канд.юрид. наук. Воронеж, 2002. С. 7

” Изард К. Эмоции человека.- М.,1980. -С. 143. ‘ Гегель Г.В.Ф. Философия права.- М., 1990. -С. 169.

47

ния, отличаются жестким конфликтным характером. В межличностных отношениях такое положение не может существовать длительное время. Процесс социально-психологического напряжения требует закономерно социально-психологической разрядки. Непроцессуальная активность правоохранительных органов представляет собой первый этап снятия социального напряжения. Окончание такой деятельности лежит в сфере уголовно-процессуального доказывания в целях установления истины.

Рассмотрим в качестве примера, иллюстрирующего психологию ОРД, та- кое мероприятие как оперативный эксперимент.

Эксперимент с точки зрения психологии состоит в активном вмешатель- стве экспериментатора в ситуацию, планомерным манипулированием факторами, определяющими ситуацию и регистрации изменений.

В философском смысле - «исследование каких-либо явлений путем ак- тивного воздействия на них при помощи создания новых условий, соответствующих целям исследования, или же через изменение процесса в нужном направлении» . Исходя из этого оперативный эксперимент есть ничто иное как влияние на деятельность или проведение лиц, которые находятся под оперативным контролем. Форма этого влияния соответствует цели - предотвращению или пресечению преступной деятельности. Эксперимент направлен на стимуляцию деятельности и поведения в определенных условиях у определенных лиц. Однако оперативный эксперимент отнюдь не предполагает искусственное соз- дание адекватной обстановки. Лицо, его осуществляющее, действует в естественно сложившихся условиях, используя, возникающие при этом возможности. Задачи, решаемые в ходе проведения оперативного эксперимента, отражены в

Философский словарь. - М., 1986. -С.458.

48

Законе об ОРД - выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие тяжких преступлений; выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Подозрение в опасной направленности поведения основывается в этом случае не на абстрактной проблеме борьбы с преступностью, а на активной превенции конкретного поведения. Недопустимо проводить «провокационный эксперимент», когда органы, осуществляющие ОРД, организуют провоцирование совершения противоправного действия лицами, которые ранее не имели никаких социально-опасных намерений и установок. Здесь будет иметь место произвол государственных органов и очевиден повод для судебной защиты законных интересов граждан. Государство не может наказывать за спровоцированное им же деяние (Venire contra jactum proprium).

В этой связи особую значимость приобретает оценка сотрудником опера- тивно-розыскных органов или его доверенным лицом характера противоправного умысла (намерения): возникающего у подконтрольных лиц: разработанного плана деяния, его направленность приискание и приготовление соответствующих средств, создание условий для успешного деяния, подбор соучастников, распределение ролей.

В оперативном эксперименте активно используется такой метод психоло- гии как моделирование. Специфика этого метода в нескольких проявлениях: 1. Создается модель-схема возможного поведения. 2. Модель - схема поведения в динамике воздействия на него. 3, Избираются нравственно-психологические способы воздействия (например, допущение легенды, учет особенностей и психологических качеств личности и пр.). Анализ психологии преступных групп (как формы психологии межличностных отношений), групповое деление, рас- пределение ролей, конформные начала, степень социалогизации отдельных

49

личностей в группе и и.д. Таким образом, происходит учет динамики изменений личности в зависимости от способов воздействия.

Психологические особенности возникают и в процессе соотношения уго- ловно-процессуальных и оперативно-розыскных действий. Например активное противостояние интересов в процессе допроса, проводимого по результатам оперативно-розыскного мероприятия. Как верно отмечалось в юридической литературе, специфическим проявлением этого является борьба допрашивающего и допрашиваемого за свои интересы, использование специфической тактики взаимодействия ‘. Этот процесс осложняется особым состоянием допрашиваемого, ощущающим себя обманутым и испытывающим дополнительные эмоциональные переживания. Еще большее обострение эти проблемы приобретают в судебном заседании, где «конфликтная ситуация, обнаружившаяся на судебном допросе…либо уже была таковой на предварительном следствии…, либо,

ранее бесконфликтная, неожиданно стала конфликтной в суде»

В указанных случаях важнейшее значение имеют тактико- психологические приемы противодействия, применяемые следователем или судьей. К числу таких приемов относится развитие первоначальных коммуникативных связей, возникших в процессе ОРД, активное привлечение к устранению конфликтов работников оперативно- розыскных органов, учет законных интересов лиц, вовлеченных в орбиту ОРД, использование психологического воздействия с учетом эффекта осуществленного оперативно-розыскного мероприятия.

Вместе с тем оперативно-розыскная деятельность призвана выполнить комплекс задач по определению особенностей формирования и функциониро-

’ Питерцев С.К., Степанов А.А. Тактика допроса. - СПб., 2001. -С.25; Леви А.А., Пичкалева Г.И., Селиванова
Н.А.. Получение и проверка показаний следователем. - М., 1987.- С.15.

Там же

50

вания преступных групп с учетом коллективной групповой преступной психологии1

Таким образом изложенное позволило прийти к следующим выводам: 1 )ОРД существует и развивается в сфере конфликтных ситуаций, опреде- ляемых девиантным поведением. Эти отношения осложняются и тем, что, как правило, представляют собой сочетание групповых и индивидуальных взаимодействий, характеризующихся жесткой антиправовой направленностью.

2) Психологические аспекты противоправного поведения, проявляющиеся в процессе ОРД, проявляются и в связанной с ОРД уголовно- процессуальной деятельности. В тех или иных формах психологические особенности связей и отношений, выявленных в процессе ОРД становятся предметом изучения в процессе доказывания, особенно в процессе подготовки и проведения следственных действий. 3) 4) Специфика «активных» оперативно-розыскных мероприятий (напри- мер, оперативного эксперимента) предполагает определенный способ психологического воздействия. Для того чтобы не перейти в психологическое давление, такое воздействие требует особого внимания к анализу оснований ОРМ и условий их проведения. Смысл «активных» мероприятий - постановка отклоняющегося поведения под контроль и ускорение возникновения оснований уголовно-процессуальной деятельности. 5) Новикова Ю.В. Расследование краж, совершенных группой лиц. Автореферат дис.канд.юрид. наук. Воронеж, 2002.- С. 13

51

§ 3. Этапы исторического развития оперативно-розыскной деятельности в России

Проведение государством тайных мероприятий, направленных на предотвращение посягательств на личные и общественные интересы, а также на установление лиц, виновных в нарушении такого рода интересов — вполне закономерное историческое явление.

Российское государство не было исключением в своем стремлении использовать негласные методы для поддержания правопорядка и обеспечения внешней безопасности государства.

В период становления и раннего развития российской государственности оперативно-розыскная работа в различных ее проявлениях осуществляется ли- цами. лично уполномоченными князем (позднее — царем) для производства сыска и тайного сбора информации. С их помощью тайных правители Руси узнавали о предстоящих нашествиях кочевников, получали возможность сыска «разбойных людей», могли устранять угрозу государственных переворотов. Последнее было особенно важно в период неустойчивости государственной власти, раздробленности страны .

Существовавшая с 1555 г. (по другим источникам — с 1539 г.) Разбойная изба (приказ) фактически занималась оперативной и следственной деятельностью по уголовным и политическим преступлениям, анализируя поступающие доносы и тайно (а иногда и открыто) проверяли их.

Соборное уложение царя Алексея Михайловича (1639 г.) закрепив розыскные и судебные процедуры, фактически не устанавливает четкой грани между гласным и негласным сыском объединяя все понятием «розыск».Однако уже

n.ivniH В. Разведка была всегда /Плегин В., Богданов А., Шеремет В. -М.,1998. -С.114-120.

52

возникает определенный аппарат, занимающийся такого рода деятельностью Приказ тайных дел.

Петр 1 в начале своего царствования вообще отказывается от судебно- следственных процедур «суду и оным ставкам не быть, а ведать все дела розы- ском». Постепенно такой подход сменяется более взвешенным. Создаются ус- ловия при которых процессуальные и розыскные действия осуществляются в согласовании между собой: «не надлежит различать как прежде бывало один суд, другой розыск, но только один суд» .

Четко начинают определяться 2 задачи розыскной деятельности специальных служб: 1) обеспечение нормального функционирования государственного аппарата, защита верховной власти и интересов государства; 2) деятельность в рамках уже расследуемых дел с целью установления всего многообразия контактов обвиняемых.

Для решения указанных задач создаются специальные организации. Тайная канцелярия для розыска по политическим делам особой значимости. Пре- ображенский приказ, также занимающийся политическими делами, а в 1718 г. в Санкт-Петербурге создается российская полиция (учреждается должность ге- нерал-полицмейстера). Вместе с тем был создан и специальный орган руководства полицией — полицейская канцелярия. С 1733 г. полицейские органы со своими штатами, четко определенными функциями, фиксированными задачами создаются в 23 городах Российской империи .

Созданию данных учреждений предшествовали неоднократные попытки Петра I поставить под гласный и негласный контроль развитие отношений в обществе, в особенности при осуществлении органами власти своих полномо-

!Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. -Ростов-н/Д., 1995. -С.610-612.

:Оо учреждении полиции в городах. Высочайшая резолюция от 23 апреля 1773 г./ПСЗ.- Собр. 1.-T.9,- №6378

53

чий. Так в 1711 г. были учреждены при Сенате, коллегиях, канцеляриях должности фискалов, которым надлежало «тайно проведывать, доносить и обличать» о нарушениях закона или угрозе государственной власти. Позднее их функции частично перешли к полиции, а в значительной степени и прокуратуре, созданной в 1722 г. ‘

Значительную роль в борьбе гласными и негласными методами с обще- уголовной преступностью играл созданный в 1730 г. Сыскной приказ, занимавшийся, наряду с полицией, вопросами розыска и дознания.

В сложный период середины XVIII в. — эпоху гвардейских переворотов и постоянных заговоров — значение негласных мероприятий, проводимых уполномоченными государством органами возрастает прежде всего по делам политического характера. В свою очередь российские спецслужбы не прекращали борьбы с различными проявлениями шпионажа и проводили активные контрмероприятия 2. Россия, как и другие государства, создает свою разведку и контрразведку. Данные вопросы решали последовательно Особая канцелярия, Канцелярия тайных розыскных дел, Тайная экспедиция. Нельзя не отметить, что в конце ХУ111 века спецслужбы фактически были подчинены генерал-прокурору. Это стало проявлением усиления государственного контроля над деятельностью отдельных его органов.

Проблема функционирования и деятельность полицейско-сыскного аппа- рата состояла в том, что, зачастую весьма сложно было разделить административные и собственно полицейские сферы деятельности данного аппарата. Дореволюционный теоретик полицейского права И. Т. Тарасов в этой связи писал:

1 Звягинцев А.Т., Орлов Ю.Т. Око государево.Российские прокуроры. ХУ11 ] век.- М., 1996. —432 с.

2 Черняк Е.Б. Пять столетий тайной войны. - М., 1972.-С.232-241.

54

«Дела полицейские вверены были приказам общественного признания, земским судам, обер-полицмейстерам, городничим, комендантам, старостам и сотским, при сосредоточении общего губернского управления в губернских правлениях и в руках губернаторов, над которыми стояли главнокомандующие (наместники или генерал-губернаторы). Общий же надзор за всем управлением, в обширном смысле, вверен был целой системе прокуроров и стряпчих» ‘.

Таким образом была сделана попытка упорядочить структуру аппарата полиции и определить особенности его функций. Однако до возникновения жестко структурированной системы оперативно- розыскных органов было еще далеко.

В сфере борьбы с общеуголовной преступностью следует отметить серь- езное реформирование полицейского аппарата в 1782 г. Специальными полицейскими органами стали Управы благочиния в городах, действующие на основании Устава. Последний особо выделял в числе задач полиции превентивную деятельность по предупреждению преступлений против порядка управления, вероисповедания, преступлений против имущества и личности2.

Создание в 1802 г. — Министерства внутренних дел, а в 1811 г. Мини- стерства полиции в значительной степени упорядочило систему деятельности в сфере раскрытия преступлений и установления виновных. При этом сыск уголовный отделяется от сыска политического . Особая роль в последнем отводилась созданному в 1807 г. Комитету для рассмотрения дел по преступлениям, клонящихся к нарушению общего спокойствия. Создание сразу нескольких го-

Тарасов И.Т. Очерк науки полицейского права//Цит по:Российское полицейское(административное) право конец XI Х-нач.ХХ века. Хрестоматия /Составитель Старилов Ю.Н..- Воронеж, 1999. -С. 135. “История полиции России//Под ред.Курицына В.М.,-М., 1998. -С.68-70.

История сыска в России (в 2-х книгах). Т. 1,- Минск, 1996. -640 с.

55

сударственных учреждений, занимающихся оперативно-розыскной деятельностью явилось проявлением стремления правительства перенять организацию и методы работы полиции Франции, где сыск был организован по принципу получения информации сразу из нескольких источников, при сочетании гласных и негласных методов работы1. Однако сама система организации государственной власти и управления России требовала выработки своих, специфических основ организации и деятельности оперативно-розыскного аппарата.

Необходимо отметить, что и сама по себе оперативно-розыскная деятель- ность в ее гласном и негласном аспектах носила в начале XIX века довольно хаотичный характер. Далеко не случаен в этой связи тот факт, что деятельность широко разветвленной организации декабристов стала известна правительству лишь в 1824 г., т. е. за год до восстания. ( И это несмотря на существование тайной полиции при гвардейском корпусе, секретной части петербургского градоначальства и других органов, имеющие широкий спектр негласных возможностей по контролю за противоправной деятельностью).

Значительным этапом в законодательном и фактическом оформлении ро- зыскной деятельности явилось создание 3 июля 1826 г. по Указу императора Николая I 3-го Отделения собственной Его Императорского Величества канцелярии. Этому органу (действовавшему вплоть до 1880 г.) вменялось в обязанность осуществлять тайные мероприятия по предупреждению и пресечению деятельности, которая может принести ущерб государственным или особо значимым общественным интересам. Важное место отводилось негласному контролю за деятельностью местных властей, религиозных организаций, неблагонадежных лиц, а также мероприятиям контрразведывательного характера. Вме-

‘Запнскн Видока, начальника парижской тайной полиции. - Киев, 1991. -316 с.

56

сте с тем осуществление розыскной деятельности в сфере уголовной относилось к ведению полиции, обязанной не только пресекать совершение преступлений, но и предотвращать их \

Позднее был учрежден отдельный корпус жандармов, непосредственно связанный с III отделением, имеющий четкую организационную структуру для проведения превентивных и розыскных мероприятий.

Лишь в 1858—1860 годах следственная и судебная деятельность были отделены от деятельности собственно полицейской, а специфические полномочия полиции по проведению розыска и применению для этого чрезвычайных мер были законодательно закреплены.

Развитие и становление новых экономических отношений в России серь- езные изменения в социальной сфере не могли не повлечь усиления остроты политической борьбы. Крайней формой последней стало появление и деятельность в России террористических организаций.

В сфере общеуголовных преступлений растет доля экономических деликтов и деяний, совершенных по предварительному сговору.

В этих условиях издается комплекс актов, направленных на усиление опе- ративной деятельности, развитие розыскных мероприятий. К числу таких актов следует отнести Временные правила об устройстве полиции (25 декабря 1865 г.), Устав «О предупреждении и пресечении преступлений» (1863 г.), «Положение об учреждении уездных жандармских управлений в двух столичных губерниях» (1866 г.), «Положение о корпусе жандармов» (1867 г.) и другие2. Все указанные акты предусматривали особо в качестве задач специальных органов

‘Наказ чинам и служителям земской полиции от 3 июля 1837 г. /ПСЗ. Собр. 2, - Т.XI1, - №10306 :Архив музея политической истории России. Санкт-Петербург

57

ганов (полиции и жандармерии) предупреждение и пресечение «непозволительных и соблазнительных сборищ», преступлений против личности и имущества, розыск лиц, виновных или подозреваемых в совершении преступления, представление полученных в результате полицейской деятельности материалов в суд, судебному следователю или прокурору, активную работу внутренней и внешней агентуры, иные формы оперативно-розыскной деятельности.1

Значительное внимание оперативно-розыскной деятельности уделяет Ус- тав уголовного судопроизводства, принятый 20 ноября 1864 г. Так, в ст. 254 закреплено положение в соответствии с которым «При производстве дознания полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах». Ст. 312 прямо указывала, что «прокурор и его товарищ не должны требовать начатия следствия без достаточных к тому оснований. В сомнительных случаях они обязаны собрать сведения посредством негласного полицейского разведывания» . Таким образом, впервые на законодательном уровне были четко разграничены оперативная и процессуальная деятельность, а также рас- крыты их взаимосвязь и взаимодействие. Кроме того, создание принципиально новой судебной системы с неизбежностью создало дополнительный элемент проверки объективности оперативно-розыскной деятельности. Состязательная система процесса в суде присяжных позволяла адвокатам и прокурорам объективно оценивать значимость и допустимость полицейских розыскных мероприятий, анализировать процесс расследования и добывания доказательств . Важно отметить, что значительную роль в упорядочении деятельности опера-

’ Архив музея политической истории Росии. Санкт-Петербург

2Устав уголовного судопроизводства/В кн. Российское законодательство X-XX веков. Судебная реформа.

T.8, -М., 1991.-С.145-151.

58

тивно-розыскных органов в целом и полиции, в частности, сыграла реформа структуры полиции в 1866 году. Все города были разделены на участки, а последние на околотки. В каждом из этих образований имелся свой штат. Полицейских служащих: участковые приставы, их помощники, околоточные надзиратели. Несколькими участками руководили полицмейстеры.

Оперативно-розыскная деятельность развивается и совершенствуется. К числу оперативных методов работы относится создание оперативных фотокартотек лиц, систематически совершающих преступления, разработка инструкции по негласному наружному наблюдению, рекомендаций по организации наблюдения внутреннего (внедрения) и т. д. Весьма интересен в этом смысле такой акт, как Положение о негласном полицейском надзоре, утвержденное 1 марта 1882 г. Министром внутренних дел Игнатьевым. В нем, в частности отражены как цели превенции преступлений, так и гарантия интересов личности, а также элементы контроля за оперативной деятельностью. Приведем лишь отдельные статьи данного документа.

«1. Негласный полицейский надзор, именуемый также секретным, есть одна из мер предупреждения государственных преступлений посредством наблюдения за лицами сомнительной политической благонадежности.

  1. Секретный надзор, как мера негласная, осуществляется способами, ко- торые должны исключать возможность лицу поднадзорному знать о существовании установленного за ним наблюдения, а потому лицо это не может подвергаться каким-либо стеснением в свободе передвижения, образе жизни, выборе занятий и т. п.» . Действующие с 1880 г. отделения по охране общественной безопасности и общественного порядка (охранные отделения) внесли свой

‘Суд присяжных в России .громкие уголовные процессы 1864-1917 г.г. /Сост. Казанцев СМ. -Л., 1991. -512 с; Русские судебные ораторы в известных уголовных процессах XIX века. -Тула, 1997. -816с 2Архив музея политической истории России. Санкт-Петербург

59

вклад в развитие оперативно-розыскной деятельности. Негласные оперативные методы в работе стали основой их деятельности. Цели учреждения этого отделения были организация негласных и других розысков и расследования государственных преступлений для предупреждения и раскрытия последних. Активно рассматриваются вопросы об источниках формирования сведений в процессе ОРД: наружное и внутреннее наблюдение, перлюстрация переписки. Были созданы специальные летучие филерские отряды, реализующие оперативно-розыскные мероприятия, а также налажена четкая система формирования внутренней, внедренной агентуры.1

В начале 20 века перед органами, осуществляющими ОРД ставятся новые задачи, вызванные небывалым в истории ростом терроризма. Только эсеров-ские боевики в период с 1901 по 1911 гг. совершили 263 теракта .

На первый план в деятельности полиции и охранных отделений выходят не раскрытие, а предупреждение преступлений. Последнее требует активизации оперативной работы, особенно негласных ее проявлений, интенсивного проведения мероприятий, выявляющих преступные намерения террористов. Так, в Инструкции начальникам охранных отделений по организации наружного наблюдения (1866 г.) указывалось: «наружное наблюдение представляется средством большею частью вспомогательным… настоящую выгоду из наружного наблюдения можно получить только при строгом сообразовании его с указаниями внутренней агентуры на значение наблюдаемых лиц и намечаемых фи- лерами событий».3

Характерно, что уже в тот период оперативно-розыскное законодательст- во обращается к проблеме разграничения провокации и активной превентивной

‘Лурье Ф. Полицейские и провокаторы: политический сыск в России 1649-1917 г.г.- М., 1998. -352 с.

2Раззаков Ф.И. Век террора. -М., 1997. -С. 13.

1 Архив музея политической истории Росии. Санкт-Петербург

60

деятельности. Так, в Инструкции по организации и ведению внутренней агентуры указывалось на недопустимость осуществления внедренными агентами провокации т. е. «самим создавать преступные деяния и подводить под ответст- венность за содеянное других лиц» .

Необходимость усиления борьбы с антироссийской деятельностью иностранных государств в период русско-японской войны привела к созданию в 1903 году нового органа, занимающегося оперативно-розыскной деятельностью — военной контрразведки.

Октябрьский переворот 1917 г. ликвидировал как судебную и следственную систему дореволюционной России, так и аппарат оперативных органов. Повсеместно сжигались картотеки и архивы полиции и охранных отделений, физически уничтожались сотрудники полиции и охранных отделений, связь с агентами и осведомителями была утеряна. Сложилось положение при котором оперативная работа как внутри государства, так и за его пределами оказалась парализована. Государство реагировало на совершение преступлений лишь путем усиления репрессий, но не могло контролировать процесс возникновения и реализации преступных намерений, предупреждать противоправные деяния. Такое положение долго сохраняться не могло.

20 декабря 1917 г. создается Всероссийская чрезвычайная комиссия (ВЧК), в рамках которой создается ряд отделов. Одна из задач ВЧК — проведение розыскных и иных оперативных негласных мероприятий, прежде всего с целью борьбы с оппозицией (контрреволюцией), экономическими преступлениями и саботажем. Постепенно ВЧК начинает заниматься и рассмотрением

‘Инструкция по организации и ведению внутренней агентуры //Голос минувшего. -1917. -№№ 9-10.

61

иных преступлений.Задачи в сфере общеуголовных преступлений начинает выполнять и уголовный розыск, возникший как особая служба в 1918 г.

В то же время большевики не смогли должным образом оценить дорево- люционный опыт формирования оперативно-розыскных органов. ВЧК проводило и розыск, и расследование, и судебное разбирательство (по большинству дел). Такая тенденция вполне закономерна при тоталитарном режиме, когда судебный контроль и правосудие заменяются негласным рассмотрением дел. Следует отметить, что и в более поздний период, несмотря на формирование судебной системы, органы ВЧК-ОГПУ-НКВД упорно стремились сохранить за собой, наряду с оперативно-розыскными, судебные полномочия (например, соз- дание так называемых Особых совещаний и «троек» в 30-х годах).

Развитие общественной жизни, укрепление государственного аппарата вызвали неизбежные изменения и в сфере деятельности правоохранительных органов. На смену ВЧК приходит ГПУ (8 февраля 1922 г.) при наркомате внутренних дел (а затем и в рамках самого наркомата), позднее, после образования СССР переименованное в ОГПУ. Это уже разветвленный аппарат с целой системой оперативных задач, решаемых соответствующими подразделениями. В 1934 вся оперативно- розыскная работа сосредотачивается в НКВД. Сюда же переходит и функции ликвидированного ОГПУ. В последующий период репрессий и фабрикации дел оперативно-розыскная деятельность в сфере полити- ческого сыска подменяется анализом доносов, фальсификацией сообщений агентов и осведомителей, подтасовкой фактического материала. В данный период существенно тормозиться проведение ОРД в области раскрытия уголовных преступлений. Слишком много сил направлено на «борьбу с врагами народа». Следствием такого положения стало возникновение в России первых организованных, устойчивых и разветвленных преступных формирований.

62

Слабая эффективность (несмотря на необычайно обширные масштабы) оперативно-розыскной деятельности НКВД объяснялись не только очевидной репрессивной направленностью данного аппарата, но и огромными объемом выполняемых им функций. Так, наряду с оперативно-розыскной, следственной и, отчасти, судебной деятельностью, НКВД занималось вопросами экономики, транспорта, пограничной и пожарной охраны, особым строительством и т.д.).

В период военных действий 1941-1945 гг. активность оперативных меро- приятий сосредоточилась преимущественно на реализации разведывательной и контрразведывательной деятельности, а также проведении диверсионной работы в тылу противника ‘. Эти задачи решали НКВД и НКГБ (с 1943 года). Проведенные ими операции по оперативному внедрению в спецслужбы противника, проведению т. н. «оперативных игр», пресечению диверсий и актов терроризма во многом способствовали успешному проведению военных действий. Значительную роль в организации оперативно-розыскной деятельности в тылу и за линией фронта сыграла структура, созданная при Наркомате обороны — главное управление контрразведки «Смерш».

Послевоенный период развития оперативно-розыскных органов России характеризовался вполне логичным обособлением оперативно-розыскной деятельности в сфере государственной безопасности и в сфере борьбы с общеуголовными преступлениями — в марте 1946 года были созданы как самостоятельные ведомства Министерство государственной безопасности и Министерство внутренних дел (лишь в короткий период 1953—1954 гг. они были вновь объединены в единую структуру). В 1954 году функции МГБ перешли к созданному Комитету государственной безопасности .История послевоенного развития оперативных подразделений провоохранительных органов, совершенст-

‘Судоплатов П. А. Спецоперации. Лубянка и Кремль. 1930-1950 г.г. - М., 1999. -688с; Спецслужбы и человеческие судьбы /Сост.Савицкий В.М. - М.,2000. -319с.

63

вования системы проводимых ими мероприятий достаточно подробно освящена в современной юридической литературе1. Отметим лишь характерную особенность всего советского периода существования системы оперативных органов. Их деятельность вплоть до начала 90-х годов регулировалась лишь ведомственными приказами и инструкциями. Более того, законодатель четко не закреплял как перечень органов, имеющих право заниматься оперативно-розыскной деятельностью, так и систему проводимых ими оперативно-розыскных мероприятий. Вся оперативно-розыскная деятельность была окружена завесой секретности. Отсутствие жесткого контроля со стороны прокуратуры и суда зачастую приводило к негативным проявлениям в деятельности указанных служб. Из этого следовало полное отсутствие каких-либо законодательных гарантий обеспечения законных интересов граждан, ставших объектами оперативно- розыскной деятельности и лиц, сотрудничающих с оперативно-розыскными органами на негласной основе. Характерным для данного периода являлось и то, что результаты оперативно-розыскной деятельности либо автоматически признавались следственными органами и судами доказательствами, либо вообще не фигурировали в материалах дела (доказательства при этом возникали как бы «из ниоткуда»). Такое положение порождало бесконтрольность в деятельности спецслужб, реализацию ими своих полномочий вне законодательных норм, руководствуясь принципом «государственно-партийной целесообразности».

Закон об оперативно-розыскной деятельности 1992 года был значительным шагом вперед, поскольку не только закрепил четкий перечень органов, имеющих право на производство ОРД, но и указал конкретные оперативные мероприятия проводимые этими органами. Активными темпами шло формиро-

‘Воронцов С.А.Правоохранительные органы. Спецслужбы. История и современность.- Ростов-н/Д, 1998. - 640с; Эндрю К., Гордиевский О. КГБ. - М.,1992. -767 с.

64

вание оперативно-розыскного законодательства и в республиках бывшего СССР. Были приняты соответствующие законы в Латвии, Литве, на Украине и других вновь образованных государствах. Впервые появилась возможность обобщить и систематизировать судебную и следственную практику при оценке оперативно-розыскной информации в ее процессуальном аспекте.

Вместе с тем, первый законодательный опыт оказался не вполне удачным.

Закон вносил в значительной степени общий характер. Принятие в 1993 году новой Конституции РФ и комплекса Федеральных законов вызвало потребность закрепления в оперативно-розыскном законодательстве новых гарантий государственных и личных интересов, более детального и четкого решения вопросов допустимости самой оперативно-розыскной деятельности, оценки ее обоснованности, возможностей использования ее результатов в процессе расследования и судебного разбирательства. Эти обстоятельства привели к принятию Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» (1995 г.). Данный акт впервые закрепил условия и основания проведения оперативно-розыскных мероприятий, социальные гарантии сотрудников оперативно-розыскных органов, дал систему средств обеспечения интересов граждан, в от- ношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, закрепил систему судебного контроля и прокурор- ского надзора за оперативно-розыскной деятельностью.

Несмотря на излишнюю лаконичность, закон позволяет органично вклю- чить оперативно-розыскную деятельность в систему правоохранительной деятельности государства. Результаты проведенного нами анкетирования свидетельствуют, что нынешнюю систему оперативно-розыскных органов признают оптимальной 22 % судей и 75% прокурорских работников. Необходимость ее коренного реформирования отметили лишь 1% прокурорских работников и 7 %

65

судей. Остальные респонденты отметили потребность отдельных преобразований, направленных на объединение некоторых оперативно- розыскных структур и оптимизацию их деятельности.

Вышеизложенное позволяет подвести определенные итоги развитию сис- темы оперативно-розыскных органов России и их деятельности по обеспечению уголовного судопроизводства:

1) Процесс становления и формирования ОРД в России четко отражает две тенденции - а) необходимость решения превентивных задач в аспекте ох раны интересов государства и его граждан; б) обеспечение эффективной дея тельности по раскрытию и пресечению преступлений. Обе эти задачи предпо лагают уголовно-процессуальные перспективы.

2) Россия прошла долгий период создания системы оперативно- розыскных органов от аморфной до четкой структуры, каждое звено которой направлено на решение конкретных задач. Специфика оперативно- розыскных органов России в настоящее время состоит в том, что всех их объединяет един ство задач и целей, мероприятий проведения ОРД и их оснований, единая фор ма судебного контроля и прокурорского надзора. Все это делает деятельность современных органов, проводящих ОРД, строго подконтрольной государству.

66

Глава 2. СООТНОШЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ И ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНО- ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПОЗНАНИИ

§ 1. Структура уголовно-процессуального познания (процессуальный и непроцессуальный аспект)

Общефилософская категория «познание» подразумевает особый вид творческой деятельности по освоению действительности в различных ее проявлениях (процессы, явления, факты). При этом в зависимости от целей, способов и уровней познания можно говорить о неоднородности и сложности познавательного процесса. Для характеристики последнего особое значение приобретает направленность познания, которая в основе своей подразделяется на две со- ставляющие — познание перспективное и познание ретроспективное. Если задача первого — обеспечение общественного прогресса, то задача второго уже, по конкретнее — установление истинности существующих сведений о фактах - существующим ранее фактам, определении тождества обстоятельств установ- ленных с обстоятельствами устанавливаемыми (целью познания). Последнее приобретает особое значение при исследовании обстоятельств, которые носят (либо с большой долей вероятности могут носить) уголовно-правовой характер. Речь идет об уголовно-процессуальном познании. Специфичны здесь и цель по- знания, и его средства, а также условия, в которых оно протекает. Установление истины (как истины конкретного факта), а также экстремальность самого ис- следования предполагает сложный характер такого рода познания. В орбиту ис- следования попадает широкий спектр обстоятельств, имеющих как прямое, так и опосредованное отношение к объекту уголовно-процессуального познания. Лишь в ходе уголовно-процессуальной познавательной деятельности может быть получена информация о фактах, имеющих особое значение в уголовном процессе, юридически значимых обстоятельствах.

67

Однако базой уголовно-процессуального познания является познание научное. Между ними имеется много общего. Так, методология (в широком смысле), на которую опирается процесс уголовно-процессуального познания — есть суть общефилософская теория отражения. Сходны (в определенных пределах) методы различных сфер познания (сбор информации, накопление, систематизация, формулирование выводов путем обобщений широкого или узкого спектра, применение общих выводов к конкретной ситуации и т.д.). Да и главная цель любого познания — установление истины — не может разниться в зависимости от той или другой познавательной цели. Основное отличие уголовно- процессуального познания от иных сфер познавательной деятельности состоит в специфике самого характера познаваемого. И.Я. Фойницкий справедливо отмечал: «Историческая истина вообще и судебная в частности достигается при помощи тех же приемов и способов, как и научная истина, и столь же реальна, отличаясь от последней лишь тем, что содержанием ее являются не” общие законы, а признаки и явления отдельных фактов или группы фактов…» ‘. Однако сказанное - лишь один из специфических аспектов «уголовно-процессуальной» истины. Важнее другое: уголовно-процессуальное познание, в отличии от любого иного, является неотъемлемым элементом реализации государством своих функций по обеспечению законности и правопорядка. Оно возникает как необходимость, обязательность государственного реагирования в такой форме на угрозу значимым гарантиям развития механизма бесперебойной работы власти. В этой связи истина, которая здесь устанавливается, есть истина юридическая по своему содержанию. Фактическая сторона познаваемого преломляется через юридическую оценку, поэтому и направленность познания и содержание установленного весьма специфичны. Познание юридической исти-

1 Фойницкий И.Д. Курс уголовного судопроизводства. -СПб., 1996 . -T.2, - С.173-174.

68

ны предполагает определенные процессуальные гарантии ее установления, рамки, строго очерченные правом. Значительное место в процессе такого познания занимают правосознание и, возникающее на его основе, внутреннее убеждение (особенно при формулировании юридически истинных выводов по исследуемому явлению). Специфика уголовно-процессуального познания состоит и в сложном сочетании факторов достоверности и вероятности в установлении истины. Вероятность представляет собой лишь один из этапов сложного процесса уголовно-процессуального познания (построение версий, сбор и обнаружение доказательств и пр.). Конечным же результатом уголовно-процессуального познания всегда должна являться достоверность. М.С. Стро-гович верно заметил: «Вероятность указывает путь расследования, но не предрешает его результатов» ‘. Выводы уголовно-процессуального познания специфичны и тем, что не могут строиться лишь на изучении большого числа од-нопорядковых явлений (хотя бы и юридически значимых) и применений общих выводов «по аналогии» к конкретному познаваемому деянию. Уголовно-процессуальное познание есть всегда познание конкретного, индивидуально-определенного. Аналогии уместны лишь при юридической оценке познанного и в этом случае вполне оправдан юридический силлогизм.

Вопрос об уголовно-процессуальном познании выходит за рамки чисто юридического исследования. Как справедливо заметил А.А.Давлетов «содержание уголовно-процессуального познания и объем его правовой регламентации не совпадают… Решение того или иного вопроса при помощи одних правовых норм, без философского, методологического обоснования, приводит к не-состоятельным выводам» . Познание в уголовном процессе нельзя искусственно отрывать от общефилософского анализа познавательной деятельности чело-

‘Строгович М.С. Учение о материальной истине в советском уголовном процессе.- М., 1947. -С.88. :Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. - Свердловск, 1991. -С.6-7.

69

века, однако специфика, присущая познанию процессуальному не позволяет ав- томатически перенести весь комплекс общефилософских методов в правовую сферу. Философские методы выступают как базовая основа методов, присущих области правовых исследований, однако ни в коей мере не заменяют последних.

Специфика уголовно-процессуального познания в том, что субъект по- знавательной деятельности сталкивается с явлениями как выражением сущностей. Без такого выражения сущность не может быть установлена сама по себе. Она должна проявить себя. Примерами таких проявлений могут быть неправомерное поведение, активное противодействие в установлении истины со стороны участников процесса, специфика реализации асоциальных мотивов и целей и т.п. Вместе с тем в уголовно-процессуальном познании могут быть искусственно созданы ситуации, моделирующие условия для проявления таких сущностей. В данной ситуации уголовно-процессуальное познание может включать в себя не только ретроспективный, но и перспективный аспект. Так, например, проверочная закупка и оперативный эксперимент, проводимые работниками оперативных подразделений правоохранительных органов, имеют целью создать условия проявления неправомерного поведения определенных лиц для проверки обоснованности поводов к реализации процессуальной деятельности, либо, в целом, для установления таких поводов.

Познанию вообще и уголовно-процессуальному познанию в частности, присущ, на наш взгляд, следующий механизм - от мотивов-побуждений - к освоению действительности. Определение познания как процесса формирования знаний, из которых в последующем возникают цели и мотивы деятельности верно в этой связи лишь от части. Импульсом к процессу получения знаний должны стать также мотивы и цели. Мотивирующую и побудительную роль в уголовно- процессуальном познании играют сами цели которые ставятся госу-

70

дарством при реализации им охранительной функции в определенных формах. Именно на базе этих средств используется особый механизм уголовно-процессуального познания включает в себя сочетание «предпроцессуальных», процессуальных и, связанных с ними непроцессуальных действий. Развитие процесса уголовно- процессуального познания протекает от более общего к частному, от конкретики явления к конкретике фактов, составляющих юридически значимую основу самих явлений. Выражением такого перехода является появление оснований для начала процесса уголовно-процессуального доказывания. Последнее возникает на базе познания, однако не является зеркальным отражением (пусть и в более узкой форме) познавательной деятельности, так как имеет и свою специфику. Следует также отметить, что объективные закономерности процесса уголовно-процессуального познания (как и познания в целом) неизбежно опосредуются в субъективизме познающего. В уголовно-процессуальном аспекте это проблемы внутреннего убеждения и правового сознания. Более частные проявления - выбор средств и методов познания, оценка полученной информации, места и значимости для установления процессуально- правовой истины возникающих на основе такой информации умозак- лючений, а также процесс группирования и систематизации умозаключений (реализующийся как мотивирование и обоснование в уголовно-процессуальном смысле).

Ситуации, в которых происходит уголовно-процессуальное познание об- ладают определенной особенностью, выражающейся в том, что им свойственны одновременно черты проблематичности и типологии.

Проблематичность - движущий элемент, мотив познания. Решение про- блемы есть достижение цели познания. Типология же предполагает возможность использования стандартных приемов познания, разработку путей повышения эффективности такого использования, поиск новых форм взаимодейст-

71

вия различных элементов механизма познания. Благодаря тому, что каждое явление или процесс как объекты процессуального познания одновременно строго индивидуальны (в смысле всего спектра проявлений, сумма которых и порождает проблематичность), и типичны (с точки зрения повторяемости отдельных звеньев явлений или процессов, а также определенной системе методов исследования), возникает возможность совершенствования самого механизма познания путем конструирования новых методологических форм осуществления познавательной деятельности. Последнее относится как к сфере про- цессуального, так и к сфере непроцессуального в познавательной деятельности в рамках уголовного процесса. Выход из ситуации проблемы, конфликта происходит благодаря использованию привычного арсенала средств в различных интерпретациях и новых методов как элемента творческой стороны познания.

Познание основано на отражении, но не тождественно последнему. Бла- годаря отражению как свойству объективного мира и человеческого сознания, сам познавательный процесс становится возможным и реализуемым. Однако познание по сути своей есть освоение действительности. Данная характеристика выражает активный и творческий аспект познания. Если отражение - статично, то, возникающее на его основе познание, - динамично. Образы, возникающие благодаря отражению как адекватному восприятию действительности, никогда не смогут стать самостоятельными основами проникновения в сущность явлений и процессов. В этой связи излишне категоричным представляется мнение, согласно которому принцип познаваемости по существу тождественен принципу отражения (тем более, что сами авторы такой позиции признают многоуровневый характер уголовно-процессуального познания). Познание мертво без двигательной силы, которую олицетворяет мышление. Именно бла-

Курс советского уголовного процесса. Част общая /Под ред Бойкова А.Д., Карпеца И.И. - М., 1989. -С.525.

72

годаря такому свойству последнего как опосредованность, возможно формирование умозаключений, позволяющих понять условия возникновения и закономерности развития всего многообразия явлений и процессов, имеющих юридически значимый характер. Фиксация следов- отражений происшедшего в окружающем мире - это лишь сигнал для включения механизма логического осмысления информации с целью понимания ее юридически значимой сущности. Действие такого механизма и составляет сущность уголовно-процессуального познания, ядро которого - доказывание.

Для уголовно-процессуального познания характерны последовательность и иерархичность. Исследование разрозненных, единичных деталей с необходимостью предполагает формирование вывода-целого. На базе последнего происходит выявление потребностей познания явлений более сложного характера и так далее, до того момента, пока у субъектов познания не останется сомнений в установлении истины, имеющей процессуальное значение (заметим, что последняя отнюдь не безусловно должна совпадать с истиной в философском ее понимании, во всем многообразии составляющих, но лишь в тех объективных аспектах, которые могут быть оценены с правовых позиций, либо приведут к юридически значимому выводу). При этом в юридической литературе указывается на специфическую роль правовых аналогий в познании1, понимаемых как соотнесение предмета познания, установленного в законе и фактических обстоятельств, устанавливаемых по конкретному делу.

Комплексный, сложный характер установления юридически значимой системы определяет и многоуровневую систему ее познания. Будучи процессом поступательным, многоэтапным познание развивается в нескольких параллельных срезах (процессуальном, криминалистическом, психологическом, опера-

1 Старченко А.А. Роль аналогии в познании. - М., 1961.-С.35

73

тивно-розыскном и других). В этой связи, высказанная С. А. Шейфером идея о взаимосвязи «познавательных циклов» в процессе расследования \ заслуживает всемерной поддержки. Более того указанные циклы познания могут быть применены к решению всего комплекса уголовно- процессуальных задач, достижения уголовно-процессуальных целей. Элементы уголовно-процессуального познания могут иметь место не только в процессуальной, но и во внепроцессуаль-ной деятельности (при условии ее определенной направленности).

По существу речь может идти о различии уровней познания в зависимо- сти от уровней отражения действительности. В этом смысле можно говорить о процессуальном уровне отражения действительности в познании - доказывании, и непроцессуальном - криминалистическом и оперативно-розыскном познании.

Остановимся на каждом из указанных элементов и диалектике их взаимодействия подробнее.

Доказывание, как одна из сфер уголовно-процессуального познания, оп- ределяется обычно как осуществляемая в установленном законом порядке деятельность уполномоченных государственных органов по собиранию, исследованию и оценке фактических данных об обстоятельствах, достоверное установление которых необходимо для правильного разрешения дела, установления истины и решения задач уголовного процесса 2. Нормы процессуального права, регламентирующие цели, порядок, пределы и содержание этой деятельности -доказательственное право. Однако характеристика доказывания лишь как процессуальной деятельности, представляется неполной. Целесообразно отметить, что это процессуальная познавательная деятельность. Именно к доказыванию

‘Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методические и правовые проблемы - Саратов, 1986. -С. 17-24. 2См. подробнее : Кокорев Л.Д. Подсудимый в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1973. -С.31.

74

применимо высказывание в 1920 г.В.А.Рязановский задача уголовного процесса - установление права государства на наказание, охрана правопорядка посредством установления вины и наказания отдельных нарушителей1

Доказывание - лишь одна из сфер человеческого познания. Доказывание не просто осуществляемая в установленном порядке процессуальная деятельность, а процессуальная познавательная деятельность. Такое дополнение необходимо в силу неразрывной взаимосвязи этих двух явлений и в силу того, что именно таким образом можно подчеркнуть сущность, стержень уголовно-процессуального доказывания - полное, всестороннее установление последних, раскрытие всех причинно- следственных связей, возникающих на их основе, составляет предмет уголовно-процессуального доказывания. Задачи доказывания уже, нежели познания, т.к. само доказывание возникает как результат познания. Вместе с тем очевиден и тот факт, что доказывание не заменяет познание, а напротив, становится его элементом, однако элементом доминирующим. На определенном этапе уголовно-процессуальное познание и уголовно-процессуальное доказывание сливаются в единый процесс, где любое отграничение явилось бы искусственным. Доказывание как бы фокусирует в своем предмете цель и задачи познания, делая их более рельефными и четкими.

Если в процессе познания происходит обнаружение и отбор информации для процессуального использования (либо содействия такому использованию), то в доказывании производится отбор сведений из различных источников информации для последующего процессуального закрепления в качестве доказательств. Единство и взаимосвязь указанных отборов и рождают единство и взаимосвязь познания и доказывания. Объект уголовно-процессуального познания гораздо шире объекта уголовно-процессуального доказывания в связи с

‘Рязановский В.А. Единство процесса. -М., 1996. -. С.17

75

тем, что познание направлено на установление истины по уголовному делу во всем многообразии ее юридически значимым проявлений, а доказывание предполагает обоснование строго определенного о виновности конкретного лица в конкретном деянии. На последнее верно обращает внимание В. С. Джатиев1.

В то же время именно момент возникновения оснований уголовно- процессуального доказывания позволяет показать существенные различия как между самими этими формами установления юридически значимой истины, так и между методами, используемыми в обоих указанных случаях. Для возникновения первооснов уголовно-процессуального познания, появления его начальных элементов особое значение имеет уже само подозрение в совершении либо покушении на совершение уголовно наказуемого деяния. Будучи процессуально закрепленным в качестве четко сформулированного обвинительного тезиса такое подозрение влечет уголовно-процессуальное доказывание (понимаемое и в качестве элемента познания, и в качестве самостоятельного средства исследования).

Данное обстоятельство не позволяет провести четкой границы между по- знанием и доказыванием, характеризуя их единство. Лишь в теории можно говорить о познании и доказывании в уголовном процессе, как о самостоятельных явлениях.

Различие момента возникновения уголовно-процессуального познания и уголовно-процессуального доказывания - также весьма рельефно показывает их различие и, одновременно - взаимосвязь. Уголовно- процессуальное познание -закономерный итог развития общепревентивной познавательной деятельности.

Лишь на определенном этапе развития познавательной деятельности объ- ективная необходимость приводит к трансформации значительной части про-

1 Джатиев B.C. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. -Ростов-н/Д ., 1990. -С. 122-123.

и

76

цесса познания в уголовно-процессуальное доказывание. Однако при этом познание сохраняет и самостоятельное значение.

Нормы доказательственного права выражают закономерности процесса познания в сфере производства по уголовному делу и поэтому регламентируют не только порядок, но и само содержание данного процесса.

Пытаться познать весь спектр обстоятельств должно, но не всегда воз- можно, однако доказать (т.е. достоверно установить) можно и необходимо лишь те юридически значимые обстоятельства, без которых невозможно ответить на главный вопрос уголовного дела - наличие деяния и виновность конкретного лица в его совершении. Познание в уголовном процессе есть как бы преддверие доказывания. Доказывание - по сути своей познание, но это своего рода «суженое» познание. Это выражается в целях и средствах, присущих уголовно-процессуальному познанию и уголовно-процессуальному доказыванию. Общая цель и в первом и во втором случаях едина - раскрытие преступления и установление виновных. Но на этапе «первоначального, всеохватывающего» познания, неизбежно имеет место своего рода «размытость» направленности в связи со скудностью информации, имеющихся противоречий в цепочке умозаключений (именно поэтому первоначальная «правоохранительная» деятельность-реакция требует сочетания процессуальных и непроцессуальных методов познания). Процесс же доказывания более конкретен. Доказывать можно лишь наличие или отсутствие таких обстоятельств, представление о которых уже складывается с достаточной полнотой для оснований процессуальной деятельности (непроцессуальные методы выполняют здесь обслуживающую, вспомогательную функции).

Элемент мыслительной деятельности нельзя искусственно отграничить от деятельности процессуальной. Лица и органы, осуществляющие доказательственную деятельность, не могут быть низведены до роли своего рода «механиз-

77

ма для доказывания». Любое процессуальное действие по своему обнаружению и проверке доказательств предполагает целую систему логически, мыслительных процессов (что, разумеется, не исключает обязательных, закрепленных в законе процессуальных действий). Сам же по себе «процессуальный доказательственный процесс» в чистом виде существовать не может. Это лишь идеальная конструкция. В этой связи общее понятие «процесс доказывания» представляет собой динамичной, развивающееся сочетание логического (мыслительного) и процессуального. Именно при таком понимании процесса доказывания можно зафиксировать проявления уголовно-процессуального познания как элемента доказывания и одновременно основы последнего, понять как на определенном

этапе доказывание выступает в роли средства уголовно-процессуального познания, опосредует само познание. Вместе с тем, процесс доказывания не может быть охарактеризован лишь как опосредованное познание (хотя бы и уголовно-процессуальное). Он есть одновременно и непосредственное познание, т.к. включает процессуальный, а не только мыслительный элемент. Направленность и методы, используемые в процессе доказывания позволяют говорить о различной роли доказывания на различных этапах познавательной деятельности. Сужение круга исследования, конкретизация объекта исследования приводит к переходу от доказывания как средства познания в роли опосре- довательского механизма к доказыванию как непосредственному познанию, когда уже невозможно провести границу между собственно уголовно- процессу- альным познанием и уголовно-процессуальным доказыванием. Оба эти элемента исследования действительности сливаются в одно целое. Такая ситуация и

78

находит выражение в понятии процесс уголовно-процессуального доказывания главного факта и сопутствующих ему обстоятельств1.

Нельзя не отметить и тот факт, что уголовно-процессуальное познание выходит за рамки уголовного процесса в то время как уголовно- процессуальное доказывание в своей основе (предмет, методы, и т.д.) ограничено процессом. Предмет доказывания имеет жесткие границы. Если их нет, то предмет доказывания утрачивает четкие критерии доказывания . Для познания же таких четких границ просто не может возникнуть. Лишь понимаемое как доказывание, познание (на определенном этапе) попадает в процессуальные рамки. Нельзя со- гласиться с А.А.Давлетовым, характеризующим познание как процесс, где непосредственно исследуются только доказательства 3. Прежде чем последние станут предметом исследования необходимо провести ряд мыслительных, логических и непроцессуальных мероприятий, имеющих своей задачей конкретизацию самого исследовательского процесса, возникновение и реализацию возможностей получения доказательств, анализ способов получения информации, имеющей доказательственное значение. В этой связи следовало бы отличать процесс установления фактов и процесс применения права, на отличие которых (несмотря на естественную взаимосвязь) указывал Я.О.Мотовиловкер4Сказан-ное в значительной степени иллюстрирует и конструкция предложенная самим А.А.Давлетовым справедливо отмечающим: «уголовно-процессуальное познание развивается от явления к сущности доказательств и на их основе от явления к сущности фактов»5.

‘Астафьев Ю.В. Изотова Н.В. Доказывание и оперативно-розыскная деятельность : проблемы соотношения и

взаимодействия. - Курск, 2002. -. С.88-90

:Шаламов М.П. Теория улик - М., 1960. - С.17.

3Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. - Свердловск, 1991.-С.55-58

4Мотовиловкер Я.О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты . - Воронеж, 1984. -.С.72-75.

5Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. - Свердловск., 1991. -С.58

79

Уточняя эту мысль можно было бы добавить - от явления к сущности факта, затем к его доказательственной оценке и затем - к юридической сущности явления и факта.

Говоря о соотношении познания и доказывания, справедливо отмечает В.С.Джатиев: «Выдвижение следственных версий по делу означает переход познания… на новый, уровень… На определенном этапе проверки… «одной-единственной» версии, когда она подтверждается в общих и основных чертах (в деянии устанавливается состав преступления), лицо, производящее расследование, на основе внутреннего убеждения осуществляет привлечение в качестве обвиняемого. С этого момента данное лицо становится субъектом доказывания и в то же время остается субъектом познания, поскольку проверка всех деталей оставшейся версии еще не завершена» ‘. Поддерживая в целом данное мнение отметим лишь, что такое «слияние» доказывания и познания происходит по нашему мнению значительно раньше, чем привлечение в качестве обвиняемого.

Развитие познания через уголовно-процессуальное доказывание ни в коей мере не исключает динамики другого уровня познания по уголовному делу -непроцессуального. К последнему прежде всего относится познание истины по делу посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий. Вряд ли является характерной чертой уголовно- процессуального познания удостоверение фактических обстоятельств дела в процессуальной форме . Последнее верно в полной мере лишь для определенного этапа уголовно-процессуального познания - доказывания. Однако нельзя исключать из процесса познания установление определенных фактических обстоятельств непроцессуальным путем. Ре- зультаты такой формы познания не закрепляются в строго регламентированных процессуальных формах, однако, имеют свое, существенное значение для уста-

‘Джатиев B.C. Доказывание и оценка обстоятельств преступления . -.С.28

80

новления истины по делу. Следует согласиться с Л.И.Малаховой отмечающей отличия непосредственно уголовно-процессуальной деятельности от уголовно-процессуального познания1

В то же время было бы неверным отождествлять всю оперативно- розыскную деятельность с познанием по уголовному делу. Оперативная дея тельность осуществляется в 3-х основных направлениях - контрольная деятель ность, превентивная деятельность и деятельность по обеспечению эффек тивности производства по уголовному делу. Лишь два последних направления оперативно-розыскной деятельности связаны с уголовно-

процессуальным познанием. Сказанное, однако, не означает жесткого разделения направлений развития ОРД. Все они тесно взаимопереплетены и взаимообусловлены.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (ст. 108) закрепляя поводы к возбуждению дела, указывал и такой как непосредственное обнаружение органом дознания признаков преступления. Новый УПК РФ (ст. 140) уже не содержит такого узкого толкования понятия повод к возбуждению дела. По логике законодателя любая информация собранная оперативно- розыскными органами , в случае, если она содержит достаточно весомые сообщения о возможном преступлении, может быть использована в качестве повода к возбуждению дела. Предоставление органами, осуществляющими ОРД, такого рода информации является сигналом для начала и развития уголовно-процессуального познания. При этом доказывание как элемент познания, объективно не может возникнуть, поскольку требует процессуального опосрй^дщидтащим этапом проявления оперативно-розыскной деятельности в познавательном процессе является реализация оперативных мероприятий с це-

1 Малахова Л.И. Уголовно-процессуальгная деятельность :обшие положения Автореферат дис.канд.юрид. наук. Воронеж, 2002. С. 13.

81

лью установления фактических и юридических оснований возбуждения уголовного дела.

Законодатель не устанавливает конкретного перечня действий по провер- ке оснований возбуждения дела. В этой связи нет препятствий для привлечения к такого рода проверке арсенала оперативных действий. Установление оснований возбуждения дела - также элемент уголовно- процессуального познания, особую роль в котором на данном этапе играет ОРД.

Активизация процесса доказывания при производстве предварительного расследования не лишает процесс познания его многоуровневого характера.

Оперативно-розыскная деятельность вносит свой вклад в познание на данном этапе в 4-х основных формах:

а) Предоставление информации, необходимей для принятия следователем решения о производстве тех или иных следственных действий (особенно обысков, выемок, осмотров, опознаний, освидетельствований). Например проведение оперативных мероприятий по отождествлению личности (п.7 ст.6 Федерального Закона об ОРД).

Значимость таких действий подчеркнута и в ст. 11 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», указывающей, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий.

Следователь также вправе требовать от органов дознания содействия в производстве следственных действий. Полагаем, что органы в данной трактовке - это прежде всего органы, осуществляющие ОРД. По мнению С.В.Слинько эти отношения - разновидность распорядительно- исполнительных, властных отношений в процессе уголовно- процессуального познания1

‘Слинько СВ. Сущность формы и правовые основы взаимодействия следователя с органом дознания. - Харь-ков, 1991.С.14

82

б) Результаты ОРД могут быть использованы в доказывании (ст. 11 Феде рального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Хотя законодатель и не раскрывает сущность такого использования, полагаем, что речь идет о формировании на основе оценки результатов ОРД доказательств.

в) Использование информации оперативных органов для принятия реше ния об избрании меры пресечения. Прежде всего имеются ввиду сведения о личности обвиняемого (подозреваемого), его образе жизни, привычках, связях.

г) Выполнение поручений и указаний следователя о производстве розы скных действий. Сказанное относится прежде всего к розыску обвиняемого, принятию мер к установлению лица, подлежащего привлечению в качестве об виняемого, проверки достоверности установленных в ходе следствия обстоя тельств и т.д.

Вся указанная деятельность - важнейший элемент уголовно- процессуального познания по уголовному делу. З.Ф.Коврига обоснованно утверждает, что уголовное преследование, как деятельность, раскрываемая в УПК, включает в себя и деятельность оперативно- розыскных органов (по пресечению и раскрытию преступлений, розыску и т.д.)1 .

Особую значимость такая деятельность оперативно-розыскных органов приобретает при обеспечении деятельности по разоблачению организованных преступных групп }

В процессе досудебной подготовки материалов дела роль ОРД в уголов- но-процессуальном познании несколько снижена, однако не исчезает вообще.

Коврига З.Ф. Процессуальные проблемы уголовного преследования и защиты //Правовая наука и реформа юридического образования.Сб. науч. трудов. Вып 13 .Правовая конфликтология.- Воронеж:, 2002. -С.48. “См подробнее Тесников А.И. Оперативно-розыскное обеспечение уголовного судопроизводства о преступлениях, совершенных организованными группами. Автореферат дис…канд.юрид. наук. Воронеж, 2002.

83

Так, оценивая достаточность материалов для судебного разбирательства, а также полноту и законность проведенного расследования, судья вынужден анали- зировать и материалы дела, относящиеся к оперативно-розыскной деятельности.

Проводя же мероприятия подготовительного характера, судьи обязаны рассмотреть информацию руководителей оперативных органов о необходимости проведения закрытого судебного заседания с целью неразглашения определенных сведений, либо обеспечения безопасности определенных лиц.

Судья вправе также дать распоряжение оперативным органам по обеспечению явки в суд лиц, подлежащих вызову.

Судья вправе поручить органам дознания принять меры обеспечения гражданского иска и конфискации имущества. Последние обязаны установить наличие имущества, его местонахождение и предоставить информацию для наложения ареста, а затем обеспечить, сохранность имущества.

Уголовно-процессуальное познание в судебном разбирательстве также не может обойтись без учета познания в рамках ОРД. Здесь связь прослеживается в 3-х позициях:

а) Непосредственное представление результатов ОРД в суд (производится по требованию судьи по определенной процедуре, с ограничением представ ляемого материала - ст. ст. 11, 12 Федерального Федерального закона «Об опе ративно-розыскной деятельности»). Задача суда при этом в том, чтобы оценить представленный материал с точки зрения возможности придания ему доказа тельственного значения.

б) Исследование в ходе судебного разбирательства доказательств, добы тых в результате ОРД, а также определение условий допроса свидетелей, со трудничающих с оперативными органами.

84

Особую сложность в данной ситуации приобретает как необходимость обеспечения безопасности такого рода свидетелей, так и оценка даваемых ими показаний с точки зрения полноты и гарантий достоверности.

Существенные проблемы возникают перед судом и в случае необходимо- сти принятия решения о возбуждении дела в отношении негласных сотрудников оперативных органов, участвовавших в совершении противоправных действий. Уголовно-процессуальное познание будет включать в себя при этом доказывание их виновности или невиновности, оценку познавательной направленности и значимости проводимой ими работы, соотношение с их деятельностью категории крайняя необходимость и т.д.

в) Предоставление судье по его требованию органом, осуществляющим ОРД, оперативно-служебных документов в целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела и использование результатов ОРД для подготовки и осуществления судебных действий. Закон не конкретизирует ни перечень оперативно-служебных документов, ни порядок использования результатов ОРД, однако, как представляется, речь идет не только об «организационных мероприятиях», но и о представляемых судье по его требованию материалах, позволяющих эффективно провести ряд судебных действий (допрос участников процесса, исследование вещественных доказательств и т.п.). При этом указанные материалы не являются процессуальными, однако способствуют установлению истины. Судья не приобщает данные материалы к уголовному делу, однако принимает меры к созданию условий, обеспечивающих защиту сведений, содержащихся в представленных оперативных документах.

Опосредованно результаты оперативно-розыскной деятельности как сфе- ры процессуального познания, проявляются и в кассационном, а также в надзорном производстве. Здесь будет оцениваться сущность проводимых до делу оперативно-розыскных мероприятий, их обоснованность и законность, порядок

85

преобразования оперативной информации в доказательства и соответствие такого преобразования требованиям УПК РФ. В этом случае, если указанные вопросы нашли отражение в определении кассационной или надзорной инстанции, то как и другие указания суда, они приобретают обязательную силу и должны быть учтены следователями и судами, осуществляющими деятельность в контакте с оперативными работниками.

В стадии исполнения приговора элемент познания в оперативно- розыскной деятельности проявляется прежде всего для установления, объективной характеристики осужденного.

Результаты оперативных мероприятий зачастую могут стать поводом к началу производства о направлении условно осужденных или условно освобожденных в места лишения свободы, применения к осужденному условно-досрочного освобождения от наказания и замену его более мягким, изменения условий содержания осужденных во время отбывания наказания . Информация о поведении указанных лиц добывается сотрудниками оперативных подразделений органов внутренних дел (соответственно - милиции и исправительнух учреждений).

Следует отметить и значимость оперативно-розыскных действий в про- цессе познания, осуществляемого при возобновлении дел по вновь открывшимся обстоятельствам. Законодатель в числе обстоятельств такого рода, помимо судебных решений , выделяет «иные обстоятельства, неизвестные суду при постановлении приговора или вынесении определения». Установление указанных обстоятельств, в большинстве своем, есть результат оперативно-розыскных действий, поскольку процессуальная деятельность после вступления приговора в законную силу прекращается. Соответствующие сообщения оперативных органов направляются прокурору, который и выносит постановление о возбужде- нии дела по вновь открывшимся обстоятельствам, а затем сам, либо через еле-

86

дователя производит расследование указанных обстоятельств. При этом важной задачей является трансформация, полученных сведений в процессуально значимую информацию.

Особая форма взаимодействия оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуального познания - это санкционирование судьей оперативно-розыскных мероприятий. Согласно действующему законодательству, судебное решение необходимо для проведения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической или почтовой связи, а также право на непри- косновенность жилища. Важнейшим условием такого судебного решения является уголовно-процессуальная перспектива развития явлений, ставших объектом оперативно-розыскной деятельности. Законодатель четко определяет эту перспективу как: признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; лица, подготавливающие, совершающие или совершившие противоправное деяние, предварительное следствие по которому обязательно; события или действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Таким образом, судебное решение, санкционируя важнейшие оперативно-розыскные мероприятия на перспективе уголовно-процессуального познания.

Сами же оперативно-розыскные мероприятия, проводимые по судебному решению, призваны развить эту перспективу .

Все изложенное выше позволяет прийти к выводу о том, что в многообразии форм уголовно-процессуального познания важнейшее значение имеют две - доказывание и оперативно-розыскная деятельность. Причем они существуют не

87

только параллельно, взаимодополняя друг друга, но, более того, могут вызывать друг друга к жизни, предшествовать и следовать друг другу.

«Применительно к следственным и судебным действиям сама возмож- ность и пределы использования результатов оперативно-розыскной деятельности определяется уголовно-процессуальным законом, поскольку именно в нем регламентированны основания производства соответствующих следственных и судебных действий»1.

Следует отметить, что цель и первого и второго совпадает с целью позна- ния в целом - установление истины по делу. Речь идет лишь о многообразии средств установления юридически значимой истины. Само уголовно-процессуальное познание неизбежно начинается с деятельности по отбору из числа разрозненных сведений о фактах такой информации, которая может иметь в последующем уголовно-процессуальное значение, работу с носителями такой информации. Хотя сам процесс, как определенная, урегулированная правом форма, возникает лишь при наличии условий, предусмотренных в законе, познание, направленное на достижение уголовно-процессуальных целей, возникает значительно раньше. Более того, и в самом процессе доказывания исследуется информация, еще не получившая статус доказательств. Вместе с тем нельзя забывать о том, что окончательный вывод о характере познания (непроцессуальном или процессуальном) можно сделать лишь при оценке результатов этого процесса и соотнесении их с целями самой познавательной деятельности.

Таким образом, пути достижения уголовно-процессуальной истины раз- личны. Они охватывают как формальный, отвечающий жестким требованиям процесс доказывания, так и закрепленную лишь в общем виде оперативно-розыскную деятельность.

‘Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Научно-практический комментарий /Под ред. В.В.Николюка, М., 1999. -С.108.

88

В этой связи вряд ли можно согласиться с мнением М. С. Строговича о том, что истина в уголовном судопроизводстве достигается, познается, устанавливается только через доказательства, посредством их: «Нет другого пути установления истины в уголовном процессе кроме пути собирания, исследования и оценки доказательств» ‘.

Такой подход представляется излишне категоричным, поскольку ограни- чивает уголовно-процессуальное познание рамками уголовно- процессуального доказывания. Последнее, объективно возникает в процессе познания и сопутствует ему. Ограничение деятельности по установлению истины лишь процессуально-доказательственной деятельностью вряд ли обосновано. Установление истины предполагает использование как процессуальных, так и непроцессуальных методов. Законодатель однозначно закрепляет значимость непроцессуальных способов установления истины в ст. 11 Федерального Закона «Об опера- тивно-розыскной деятельности в РФ. Тот факт, что определенные действия по установлению истины не закреплены в процессуальном законодательстве отнюдь не превращает их во «внеправовые». Наличие правового регулирования служит источником такого рода деятельности. Непроцессуальные мероприятия занимают свое, определенное место в уголовно-процессуальном познании. Они являются базой для организации следственных действий, способствуют повышению эффективности доказательственной деятельности.

Истина, как конечный результат процесса является результатом как ис- пользования процессуальных, так и использования непроцессуальных средств, однако истина, обоснованная в приговоре, есть истина обоснованная процессуально. Вместе с тем, в аспекте развития, динамики оперативно-розыскной

‘Строгович М.С. Проблемы этики в уголовном процессе. - М., 1974. - С.107-108.

89

деятельности, уголовно-процессуальному познанию предшествует
иное «превентивное» познание.

Государство заинтересовано не только в том, чтобы оперативно и качест- венно раскрыть совершенные преступления, но и в том, чтобы предотвратить преступления готовящиеся, изолировать лиц, представляющих общественную опасность. Пресечение попыток совершения повторяемых и продолжения длящихся преступлений - так же неотъемлемая часть правоохранительной функции государства. Закономерен в этой связи вопрос о праве государства не только контролировать состояние преступности, но и принимать определенные контрмеры. Спектр их широк и многообразен: негласное наблюдение, использование осведомителей и агентов, скрытая видеосъемка, определенные «провокационные» мероприятия и т.д. Однако, при всем различии, все эти средства носят непроцессуальный характер и обладают важным качеством - они направлены на контроль девиантного поведения. Сам такой контроль, понимаемый как исследование отклоняющегося поведения, определение его перспектив развития и способов регулирования, либо пресечения и есть «превентивное» познание. Оно - необходимая основа для появления собственного процессуального позна- ния. Затем следует сложный (в логическом, а не формальном смысле) путь преобразования непроцессуального процесса в сам процесс во всех его проявлениях. Необходимость в превентивном познании и его активизации связана с тем, что в сферу внимания правоохранительных органов попадает такое поведение, которое в любой момент, при бесконтрольном своем развитии, сможет нанести весомый социальный вред. При этом, если сами основания возникновения данного познавательного процесса вряд ли возможно сделать предметом законодательного закрепления, то законодательный разнобой с методами, в которых оно осуществляется, недопустим в правовом государстве. На практике в российском праве и правоприменении в настоящий момент происходит следующее - уто-

90

ловно-процессуальное познание возникает как бы вдруг, внезапно и ниоткуда. Вся деятельность его предваряющая и во многом его определяющая представляется как нечто самостоятельное, с уголовно- процессуальным познанием несвязанное. При этом соотношение причины и следствия искусственно разрывается. Опыт западных стран, закрепивших такого рода познание в качестве задачи полиции, регламентировавшие с максимальной детализацией методики этого познания, установившие формы взаимодействия превенции и процесса, показывает насколько продуктивен комплексный подход к проблеме. Именно в связи с иным положение вещей в РФ система взаимосвязи непроцессуальных методов (средств «превентивного» познания) и процессуальных методов остается неразработанной. У правоохранительных органов это порождает сложности в использовании результатов «превентивного познания» и их доказательственной оценки, а так же и в использовании сведений, полученных непроцессуальным путем в процессе уже возникшего уголовно-процессуального познания. Между тем, первоначальная информация, возникающая уже в процессе общепревентивной деятельности может сыграть роль сигнала для начала процесса уголовно-процессуального познания. Итак, «превентивное» познание есть исследование и основание явлений и обстоятельств поведенческой сферы, имеющих тенденции к девиантности (отклонению). Оно в большинстве случаев обуславливает уголовно-процессуальное познание. Методы осуществления такого познания законодательством жестко нерегламенти-рованны, т.к. носят непроцессуальный характер.

В этой связи вызывает возражения высказанное в юридической литерату- ре мнение о том, что получение ориентирующей информации непроцессуальным путем не входит в уголовно-процессуальное познание и является разновидностью познания обыденного, а также с тем, что «ничем иным, как доказы-

91

ванием, уголовно-процессуальное познание быть не может» 1. Цель, задачи, способы и характер регулирования оперативно-розыскной деятельности свидетельствуют о ее жесткой связи с уголовным процессом. При этом важнейшая задача ОРД, наряду с превенцией, способствовать установлению процессуально-значимой истины.

Сама же превенция не может быть искусственно отделена от уголовного процесса, но не может и отождествляться с ним. Дело в том, что одна из общих целей процесса - социально-значимая превенция (раскрытие конкретного преступления предполагает борьбу с преступностью в целом и предотвращение других преступлений). Но целью отнюдь не любой превенции является процесс. Последний возникает лишь в случаях когда «позитивная» превенция не привела к желаемому результату. Именно здесь и будет проявлять значение оперативно-розыскной информации в уголовно- процессуальном познании.

Оперативно-розыскная деятельность, таким образом, может выступать как в роли повода для начала уголовно-процессуального познания, так и в роли средства, обеспечивающего эффективность познания (особенно на таком его этапе как доказывание). Вместе с тем и сам процесс может вызвать к жизни: определенную систему, состоящую из процессуальных, оперативно-розыскных и криминалистических мероприятий .

Взаимосвязь доказывания и оперативно-розыскной деятельности как форм уголовно-процессуального познания проявляется в том, что и первое, и второе призваны способствовать установлению истины, основываясь на изучении как типовых, так и индивидуально- определенных характеристик исследуемого явления. Типология преступного поведения (или его предпосылок) исследуется при этом с
учетом необходимости проведения индивидуально-

‘Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе:методические и правовые пробле- мы. .-С.32.

92

конкретных следственных, либо оперативно-розыскных мероприятий. Разница в том, что доказывание выступает как процессуальное отражение познания, а оперативно-розыскная деятельность - как непроцессуальное отражение.

Следует подчеркнуть, что первоначальный объект познавательной деятельности возникает как результат ОРД и лишь затем конкретизируется и развивается в процессе доказывания. Невозможно начать доказательственный процесс без определенной базы, определенных, пусть поверхностных сведений о фактах. Именно эти сведения дополняются, проверяются и оцениваются в процессе доказывания.

В этой связи лишь отчасти верно утверждение о том, что сами факты не могут стать доказательствами лишь постольку, поскольку должны быть предварительно восприняты лицом, осуществляющим доказывание, отражены его сознанием и процессуально закреплены в установленном законом порядке ‘. Данное утверждение справедливо лишь в отношении того небольшого круга явлений, которые непосредственно воспринимаются лицами, осуществляющими познавательную деятельность (например, при проведении действий модели- рующего характера - оперативного или следственного экспериментов, экспертизу, определения тождественности личности и пр.). В подавляющем же большинстве случаев объектом познания в целом и доказывания в частности, являются сведения о фактах. Даже факт противоправного поведения (или его направленности), установленный в рамках оперативно-розыскной деятельности имеет значение в рамках уголовно-процессуального познания лишь в форме сведений, используемых как основа доказательственного процесса. В этой связи в зарубежной юридической литературе доказательство определяется как «ука-

зание истинности или ложности утверждения факта» . Здесь термин «утвер-

‘Теория доказательств в советском уголовном процессе/Отв. редЖогин Н.В. - М., 1966. -С.73,197-228. 2Beck,scher Ratgeber Recht. Munchen Beck, 1990. -C.532.

93

ждение» по существу означает признание доказательством определенной информации, а не самого факта1.

Таким образом, как доказывание, так и оперативно-розыскная деятель- ность, выступают как опосредованные, а не непосредственные формы познания.

Взаимодействие ОРД и доказывания на определенных этапах познания настолько тесно, что разделить их весьма сложно. Так, само дознание иногда понимается в юридической литературе как простейшая форма расследования, в которой применяются как оперативно-розыскные, так и следственные методы для предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений 2. Однако такой подход неизбежно приводит к смешению понятий процессуальной деятельности по доказыванию (проводимый в определенных формах) и деятельности обеспечительной, имеющей целью дать основание для процессуальных мероприятий. Не случайно поэтому, что далеко не все результаты познания в форме ОРД могут быть затем использованы в доказывании.

При этом нельзя согласиться и с другой крайностью - стремлением мак- симально размежевать оперативно-розыскную и процессуальную деятельность, указанием на такой недостаток действующего процессуального законодательства, как закрепление в нем сходных задач ОРД и процесса. Представляется, что решение уголовно-процессуальных задач может быть достигнуто лишь комплексом средств (как процессуальных, так и непроцессуальных). Без этого вряд ли можно говорить об эффективности в установлении истины. Задача за- конодательства в том, чтобы четко закрепить характер и направленность уголовно-процессуального познания, показать сущность их взаимодействия.

’ В то же время указанная формулировка небезупречна, поскольку истинность или ложность утверждения устанавливается лишь как результат оценки доказательств в суде ^Советский уголовный процесс /Под ред Бажанова М.И., Грошевого Ю.М. - Киев, 1978. -С.66 .

94

В данной связи вызывает сомнение целесообразность принятия Уголовно- розыскного кодекса , поскольку основным предметом его регулирования станет уголовно-процессуальное познание (правда в специфической форме), либо содействие ему . С другой стороны и сама специфика ОРД не позволит со всей полнотой раскрыть в данном акте условия и динамику реализации оперативных мероприятий.

Полагаем, однако необходимым, совершенствование уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства в двух направлениях: а) четкая кодификация в Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» всех положений, регламентирующих последнюю при включении в данный акт всех норм, содержащихся в законах, затрагивающих оперативно-розыскную работу; б) закрепление в УПК форм взаимодействия процессуальных и непроцессуальных методов на различных стадиях процесса (последнее широко практикуется в зарубежном законодательстве).

Изложенное выше позволяет сделать вывод: уголовно-процессуальное познание различно как по форме, так и по методам осуществления. Оно подразделяется на различные этапы и элементы. Оперативно-розыскная и доказательственная деятельность являются при этом неотъемлемыми частями единого процесса установления истины по делу.

Таким образом можно подчеркнуть следующее:

1)Уголовно-процессуальное познание представляет собой специфическую форму освоения действительности, включающую как процессуальные, так и непроцессуальные методы.

2) Уголовно-процессуальное познание имеет различные уровни: крими- налистический, оперативно-розыскной, доказательственный. Все они тесно

‘Уголовно-розыскной кодекс Российской Федерации (Теоретическая модель структуры) //Оперативно-розыскное законодательство/Научн. Ред Шумилов А.Ю. - М., 1997. -С. 176-178.

95

взаимосвязаны, поскольку процесс установления истины по делу предполагает использование возможностей не только доказательственных методов, но и кри- миналистических и оперативно-розыскных. Более того, доказывание, как форма познания, может сопровождаться иными, непроцессуальными возможностями, предоставляемыми, в частности ОРД.

3) Вместе с тем, ОРД не может в полном объеме отождествляться с уголовно- процессуальным познанием. Лишь в случае появления в результате оперативно- розыскной превенции поводов к возбуждению дела, а также в случаях использования оперативно-розыскных мероприятий для раскрытия преступлений можно говорить об ОРД как о составляющей уголовно-процессуального познания. 4) 5) Каждому процессуальному этапу производства по уголовному делу, присуще использование возможностей ОРД для повышения эффективности решения задач стадии уголовного процесса. Особенно отчетливо роль ОРД проявляется при анализе поводов и оснований возбуждения уголовного дела, в процессе получения и исследования доказательств на этапе предварительного расследования, при решении вопроса об избрании меры пресечения, при изучении в судебном заседании доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, и т.д. 6) § 2 Оперативно-розыскные мероприятия как средства обеспечения процесса доказывания

Уголовный процесс, как система урегулированных уголовно-процессуальным правом отношений и соответствующей деятельности, не может возникнуть внезапно, при отсутствии определенной базы и условий. Необходимы особые импульсы, сигналы, вызывающие к жизни процессуальную деятельность. По результатам проведенного автором опроса практических работ-

96

ников можно сделать вывод о том, что на особое обеспечительное значение оперативно-розыскных мероприятий в доказывании указали 66% работников прокуратуры и 45 % судей, роль оперативно-розыскных мероприятий в собирании базы для процесса доказывания отметили соответственно 79 % прокурорских работников и 33% судей , значимость оперативно-розыскных мероприятий для собирания информации, представляющей поводы к возбуждению дела не отрицает никто из опрошенных. В этой связи целью данного параграфа является рассмотрение особенностей оперативно-розыскных мероприятий как средства обеспечения процессуальной деятельности.

Действующее законодательство характеризует их как поводы к возбуждению уголовного дела. Ст. 140 УПК РФ не содержит четкого указания на результаты оперативно-розыскных мероприятий как поводы для возбуждения дела. Однако представляется очевидным, что в подавляющем большинстве случаев именно оперативно-розыскная деятельность позволяет определить процессуальную перспективу правоохранительной деятельности.

Хотя «допроцессуальная» оперативно-розыскная деятельность носит в значительной степени профилактический .характер, она уже создает основу для выявления признаков преступного деяния и реагирования на них. Следует под- держать в этой связи мнение о наличии особый, оперативно-розыскной профи- лактики, необходимости законодательного закрепления ее целей, регулировании использования ее результатов. В рамках превенции заслуживает поддержки мнение А.П.Исиченко о необходимости разработки критериев оперативно- розыскной профилактики, возобновлении ведения дел оперативно- профилактического учета1.Обоснованным явилось бы рассмотрение оперативно- розыскной профилактики как формы криминалистической теории преду-

Исиченко А.П. Оперативно-розыскная криминология:Учебн. Пособие. - М., 2001. -С.48-49.

97

преждения преступлений’.Именно в рамках решения профилактических, предупредительных задач осуществляются оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные в Федеральном Законе РФ «Об оперативно-розыскной деятельности»: 1. Опрос граждан; 2. Наведение справок; 3. Сбор образцов для сравнительного исследования; 4. Проверочная закупка; 5. Исследование предметов и документов; 6. Наблюдение; 7. Отождествление личности; 8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; 9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 10. Прослушивание телефонных переговоров; 11. Снятие информации с технических каналов связи; 12. Оперативное внедрение; 13. Контролируемая поставка; 14. Оперативный эксперимент.

Результаты каждого из перечисленных мероприятий могут дать повод для начала процессуальной деятельности. Однако установление такого повода происходит различным путем.

В одном случае повод - результат оперативно-розыскных мероприятий, прямо направленных на его установление. В другом - возникновение повода происходит не организованно, лишь как результат деятельности оперативно-розыскных органов по контролю за преступностью.

При этом важно различать понятия «повод к осуществлению оперативно- розыскных мероприятий» и «повод к возбуждению уголовного дела». Последний выступает зачастую (но не всегда) как результат первого. Если повод оперативно-розыскных отношений связан с подозрением лица в социально-опасном поведении (что определяется правоохранительными органами с помощью специальных средств - карточек учета, криминологической службы, социальных исследований и т.д.), то повод к возбуждению дела связан с подозрени-

‘Эксархопуло А.А. Криминалистичекская теория формирование и перспективы развития в условиях НТР. - СПб., 1993.-С.20

98

ем в совершении или подготовке конкретного социально опасного деяния кон- кретным лицом. Хотя и в первом случае подозрение носит не абстрактный, а конкретный характер, само поведение здесь может-и не содержать признаков преступления. Вместе с тем, отметим и другой аспект проблемы. Работа по вы- явлению поводов к возбуждению уголовного дела должна рассматриваться, как осуществляемая вне рамок процесса, т.к. имеющееся подозрение не носит ха- рактера процессуально значимого. Деятельность же агентов и сотрудников по выявлению оснований для возбуждения дела осуществляется уже в рамках ре- шения процессуальных задач. В этом смысле возникают не только общие пра- вовые, но и процессуальные причины для возникновения системы определенных отношений, осуществляющихся в процессуальных формах. Процесс, понимаемый как деятельность компетентных органов по возбуждению, расследованию, разрешению уголовных дел, осуществляемая в определенных целях про- цессуальной форме и связанная с определенными процессуальными отношениями, появляется лишь если полученная информация достаточно значима для возникновения предусмотренного процессуальным законом повода к подозрению лица в совершении или подготовке социально-опасного деликта. Все по- следующие действия, проводимые с целью проверки данного подозрения, по сути своей - осуществление уголовного процесса. Решение о применении такого средства с полным правом можно отнести к категории социально-правовых, опосредующих действие уголовного и процессуального закона, а также способ- ствующих его реализации с учетом социальной сложности ситуации ‘.

Таким образом, само отклоняющееся, поведение отдельных лиц, либо сообществ - уже может стать основой любого оперативно-розыскного мероприятия. В ходе же его реализации перспектива уголовно-процессуальной деятель-

‘Жалинский А.Е Социально-правовое мышление :проблемы борьбы с преступностью.- М., 1989. -С.156- 172.

99

ности и возникновения поводов к возбуждению уголовного дела проявляется в следующем:

а) как результат получения информации о наличии в поведении отдельного лица или группы лиц признаков преступления в процессе личных контактов работников оперативно-розыскных подразделений с проверяемыми, их окружением или лицами, связанными с проверяемыми. Поводом для возбуждения дела в данном контексте могут стать результаты таких, например, мероприятий как опрос граждан и наведение справок. При этом опрос может носить открытый характер (вызов органами дознания лиц для получения объяснений) и фиксироваться определенным образом (объяснения, явки с повинной), либо осуществляется в законспирированной форме, без документального оформления, уведомления опрашиваемого о сущности исследуемых фактов и личности опрашиваемого. В последнем случае в материалах дела появляются не объяснения, а рапорты оперативных сотрудников.

В то же время отметим, что опрос и получение объяснений не тождественен допросу. Первые не содержат важнейших процессуальных гарантий, реализуются вне решения процессуальных задач, проводятся вне процессуальной формы. В этой связи опрос и его результаты имеют лишь значение повода к началу уголовного процесса, но не доказательства (хотя, безусловно, учитываются органами расследования и судом).

Наведение справок как вид оперативно-розыскных мероприятий весьма емкое действие. Контакты с целью получения информации здесь нередко со- провождаются анализом документов и изучением обстоятельств, характери- зующих проверяемое лицо или группу лиц.

В отличие от опроса, задача данного мероприятия шире - сбор сведений, касающихся не только самого девиантного поведения лица, - но и тех, которые характеризуют личную, деловую, общественную жизнь объекта ОРД, позволя-

100

ют установить черты и особенности его типичного поведения, круг общения. Особую значимость при выяснении указанной информации имеют личные кон- такты сотрудника оперативно-розыскных органов с лицами, имеющими отношение к проверяемому.

В этой связи наряду с непосредственным поводом к возбуждению дела, наведение справок позволяет использовать в уголовном процессе значительный массив «сопутствующей» информации, что существенно облегчает деятельность следователя и суда. Контакт с целью получения процессуально-значимой информации имеет место и в процессе реализации таких мероприятий как оперативное внедрение и оперативный эксперимент . Специфика состоит здесь в том, что лицо, контактирующее с оперативным сотрудником, находится в неведении об истинной сущности сообщаемой информации и личности контактирующего.

Несмотря на сложность получения, именно информация, полученная в результате таких мероприятий дает один из самых весомых поводов к началу уголовно- процессуальной деятельности.

б) возникновение повода к возбуждению уголовного дела как результат выводов оперативных работников, полученных в ходе анализа итогов удосто-верительно- фиксирующей оперативной деятельности.

Особенность данной группы мероприятий состоит в том, что повод к возбуждению уголовного дела возникает в процессе контроля за девиантным поведением социально-опасных лиц без непосредственно-контактной, вербальной деятельности, либо контакт не преследует цели получение информации.

К числу таких оперативно-розыскных мероприятий можно отнести: наведение справок (в той его части, которая предполагает лишь работу с документами и иными материалами); контрольная закупка (если она осуществляется как
плановое проверочное мероприятие); исследование предметов и до-

101

кументов; наблюдение; обследование помещений, зданий, сооружений (в случае проверки «зон повышенного риска»); контроль почтовых и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи (последние три мероприятия относятся к данной группе лишь когда они проводятся в рамках предупредительно- превентивной деятельности оперативных служб).

При осуществлении такого мероприятия как наведение справок опера- тивные сотрудники, в большинстве случаев не ставят задачу добывания сведений, составляющих основу повода к возбуждению дела. Направленность поисковой деятельности здесь иная - сбор сведений о личности, ее окружении либо ее деятельности. Однако тот факт, что оперативная деятельность по сути своей деятельность публичного характера обязывает оперативных работников незамедлительно реагировать на каждый факт установления признаков противоправного деяния. Такая реакция - сообщение органам, уполномоченным возбудить уголовное дело, сведений о наличии в документах или иных материалах обстоятельств, позволяющих предполагать признаки преступлений.

Сущность такого мероприятия как контрольная закупка состоит в приоб ретении сотрудником оперативно-розыскных подразделений непосредственно или с помощью третьих лиц предметов, находящихся в оборо те или изъятых из него, для установления наличия или отсутствия правонару шения.

Специфика контрольной закупки в том, что она является методом регу- лярного контроля оперативно-розыскных органов за ситуациями, в которых совершение деликтов объективно возможно и упрощено. В случае установления признаков нарушения закона имеет место наглядный пример перехода от оперативной профилактики к уголовному процессу. Конечно, нередки случаи проведения проверочной закупки после получения оперативными сотрудниками

102

информации о нарушениях закона. Однако и в данной ситуации далеко не всегда указанное мероприятие заканчивается удостоверением и фиксацией повода к возбуждению уголовного дела. Меняется лишь основная цель мероприятия -от профилактики к направленному поиску.

Оперативное мероприятие «исследование предметов и документов» дос- таточно близко к наведению справок однако с той разницей, что отличается большей глубиной анализа и обращением не только к содержанию документов но и к изучению свойств и характеристик материальных объектов. Объектами исследования могут быть как предметы вообще, так и следы возможной преступной деятельности, тексты, сырье и материалы и т.д. К проведению исследований могут привлекаться специалисты (работающие в системе оперативных подразделений или вне ее).

Результаты данного мероприятия непосредственно воспринимаются со- трудниками оперативно-розыскных органов, а затем оцениваются ими как носители информации о противоправном деянии. Указанная оценка затем отражается в рапортах, направляемых органам, уполномоченным возбудить уголовное дело.

Особым видом оперативных мероприятий, имеющим давнюю историю как в дореволюционном, так и в современном процессе борьбы с преступностью является наблюдение. В ходе его проведения анализируется поведение и деятельность конкретных лиц, без непосредственного контакта с ними. В юридической литературе наблюдение определяют как «эмпирический метод, предполагающий преднамеренное, систематическое и целенаправленное восприятие в естественных условиях зрительным путем конкретных лиц, без вмешательства в ход их деятельности, а также обеспечивающий регистрацию, оценку и изуче-

103

ние специфики поведения наблюдаемых и определение его смысла, мотива и т.д.»
.

Специфика данного мероприятия состоит в том, что, несмотря на его четкий удостоверительно-фиксирующий характер, само по себе оно лишь в ис- ключительных случаях позволяет дать информацию, адекватную поводу воз- буждения уголовного дела. Только в совокупности с иными оперативно- розыскными мероприятиями наблюдение дает возможность собрать данные, перспективные в процессуальном смысле. Причина этого в том, что наблюдение не может быть безгранично расширено работниками оперативных органов. Оно осуществляется в случаях, когда имеется зафиксированный повод для начала данного мероприятия. Повод же этот возникает в процессе оценки деви-антного поведения лица или группы, полученной в результате иных мероприятий, не требующих использования значительного числа оперативных работников и затрат времени. Помимо этого, положения Конституции РФ об охране и неприкосновенности личной жизни граждан не могут допустить произвольного осуществления данного мероприятия, предполагают его скрытый, конспиративный характер. Однако наблюдения в ряде случаев выступает тем окончательным звеном в цепи оперативных мероприятий, которое позволяет подвести итог всей проделанной ранее оперативно-розыскной работе. Дело в том, что в результате наблюдения анализируется поведение и деятельность наблюдаемых. Опираясь на полученные ранее оперативные сведения наблюдающий может сделать вывод о том, что поведение или деятельность перешли грань социально-отклоняющегося и стали представлять реальную угрозу охраняемым интересам. Информация о таком выводе в совокупности с уже имеющимися сведениями и составляет сведения - повод к возбуждению уголовного дела.

Оперативно-розыскная деятельность. Учебник /Под ред. Горяинова К.К.. Овчинского B.C., Шумилова А.Ю.. -М.. 2001.- С.211.

104

Сходное значение имеют и такие оперативно-розыскные мероприятия как прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых отправлений и иных сообщений, снятие информации с технических каналов связи. Все они носят соответствующий иным мероприятиям характер и не могут осуществляться самостоятельно, в рамках общей профилактики преступной деятельности без предшествующей им значительной оперативной работы. Получение в ходе их сведений, дающих повод к возбуждению дела лишь конкретизирует возникшее ранее «оперативное подозрение». Вместе с тем в ходе такого рода мероприятий фиксируются данные, создающие базу для сложившегося ранее подозрения. Последнее подкрепляется сведениями фактического характера и только после возбуждения уголовного дела. Таким образом, при надлежащим проведении указанные мероприятия отличаются высокой эффективностью.

Законодатель, однако, вводит проведение приведенных выше мероприятий в жесткие рамки, предусматривая целую процедуру принятия решения об их проведении, включающую в качестве важнейшей части судебный контроль в форме специальных решений (ч.4 ст.6, ст.9 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности»). В этом проявляется стремление государства оградить личную жизнь граждан от необоснованных вмешательств со стороны оперативных органов, не допустить тотального государственного контроля над личностью и ее поведением.

В отличие от перечисленных действий информация, получаемая в процессе такого мероприятия, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, возникает как в ходе проведения широких профилактических мероприятий контроля, так и в ходе направленной проверки существовавшего ранее подозрения. Сведения, составляющие повод к возбуждению уголовного дела, возникают в ходе этого оперативно-розыскного мероприятия в двух формах: 1) в форме фиксации оперативными работниками

105

информации, удостоверяющей наличие обоснованного подозрения о подготовке, осуществлении или совершении в обследуемых объектах противоправного деяния; 2) в форме комплексного анализа результатов данного мероприятия в иных оперативных мероприятиях (например, исследовании предметов и доку- ментов, контрольной закупке, изучении образцов в ходе сравнительного иссле- дования и т.д.). В последнем случае фиксация и удостоверение тех или иных обстоятельств в ходе обследования не создают еще повод к возбуждению дела. Он появляется только тогда, когда подкрепляется системой дополнительных данных.

При этом необходимо отметить, что обследование как оперативное мероприятие не равнозначно обыску и осмотру как следственным действиям. В отличии от цели последних - сбора доказательств, цель обследования другая -фиксация любой информации, позволяющей перейти от профилактической к процессуальной деятельности. Характерная особенность обследования в том, что оно связано с нарушением неприкосновенности жилища и в этой связи сопряжено с тщательно регламентируемым судебным и прокурорским надзором. Не случайно поэтому обследование является не столь распространенным действием и в большинстве своем рассматривается оперативными работниками как итоговое действие после проведения системы других мероприятий.

3) Направленное воздействие на криминогенную ситуацию с помощью оперативно-розыскных мероприятий с целью стимулировать появление повода к возбуждению уголовного дела.

К числу мероприятий, обеспечивающих такой результат относятся: сбор образцов для сравнительного исследования; отождествление личности; оперативное внедрение; контролированная поставка; оперативный эксперимент; проверочная закупка (в том случае, если производится с четкой целью обосновать признаки противоправного деяния).

106

Особенность всех этих мероприятий состоит в том, что они объективно не могут возникнуть как результат общепревентивной деятельности правоохранительных органов. Необходимость их проведения возникает только тогда, когда налицо реальное подозрение конкретного лица, либо наличие реальной угрозы охраняемым интересам. Все указанные мероприятия таким образом являются как бы следствием, итогом установленных в ходе иных оперативно-розыскных мероприятий объективных данных, требующих завершающего оформления. В этой связи любое из таких оперативно-розыскных мероприятий - активно и предполагает оперативное противодействие противоправному поведению в форме всестороннего обоснования повода возбуждения уголовного дела.

Так, сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие возникает с определенной целью - сравнить; добытые оперативным путем образцы с уже имеющимися в распоряжении оперативных органов для формулирования вывода умозаключения о наличии повода к возбуждению дела.

Без такого рода сравнения оперативное подозрение не может стать про- цессуально-значимым.

Однако в данной ситуации повод не создается работниками оперативных органов, а возникает как результат уточнения имеющейся в их распоряжении информации.

В отличии от экспертизы, рассматриваемое мероприятие связано с возможностью конспиративного добывания образцов, а само сравнение производится вне процессуальной формы и условий (но возможным является привлечение специалистов).

107

Задача оперативных работников не собрать доказательства (это прерога- тива следователя), а создать базу для начала процессуально- доказательственной деятельности.

Сходная ситуация возникает и при проведении иного оперативно- розыскного мероприятия - отождествления личности. Базой его служит два вида информации; а) данные оперативных информационных систем (дела оперативного учета, картотеки, регистрации и т.п.), б) данные, полученные оперативными работниками о конкретном лице либо особенностях его поведения и деятельности (в результате опросов, личного контакта с отождествляемым, наблюдения и т.п.) .

Характерно, что это одно из немногих оперативных мероприятий, объек- том которого может стать не только лицо, подозреваемое в совершении преступления, но и иные лица - погибшие, свидетели, пострадавшие от противоправных действий, неизвестные ранее.

В отличие от опознания, оперативное отождествление не связано с про- цессуальными условиями, устанавливающими процедуру идентификации личности. Законодатель презюмирует право оперативных работников на формулирование вывода о тождестве личности лишь при условии дальнейшего проведения следственных действий в рамках возбужденного дела. В этой связи на этапе оперативной, предпроцессуальной деятельности вывод о сходстве отождествляемого с имеющимися данными носит во многом предварительный характер, но достаточен для начала проверочных процессуальных действий. Задача уголовного процесса - использовать полученные в ходе отождествления результаты, дать им оценку и проверить системой следственных действий.

Нельзя не отметить, что отождествление - действие в высшей степени ак- тивное, предполагающее как мыслительную, так и разностороннюю практиче-

108

скую деятельность работников оперативных органов, сочетание открытой и конспиративной методики.

Весьма сложным и комплексным с позиций установления поводов к возбуждению дела представляется такое мероприятие как контролируемая поставка. Сущность ее в том, что оперативным органам, еще до осуществления мероприятия, известен противоправный характер действий, сопряженных с такой поставкой (например, поставка наркотических средств, оружия, боеприпасов). Принципиально повод для возбуждения дела уже возникает при получении информации о начале поставки и лицах ее осуществляющих. Однако задача оперативных органов в том, чтобы выявить все возможные связи и контакты лиц, осуществляющих преступную деятельность, установить с максимальной полнотой данные о самих этих лицах, дать возможность верной квалификации деяния при возбуждении дела.

Вместе с тем поставка не случайно названа «контролируемой», поскольку предполагает два условия: а) процедуру получения оперативными работниками санкции на проведение данного оперативно-розыскного мероприятия; б) реальные гарантии в любой момент предпринять меры к пресечению такого рода деятельности.

При этом повод к возбуждению дела в ходе данного мероприятия должен отличаться комплексным характером и включать не только информацию о при- знаках противоправного деяния, но и о его особенностях. Последние нередко выступают в роли таких квалифицирующих признаков как повторность, совер- шение преступления группой лиц, предварительный сговор, крупный размер и т.д.

Проведение контролируемой поставки всегда сопровождается проведением других оперативных мероприятий - наблюдения, оперативного внедрения, наведение справок и т.п.

109

Сведения, представляемые в результате контролируемой поставки как повод к возбуждению уголовного дела, отличаются значительным информационным содержанием и могут затем активно использоваться при организации и проведении следственных действий.

Отметим также, что контролируемая поставка - это всегда реакция на уже имеющуюся у оперативных сотрудников информацию о признаках противо- правного деяния. Появление процессуально-значимых сведений - повод к воз- буждению дела как бы искусственно «затягивается» с целью оптимизации и по- вышения эффективности дальнейшей уголовно-процессуальной деятельности.

В отличии от контролируемой поставки, проверочная закупка (в аспекте ее направленной организации) предполагает немедленное превращение результата оперативно-розыскного мероприятия в объект процессуального исследования.

Такая закупка возникает на базе обоснованного оперативного подозрения. Поскольку последнего явно недостаточно для появления процессуального повода, закупка призвана опытным путем установить обоснованность предварительных выводов о признаках противоправного деяния.

Специфическая направленность этого мероприятия на установление повода к возбуждению уголовного дела состоит в сочетании подготовительных действий по проведению контрольной закупки с четким прогнозом о ее возможных результатах и их перспективном использовании.

Направленная контрольная закупка - всегда итоговое оперативное мероприятие. Фиксация и удостоверение обнаруженных в ходе ее признаков преступления создает все условия для возникновения повода к возбуждению уголовного дела. Какие-либо дополнительные оперативные мероприятия в такой ситуации теряют смысл, поскольку станут лишь тормозом в решении задачи не-

по

замедлительного государственного реагирования на каждый случай совершения противоправного деяния.

Особое место как по влиянию на весь ход предстоящего уголовного процесса, так и по сложности организации имеют такие мероприятия, как оперативное внедрение и оперативный эксперимент. Их осуществление связано с деятельностью строго законспирированных оперативных работников либо лиц, сотрудничающих с ними на негласной основе. Помимо того, в ходе указанных мероприятий неизбежно возникает опасность таких ситуаций, когда возникает угроза в двух аспектах: а) соучастия самих оперативных работников или их сотрудников в преступной деятельности; б) искусственного создания оперативными работниками поводов к возбуждению уголовного дела.

В связи с этим, следует отметить, что основа данных мероприятий - это такое развитие противоправного поведения, которое представляет реальную и неотвратимую угрозу охраняемым общественным или личным интересам.

Оба рассматриваемых мероприятия требуют широкого использования специальных сотрудников оперативно-розыскных органов, действующих неле- гально, законспирированно. Такую возможность дает и само законодательство, предусматривающее право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств, а также личность граждан, оказывающих содействие оперативным органам на конфиденциальной основе (п. 4 ст. 15 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности»). Причем оперативные органы могут устанавливать возмездные или безвозмездные отношения с гражданами, оказывающими не- гласное содействие(п.2 ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности») .

Ill

Осуществляя оперативное внедрение в форме проникновения в асоциаль- ную группу, штатные или внештатные негласные сотрудники оперативно- розыскных органов решают задачу активного контроля за социально- опасным поведением путем выяснения всех его скрытых тенденций посредством формального соучастия в нем. Любая опасность перерастания такого поведения в противоправное, либо фиксация уже наступивших противоправных последствий должны стать предметом анализа оперативных органов в аспекте дальнейшего процессуального использования в виде поводов к возбуждению дела. Сложность работы внедренного в криминальное сообщество лица состоит в том, что именно на нем лежит ответственность за первичную, самую значимую оценку поведения участников группы, прогнозирование результатов такого по- ведения, своевременность направления сведений оперативным органам, принимающим решение о возможности использования информации как повода к возбуждению дела. В свою очередь, оценка полученных от негласного сотрудника данных влечет комплексный анализ ситуации с учетом уже имеющихся оперативных сведений и характеристики лица, передающего информацию (особенно в ситуации, когда внедренный не только не имеет юридических знаний, но сам является представителем криминальной среды). Более того, практически никогда на практике сведения, непосредственно сообщенные лицом, работающим «под прикрытием», не передаются органам, полномочным возбудить дело, в изолированном виде. Оперативные работники, не раскрывая источник информированности, вплетают полученные данные в общую канву всей оперативной разработки, формулируют свои выводы опираясь на весь комплекс материалов, добытых либо до, либо на основе сообщения негласных сотрудников. Это вполне объяснимо, если учесть необходимость проверки достоверности самого сообщения, а также обязанность органов ОРД хранить в тайне сведения о сотрудничающих с ними конфиденциально лицах (ст. 12 Федерального

112

закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Можно сказать, что само по себе оперативное внедрение имеет одной из целей фиксирующий характер при активном контроле за девиантным поведением. Здесь может быть заложена основа последующего уголовно-процессуального анализа структуры и организации преступной группы, ее ролевых распределений, что по мнению некоторых авторов должно входить в предмет доказывания1.

Гораздо сложнее другой аспект внедрения - необходимость проведения оперативного эксперимента. Сущность его весьма сжато раскрывается в российской юридической науке. Вместе с тем он представляет собой действие, максимально влияющее на появление повода к возбуждению уголовного дела. В ряде ситуаций без применения оперативного эксперимента возникновение повода произошло бы значительно позже, а криминальное поведение могло бы выйти из-под контроля государства.

Основанием проведения оперативного эксперимента является такое по- ведение контролируемых лиц, которое с неизбежностью приведет к возникновению повода для уголовного преследования. Задача оперативного сотрудника или его доверенного лица состоит в том, чтобы способствовать скорейшему возникновению этого повода.

В то же время количество конкретной информации, получаемой органа- ми, проводящими ОРД, недостаточно для появления «процессуального» подозрения в форме повода к возбуждению уголовного дела. Иными словами анализ социально-опасного поведения, прогноз его возможного течения и последствий, равно как и оценка степени его опасности требуют жесткого контроля, в том числе путем действий, носящих характер «активной превенции». Искусственно создается не само процессуально - значимое подозрение, а ситуация, ус-

‘Белова Н.В.Доказывание организованного характера преступной группы на досудебных стадиях уголовного процесса. Автореферат дис.канд.юрид. наук. Воронеж, 2002.-С.17.

113

коряющая его проявление и появление. В ином случае возникновение процессуальных предпосылок (понимаемых нами как связь повода и основания к возбуждению дела) отодвигается на не-определенное время, что крайне опасно для нормального развития общественных отношений. Таким образом, хотя подозрение, предполагающее применение мер непроцессуального воздействия, и носит юридически значимый характер (ибо применение таких мер, как и процессуальных, требует защиты законных интересов личности), процессуальное значение приобретает лишь подозрение в уголовно-наказуемой попытке совершения (или совершении) деликта, содержащего признаки состава преступления. В этой связи следует отметить, что в законодательном закреплении нуждается понятие «опасность» как база подозрения. Полезен был бы учет законодательства о полиции ряда европейских государств, где государственно-властное вмешательство в общественные отношения возможно лишь при сочетании нескольких факторов, определяющих социальную угрозу деликта или его возможных последствий. Так, немецкий Закон о задачах полиции разделяет такие понятия как абстрактная опасность; наличная опасность (в т.ч. значительная вероятность причинения вреда); значительная опасность (угроза особо охраняемым благам); неотложная опасность и т.д. При этом в немецком уголовном процессе понятие «подозрение» имеет особое значение. Выделяют даже 3 вида подозрения -простое, достаточное, серьезное. К сфере деятельности, понимаемой нами как ОРД, относится «простое» подозрение - минимальная вероятность совершения уголовно- наказуемого деяния. Однако это не умозрительное предположение, а наличие определенных фактов и определенных лиц .

Сотрудник оперативных органов, реализующий оперативный экспери- мент как бы уполномачивается государством совершить активные действия по-

‘Polizeiaufgabecesetz. Berlin, 1987. - S.35-37.

Туценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. - М., 2002. С.439

114

будительного характера в отношении контролируемых лиц. В зарубежной юридической теории и практике для характеристики таких сотрудников используются даже специальные термины: Во Франции - «agent provokateur», в Германии - «V-Mann», «erdeckte Ermittler». Симпозиум, проходящий в 1980 г. в Гааге, определил их как «лицо, которое при поддержке и под контролем государственных органов склоняет других к тому, чтобы совершить преступление, которое иначе могло бы не произойти»1. Представляется, что последняя часть определения весьма спорна, ибо не только делает неясным смысл специальной деятельности агентов или секретных сотрудников, но и ставит под сомнение нрав- ственную и правовую допустимость самой такой деятельности. При этом невозможно определить границу наказуемых или ненаказуемых действий, а само государство становится на позицию допустимости вовлечения в преступную деятельность лиц со спорным криминальным поведением. Логичнее было бы охарактеризовать исследуемых нами лиц как уполномоченных государством на совершение действий, побуждающих лиц, в отношении которых имеются достаточные основания для подозрения в общественно-опасном по возможным результатам поведении, к покушению на совершение преступления с целью пре- дотвращения негативных проявлений последнего. Сотрудник или агент, внедренный в преступную группу, оказывает воздействие на ускорение реализации преступного замысла путем рекомендаций, а зачастую, и прямого содействия в выборе оптимальных способов совершения и посредничестве. В момент начального осуществления преступного замысла преступная группа задерживается и привлекается к ответственности. Само преступление при этом локализовано рамками уголовно-наказуемого покушения, а социально-опасные лица изо- лируются. Такого рода действия имеют значительный успех при борьбе с тер-

‘Symposium on the Role of the Police in the Protection of Human Righte. - Netherlande, 1980. -23s.

115

роризмом, сбытом наркотических веществ и оружия, кражами, укрывательством и т.д. Если же рассматривать вопрос более широко, то данные действия -важное условие борьбы с организованной преступностью. Работа агента (сотрудника), осуществляющего мероприятия по контролю и ликвидации опасности реализации преступного замысла, в предпроцессуальный и начальный про- цессуальный период выражает единство государственной функции охраны правопорядка, когда имеет место динамичное сочетание процессуальных и непроцессуальных методов. Возникновение процесса как итог превентивной деятельности правоохранительных органов с использованием оперативного эксперимента означает крайнюю ситуацию: развитие контролируемых отношений. Когда так называемая «позитивная превенция» (суть - профилактические мероприятия) уже не ведет к желаемому результату, существует только один вариант предотвращения негативных последствий - процесс. Приведу пример сказанного. При наличии подозрения на совершение сделок купли-продажи оружия организованной группой, в последнюю внедряется агент-осведомитель для проверки самой опасности девиантного поведения. Убедившись в особенности «превентивного подозрения» и возможных последствиях, агент получает задание склонить участников группы к очередной сделке, что и осуществляет. В процессе реализации группой преступного замысла возникает повод к возбуждению дела, который и повлечет пресечение преступного замысла. Задачи превенции и процесса при этом тесно переплетены. Превенция здесь выступает в форме исследования возможной опасности и стремлении ее ликвидировать. Процесс - в форме стремления раскрыть преступление и предотвратить совершение новых опасных деяний. Цель такой деятельности -обеспечение особенности начала расследования и его состоятельности

К сожалению, действующее законодательство не содержит четкого опре- деления правовой сущности действий в процессе проведения оперативного экс-

116

перимента. В этой связи в существенных изменениях нуждаются действующие Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ. Они должны четко определить сущность действий по ускорению реализации преступного умысла, жестко определить задачи такой деятельности, предусмотреть ее процессуальные последствия. Следовало бы предусмотреть и гарантии защиты законных интересов лиц, осуществляющих оперативный эксперимент.

Необходимо установить правовые основания проведения оперативно- розыскными органами мероприятий, стимулирующих и направляющих преступный умысел лиц с противоправным поведением : каталог преступлений; характер подозрения, при котором провокация возможна; сущность самого де-виантного поведения с точки зрения его социальной опасности; четкий перечень органов, имеющих право на организацию такого рода действий; предусмотреть их санкционирование контрольными органами (прокуратурой либо судом).

Следовало бы также внести изменения в законодательство, включив опе- ративный эксперимент в число мероприятий, для проведения которых требуется санкция судьи. Это необходимо сделать уже потому, что угроза нарушений законных интересов личности и произвола отдельных представителей оперативно-розыскных органов крайне велика.

Закономерность таких изменений диктуется логикой усиления борьбы с организованной преступностью, в особенности, терроризмом. Многие западные страны прошли уже этот путь. Так УПК ФРГ подвергся в этой связи серьезным изменениям в 1992 году, наряду с разветвленными соответствующими разделами в земельных законах о задачах полиции. В США действует Закон 1970г. о контроле над организованной преступностью (с дополнениями 1986г.), а также ряд Федеральных законов против организованной преступности в сфере торговли наркотиками (1986г., 1988г. и др.). В Италии принят целый пакет норма-

117

тивных актов: закон 1965г. (№875) о контроле над лицами, подозреваемыми в принадлежности к мафии, закон 1975г. (№152) о мерах по охране общественного порядка (где полиции предоставлены дополнительные полномочия), закон 1980г. (№304) «О срочных мерах по охране демократического порядка и общественной безопасности», закон 1982г. (№34)4) «О мерах в защиту конституционного строя» ‘.

Существенные законодательные изменения тем более необходимы, что зачастую допускается смешение понятий «провокация» и ускорение выявления признаков преступления. Так, М.Селезнев верно обращает внимание на недопустимость возбуждения правоохранительными органами желания у граждан совершить преступление (приводя в качестве примера получение взятки и отмечая, что основа ОРД - лишь вымогательство)2.

Законодательным изменением, увязанным с оперативным экспериментом способствовал бы и анализ судебной практики, которая фактически оценивает во многих случаях особую значимость и угрозу умысла на совершение преступления. Так Пленум Верховного Суда РФ указал: «Об умысле на сбыт могут свидетельствовать как наличие соответствующей договоренности с потребителями, так и другие обстоятельства дела: значительный объем наркотических средств, приобретенных лицом, самим их не употребляющим и т.п.» ‘. Представляется, что сам по себе такой умысел может вызвать к жизни оперативный эксперимент, а в последующем - и ускорить появление уголовно-процессуального повода к возбуждению уголовного дела. Особая значимость мероприятий по осу- ществлению оперативного эксперимента состоит в том, что он способствует не

‘Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник.- М.,1993. -С.115 :Селезнев М. Арест - по решению суда// Росс. Юстиция.- 1995.-№2,С.42.

118

только реализации преступного умысла как основания, ответственности, но и способствует выявлению уже начатого преступления. Вместе с тем 89% опро- шенных суде отметили, что именно при проведении оперативного эксперимента возникает большинство коллизий и противоречий при оценке доказательств. За санкционирование этого мероприятия судьей высказались 76 % опрошенных судей.

Сложность представляет вопрос о наличии в деятельности самих оперативных сотрудников или их агентов, способствующих ускорению преступного замысла, признаков уголовно-наказуемого деяния и соответственно возникновению повода к возбуждению в отношении этих лиц уголовного дела. Так, по делу в отношении граждан П., К., Д., рассмотренному Военным судом Воронежского гарнизона было установлено, что указанные лица неоднократно совершали разбойные нападения в организованной группе. С. - негласный сотрудник органов внутренних дел, находилась в тесном контакте с ними. В процессе подготовки очередного разбойного нападения С. предложила участникам группы объект - квартиру главного бухгалтера одного из ООО - и указала возможные способы проникновения в дом, пользуясь доверием хозяина. В процессе нападения вся группа была арестована, однако главный бухгалтер получил телесные повреждения от соучастников преступной группы. Первоначально С. выступала на предварительном следствии и в судебном заседании в качестве свидетеля, однако дело в отношении ее было все-таки возбуждено и выделено в отдельное производство . Такое решение было мотивировано тем, что С. не поставила в известность руководство оперативного органа о специфике операции,

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. №9 «О судебной практике по делам о преступ- лениях. связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами/УБюлл. Верх. Суда РФ , №7, -1998. -СА. “Архив Военного суда Воронежского гарнизона. 1997. дело №138142

119

ее способах и средствах, действовала без надлежащей санкции, что не дало возможности предотвратить вред здоровью пострадавшего. Сходные ситуации требуют особого анализа.

Деятельность негласного сотрудника неразрывно связана с материально- правовыми вопросами. Неизбежна проблема уголовно-правовой оценки деяния не только лица, на которое оказывается воздействие , но и самого оперативного сотрудника или доверенного лица.

Исходным при этом должен служить тезис о том, что цель воздействия -не создание преступления. Лицо, являющееся объектом оперативного воздействия, уже имеет свой, определенный замысел. Роль агента состоит в том, чтобы принять меры к предотвращению опасных последствий, возможных при успешной реализации преступного замысла. Намерение агента содействовать преступлению носит лишь формальный характер. Нет главного - мотива уголовно-наказуемого подстрекательства. Воля, проявляющаяся через подстрекательские действия, должна быть направлена на совершение преступного деяния с целью его успешного окончания. Преступная мотивация и уголовно-правовая ответственность в этом случае неразрывны. Направленность его намерений на предотвращение преступления (в его оконченной форме), не только не является преступной, но служит достижению социально-полезного результата. В его действиях нет умысла причинения вреда и наступления преступного результата, следовательно, такая деятельность не имеет социально-опасных последствий. Именно отсутствие данных оснований предполагает невозможность привлечения оперативных сотрудников к уголовной ответственности.

Значительную сложность вызывает уголовно-правовая оценка и уголовно- процессуальное реагирование, когда возникают ситуации иного рода. Совершенное под влиянием оперативного сотрудника деяние может быть: а) шире по объему, чем то, которое замышлялось; б) имеет место фактическая ошибка;

120

в) совершается совершенно иное деяние; г) для пресечения действий подстрекаемого оперативный сотрудник вынужден использовать меры насильственного характера; д) несмотря на усилия агента предотвратить преступный результат не удалось.

Изучение каждого из перечисленных вопросов составляет основу отдель- ного исследования, но краткий их анализ, на наш взгляд, заключается в следующем.

Если сотрудник оперативно-розыскных органов, совершивший «подстре- кательские» действия, не сознавал, не желал и не предвидел (не мог объективно предвидеть) возможности превышения объема уголовно- наказуемого покушения, либо совершения объектом воздействия качественно иного преступления, он не может нести уголовной ответственности, т.к. нет связи между умыслом и результатом. Если же он, по обстоятельствам дела, мог предвидеть данный результат, но надеялся его предотвратить, хотя должен был предвидеть, есть все основания говорить о квалификации действий агента в соответствии с преступной самонадеянностью или преступной небрежностью.

Аналогично следует решать вопрос и в случаях, когда, несмотря на уси- лия оперативного сотрудника, преступление было доведено объектом воздействия до стадии окончания.

При совершении подстрекаемым фактической ошибки в объекте, интере- сен опыт УПК ФРГ, закрепляющего положение: «Тот кто при совершении деяния ошибочно воспринимает обстоятельства, которые могли бы образовать состав деяния, предусматриваемый более мягким законом, тот может наказываться за умышленное совершение деяния только по более мягкому закону» . Отсюда следует, что и действия оперативного сотрудника можно было бы рассматривать только как
охватывающиеся подстрекательством к

1 Strafprozessordnung. -Munchen, 1991. -S.149; Уголовное право ФРГ,- М., 2000. -С. 16.

121

сматривать только как охватывающиеся подстрекательством к планированному и замышляемому деянию.

Определенные проблемы вызывает ситуация, когда для пресечения дей- ствий контролируемого лица, сам сотрудник оперативных подразделений должен использовать насильственные меры. В соответствии с действующим законодательством РФ такие действия охватываются нормами о необходимой обороне и задержании. Однако законодатель не предусматривает ситуации, кода лицо, причинившее вред, само стимулировало к совершению определенных действий.

Полагаем, что такого рода действия должны рассматриваться как крайняя необходимость. Следовало бы дополнить статью действующего УК РФ следующим положением.

Зарубежное законодательство сходно оценивает состояние крайней необ- ходимости в рассматриваемых случаях :«кто совершит деяние в условиях наличной, иначе неотвратимой опасности., чтобы отвести опасность от себя или других лиц, тот не действует противоправно, если при оценке столкновения интересов. защищаемый интерес значительно превосходит нарушаемый. Однако это положение принимается лишь постольку, поскольку данное деяние является соразмерным средством устранения опасности». При этом крайняя необходимость не исключает вину, если субъект сам создал эту опасность .

Очередным вопросом, связанным с уголовно-правовыми проблемами яв- ляется следующий - следует ли ограничить число преступлений, подготовка или совершение которых требуют проведения активных оперативно-розыскных мероприятий? Представляется, что такое серьезное решение, должно в каждом конкретном случае рассматриваться органами внутренних дел с учетом всего

Strafrecht. -Baden-Baden, 1998. - 1233 S.

122

комплекса имеющихся по делу обстоятельств. Целесообразно было бы закрепить в нормах оперативно-розыскного законодательства специальный каталог таких преступлений. Общество требует защиты от всех преступлений, однако осуществление активных, воздействующих мероприятий должно стать возможным лишь при отсутствии иных вариантов пресечения готовящегося или со- вершающегося преступления.

Анализ проблем соотношения уголовно-процессуальной и доказательственной деятельности позволяет сформулировать следующие выводы:

1)Оперативно-розыскная деятельность осуществляемая до начала уголовно- процессуального доказывания, создает оптимальные условия для развития последнего

2) Сочетание оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности зачастую приводит к тому, что оперативно-розыскные мероприятия имеют свое, специфическое уголовно-процессуальное «отражение». Однако результаты ОРД и результаты доказывания суть различные правовые явления. 3) 4) Уголовно-процессуальная деятельность во многом обусловлена теми оперативно-розыскными мероприятиями, которые были проведены ранее. Про- верка поводов к возбуждению дела, собирание и обнаружение доказательств, выявление потенциальных участников уголовного процесса, «сопровождение» следственных действий - все это формы оперативно-розыскной деятельности обеспечивающие установление истины в уголовном процессе. 5) 6) Особое внимание на развитие уголовного процессе оказывают такие мероприятия, которые стимулируют возникновение самой процессуальной дея- тельности. Важнейшее вреди них - оперативный эксперимент.. Его проведение требует тщательного анализа оперативными сотрудниками противоправного поведение объекта эксперимента, взвешенного решения о степени развития преступного умысла, исключения провокации при осуществлении оперативно- 7)

123

розыскного воздействия. Нарушение этих условий приведет к снижению эффективности уголовного процесса,, признанию доказательств недопустимыми и исключению материалов, добытых в результате ОРД из числа доказательств.

Необходимо изменение законодательства и установление жесткого су- дебного контроля за проведением оперативного эксперимента.

5) необходимо уголовно-процессуальное и уголовно-правовое закрепление оснований освобождения от уголовной ответственности лиц, выполняющих оперативно-розыскных органов в преступной группе и совершивших определенное противоправное деяние. Понятие «крайняя необходимость», применительно к данным случаям должно быть детализировано. В УПК РФ должна быть введена специальная норма, предусматривающая возможность прекращения уголовного дела в указанных случаях.

§ 3. Значимость оперативно-розыскной

информации в установлении оснований уголовно-процессуального доказывания

Все многообразие поводов к возбуждению уголовного дела с неизбежно- стью приводит к необходимости установления в каждом случае юридических и фактических оснований для принятия итогового решения о возбуждении уголовного дела и соответственно для начала уголовно- процессуального доказывания. Обеспечительный характер оперативно- розыскной информации в данном случае является той базой, без которой весьма сложно определить направленность действий по собиранию, проверке и оценке доказательств. Роль оперативно-розыскной деятельности в этом нельзя переоценить, поскольку она, фактически решая процессуальные задачи, осуществляется на данном этапе при почти полном отсутствии деятельности процессуальной. Последняя проявляется лишь в случае отдельных поручений, даваемых следователем оперативно-

124

розыскным органам и в случаях производства осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела . Вся же конкретная работа по установлению оснований возбуждения уголовного дела производится усилиями оперативных сотрудников.

Их деятельность можно условно подразделить на два вида: 1) продолже- ние разработки оперативной информации - повода к возбуждению уголовного дела (цель здесь - представление дополнительных сведений, позволяющих принять конкретное решение). 2) работа на основе информации - поводов, возникших не в результате оперативно-розыскной деятельности.

В рамках первого вида весьма сложно провести различие между предос- тавлением оперативными работниками лицам, уполномоченным возбуждать дело, сведений о самом поводе и поиском оснований к возбуждению дела. В этой связи все сказанное выше в отношении значимости ОРД для обнаружения повода к возбуждению уголовного дела в полной мере может быть отнесено и к вопросу об установлении оснований возбуждения дела.

При этом поиск оснований к возбуждению уголовного дела происходит в особых условиях. Сообщения органов, осуществляющих ОРД составляются в определенной форме, появляются в рамках деятельности уполномоченных государством органов по предотвращению и пресечению преступлений, а также несут в себе помимо простого сигнала- повода, еще и обоснование направления дела к следователю. Последние уже содержат в себе элементы фактических и юридических оснований для возбуждения дела. Важнейшее значение в данной ситуации имеет своевременная реакция следователя на такого рода повод, тесное сотрудничество лиц, осуществляющих процессуальные действия с лицами, реализующими оперативно-розыскную деятельность. По данным Н. Г. Стойко,

1 Кстати отметим, что и сам такой осмотр возможен на данном этапе лишь в результате совместных и согласованных действий следователя и оперативных сотрудников

8

125

14% уголо вных дел возбу ждаю тся несво еврем енно из-за недос таточ но согла со- ванно го взаим одейс твия межд у орган ами, осущ ествл яющи ми ОРД и следс твием . Спец ифик а ОРД в данн ой ситуа ции состо ит лишь в том, что таког о рода дейст вия реали зуютс я, как прав ило, по пору чени ю следо вател я.

Одна ко на практ ике перед аваем ая опера тивно - розы скны ми орган ами ин- форм ация насто лько весом ы, что факти чески содер жит и пово д, и основ ания к возбу жден ию уголо вного дела .

Слож ность второ го вида деяте льнос ти опера тивно - розы скны х орган ов по устан овлен ию основ аний возбу жден ия дела состо ит в том, что им прих одитс я дейст воват ь без тщате льно й предв арите льно й подго товки , анали зируя инфо р- маци ю, пред остав ленну ю иным и лица ми и орган изаци ями. При этом проц ессу- альна я значи мость резул ьтата ОРД и ответ ствен ность опера тивн ых работ ников не меня ются. Срок и же прове рки основ аний возбу жден ия уголо вного дела ос- таютс я таким и же, как и в перво м случа е. Все это мног ократ но усло жняет опе- ратив но- розы скну ю деяте льнос ть.

Вмес те с тем, значи мость ОРД на этапе прове рки факти чески х и юрид и- чески х основ аний возбу жден ия уголо вного дела состо ит в том, что они созда ют возм ожно сть испол ьзова ть для дости жени я данн ой цели негла сные меро прия- тия. Этим дости гаетс я двуед иная цель: 1. Госу дарст во до опре делен ного мо- мента не испол ьзует гром оздку ю комп лексн ую проц ессуа льну ю проц едур у; 2.Обе спечи ваютс я закон ные интер есы лиц, в отно шени и котор ых осущ ествл яется прове рка, т.к. пред отвра щаетс я возм ожна я оглас ка обсто ятель ств, ставя щих под сомне ние их добр ое имя. В.В. Степа нов совер шенн о обосн ованн о от-

‘Стойко Н.Г. Недоказ анность обстоят ельств уголовн ого дела. - Красно ярск, 1984. - С.41-44. ‘Пробле ма соотно шения операти вно- розыскн ой и процесс уальной деятель ности на данном этапе рассмат рива- лось, в частнос ти О.М.Ки рюшино й (см.:Кир юшина О.М. Предва рительн ое рааслед ование уголовн ых дел о взя- точниче стве (процес суальн ые и тактиче ские аспекты . Авторе ферат дис.кан д.юрид. наук. - М., 1997. 25 с.)

3

126

мечае т, что некот орые факт ы прост о не могут (доба вим - и не долж ны) быть прове рены иначе , как путем прове дения опера тивно - розы скны х, негла сных ме- ропр иятий ‘. В то же врем я и следо вател ь, либо прок урор не могут прин ять за- часту ю обосн ованн ого реше ния о возбу жден ии уголо вного дела без эффе ктив- ных прове рочн ых опера тивно - розы скны х меро прият ий.

В этой связи нельз я не отмет ить необх одим ость четко го указа ния в зако- нодат ельст ве на прав о следо вател я, либо прок урор а уже на этапе посту плени я к ним инфо рмац ии - пово да к возбу жден ию дела, дават ь отдел ьные пору чения опера тивн ым работ ника м о прове дении прове рочн ых меро прият ий. Такое мне- ние неодн ократ но обосн овыв алось в юрид ическ ой литер атуре 2. Такое поло же- ние позво лит закре пить объек тивно суще ству ющи й комп лексн ый харак тер рас- крыт ия прест уплен ий, когда в начал ьном этапе иссле дован ия по уголо вном у делу имеет ся значи тельн ое число невы яснен ных прич инно- следс твенн ых свя- зей. Это тем более важн о, что имен но такая деяте льнос ть служ ит основ ой для возни кнове ния особ ых уголо вно- проц ессуа льны х прав оотно шени й, харак тери- зующ ихся специ фичес кой напр авлен ность ю и разви тием

Опер ативн о- розы скну ю и уголо вно- проц ессуа льну ю деяте льнос ть дея- тельн ость, напр авлен ную на прове рку основ аний для начал а доказ атель ствен ной деяте льнос ти, следу ет отлич ать от самог о пово да к возбу жден ию дела. Вряд ли в полн ой мере справ едлив о выска зыва ние А.А. Чуви лева о том, что юрид ическ ий пово д для возбу жден ия дела при предс тавле нии орган у дозна ния или следо вател ю резул ьтато в ОРД возни кает не в моме нт самог о предс тавле ния, а в моме нт прин ятия ими (след овате лем, орган ом дозна ния) реше ния о

‘Степан ов В.В. Предва рительн ая проверк а первичн ых материа лов о преступ лениях. - Сарато в, 1972. -С.98 . 2Кузнец ов Н.П. Доказы вание в стадии возбужд ения уголовн ого дела. - Вороне ж, 1989. -С.42. 3См подроб нее о сущнос ти уголовн о- процесс уальны х правоот ношени й: Божьев В.П. Уголовн о- процесс уальны е правоот ношени я. - М.,1975 .- 175 с.

127

возбуждении дела1. Полагаем, что и ранее действовавший УПК РСФСР и ст. 140 ныне действующего УПК РФ позволяют рассматривать именно передачу оперативно-розыскных материалов в качестве юридически значимого повода к возбуждению уголовного дела. Решение же о возбуждении дела - результат проверки повода и установления фактических и юридических оснований возбуждения дела. Роль ОРД при этом существенна, но отлична от процессуальной деятельности.

По существу уже здесь имеет смысл говорить о начале уголовного про- цесса. Широкое понимание уголовного процесса позволяет с особой рельефностью подчеркнуть процессуальную значимость мероприятий, жестко не закрепленных в УПК. В этой связи характерно высказывание В.Г.Даева : «…отнюдь не все содержание уголовного процесса, т.е. не вся уголовно-процессуальная деятельность выливается непременно в процессуальные формы, а лишь ее необходимая… часть, нуждающаяся в детальной регламентации в силу ее особой значимости для решения задач уголовного процесса в целом. В противном случае понятие процессуальной формы лишается смысла, становится тавтологичным по отношению к понятию уголовного процесса в целом» . Соглашаясь в целом с таким мнением, подчеркнем также, что искусственным было бы вырывать из канвы уголовно-процессуальной деятельности целые комплексы действий и отношений, обеспечивающих решение (а в ряде случаев и прямо решающие) процессуальные задачи. Нельзя не согласиться с В.Г.Даевым, полагающим, что в орбиту процесса в указанном широком понимании входят нравственные отношения ОРД и определенная часть криминалистики. Вместе с тем отметим, что данное понимание процесса в большей степени является теоретическим, нежели практическим, т.к. значительно размывает предмет процессуального регулирования—=—уголовно-процессуальные отношения,
протекающие в

Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. - М., 1999. -С.57 :Даев В.Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса. -Л., 1982. -С.52

128

рования - уголовно-процессуальные отношения, протекающие в определенной форме. Приведенное выше понимание процесса возможно однако использовать как инструмент исследования теоретических и практических связей между ОРД и собственно уголовно-процессуальной деятельностью.

На этапе проверки оснований возбуждения уголовного .дела ОРД помогает спрогнозировать, опираясь на свои возможности, не только перспективное движение уголовного процесса, но выявить препятствия эффективному процессу доказывания. Такие прогнозы позволят во многом определить характер по- следующих уголовно-процессуальных действий и их особенности. В этой связи М.Д.Шаргородский отмечает, что ценность правовых прогнозов состоит как раз в том, чтобы вызвать силы, способные помешать наступлению прогнозируемых явлений ‘.

А.Ю.Шумилов обоснованно указывает на определенное противоречие: с одной стороны ОРМ возможны в связи с имеющимися признаками преступления, с другой стороны - при наличии признаков преступления необходимо (в силу принципа публичности) возбуждать уголовное дело .

В качестве способов решения проблемы А.Ю.Шумилов предлагает 3 варианта: полный отказ от производства в рамках дела оперативной разработки, работа по делу оперативной разработки с отсрочкой возбуждения дела, одновременная работа по делу оперативной разработки и возбуждение дела.

Полагаем, что необходимости изменения оперативно-розыскного и уголовно- процессуального законодательства нет. Первое направлено на установление самого факта отклоняющегося поведения и выяснение его возможных последствий (например, реальной угрозы охраняемым интересам). Возбуждение уголовного дела предполагает жесткое сочетание поводов и оснований для при-

1 Шаргородский М.Д. Прогноз и правовая наука//Правоведение, -1971. -№1, - С.41.

1 Шумилов А.Ю. Основы уголовно-правовой оценки сыскной информации. - М., 2000. -С.113

129

принятия процессуального решения. Оперативная разработка должна дать либо сам повод к возбуждению дела, либо обеспечить проверку оснований возбуждения дела. Уголовный процесс и ОРД не дублируют друг друга. Их задачи взаимообусловлены, но не противоречивы.

В связи с изложенным значимость оперативно-розыскной информации как базы для установления оснований уголовно-процессуального доказывания можно определить в следующем:

1 Эффективность процедуры установления и проверки оперативно- розыскными средствами фактических и юридических оснований возбуждению уголовного дела обусловлена сочетанием негласных методов и оперативного реагирования с элементами уголовного процесса.

2)ОРД в этих случаях не заменяет уголовный процесс, поскольку возбуж- дение дела - процессуальное решение, предусматривающее именно процессуальное закрепление поводов и оснований возбуждения дела.

3)На данном этапе ОРД позволяет определить не только направление предстоящей уголовно-процессуальной деятельности, но и выявить спектр возможных проблем в собирании и оценке доказательств по делу.

130

Глава 3. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ § 1. Проблемы допустимости использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве

Важнейшая проблема, возникающая при использовании оперативно-розыскной информации по уголовному делу, состоит в признании данных сведений в качестве допустимых для использования в процессе доказывания. Зачастую органы расследования формально подходят к оценке достоверности и допустимости данных, собранных оперативно-розыскными органами. На предварительном следствии не уделяется должного внимания проверке оснований производства оперативно-розыскного мероприятия, условий его проведения, данных о личности лиц, проводящих мероприятие.В то же время, как верно отмечал И.Ф.Соловьев, отсутствие критического судебного анализа результатов расследования и процесса доказывания - существеннейшая причина судебных ошибок1.

Основное, что интересует следствие, это порядок фиксации производства оперативно-розыскных материалов, добытых оперативным путем, органом рас- следования. При этом, зачастую, не оценивается даже соответствие названия оперативно-розыскного мероприятия и его содержания. Так, по делу С. и П., сотрудников органов милиции, обвиняемых по ст.ст. 30 ч.З, 290 ч. 4 п. «а, в», ст.285 ч. 1 УК РФ, из материалов дела следовало, что в отношении данных лиц фактически проводился оперативный эксперимент. В материалах же, переданных следствию оперативными работниками, содержалась информация о прове-

‘Соловьев И.Ф. Правосудность приговора в уголовном процессе Российской Федерации.
Автореферат дис.канд.юрид. наук. Воронеж, 1992. С.9

131

дении иного мероприятия - наблюдения. При этом наблюдение сопровождалось аудиозаписью бесед С. и П. с лицом, в отношении которого они осуществляли свои преступные действия. В процессе расследования к материалам дела были приобщены аудиокассеты, стенограммы разговоров, заключения фоноскопиче-ских экспертиз, протоколы допросов и очных ставок, связанные с оперативным экспериментом.

Суд, оценив указанные материалы, признал их недопустимыми к исполь- зованию в качестве доказательств. Причин для такого решения было несколько: 1) оперативный эксперимент является самостоятельным мероприятием и требует надлежащего закрепления; 2) наблюдение, сопряженное с аудиозаписью явилось действием, создающим угрозу ущемления конституционных прав граждан, в связи с чем требовало также предварительного санкционирования на этапе перехода от визуального фиксирования к прослушиванию переговоров .

Между тем еще до судебного заседания, следствие имело реальную воз- можность дать процессуальную оценку собранным материалам и не использовать их в качестве базы для предъявленного обвинения. Судебный контроль являлся в данной ситуации лишь результатом поверхностного контроля следствия за передаваемой от оперативных служб информацией.

По существу в процессе расследования и доказывания не была выполнена важнейшая обязанность следствия - оценить допустимость доказательств.

В то же время и сами сотрудники оперативно-розыскных органов нару- шили п. 7 Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд», гласящий: «Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовле-

’ Архив Воронежского областного суда за 1998.г.

132

творяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, и соответствующим видам доказательств».

Следует отметить, что далеко не редкость в правоприменительной прак- тике отсутствие конструктивного подхода судов к доводам защиты о недопустимости использования оперативной информации в качестве доказательств. Судьи зачастую забывают, что «оценка имеет место не только тогда, когда суд удаляется в совещательную комнату для вынесения приговора, она сопровождает весь процесс исследования дела» По делу К. и П. , обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных п.п. «а, в» ч.4 ст.290, чЛ ст.285, ч.4 ст.ЗЗ, ч.4 ст.288 УК РФ, защитниками обосновывалась позиция о недопустимости использования аудиозаписей как полученных с нарушением Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности». Суд посчитал данную позицию и доводы тенденциозными, необоснованными и имеющими целью ввести в заблуждение участников процесса. Интересна мотивировка суда: «Аудиозапись разговоров проводилась работником ОСБ УВД Администрации области на основе проведенного задержания П., являющегося посредником при передаче взятки работникам милиции, согласно заявлению Г. В тот же день органы ОСБ УВД материалы передали в прокуратуру…»2 Суд не оценивает допустимость самой аудиозаписи, не фиксирует наличие или отсутствие судебного разрешения на ее производство, не рассматривает вопрос о самом наименовании данного мероприятия в оперативных документах. Такой подход делает в целом обоснованный приговор дозволенным с позиции возможности его обжалования и опротестования. Суд не учел принципиально новых возможностей, «которые

!Лупинская П.А.Доказывание в советском уголовном процессе. - M., - С.66. 2Архив Курского областного суда за 1999.г.

133

предоставляет особое судебное познание»’.Суды нередко допускают абстрактные формулировки при оценке доказательств, возникших на основе результатов ОРД. Так, как, например, по делу X, обвиняемого по ст.ст. 290 ч.4 п. «б, в» и 292 УК РФ: «Доводы защиты о том, что аудиозаписи, видеозапись выемки не имеют юридической силы, суд не может принять во внимание, ибо, как усматривается из материалов уголовного дела, аудиозаписи разговоров К. и X. были добыты в соответствии с Законом об оперативно-розыскной деятельности…»2. Представляется, что в приговоре следовало бы сослаться как на конкретные ма- териалы, так и дать их оценку с учетом развернутого анализа норм оперативно- розыскного законодательства.В то же время по данному делу суд последовательно и четко провел разграничение между аудиозаписями, произведенными в рамках ОРД, и аудиозаписями, произведенными участниками процесса по своей инициативе с последующим приобщением их к делу в качестве доказательств, представленных потерпевшими. Суд обоснованно указал на то, что данные лица записывали свои разговоры и, являясь участниками процесса, имели право представить данный материал следователю, который дал ему надлежащую доказательную оценку. Судам целесообразно было бы выносить частные определения в адрес сотрудников оперативно-розыскных подразделений, которые не используют имеющихся у них правовых возможностей, стремятся избежать процедуры обоснования ОРМ и фиксирования его проведения.

Мотивированность и обоснованность приговоров существенно снижается и в случаях излишне краткого, схематичного указания на сущность используемой в деле оперативно-розыскной информации в качестве доказательств по уголовному делу. Так, по делу А., обвиняемому по ч.4 п. «б» и «в» ст.290 УК РФ,

‘Черкасова Н.Ю. Исследование доказательств в суде первой инстанции Автореферат дис.канд.юрид. наук Казань, 1993.-С.5 :Архив Курского областного суда за 2000.г.

134

РФ, обосновывая доказанность вины А. в получении взяток (неоднократно) суд указал: «К делу приобщена стенограмма разговоров, происходивших в кабинете А. за период с 12.01.98 по 30.01.98 во время передачи ему денег и других ценностей следующими лицами… К делу приобщены и видеокассеты, где запечатлены эти события». При этом суд не указал источника данной стенограммы и видеозаписи, не охарактеризовал само проводимое оперативно-розыскное мероприятие, его основание и условия. В этой связи остается открытым вопрос о допустимости использования данных доказательств, положенных в основу обвинительного приговора1.

Важно отметить, что суды не всегда дают четкую правовую оценку юри- дической природе оперативно-розыскного действия, основаниям и условиям его проведения, фиксированию самого мероприятия и его результатов. По делу М, обвиняемого по ч.4 ст.290 УК РФ, была произведена оперативная видеозапись. В приговоре указывалось, что факт получения взятки подтверждается протоколом осмотра видеозаписи и самой оперативной видеозаписью . Возникает резонный вопрос о правовой природе этой записи. Неясно, получена ли она в ходе наблюдения или оперативного эксперимента. Данное обстоятельство весьма существенно для определения юридической природы возникших на основе оперативно-розыскного мероприятия доказательств.

Сходная ситуация возникла и по делу Ч., обвиняемого по ст.ст. 175, 170 ч.1, 173 ч.З УК РСФСР, когда суд указал в качестве доказательств стенограмму разговора между М. и Ч. и воспроизведенную в судебном заседании запись этого разговора, без указания на сущность проводимого оперативного розыскного мероприятия .

‘Архив Воронежского областного суда за 2000. г.

“Там же

3Архив Воронежского областного суда за 2001 г.

135

Между тем оперативно-розыскные органы обязаны указывать в описа- тельной части постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд в результате какого конкретно оперативно-розыскного мероприятия получены представляемые материалы. Если такое указание есть в материалах дела, необходимо сделать аналогичную ссылку и в приговоре. Если же его нет - то решать вопрос о принципиальной допустимости материалов ОРД в качестве доказательств.

Результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для ус- тановления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие надлежащим образом проверить и оценить в условиях судопроизводства доказательства, сформулированные на их основе1.

Проблемой является и сохранение конфиденциальности сведений о лицах, содействующих правоохранительным органам не только в связи с необхо- димостью их привлечения в качестве свидетелей по уголовному делу (о чем будет сказано подробнее в другом разделе настоящей работы), но и в связи с анализом в приговоре доказательственной информации. Так, по делу Ш., обвинявшегося по ч.З ст. 173 и ч.2 ст. 171 УК РСФСР суд дословно воспроизвел показания подсудимого о том, что он не вымогал у потерпевшего денежные средства и лишь хотел использовать их для воздействия на кредиторов потерпевшего, один из которых Ч. являлся негласным сотрудником уголовного розыска . Суд указал факт сотрудничества Ч. с оперативно-розыскными органами в пригово-

‘Уголовный процесс:Учебник для студентов вузов/Под ред. Божьева В.П. -М., 2002. -С.181; Научно- практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/Под ред. Лебедева В.М., Божьева В.П.- М„ 2002. -С.218 ‘Архив Воронежского областного суда за 2001 г.

136

ре. Провозглашая приговор открыто и давая критическую оценку данным показаниям, суд фактически сделал достоянием гласности конфиденциальную информацию. Между тем вопрос о виновности Ч, о привлечении его в качестве свидетеля или обвиняемого вообще не ставился по данному уголовному делу. Был ли смысл так детально анализировать указанную информацию подсудимого в приговоре? Чьи интересы обеспечивал суд? Показания подсудимого вполне могли быть проанализированы со ссылкой на материалы дела, где содержалась аналогичная информация. При этом удалось бы успешно избежать нарушения законных интересов. Реакция суда на недостатки предварительного следствия при формировании доказательств на основе ОРД должна стать одним из методов устранения пробелов расследования, существующим в комплексе с другими методами по проверке достоверности и допустимости доказательств, по их оценке в рамках установления объективной истины по делу1

Предмет особого внимания на практике - это санкционирование судьями оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В соответствии с действующим законодательством работники оперативно-розыскных органов должны представлять суду материалы, обосновывающие необходимость таких мероприятий. Однако в настоящее время судьи получают зачастую лишь постановление о производстве ОРМ с кратким обоснованием необходимости такого рода действий. Оперативные работники в устной форме раскрывают судье причины, по которым следует провести данное мероприятие. В силу такого положения судебный контроль носит формальный характер. Вместе с тем и сам Федеральный закон «Об оперативно-розыскной

‘Подробнее о комплексности методов судебной проверки и оценки доказательств:Веретехин Е.Г. Проблемы предварительного расследования и их восполнение в суде 1 инстанции. - Казань, 1988.С.46-47; Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. -Л., 1971.-С.96-104.

137

деятельности» не содержит ни четкого перечня материалов, передаваемых судье, ни указания на особенности постановлений, обосновывающих такие мероприятия, ни четкой характеристики правовой природы содержания санкции судьи.

Целесообразно было бы предусмотреть процедуру заявления оператив- ными органами ходатайств перед судом о проведении таких мероприятий (такого рода обращения приняты, например, в США в связи с необходимостью полицейского электронного наблюдения или прослушивания). В таких ходатайствах (а в настоящее время - в постановлениях о производстве ОРМ) должны быть четко рассмотрены следующие вопросы:

а) особенности, касающиеся противоправного деяния, которые делают необходимым именно данное оперативно-розыскное мероприятие;

б) сведения о личности лиц, в отношении которых проводится мероприя тие и лиц, которые могут быть возможными объектами мероприятия;

в) изложение конкретных целей оперативно-розыскного мероприятия;

г) планируемая продолжительность оперативно-розыскного мероприятия и, соответственно, срок, на который запрашивается санкция (в настоящее время срок санкции не ограничен, теоретически возможно, например, прослушивать телефонные переговоры годами);

д) обоснование невозможности (либо неэффективности) использования других оперативно-розыскных мероприятий, не связанных с ограничением кон ституционных прав граждан;

е) указание на получаемые ранее в отношении разрабатываемого лица санкции на производство оперативно-розыскных мероприятий;

ж) технические характеристики (идентификационные) средств, которые будут использованы в процессе проведения мероприятия.

138

Соблюдение всех указанных требований сделает обращение оперативных органов в суд обоснованным, а судебный контроль - реальным.

Более того, данная процедура придаст особую значимость судебным ре- шениям, послужит гарантией обеспечения законных интересов граждан.

В американском законодательстве существует понятие означающее су- дебную процедуру, начатую по ходатайству одной из сторон. Представляется, что именно по типу данного процесса должно строиться обращение в суд оперативно-розыскных органов за получением санкции на ОРМ. Соответственно, и санкция судьи должна иметь определенные атрибуты. Так, необходимо не только указывать на разрешение провести ОРМ, но и четко определять срок, в течение которого проводится ОРМ, а также срок представления оперативными работниками в суд отчета о проведении и окончании ОРМ . Последнее в действующем законодательстве не предусмотрено, что превращает суд не в контро- лирующий, а в регистрирующий орган. Более того, именно информация об итогах оперативно-розыскного мероприятия, санкционированного ранее, позволит суду сделать определенные выводы об обоснованности ходатайств органов, проводящих ОРД. Контроль при этом может быть в необходимых случаях (при повторных обращениях) усилен.

Зарубежное законодательство в качестве дополнительных гарантий обос- нованности обращения оперативно-розыскных органов за судебным разрешением предусматривает санкционирование такого обращения прокурорами. Вряд ли такая новелла необходима российскому законодательству. Конституция РФ и Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в качестве

1 Линдсей А. Обзор норм федерального права об электронном наблюдении и прослушивании // Подборка материалов для занятий с российскими судьями. Россия-США. 1997. -С.47-54.

139

формы контроля избрала именно судебную. Прокуратура же имеет спектр пра- вовых возможностей для осуществления надзора за ОРД и, соответственно, реа- гирования на возможные нарушения прав и законных интересов граждан. Суды в состоянии сами определить обоснованность обращений органов, осуществляющих ОРД. Дополнительное, «прокурорское» обоснование было бы излишним.

Однако законодательство нуждается в ином дополнении - не только по- становление на производство такого рода ОРМ, но и обоснованные и развернутые санкции судьи (как отдельный акт) должны приобщаться к материалам дела и представляться для ознакомления обвиняемому и его защитнику. Это позволит им активно отстаивать свои законные интересы, участвовать в оценке доказательств, добытых оперативным путем.

Следует отметить, что судам необходимо реагировать на каждый случай выявления фактов предоставления оперативно-розыскными органами недосто- верных сведений для обоснования проведения ОРМ с ограничением прав граждан. Такого рода реакция может быть в форме выносимых судом частных определений, а также в форме обращений в прокуратуру, осуществляющую надзор за законностью ОРД.

В немецком законодательстве известно понятие доказательственный запрет (Beweisverbot) согласно которому «определенные факты не могут входить в предмет доказывания, определенные средства доказывания не могут быть ис- пользованы, определенные способы получения доказательств могут быть реа- лизованы лишь управомоченными лицами» .

Зарубежное (в частности, американское) законодательство знает и более жесткую форму судебного реагирования - признание доказательств не имею-

‘Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. - М., 2002. -СПИ .

140

щими юридической силы, если они получены в результате ОРМ, проведенного по ложному или недостоверному основанию.

Целесообразность такого изменения российского законодательства весьма сомнительна. Если данные, полученные в результате ОРМ, прошли процедуру придания им статуса доказательств, являются истинными, то исключение их из материалов уголовного дела лишь повредит полному и всестороннему изучению судом обстоятельств рассматриваемого деяния. Это, естественно, не означает безразличного отношения суда к недостоверным основаниям, представленным органами, проводящими ОРД ранее.

При исследовании в процессе расследования или судебного разбиратель- ства нередки случаи отказа оперативно-розыскных органов в представлении данных о личности конфиденциального сотрудника. В условиях отсутствия в России специального закона о защите прав и интересов свидетелей и потерпевших (и отправлено слабым проектом такого закона) данная мера является единственно возможной для обеспечения личной безопасности данных лиц и создания условий их дальнейшей работы. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает в качестве обязательного условия сотрудничества данных лиц - конфиденциальность их деятельности. Сведения о данных лицах признаются государственной тайной и могут быть рассекречены лишь по постановлению руководителя органа, осуществляющего ОРД. Таким образом, сами оперативно-розыскные органы принимают решение о допустимости использования данных свидетелей в уголовном процессе. Характерно, что зарубежное законодательство также содержит сходные нормы. Так, в уголовном процессе ФРГ существует фактически и запрет привлечения оперативных сотрудников в качестве свидетелей при определенных основаниях. В со- четании с процедурой запрета использования доказательств и процедурами закрытых (иных) допросов это одно из условий обеспечения интересов граждан.

141

При обосновании оперативно-розыскными органами невозможности пре- доставления суду той или иной конфиденциальной информации всегда надлежало бы указывать не на наличие абстрактной угрозы личным или общественным интересам, а раскрывать сущность данной угрозы, ее реальность. Более того существует значительная законодательная база позволяющая мотивированно обосновать необходимость засекречивания той или иной информации1. А.Е.Маслов верно отмечает, что при необходимости оперативно-розыскные материалы могут получать статус государственной тайны, но если особых причин засекречивания нет, они переходят в разряд следственной тайны2. Примером этого может быть использование в процессе ОРД спецтехники или спецсредств3

Необходимость получения сведений о специфике проведения оперативно- розыскного мероприятия может возникнуть при оценке результатов опера- тивно-розыскной деятельности, ставших предметом исследования в процессе уголовного судопроизводства. Так, например, эксперту, исследующему звукозапись переговоров, весьма сложно дать объективное заключение при отсутствии ряда оперативных материалов . В этой связи излишняя конфиденциальность - лишь препятствие в процессе формирования доказательств.

‘Указ Президента Российской Федерации «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» от 06. 03.1997 г. №188 //СЗ РФ, 1997. - №10, -Ст.1127;Перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограмированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07. 1996 г. №770 //СЗ РФ, 1996. №28, - Ст.3382;Правила отнесения сведений, составляющих государственную тайну к различным степеням секретности. Утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09. 1995 г. №870 //СЗ РФ, 1995. -№37, -Ст.3619.

“Маслов А.Е. Следственная тайна как средство преодоления противодействия расследованию. Автореферат дис.канд.юрид. наук. Воронеж, 2001.-С. 14

‘Мещеряков В.А. Основы методики расследования преступлений в сфере компьютерной информации Автореферат дис.докт.юрид. наук. Воронеж, 2001. 24 с. 4Прасолова Э.М. Теория и практика криминалистической экспертизы.- М., 1985. -С.19.

142

Как показало интервьюирование судей Курской и Воронежской областей, 78,3 % из них полагают, что оперативно-розыскные органы без всяких веских оснований предотвращают передачу определенной части оперативно-розыскной информации в рамках уголовного процесса, что существенно затрудняет работу по проверке и оценке доказательств как на предварительном следствии, так и в последующем судебном разбирательстве. Среди работников прокуратуры сходное мнение высказали 53,5% сотрудников.

Целесообразно было бы дополнить статью 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» частью 5 :«В случае невозможности предоставления органу дознания, прокурору, следователю или в суд материалов конфиденциального характера руководитель оперативно- розыскного органа выносит мотивированное постановление».

Специфическое регулирование данной проблемы содержит Закон рес- публики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности». Согласно ему информация о лицах, конфиденциально сотрудничающих с органами, проводящими ОРД, может быть разглашена только с их согласия и в случаях, прямо предусмотренных законом. (ч.З ст. 17 Закона). Законы Республики Казахстан и Республики Молдова «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривают письменную форму такого согласия (ч.4 ст.23 и ч.З ст. 16 соответственно). Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» Латвийской Республики в качестве условий раскрытия сведений о «конфидентах» предусмотрел их личную безопасность и возможность дальнейшей работы (ч.З ст.31 Закона)1.

Такое жесткое законодательное регулирование, безусловно, необходимо. Однако, отказ представителей оперативно-розыскных органов сообщить сведения о конфиденциальных сотрудниках и допустить их привлечение в качестве

‘См.:Горяинов К.К.Дваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельно- сти»:Комментарий. -М.,1997. -С.115-146.

143

свидетелей должен быть мотивирован и обоснован. Недопустимы встречающиеся повсеместно на практике абстрактные ссылки на то, что лицо не может быть допрошено в качестве свидетеля в силу того, что является агентом, либо осведомителем оперативных органов.

Само решение оперативно-розыскных органов о недопустимости привле- чения данных лиц в качестве свидетелей должно быть оформлено в качестве специального постановления, представляемого в суд. В данном акте необходимо указать обстоятельства, характеризующие специфику оперативной деятельности предполагаемого свидетеля, обосновать реальность угрозы его законным интересам и интересам оперативно- розыскной деятельности при разглашении информации о данном лице. Суд же обязан принять решение об обоснованности или необоснованности такого рода «закрытия» информации о конфиденте.

К сожалению, российское законодательство не содержит процедуры раз- решения спора между судом, рассматривающим дело и оперативно- розыскным органом, препятствующим допросу сотрудников. Такая процедура, безусловно, необходима, хотя бы в силу особого статуса суда как центрального органа в правоохранительной системе. Полагаем, что вопрос о возможности допроса определенных конфиденциальных сотрудников оперативно-розыскных органов должен решаться в порядке, предусмотренном ст.229 УПК РФ в рамках исследования оснований для предварительного слушания. Основанием могут стать п.1 и п.4 ч.2 ст.229 УПК РФ - ходатайство об исключении доказательства или решение вопроса об особом порядке судебного разбирательства. В случае несо- гласия представителей оперативно-розыскных органов с решением суда, им необходимо предоставить право на обращение в вышестоящий суд. В текст уголовно-процессуального законодательства могут быть предложены изменения:

В статье 229 УПК РФ дополнить ч.2 о том, что предварительное слуша- ние может быть проведено «при наличии постановления руководителя опера-

144

тивно-розыскного органа, либо ходатайства сторон о недопустимости разглашения конфиденциальной информации и использования доказательств, полученных на ее основе»

Статью 236 УПК РФ следует дополнить п.7 : «При отказе суда в удовле- творении ходатайства сторон о недопустимости использования в судебном заседании информации конфиденциального характера, полученной в результате оперативно-розыскных мероприятий, либо о недопустимости использования полученных на ее основе доказательств стороны могут обжаловать это решение в вышестоящий суд»

В ряде европейских государств данный вопрос издавна является предме- том рассмотрения высших судебных инстанций. Показательно в этом отношении решение Высшего Федерального суда Германии по делу К., признавшего необоснованность отказа в допросе осведомителя, поскольку полиции не удалось привести достаточно убедительных доводов реальной угрозы интересам данного лица в случае его допроса. В соответствии с данным решением суд 1-й инстанции получил право допроса указанного лица, а интересы правосудия были обеспечены1.

Главная проблема, заключающаяся в рассматриваемых ситуациях, - это недопустимость ограничения интересов правосудия без должных оснований. Примат личных отношений над общественными должен быть сбалансирован.

Особого внимания заслуживает проверка органами дознания, следствия и суда оснований и допустимости проведения такого оперативно- розыскного мероприятия как оперативный эксперимент. Именно результаты данного действия в большинстве случаев являются связующим звеном между ОРД и уголовным процессом, поскольку дают повод к возбуждению уголовного дела. В то же вре-

‘Krau В.К. V-Leute im Strafprozess und die Europeische menschenrechtskonvenzion.- Freiburg, 1989. -S.141..

145

время информация, фиксирующая эксперимент и его результаты, может быть (при ее процессуальном оформлении) использована в качестве основы формирования доказательств.

Органам расследования и судам необходимо более тщательно изучать ос- нования проведения оперативного эксперимента, обращая особое внимание на недопустимость действий провокационного характера. Обязательным условием для проведения оперативного эксперимента должно стать наличие в поведении разрабатываемого лица реальных признаков готовящегося преступления, либо покушения на совершение преступления (например, вымогательство взятки, предшествующее ее передаче). Причем по своему характеру это должны быть преступления, относящиеся к разряду тяжких, наказание за которые сопряжено с лишением свободы. В этой связи особое внимание следствия и суда должно быть обращено на постановление оперативно-розыскного органа о проведении оперативного эксперимента.

Пленум Верховного суда РФ отметил :«Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законом оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе» .

Данное указание пленума нуждается в коррекции. Заявление должно со- держать веские основания для возникновения подозрения в противоправном поведении, максимально исключать возможность оговора и ложного доноса. В постановлении о проведении ОРМ в этом случае должны быть детально указаны основания его проведения, информация о конкретных фактах, которые необходимо проверить. Как указывалось выше, работу практикующих юристов в данном случае существенно облегчал бы специальный каталог преступлений,

‘Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №6 от 10.02.2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» //Бюлл. Верх. Суда РФ, - 2000. -№4, -С.5-9.

146

подозрение в совершении которых позволяло бы провести как оперативный эксперимент, так и иные мероприятия, ограничивающие конституционные права и свободы граждан.

Обязательным условием постановления о проведении оперативного экс- перимента должно стать обоснование в нем реальности и достоверности подозрений в совершении тяжких преступлений. Это создаст надежную гарантию процессуального контроля за ОРД и предотвратит, имеющее иногда место инициирование работниками оперативно-розыскных органов преступлений. Показателен в этом отношении случай, произошедший при проведении эксперимента в отношении П. Вынесенное ранее постановление о необходимости оперативного эксперимента предусматривало в качестве его объекта М. Однако его внезапный отъезд сделал невозможным проведение оперативно-розыскного мероприятия в отношении его. Представители оперативно-розыскных органов принимают решение провести эксперимент (в форме передачи негласным сотрудником денежных средств) в отношении П., исполняющей обязанности М., на момент отсутствия последнего. Сведений в отношении признаков преступной деятельности П. на момент проведения эксперимента не было. Результатом действий сотрудников оперативного подразделения стало привлечение П. к уголовной ответственности, поскольку денежные средства были ею приняты в качестве взятки. Сам эксперимент в отношении ее был оформлен как неотложное мероприятие с последующим уведомлением суда1.

В данном случае налицо сразу несколько нарушений закона, прав и за- конных интересов граждан. Оперативный эксперимент проводился без всяких оснований и фактически представлял из себя способ проверки законопослушности П. Последняя была искусственно поставлена оперативными работниками

‘Архив Воронежского областного суда за 2000 г.

147

в ситуацию выбора, причем под интенсивным давлением. Были созданы благоприятные условия для совершения П. преступного деяния. Лицо, не имевшее намерений к совершению преступления реального, подтолкнули к его совершению, а затем и привлекли за это к уголовной ответственности. Такая практика недопустима. Европейский суд по правам человека (Страсбург) в своем решении по делу S., вовлеченного полицией в посредничество в сделке по купле-продаже оружия (с целью выявления продавца, с которым S. был ранее знаком), дал негативную оценку действиям полиции. В определении было указано, что имело место давление государственных представителей (полиции) на частное лицо, без оснований, с ограничением свободы выбора поведения и деятельности. Немецкий Верховный Суд еще более конкретизировал это мнение, указав на степень подозрения, необходимую для оперативного эксперимента .

Целесообразно было бы во всех аналогичных случаях четко зафиксиро- вать в законе примат личных интересов над ложно понятыми общественными интересами. В отношении возбуждения дел в указанных ситуациях органы расследования должны выносить постановления об отказе, а в случаях возбуждения дел ранее - постановления об их прекращении. Доказательства , полученные в ходе данного «инсперированного» мероприятия, должны признаваться недопустимыми, поскольку они были фактически созданы оперативно-розыскными органами, а не собраны ими в качестве объективно существующих данных. Вполне обоснованным будет и вынесение оправдательного приговора судом в указанном случае. При этом основание указанных выше решений будет вполне логичным - недопустимость использования доказательств.

Критикуя проведение оперативного эксперимента без достаточных осно- ваний в юридической литературе с сожалением отмечается : «Провокационные

‘Smidt-Sommerfeld С. Verdekte Ermittlungen bei der Rauschgiftbekampfung //Kriminalistik/Recht/ -2001, -№7, - S.48-50.

148

действия такого рода, однако, применяются до сих пор, причем «со сложной фабулами» Доводы примитивны, аморальны по своей сути щель оправдывает средства»1.

Сказанное, конечно, не означает принижения роли оперативного экспе- римента как одного из центральных мероприятий, результаты которого используются в доказывании по уголовному делу.

Речь идет лишь о тщательной проверке обоснованности данного меро- приятия и соответствующей процессуальной реакции.

Интересен факт принятия Верховным Судом ФРГ решения о запрете ис- пользования в качестве доказательств сведений, полученных в результате действия, аналогичного нашему оперативному эксперименту, в случаях отсутствия достаточных, либо четких оснований его проведения2.

Необходимость такого указания налицо и в Российской Федерации, где эксперимент получил широкое распространение. Проведение такого действия должно стать не мерилом эффективности работы оперативно- розыскных подразделений, а проявлением государственной политики в сфере борьбы с преступностью на законных основаниях.

При этот не следует забывать, что активные оперативно-розыскные ме- роприятия составляют лишь часть из всего спектра непроцессуальных средств борьбы с преступностью.

Применительно к судебной деятельности ставится еще одна острая про- блема - о роли результатов ОРД в успешном осуществлении судебных действий. Высказывается мнение о том, что успешное производство судебных действий не связано с использованием результатов ОРД, что в результатах ОРД нуждаются прежде всего государственные органы, осуществляющие функцию уго-

‘Практика уголовного сыска . Научно-практический сборник. - М., 1999. -С.102 . :Smidt-Sommerfeld С. - S.44-46.

I 149

ловного преследования1.Такая позиция является весьма спорной. Для эффек- ( тивности судопроизводства особое значение могут иметь розыскные мероприя-

1 тия, проводимые в рамках ОРД, с целью установления лиц, показания которых

имеют значение для установления истины по делу. Законодательство не запрещает суду давать соответствующие указания оперативно-розыскным органам. В то же время на практике суды часто реализуют возможность истребования дел оперативного учета для уточнения и проверки достоверности доказательств, собранных следствием по результатам ОРД. Естественно, что предметом судебного разбирательства являются не сами результаты ОРД, а собранные на их основе доказательства. Однако вряд ли обосновано полное исключение непосредственных результатов ОРД из процесса судопроизводства.

Необходимо отметить, что результаты ОРД могут непосредственно вы- * звать производство таких судебных действий как допросы оперативных работ-

ников по факту проведения, организации и фиксирования результатов ОРД, а также назначения экспертиз, среди которых особое место занимают фоноско-пические и семасиологические (показывающие интонационно-информационную направленность речи в зависимости от ролей и функций участников разговора)”.

Нередко практиками неверно понимается позиция, высказываемая в юри дической литературе по вопросу о соотношении доказательств и оперативно- розыскной информации. Так, абсолютно обоснованное мнение Е.А. Доли о том, 1 что результаты ОРД не становятся доказательствами даже после их проверки в

соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства,

‘Зажицкий В. Трудности предоставления прокурору и органам расследования результатов оперативно-розыскной деятельности //Росс, юстиция, - 2000. -№1, - С.37-38

2Панасюк А. Нетрадиционные способы собирания и закрепления доказательств //Законность, -2001. - №4,-С. 19-22.

150

критикуется как неверное1. Между тем такая критика несправедлива. Результаты ОРД, помимо проверки, нуждаются еще и во всесторонней оценке в соответствии с требованиями процесса доказывания. Оценка - явление многоплановое, включающее комплекс критериев. В этой связи недопустим какой-либо автоматизм в трансформации результатов ОРД в доказательства.

Между тем сама Инструкция о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд в п.4 говорит о формировании доказательств на основе ОРД. На принципиальный недостаток данной фор- мулировки неоднократно указывает в своих работах В.Зажицкий, обращая внимание на дезориентирующий характер термина «формирование» . Российскому уголовному процессу присущ иной подход к процессу доказывая, основа которого - собирание доказательств органами расследования. ОРД может стать базой такого рода деятельности, но ни в коей мере не может ее заменить. Собирание же, в свою очередь, предполагает активную процессуальную работу над результатами ОРД. Иное означало бы подчиненность процессуальной деятельности оперативно- розыскной. Непонимание же особого значения уголовно-процессуальной формы в процессе доказывания приводит к парадоксальным предложениям. Так, выдвигается идея использовать в качестве доказательств по уголовным делам протоколов изъятия, актов обследования, рапортов, объяснений, полученных до возбуждения уголовного дела, в процессе проведения оперативно-розыскной деятельности3. Такой подход неизбежно приводит к правовому нигилизму, когда собственно уголовно-процессуальная, доказательственная деятельность становится вспомогательной и второстепенной. Вопросы о гарантиях установления истины, об обеспечении

Черновол Е. Использование результатов ОРД при расследовании авторских и смежных прав //Законность, -

2001.-№3, -С.35-36.

23ажицкий В.Указ. раб., - С.37-38

3 Маевский В. Допустимость доказательств, полученных органами дознания до возбуждения дела //Росс.юстиция, -2000.- №6. -С.37-38

151

рантиях установления истины, об обеспечении законных интересов личности при этом даже не ставятся.

Результативность процесса доказывания, в том числе и возникшего на ба- зе оперативно-розыскной информации, проверяется судом в процессе рассмотрения дела по существу. В то же время судебный контроль - важная составляющая допустимости самих оперативно-розыскных действий. Совокупность этих и иных обстоятельств позволила выдвинуть идею о введении особого «следственного судьи», компетенцией которого станет контроль за различными аспектами деятельности по раскрытию преступлений1. Представляется, что введение такой процессуальной фигуры не соответствует самому пониманию сущности судебной власти. Термин «следственный» предполагает направленную деятельность по собиранию фактических данных. Судебная же деятельность носит контролирующе-оценочный характер.

Изложенное в настоящем разделе позволяет сделать вывод о специфиче- ской роли оперативно-розыскной и судебной деятельности в процессе познания истины по делу. Проблемы и недостатки в организации ОРД зеркально отражаются в ходе судебного разбирательства. В этой связи лишь четкое понимание различия и взаимопомощи оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности позволит сделать сбалансированным подход к решению важнейшей задачи - установлению истины по уголовному делу.

Исходя из изложенного :

1)Оперативно-розыскная информация может иметь доказательственное значение лишь в том случае, если результаты оперативно-розыскного мероприятия надлежащим образом оценены, проверены и зафиксированы, если сам процесс формирования на их основе доказательств осуществляется в соответствии с процедурой доказывания по уголовному делу

152

2) В то же время результаты ОРМ как таковые никогда не могут быть признаны доказательствами. Последние - результат процесса доказывания. Однако доказательства могут формироваться органами доказывания на основе оперативно-розыскной деятельности. УПК РФ требует изменений формулировка ст. 89 «использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности». Нынешняя редакция предполагает получение результатов ОРД в соответствии с требованиями, предъявляемыми к доказательствам. Это неверно. Получение результатов ОРД имеет свои правила и процедуру, от личную от доказательственной.

3)Суды должны критически оценивать материалы, полученные на след- ствии и в процессе судебного разбирательства от оперативно-розыскных органов. При этом необходимо учитывать : основания и условия ОРМ; тождество мероприятий, указанных в постановлении о производстве ОРД и реально осуществленных, результаты которых использованы в уголовном процессе; законность фиксации результатов ОРМ оперативно- розыскными органами и передачи этих материалов прокурору, следователю или в суд. Особое значение при этом имеет оценка достоверности и допустимости получения оперативно-розыскной информации и ее последующего использования в уголовном процессе. Следует дополнить статью 87 УПК РФ : «При проверке доказательств, полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности проверяется основание и условия проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также порядок передачи их органу дознания, прокурору, следователю или в суд»

4)Следует предусмотреть особую процедуру обращения представителей оперативно-розыскных органов в суд за разрешением на проведение мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. Существующий поря-

1 Фоков А. Судебный контроль в проекте УПК //Росс.юстиция, -2000,- №9, -С.44.

153

док формален по своей правовой природе и не позволяет суду должным образом оценить необходимость проведения таких ОРД. Необходим специальный каталог преступлений, подозрение в совершении которых позволяло бы провести как оперативный эксперимент, так и иные мероприятия, ограничивающие конституционные права и свободы граждан. В этой связи статья 9 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» должна быть дополнена отдельной частью:

«Для получения разрешения на проведение оперативно-розыскного ме- роприятия, ограничивающего права и законные интересы граждан руководитель оперативно-розыскного органа обращаются с ходатайствами в суд. Ходатайство должно содержать исчерпывающую информацию об основании оперативно-розыскного мероприятия, условиях его проведения, сущности противоправного поведения гражданина, в отношении которого проводится эксперимент, а также указание на невозможность использования иных мероприятий для достижения целей и задач оперативно-розыскной деятельности»

Статья 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» должна быть также дополнена дополнена : :«основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан может стать только обоснованное предположение о наличии в их поведении прямого умысла на совершение особо тяжкого или тяжкого преступления»

5)Возникла насущная потребность в установлении особого порядка отка- за оперативно-розыскных органов сообщать суду сведения о лицах, сотрудничающих с этими органами (при необходимости их допроса и их согласии на допрос) и об определенной информации, связанной с проведением ОРМ.

Оперативно-розыскным органам следовало бы выносить в этом случае специальное постановление. Формой специального обращения в суд для реше-

s

154

ния вопроса могли бы стать ходатайства оперативно-розыскных органов, заяв- ленные стороной обвинения в порядке предусмотренном ст.229 УПК РФ в рамках исследования оснований для предварительного слушания.

При несогласии же с решением суда представители оперативно-розыскных органов должны получить право на обращение в вышестоящий суд.

6)Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, сопряженных с провокацией, либо проведенных при отсутствии оснований, предусмотренных в законе должны признаваться недопустимыми, несмотря на законность передачи материалов оперативно-розыскными органами субъектам доказывания. Кроме того суды в этом случае обязаны выносить частные определения в адрес органов, осуществляющих ОРД.

6)Неотъемлемой частью уголовно-процессуальной деятельности по установлению истины в случае использования результатов ОРД должно стать проведение комплекса следственных и судебных действий, важнейшие из которых допросы и экспертизы.

§ 2. Доказательственная оценка оперативно-розыскной информации

Процессуальная деятельность при всей своей многоплановости и многообразии имеет основную задачу - установление истины по делу посредством собирания, проверки и оценки доказательств. Однако данная деятельность объективно не может осуществляться изолированно от иных видов познания истины фактов, значимых по делу. В этой связи оперативно-розыскная и процессуальная деятельность тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены. Зачастую появление доказательств по делу - это результат объединенных усилий оперативно-розыскных органов и органов, реализующих уголовно-процессуальные задачи. Направленность процессуальных и непроцессуальных действий в аспекте

155

установления истины едина. Различны способы соответствующих действий, фиксации их результатов, последующего использования в следствии и в суде.

Сама сущность доказательств, возникающих в уголовном деле позволяет исследовать 3 аспекта связи ОРД и уголовного процесса: 1) их взаимодействие и взаимовлияниение; 2) отличие информации, получаемой в первом и втором случае; 3) возможности и условия реализации оперативно-розыскной информации в уголовном процессе.

Действующее законодательство определяет доказательства как фактиче- ские данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно-опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние и иные обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.

Таким образом, особое внимание обращается на: 1) процессуальную зна- чимость фактических данных; 2) их способность быть основанием для конструирования выводов по делу; 3) направленность на строго очерченный предмет процессуального познания, 4) наличие определенных условий возникновения в деле.

В то же время закон не дает развернутой характеристики правовой сущ- ности фактических данных, используемых в качестве доказательств. Вопрос этот решается опосредованно, исходя из требований, которым должны соответствовать доказательства. При этом важен анализ самого процесса доказывания, предусматривающий собирание, проверку и оценку доказательств по определенным, жестко установленным правилам. В этой связи не случайно, что Федеральный закон «Об оперативно- розыскной деятельности» в ст. 11 указывает на возможность использования данных ОРД в доказывании только в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими процесс доказывания. Проблема состоит в том, что как в ходе ОРД, так и

156

в процессе доказательственной деятельности собирается информация, имеющая статус фактических данных. Однако статус доказательств приобретают далеко не все из них.

Вопрос о том, что же, собственно, исследуется в качестве доказательств по делу, всегда был предметом споров. В дореволюционной литературе особое внимание обращалось на существо доказательств как результата мыслительной деятельности1, на отличие юридической стороны исследуемых явлений от яв-лений в целом . В более поздний период спорным является вопрос о предмете процессуального исследования - факты, сведения о них, их доказательственное значение 3. Дискуссионен и вопрос о соотношении сведений о фактах и источников появления данных сведений .

Каждый из подходов отражает единое стремление показать особый ха- рактер информации, используемой в уголовном процессе, ее отличие от иной, в особенности, непроцессуальной информации. Для признания сведений доказательствами необходимо, чтобы они имели отношение именно к фактам (как к объективному отражению действительности), были получены из источников, установленных уголовно-процессуальным законодательством, в соответствии с процедурой собирания, проверки и оценки, а также имели строгую процессуальную форму закрепления.

Роль оперативно-розыскной деятельности при этом ни в коей мере не может быть принижена. В ходе превентивной деятельности, работы по пресечению и раскрытию преступлений неизбежно собирается информация, значи-

‘Фойницкий И.Д. Курс уголовного судопроизводства. -СПб., 1996 (репринт) в 2-х томах, -Т.2, -С. 162-180. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. -Тула,2000. - С.133-137

3Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. - М., 1946. -174-181; Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М., 1951. -С. 134-155; Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный про-цесс: доказательства и доказывание. -Воронеж:, 1995.-С.108-121.

4Даев В.Г. Советский уголовный процесс. - Л., 1989.-С. 122-125; Строгович М.С. Курс советского уголовно- го процесса (в 2-х томах). -М., -T.2, 1970. -С.287-295.

157

мая и необходимая в самом процессе доказывания. Более того, собирание, про- верка и оценка доказательств предполагает активное использование возможностей ОРД для ориентирующих сведений, без которых доказывание в ряде случаев просто немыслимо.

Такое положение оперативно-розыскной деятельности и ее результатов привело к появлению в теории и на практике различных взглядов на соотношение оперативно-розыскной и доказательственной деятельности:

1) отрицание любого доказательственного значения оперативно- розыскной информации;

2) использование результатов ОРД в качестве доказательств при условии их процессуальной трансформации, преобразования; 3) 4) формирование на основе результатов ОРД доказательств как результата процессуальной деятельности; 5) 4) прямое преобразование оперативных данных в процессуально- значимые путем «легализации» соответствующей информации на следствии и в суде (под «легализацией» же фактически понимается простое приобщение к (материалам дела).

В соответствии с проведенным нами анкетированием среди судейских и прокурорских работников Курской и Воронежской области. Лишь 2 % судей и 5% прокурорских работников полагают, что результаты ОРД могут быть преоб- разованы в доказательства только в связи с правильностью проверки порядка их передачи от оперативных органов органам расследования или в суд.

Соответственно 45% и 56 % респондентов считают, что такое преобразование возможно при надлежащей оценке оперативно-розыскной информации по установленным в УПК правилам доказывания. Оставшиеся 47% судей и 39 % прокуроров полагают, что результаты ОРД вообще не преобразуются в дока- зательства, поскольку последние собирает и формулирует сам следователь.

158

В юридической литературе отстаиваются следующие позиции по данным вопросам.

A.M. Бандурка и А. В. Горбачев отмечают, что «фиксация фактических данных в ходе ОРД в ряде случаев ориентирована на последующее их использование в уголовном процессе… В случае передачи некоторых из таких документов в распоряжение органа расследования или в суд они могут быть с полным основанием отнесены к одному из видов источников доказательств - иным документам»1. Полагаем, что если первая часть этого утверждения, обосновывающая роль и значение оперативно-розыскного документирования для использования результатов ОРД в уголовном процессе, заслуживает безусловной поддержки, то приравнивание верно документированных данных ОРД к доказательствам весьма спорно. Процесс доказывания предполагает активную деятельность следствия по собиранию доказательств. Эта работа включает в себя комплекс мероприятий оценочного и проверочного характера. Не исключение здесь и оперативно-розыскная информация, представляемая органами ОРД в качестве фактических данных. Они, как и иные данные, проверяются и оцениваются как с позиции взаимообоснованности и взаимосвязи с уже собранными доказательствами. Лишь после данной процедуры имеются основания для придания фактическим данным, собранным в ходе ОРД, процессуального статуса доказательств. Аналогичные вопросы решает и суд, в случае появления оперативно-розыскной информации непосредственно в судебным разбирательстве. Это возможно, в частности, в связи с ходатайствами участников процесса об истребовании тех или иных оперативно-розыскных материалов в связи с исследуемыми в ходе судебного разбирательства доказательствами. Так, например, защитник может потребовать приобщения к материалам дела постановления о

1 Бандурка A.M.,Горбачев А.В. Оперативно-розыскная деятельность : правовой анализ. - Киев, 1994. -С.84

159

производстве оперативно-розыскного мероприятия. Суд, даже после проверки правильности фиксации результатов мероприятия, в любом случае должен дать оценку основаниям его проведения, условиям проведения, достоверности полученных результатов, соблюдению гарантий прав и законных интересов граждан в процессе проведения мероприятия. Таким образом, статус ОРД-данных не априори доказательственный. Он становится таковым лишь в процессе доказыва- ния.

Вместе с тем нельзя согласиться и с мнением о том, что процессуальная проверка является сама по себе достаточной для трансформации результатов ОРД в доказательства. Так, В.И. Михайлов пишет: «… факт проведения оперативно-розыскной деятельности расширяет возможности непосредственного познания …фактов… В связи с этим, по-видимому, следует признать, что в случае непосредственного познания происходит процесс формирования доказательств. Указание Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» о допущении ее результатов в качестве судебных доказательств только после из проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, следует расценивать как признание возможности обеспечения процессуальных гарантий истинности полученных таким путем фактических данных»1.

Отметим, что само по себе непосредственное познание не ведет к процессу формирования доказательств. Даже уголовно-процессуальное законодательство требует своего развития в форме доказывания для возникновения в деле доказательств. В то же время Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» содержит указание на возможность использования данных ОРД не только после их процессуальной проверки, но и после выполнения уголовно- процессуальных требований по собиранию и оценке доказательств. В соответ-

‘Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция. Учебно-практическое посо- бие. - М., 1998.-С.61.

160

ствии с п.7 Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд, оперативно-розыскная информация лишь основа, на которой возникают доказательства. При этом результаты ОРД должны удовлетворять требованиям уголовно- процессуального законодательства, предъявляемым как к доказательствам в целом, так и к соответствующим видам доказательств. Несмотря на очевидные недостатки самого текста этого нормативного положения, смысл его очевиден -преобразование результатов ОРД в доказательства предполагает комплекс процессуальных действий.

Рассматривая процесс трансформации результатов ОРД в доказательства Д.И. Бедняков отмечает несколько аспектов данных проблем. Он обращает внимание, прежде всего, на различную правовую природу фактических данных, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, различные процессуальные последствия, возникающие затем в уголовном процессе1. Такая дифференциация заслуживает всесторонней поддержки. Оперативно-розыскная информация, безусловно, является и поводом для начала уголовного процесса, и ориентирующими сведениями, и базой доказательств. Однако и Д.И. Бедняков, широко анализируя практику, основное внимание уделяет именно проверке достоверности оперативно-розыскных данных процессуальными средствами. Аналогичное мнение высказано и в работе Кипниса М. Н.

По вопросам использования оперативно-розыскной информации в про- цессе доказывания высказываются и двойственные позиции. Так, С.С. Овчин-ский писал: «… оперативно-розыскная информация, получаемая различными путями.., отражает явления и события на едином познавательном уровне, и нужны лишь процессуальные гарантии для использования фактических данных

‘Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений.- М., 1991. - С. 109-127 . :Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 1995. -С.42-60.

161

в процессе доказывания» .С этим трудно не согласиться, тем более, что процессуальные гарантии включают в себя проведение целого спектра специальных мероприятий по организации собирания и исследования доказательств на базе имеющихся данных. Однако, раскрывая свою точку зрения, С.С. Овчинский делал несколько иное заключение: «Такая информация приобретает некоторое новое качество: получив процессуальное оформление, они получают и процессуальные источники, и процессуальный регламент ее использования»2. С этим трудно согласиться, поскольку процессуальное оформление далеко не тождест- венно совокупности процессуальных действий проверочного, оценочного и мотивировочного характера. В ином случае роль уголовного процесса низводит до фиксирования результатов ОРД в процессуальной форме. Вызывает возражение и другое мнение, высказанное автором в этой связи: оперативно-розыскная информация «указывает на факты, которые должны стать доказательствами, на их источники и рациональные тактические приемы получения доказательств»”’. Однако при таком подходе неясен смысл самого уголовного процесса в целом и доказывания, в частности. Ведь фактически ОРД определяет все дальнейшее развитие процесса, его исправление и даже тактику. На наш взгляд, роль оперативно-розыскной информации в уголовном процессе, хотя и весьма значима, но не определяющая. Процесс доказывания и его развитие могут и должны опираться в необходимых случаях на ОРД, но являются самостоятельными (и единственно возможными) способами собирания и оценки доказательств по делу. Именно органы расследования и суд самостоятельно определяют доказательственное значение оперативно-розыскной информации, но не последняя диктует закономерности развития уголовного процесса.

‘Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация.- М., 2000. -С.61 . “Овичинский С.С. Указ. раб. - С.61- 62 Там же

162

Авторами учебника «Оперативно-розыскная деятельность» обосновыва- ется и несколько иная точка зрения. По их мнению результаты ОРД - это фактические данные, которым для «допуска» в уголовный процесс требуется ряд условий, предусмотренных в УПК. Однако основным препятствием их прямого использования в доказательственном качестве является регламентирование в УПК собирания доказательств, а результаты оперативно-розыскной деятельности, сами по себе, доказательствами не являются1.

Представляется, что акцент на терминологию закона не единственное ос- нование, препятствующее прямому использованию оперативно-розыскной информации в уголовном процессе. Сами условия получения и документирования указанных данных, специфика самой ОРД не позволяют приравнять ее результаты к доказательствам. Закрепляя термин «собирание доказательств», закон подчеркивает тем самым особенности именно процесса доказывания, в том числе и в аспекте оперативно- розыскной информации, появившейся в уголовном деле.В этой связи особую актуальность приобретает многолетняя дискуссия о том, собирают или формируют доказательства органы расследования. Инструкция о порядке передачи результатов ОРД органам дознания, следователю или в суд содержит в п.7 положение: «Результаты ОРД, представляемые для ис- пользования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства». УПК же фиксирует иное необходимость собирания доказательств в рамках уголовного процесса. Такая трактовка, по мнению С. А. Шейфера не совсем удачна, ибо собирать можно то, что уже существует как данность’.Между тем отнюдь не весь материал, рассматриваемый следователем

‘Оперативно-розыскная деятельность. Учебник /Под ред. Горяинова К.К., Овчинского B.C., Шумилова А.Ю.. -М., 2001.-С.548-555

“Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методические и правовые пробле- мы . -С.65.

163

обладает доказательственным значением. В то же время следователь и не формирует доказательства, поскольку формирование предполагает создание чего-либо нового, не существовавшего ранее. По нашему мнению термин «собирание доказательств» вполне уместен. Он определяет основное направление процессуальной деятельности и, вместе с тем, указывает на ее дальнейшие составляющие - проверку, оценку и процессуальное оформление. Сами по себе результаты ОРД не могут являться доказательствами, но при определенном развитии на основе процессуальной деятельности становятся базой для появления доказательств как итога работы органов расследования (а в некоторых случаях, и суда). Если бы собирались уже «готовые» доказательства, не было бы смысла проверки на их соответствие доказательственным критериям. Объективно существующие фактические данные (включая информацию оперативно-розыскного характера) становятся доказательствами только после их процессуальной оценки и закрепления. Доказательства при этом не формируются органами расследования. Они - итог длительного процесса анализа фактических данных объективной действительности .

Изложенное не позволяет поддержать позицию авторов, полагающих что результаты ОРД «могут стать содержанием доказательств по уголовному делу при строгом выполнении соответствующих требований уголовно- процессуального кодекса» .

Содержанием доказательств является не оперативно-розыскная информа- ция, а ее юридически значимая сущность. Последнее существует не изначально (как итог ОРД), а появляется как оценочная категория. Это находит отражение в самом процессуальном фиксировании, которому предшествует специальная процедура - доказывание.

1 Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права//Сов. юстиция, -1992. -№№19-20, -С.4.

164

В связи с изложенным в полной мере следовало бы поддержать мнение Е.А. Доли: результаты ОРД ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и применяться в качестве доказательств. У доказательств иной статус и иное содержание . Вместе с тем спорно обосновываемое им положение о формировании следователем доказательств на основе оперативно-розыскных данных.

Представляется, что более обоснованно говорить о доказательственной оценке оперативно-розыскной информации, которая и приводит к закономерному результату - формулированию на этой основе общих или промежуточных юридически значимых выводов по расследуемому делу, и является собственно доказыванием.

Даже в том случае, когда в юридической литературе отстаивается поло- жение о возможности введения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс, авторы фактически рассматривают особую процедуру собирания доказательств путем проведения комплекса следственных действий “. Таким образом, фактически данные получают доказательственный статус через доказательственную оценку. Однако, отметим, что и в данном случае доказательства не формируются органами расследования. По своей основе они суть объективные данные. Следствие же раскрывает их юридический характер и производит процессуальное закрепление. По существу, это действие по собиранию, проверке оценке и закреплению доказательств.

В.М. Мешков и В. Л. Попов обращают внимание на еще один аспект - возможность проверки и перепроверки истинности, объективности и достоверности оперативно-розыскной информации в ходе следственных и судебных

‘Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. - С.69-70 “Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.- М., 2000. -С.62-63.

8

165

действий, не связанных напрямую с оценкой ОРД, а также в ходе проведения судебной экспертизы1

В данном случае акцентируется комплексная сторона процесса доказыва- ния, подчеркивается неразрывная связь всей системы доказательств по уголовному делу.

Нельзя согласиться с тем, что результаты ОРД могут иметь значение как доказательства и в особых, исключительных случаях, когда процессуальное дублирование невозможно. Это относится к получению предметов или документов оперативным путем, а также к использованию в качестве доказательств рапортов и объяснений. В том числе лиц, допросить которых в качестве свидетелей невозможно2.

Полагаем, такое мнение весьма спорно, поскольку необоснованно расши- ряет пределы уголовного процесса. При этом познание процессуальное, проЕО-димое в форме доказывания, подменяется познанием непроцессуальным. Прав А.Б.Соловьев, утверждая, что само по себе представление результатов ОРД субъекту доказывания еще не решает вопроса о введении их в уголовное дeлoJ. В указанной ситуации невозможность процессуальных действий должна исключать использование объяснений в качестве доказательств, либо предполагать появление косвенных доказательств, тех или иных обстоятельств путем допросов, осмотров и т.д. Признание их таким видом доказательств, как иные документы, также необоснованно. Целью составления документа является не решение задач раскрытия, пресечения или предотвращения преступлений. До-

‘Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия. - М., 1999. - С.45-51

:Тесников А.И. Оперативно-розыскное обеспечение уголовного судопроизводства о преступлениях, совершенных организованными группами. Автореферат дис…канд.юрид. Воронеж, 2002, 24 с.

‘Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России. Научно-практическое пособие. - М., 2002. -.С.104.

166

кумент - носитель информации, связанной с преступным деянием, но не направленно полученной информации, возникающий в ходе ОРД. Даже в том случае, когда к аудио-, видеоматериалам, полученным в процессе ОРД, прилагается расшифровка содержания записанных переговоров, можно вести речь только о вещественных доказательствах с приложением.

В настоящее время УПК РФ содержит новое следственное действие - контроль и запись переговоров. Основание для его проведения может возникнуть не только в процессе собирания и оценки доказательств по делу, но и в результате анализа оперативно-розыскной информации в процессе ОРД. Соотношение процессуальных и непроцессуальных оснований породило весьма спорное мнение о том, что в связи с особым характером оперативно-розыскной информации как основания для контроля и записи переговоров, возможны некоторые отступления от общего правила о допустимости доказательств . По мнению авторов причина этого в том, что оперативно-розыскная информация не является доказательственной.

Полагаем, что в данном случае смешиваются два различных понятия - допустимость основания для производства следственного действия и допустимость доказательств Никаких отступлений при оценке доказательств от критерия допустимости быть не должно, т.к. доказательства возникают в результате следственных действий (одним из которых и является контроль и запись переговоров). Оперативно- розыскная информация (не имеющая доказательственного значения) является лишь основанием для проведения следственных действий. Такая информация может стимулировать начало доказательственного процесса. Она дает импульс к процедуре установления истины по делу, способст-

‘Юрина Л.Г., Юрин В.М. Контроль и запись переговоров .Учебное пособие. - М., 2002.- С.89.

167

вует объективности внутреннего убеждения в доказывании’.Примером открытого приравнивания результатов ОРД к доказательствам по мотивам обеспечения конфиденциальности является позиция М.П.Полякова, который полагает, что «в безвыходных ситуациях, когда обнародование первоисточника невозможно по соображениям конспирации, эти данные в уголовный процесс можно ввести посредством такого источника, как иные документы. Непосредственным носителем информации … может быть рапорт сотрудника…Способ и источник получения информации обозначается формализовано: «В ходе осуществления

оперативно-розыскных мероприятий» . Полагаем, что данный вопрос должен решаться с учетом мнения, высказанного в своем постановлении Верховным судом РФ «доказательства должны признаваться полученными с нарушением требований закона, если при их собирании и закреплении были нарушены … установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их соби- рания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осу- ществлено ненадлежащим лицом лил органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами» Процедура же, предложенная М.П.Поляковым имеет лишь внешнее сходство с уголовно-процессуальной процедурой формирования доказательств. Ни проверка, ни оценка доказательств с позиции их достоверности и допустимости в этом случае невозможны. Требования конспирации превалируют над требованиями, предъявляемыми к

‘Данные вопросы затрагивали в своих работах Резник Г.А. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. -МЛ 977. - С.52-53; Петрова О.В. Объективная истина а гарантии ее установления в уголовном процессе. Автореферат дис.канд.юрид. чаук. Воронеж, 2000; Снегирев Е.А. Оценка доказательств по внутреннему убеждению Автореферат дис.канд.юрид. наук. Воронеж, 2002.

“Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпритация результатов оперативно-розыскной деятельности. -Нижний Новгород, 2001. -С.94. .

‘Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации №8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации // Бюлл. Верх. Суда РФ - №1, -1996. - С.5

168

доказательствам, нарушают гарантии установления истины. Закрепленные в УПК РФ. Неизбежны и нарушения законных интересов участников процесса, принципа непосредственности при исследовании доказательств в суде. При необходимости сохранения конфиденциальности необходимо либо использовать возможности, предоставляемые УПК РФ, либо исключить такую информацию из числа доказательств, как недопустимую по анонимности своего источника.

Оперативно-розыскные действия «фиксирующего» характера, сопровождаемые протоколированием (например, поверочная закупка, контролируемая поставка и т.п.) также не могут служить базой для такого вида доказательств, как иные документы. В случаях проведения этих ОРД и необходимости использования их результатов в уголовном процессе неизбежно проведение допросов лиц, проводивших данное мероприятие. Источником доказательств при этом станут показания, а видом - протоколы допроса.

В этой связи критического отношения заслуживает Приложение к Инструкции о порядке передачи результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, которое устанавливает соответствие между результатами оперативно-розыскных мероприятий и возникающими на их основе доказательствами. Такого рода соотношение, имеет схематичный характер и явные недостатки. Прежде всего таблица-приложение упрощенно толкует использование результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовном процессе: ОРД - способ фиксации результатов -формирование доказательств. Таким образом само доказывание понимается как результат проведенной и документированной ОРД. Серьезный недостаток таблицы - это терминологическая неточность используемых понятий, когда смешиваются виды доказательств, и средства их фиксации, назначение следственных и судебных действий. Устанавливая в отдельной графе условия допустимости оперативно-розыскных мероприятий, таблица не учиты-

169

вает особые условия и основания производства следственных действий и, соответственно, условия процесса доказывания.

Оперативно-розыскная деятельность и ее результаты могут быть основой для следственных и судебных действий, но последние носят самостоятельный характер. Однако Федеральный закон «Об оперативно- розыскной деятельности» не исключает, а напротив, предполагает использование оперативно-розыскной информации для ориентирующих и вспомогательных целей и судебных действий.

Вряд ли имеет смысл жестко разграничивать процессуальную поисковую деятельность и непроцессуальную работу по установлению фактических данных. При этом в последнем случае такого рода деятельность может носить как направленный характер, так и ненаправленный характер. Первое возможно при выполнении в рамках ОРД поручений органов расследования и суда, второе -при осуществлении в ходе ОРД превентивных мероприятий. Вместе с тем действующее законодательство рассматривает доказательства как особую форму фактических данных, не тождественную иным сведениям и возникшую в результате проведения следственных действий. Именно поэтому нельзя согласиться с мнением, что оперативно-розыскная деятельность является составной частью доказывания1 Оперативно-розыскная деятельность также не может не- посредственно перейти в доказывание. В таком случае доказывание выполняет вспомогательную функцию, не соответствующую его назначению. Руководят доказыванием и направляют его не оперативно- розыскные органы. Доказывание самостоятельная деятельность, предполагающая создание особых условий установления истины. Различия доказательственной и оперативно-розыскной деятельности проявляются в процессе получения и фиксации информации, ее

‘Робозеров В.Ф. Оперативно-розыскная информация в системе судебного доказывания //Правоведение, - 1978.-№6,-С. 10.

170

проверке и оценке, источниках информации и ее носителях. Сказанное ни в коей мере не принижает значения ОРД для установления поводов к проверке оснований возбуждения уголовного дела, поиска носителей информации, представления органам расследования фактических данных, выработке (совместно со следователем) следственных версий и способов их проверки и т.д.

На такую роль ОРД в аспекте установления истины по уголовному делу неоднократно указывалось в юридической литературе. Однако доказательственная деятельность и ОРД суть разные правовые явления.

Поэтому полностью поддерживаем мнение С. А. Шейфера, категорично утверждающего: «Никогда оперативно-розыскная деятельность не переходит в процесс»1

Отметим, что уголовно-процессуальное законодательство нуждается в изменениях. Статьи 87 и 88 УПК РФ говорят о проверке и оценке доказательств. Однако проверяются и оцениваются не доказательства. Последние -итог анализа фактических данных. Целесообразно было бы вести речь проверке и оценке фактических данных (в том числе результатов оперативно-розыскной деятельности) в процессе собирания органами расследования доказательств. В таком случае ясно и четко будет определено место и значение оперативно- розыскной информации, ее соотношение с информацией доказательственной, связь ОРД и доказывания. Предлагаемый в юридической литературе термин «доказательственная информация» вряд ли оптимален, поскольку , по сути своей, приравнивает представляемые субъектам доказывания сведения по их статусу к доказательствам. В связи с изложенным следовало бы поддержать позицию полагающих, что «оперативные материалы могут указывать на местонахождение фактической информации, которая, возможно имела бы доказатель-

‘Шейфер С.А. Указ. раб. -С.85.

“Зеленецкий B.C. Возбуждение уголовного дела. - Харьков, 1998. -С.277 .

171

ственное значение, но не в состоянии заменить доказательства’.Отметим и еще одно существенное обстоятельство, которое определяет использование оперативно-розыскных данных в уголовном процессе. Это определение органами расследования и судом допустимости доказательств. Последнее определяется как свойство доказательств, выражающееся в их соответствии требованиям процессуального закона относительно источника, условий, способов получения, а также процессуального закрепления фактических данных, имеющих значение для дела. Причем главенствующую роль играет исследование пригодности способов и источников получения информации. Это своего рода фильтр, пройдя через который, сведения, информация приобретают иной статус. Последний фиксируется процессуально, превращая информацию в доказательства. М.С. Строгович подчеркивал, что правила о допустимости доказательств указывают прежде всего на то, какие средства и источники не могут быть применимы для установления истины

Способствуя добыванию информации, относящейся, как прямо, так и кос- венно к предмету доказывания, создавая базу для собирания доказательств и построения следственных версий, ОРД, тем не менее, не может привести к появлению доказательств, прежде всего, исходя из критерия допустимости. Сами оперативно-розыскные мероприятия не тождественны следственным действиям ни по условиям, ни по порядку и основаниям проведения. Особая процессуальная форма следственных и судебных действий - гарантия установления истины в процессе собирания доказательств. Поиск и обнаружение доказательств - составляющая часть процесса доказывания”, а поиск и обнаружение данных, по-

‘Теория доказательств в советском уголовном процессе/Под ред Жогин Н.В. - М., 1966. -С.230 . ^Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса (в 2-х томах). - М., -T.2, 1970.. -С.393. ‘См.подробнее о поисковой деятельности субьектов доказывания: Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. - М., 1966. - С.43-48.

172

зволяющих формировать доказательства - это прерогатива оперативно-розыскной деятельности. Даже по своей форме доказательства отличны от оперативно- розыскной информации. Как отмечал В.Д.Арсеньев «Форма доказательств придает им правовой характер и делает их органической составной частью всей правовой деятельности судебно-следственных органов»1. В сочетании с перечисленными в законе видами и источниками доказательств это позволяет оценить их допустимость. Ни о какой трансформации результатов ОРД в доказательства речи идти не может.

Иное дело, проблема допустимости использования в судебном разбирательстве, для обоснования приговора, доказательств, собранных на основе ОРД- информации в ходе следствия. Доказательственный статус такие сведения уже получили. Вместе с тем, суд обязан непосредственно исследовать доказательства в судебном разбирательстве, т.е. дать оценку допустимости их использования для обоснования решения по делу. Полагаем, что о допустимости доказательств следует говорить лишь применительно к оценке оперативно-розыскной информации в процессе собирания доказательств (т .е. в момент передачи такого рода информации следователю или возникновения ее в ходе судебного заседания). Если же оцениваются доказательства, возникшие на базе оперативно-розыскной информации, то необходимо формулировать иной вывод - о допустимости использования доказательств. В этой связи некорректно употребление в тексте закона термина «исключить из доказательств». Вместо этого следует употреблять формулировку «не может быть использовано в качестве доказательства», либо «недопустимо использование в качестве доказательства».

Целесообразно было бы изменить формулировку статьи 75 УПК РФ

Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. - М., 1964. -С. 107.

173

« Статья 7 5.Не допустимость использования сведений в качестве доказательств.

1.Сведения, полученные с нарушением требований настоящего кодекса являются недопустимыми для использования в качестве доказательств. Они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения и использованы в доказывании по уголовному делу.

  1. К сведениям, использование которых недопустимо в доказывании относятся:

1) по тексту 2) 3) по тексту 4) 3)сведения, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса либо иных норм действующего законодательства»

Представляется, что данный вопрос не терминологического, а фактического характера, поскольку касается проблемы различной юридической природы оцениваемой информации. Оценивая материалы дела, суд исследует именно доказательственную, а не оперативно-розыскную информацию.

Допустимость оперативно-розыскной информации в качестве базы собирания доказательств, по уголовным делам определяется соответствием закону условий и оснований оперативно-розыскной информации и передачи ее органам расследования и в суд, уровнем обеспечения законных интересов лиц, во- влеченных в орбиту ОРД, относимостью информации к исследуемому предмету доказывания, достоверностью оперативных данных, процессуальной целью их использования.

Допустимость же использования доказательств возникших на базе ОРД, связана с соответствием процессуальному законодательству их источников, способов собирания, процедур процессуальной фиксации, проверяемости их

174

достоверности с учетом иных доказательств в условиях расследования и судеб- ного разбирательства.

Проблемным является вопрос об оценке в судебном заседании оперативно- розыскных материалов, истребуемых судом для решения вопроса о допустимости использования доказательств, добытых на основе ОРД. Приведем пример такой ситуации. После допроса оперативного работника в качестве свидетеля суд истребовал для обозрения дело оперативного учета. Представители оперативно- розыскного органа настаивали на соблюдении участниками процесса секретности при ознакомлении с данными материалами. Было проведено закрытое судебное разбирательство, и все участники процесса (за исключением подсудимого и судьи - председательствующего) дали подписку о неразглашении тайны. После этого судья огласил те материалы, которые счел нужным. Ходатайство защитника и подсудимого о предоставлении им возможности лично ознакомиться с материалами, содержащимися в деле оперативного учета, было отклонено. В своем приговоре суд указал на допустимость использования спорных доказательств со ссылкой на изучение в судебном заседании дела оперативного учета1.

Представляется, что такая практика неприменима.

Во-первых, потому что решение суда о допустимости использования до- казательств должно приниматься с учетом мнения сторон. Последнее неразрывно связано с реализацией законного интереса ознакомится с исследуемыми материалами и высказать по ним свое мнение.

Во-вторых, не был определен процессуальный статус истребованных материалов, следовательно они объективно не могли быть основанием проверки допустимости доказательств. Более того, указание на данные материалы в при-

’ Архив Воронежского областного суда за 2001 г.

175

говоре при их отсутствии в уголовном деле равнозначно отсутствию мотивировки и обоснованности при оценке спорного доказательства.

Полагаем, что суду следовало бы либо истребовать конкретные оперативные материалы, и путем процессуальных действий получить их на основе доказательства, либо провести иные судебные действия (например, допросы непосредственных исполнителей оперативного мероприятия), которые способ- ствовали бы решению вопроса о допустимости использования доказательства и без анализа секретной информации дела оперативного учета.

В то же время суд не должен требовать вместо представления оперативно- розыскных материалов, проведения определенных оперативно-розыскных мероприятий (например, ревизий и проверок). Суд в своих контактах с органами, осуществляющими ОРД, должен быть органичен задачами полного и все- стороннего исследования материалов дела. Выдача поручений на проведение активных оперативных мероприятий приведет к собиранию судом новых дока- зательств, что противоречит самому смыслу судебной деятельности.

В связи с отсутствием у суда права направлять уголовное дело по собственной инициативе для производства дополнительного расследования при неполноте последнего, выход из ситуации, когда правовая природа собранных на основе ОРД доказательств не ясна, может быть лишь один: решение о недопустимости использования таких доказательств.

Лишь в двух случаях суд может быть инициатором проведения оперативно- розыскных мероприятий: при необходимости розыска лиц, участие которых в процессе имеет особое значение, и при направлении дел на дополнительное расследование по ходатайству сторон. Причем во втором случае суд должен указать на необходимость оперативно-розыскных мероприятий в целом, без де- тализации их по видам. Это обстоятельство играет важную роль, поскольку

176

ориентирует следственную оперативно-розыскную деятельность на решение конкретных задач без ограничения их самостоятельности.

В то же время, в законодательстве должно быть дано развернутое закреп- ление права оперативно-розыскных органов на отказ в предоставлении органам расследования и суду информации конкретного характера, если при этом возникает угроза законным интересам граждан, либо эффективному функционированию самой организации, проводящей ОРД. Нынешнее расплывчатое закрепление такого права в законодательстве об ОРД создает целый комплекс спорных проблем.

Использование результатов ОРД в уголовном процессе невозможно без учета системы процессуальных гарантий личных и общественных интересов.

Гарантии личных интересов прежде всего связаны с условиями обеспече- ния прав граждан в процессе доказывания. Процессуальная форма, закрепляя условия доказывания, фактически гарантирует возможность контроля за соблюдением законных интересов граждан.

Особое место в системе обеспечения интересов занимают прокурорский надзор и судебный контроль, При этом можно отличать надзор и контроль за качеством проведения ОРД и за использованием результатов ОРД в уголовном процессе1.

Сами правила организации и проведения процесса доказывания, специ- фические формы прокурорского и судебного реагирования на нарушение правил доказывания при использовании результатов ОРД позволяют говорить об особых процессуальных гарантиях, возникающих при взаимодействии оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Именно данные процессуальные гарантии являются необходимым условием возникновения на

‘Вопрос о сущности общеправовых, процессуальных и специальных гарантий использования результатов ОРД в уголовном процессе является темой отдельного исследования и в настоящей работе не рассматривается

177

основе ОРД доказательств по уголовному делу. Не случайно, что ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» особо подчеркивает значимость правил и требований процесса доказывания при использовании результатов ОРД.

Особого внимания требует анализ норм УПК РФ, реализующих процесс доказывания, в целом, и возможности использования в процессе результатов ОРД, в частности.

Иначе, чем в прежнем УПК РСФСР (1960 г.) решен вопрос об определе- нии понятия доказательств. Ими признаются сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию. При этом сам процесс установления данных обстоятельств осуществляется в порядке, определенном УПК. По существу речь идет о порядке, регламентирующем доказывание. В этой связи сами по себе результаты ОРД, даже являясь сведениями, позволяющими установить обстоятельства значимые по делу, не могут автоматически преобразоваться в доказательства. Как и в УПК 1960 г., новое законодательство предусмотрело особый порядок собирания, проверки и оценки доказательств. Более того, эти процедуры детально регламентированы в УПК РФ 2001 г. Таким образом, принципиальное положение о том, что доказывание является особым, специфически урегулированным процессом, результатом которого становится появление доказательств, не только получило свое закрепление, но и развитие. Важно отметить, что законодатель подчеркивает несколько значимых положений:

1)собирание доказательств производится в ходе уголовного судопроиз- водства.

Таким образом подчеркивается , что никакая иная деятельность, включая и оперативно-розыскную, не может быть направлена на получение доказательств (ст.86);

178

2) доказательства собираются следователем, дознавателем, прокурором и судом (ст. 86).

Фактически это означает частное определение круга лиц, имеющих пол- номочия по приданию информации доказательственного статуса. Результаты ОРД возникают как итог работы иных лиц, представляются в уголовном процессе субъектами доказывания. В этой связи они лишь создают базу для деятельности по собиранию доказательств.

3) Доказательства появляются в деле как результат следственных и иных процессуальных действий, закрепленных в УПК (ст.86).

Оперативно-розыскные мероприятия имеют иную правовую природу, поэтому не могут служить источником доказательственной информации. Статус доказательства предполагает именно процессуальные условия из получения.

4) Проверка доказательств производится путем сопоставления их другими доказательствами (ст.87). 5) 6) Проверяется в процессуальном порядке источник доказательств (ст.87). 7) Данное положение не право, а обязанность субъектов доказывания. По- этому без такого рода проверки доказательственная сила информации, полученной в ходе ОРД, определена быть не может. В свою очередь, проверка источников предполагает систему следственных действий, важнейшее из которых -допрос.

6) Процесс проверки доказательств предполагает по новому УПК и полу чение других доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяе мое доказательство (ст.87).

Применительно к результатам ОРД это означает необходимость в прове- дении не одного, а комплекса проверочных мероприятий как элемента процесса доказывания в целом. По существу проверка результатов ОРД приводит к появлению не одного, а нескольких доказательств, поскольку любой результат след-

179

ственного действия подлежит доказательственному оформлению и закреплению. В этой связи критической оценки заслуживает стремление закрепить в таблице-приложении к Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, прокурору, следователю или в суд конкретного перечня доказательств, возникающих на основе определенных ОРД.

Законодатель предоставляет субъектам доказывания полномочия самим определять какие доказательства не только возникают на базе результатов ОРД, но и какие доказательства возникнут в процессе подтверждения или опровержения первого вида доказательств.

7) Большое внимание новый УПК уделяет правилам оценки доказательств (ст.88).

Применительно к использованию оперативно-розыскных материалов в уголовном процессе особое значение имеют требования по оценке допустимости и достоверности доказательств. При этом недопустимым доказательство может быть признано как по инициативе субъектов доказывания, так и по инициативе сторон.

Впервые в истории уголовно-процессуального законодательства в нем появилась специальная статья, регламентирующая возможность использования в доказывании результатов ОРД - статья 89, запрещающая использование результатов ОРД в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Отметим, что при всей неудачности данной формулировки (результаты ОРД объективно не могут соответствовать доказательствам по своей правовой природе), она направляет процесс доказывания в русло жесткого контроля за доказательственной деятельностью, проводимой на базе данных ОРД.

180

Терминологическая точность необходима для ясного осознания значимости именно доказательственного процесса при установлении виновности обвиняемого. В этой связи можно предложить новую редакцию статьи 89 УПК РФ

Целесообразна была бы следующая формулировка: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они получены с нарушением законодательства об оперативно-розыскной деятельности, либо не позволяют осуществить их проверку и оценку процессуальными средствами»

Важно подчеркнуть, что принципиально и развернуто новый УПК решает вопрос об исключении доказательства из общего перечня доказательств по делу. Применительно к доказательствам, возникшим на основе ОРД, данное положение имеет особое значение. Сторона, настаивающая на исключении таких доказательств не только должна заявить соответствующее ходатайство, но и указать на основания для исключения с обоснованием обстоятельств, подтвер- ждающих это (ст.238 УПК РФ). Таким образом суд или следователь сможет оценить не только сам факт законности или незаконности возникновения дока- зательств на основе ОРД, но и обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия и процессуальные последствия его использования.

Характерно, что на прокуроре лежит бремя опровержения доводов защиты об исключении доказательств. Применительно к исследуемым нами вопросам это означает значительное усиление ответственности надзорных полномочий прокурора за оперативно-розыскной деятельностью и за процессом расследования при использовании на данном этапе результатов ОРД. В настоящее время такого рода надзор носит в значительной степени условный характер. Новые нормы УПК предполагают мотивированное и обоснованное ходатайство об исключении доказательства. При этом прокурор должен детально анализировать и основания проведения оперативно-розыскного мероприятия, и соблю-

181

дение норм процессуального и оперативно-розыскного права при осуществлении процесса доказывания, и процессуальную форму закрепления результатов ОРД на следствии.

Учитывая, что защитник имеет право повторно заявлять свое ходатайство при рассмотрении дела по существу (п.7 ст.235 УПК РФ), многократно возрастает необходимость детального документирования прокурором своих доводов. Соответственно и надзор прокурора за производством процесса доказывания неизбежно будет усилен, что, в частности, предотвратит некритичное отношение следствия к материалам, собранным оперативно-розыскными органами и направленными прокурору или органам расследования.

Вместе с тем, новый УПК РФ содержит нормы весьма неопределенные по своей сущности. Так, ст.286 УПК РФ предполагает приобщение к материалам уголовного дела документов, представленных сторонами или истребованных судом. При этом данные документы могут быть по определению или постановлению суда исследованы и приобщены к уголовному делу. Если в отношении «обычных» документов такая процедура вполне допустима, то применительно к документам, полученным в результате ОРД ситуация меняется кардинальным образом. Исследование таких документов превращается, по существу, в собирание, проверку и оценку доказательств. Такая деятельность не может быть свойственна суду.

Представляется, что в тех случаях, когда сторона обвинения заявляет хо- датайство о приобщении к материалам дела документов, полученных оперативно-розыскным путем, суд должен принять решение о направлении дела для производства дополнительного расследования.

Комплексное исследование достоверности, допустимости и относи мости данных документов, построение на их основе процессуально значимых выводов, анализ, в контексте данных документов, иных материалов дела возможны

182

лишь в условиях предварительного расследования. Судебная же деятельность предполагает исследования и оценку собранных доказательств, а не процесс их собирания.

Указанная проблема особую остроту приобретает при оценке допустимо- сти использования в процессе расследования материалов прослушивания, а также при анализе обоснованности возбуждения дела по результатам оперативного эксперимента. Именно в данных случаях допустимость доказательств нуждается в тщательнейшей проверке (как в связи со сложностью самих мероприятий, так и в связи с основаниями их проведения). Судебная практика свидетельствует, что отсутствие должного контроля за законностью оперативно-розыскных мероприятий на стадии их проведения и автоматическое признание за их результатами доказательственного значения в процессе расследования создает ситуацию, когда суд вынужден исключать из числа доказательств ука- занные материалы.

Представляется, что лишь жесткое законодательное закрепление в УПК обязанностей органов расследования проводить следственные действия в каждом случае получения оперативно-розыскных мероприятий станет надежной гарантией принятия решения о допустимости их в качестве доказательств.

Следователи во всех, без исключения, случаях, должны допросить лиц, проводивших оперативно-розыскное мероприятие. В случае же передачи оперативными работниками следователю материальных объектов (аудио-, видеоносителей информации, образцов и т.д.) необходимым следственным действием является осмотр.

Полагаем, что следует процессуально оформлять такие материалы путем вынесения постановления об их приобщении к делу. Такой акт станет итоговым документом процесса собирания, проверки и оценки доказательств, которые исследуются на основе материалов, представленных оперативно-розыскными

183

подразделениями. Это будет иметь первостепенное значение при представлении органам расследования оперативно-розыскных актов, составленных в результате проведения обследования (осмотра) помещений, зданий, сооружений, участников местности и транспортных средств. П.Л. Лупинская справедливо отмечает, что эти акты не могут рассматриваться в качестве протоколов следственных действий (обыска, выемки). Их статус иной - после соответствующих процессуальных действий, они приобщаются к материалам дела в качестве документов1

Такую же позицию поддерживает и В.В. Золотых, отмечая важнейшую роль проверки допустимости доказательств в уголовном процессе2Однако, вызывает возражение мнение автора о непосредственном использовании некоторых результатов ОРД в качестве доказательств, об их использовании в уголовном судопроизводстве в виде доказательств и т.п.3. Такая точка зрения во многом связана с отстаиванием В.В. Золотых трансформации ОРД-результатов в доказательства. На наш взгляд, трансформация предполагает преобразование, чего в отношении ОРД- данных быть не должно. Они являются лишь импульсом, основой для собирания доказательств, т.е. принципиально иных по юридической природе материалов.

Вместе с тем, всемерной поддержки заслуживает развернутое обоснование В. В. Золотых необходимости проверки не только допустимости материа- лов ОРД в качестве доказательств, но и проверки законности самих оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых представлены органам расследо-

‘Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных. - Варшава,

  1. -СПб.

2Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. - М., - Ростов -н/Д, 1999. -С.210

3Тамже-С.208-211.

184

вания или суду . Условия допустимости таких доказательств - это, прежде всего, законность возникновения их основы - итогов ОРД. Характерно, что если российское оперативно-розыскное и уголовно-процессуальное законодательство раскрывает в качестве критериев законности общие условия, основания и принципы проведения ОРМ, то законодательство некоторых западных государств включает в себя целые законодательные акты, специально посвященные допустимости проведения мероприятий, особо затрагивающих законные интересы граждан. Так, в Австрии действует Закон «О применении норм уголовного процесса», который раскрывает особенности контроля за телефонными переговорами2. В США эти вопросы урегулированы в положениях 2516, 2517 и 2518 тома 18 Свода законов США, также Актом о конфиденциальности использования электронных средств связи 1986г.3 В ФРГ целый ряд мероприятий (с пози- ции их обоснованности и законности) стали предметом рассмотрения и решений Верховного Суда4.

Представляется, что также тенденции в зарубежном законодательстве и правоприменении не случайны. Только развернутая оценка допустимости самих оперативно-розыскных мероприятий позволяет оценить допустимость использования в уголовном деле их результатов как базы для собирания доказательств.

В этой связи особое значение для Российского законодательства имело бы дополнение оперативно-розыскного законодательства нормами, регули- рующими в деталях те аспекты проведения ОРМ, которые связаны с
перспек-

‘Золотых B.B. Указ раб.- С.212.

:Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии. -Красноярск, 1988. -С.75.

лЛиндсей А. Обзор норм федерального права об электронном наблюдении и прослушивании // Подборка ма- териалов для занятий с российскими судьями. Россия-США. 1997. -С.41-43.

4Smidt-Sommerfeld С. Verdekte Ermittlungen bei der Rauschgiftbekampfung //Kriminalistik/Recht/ -2001, -№7. - S.45.

185

тивой использования их результатов в процессе доказывания по уголовному делу (как для собирания доказательств, так и для их поиска).

Многократно возрастает потребность контроля за обоснованностью про- ведения мероприятий активного «воздействующего» характера оперативный эксперимент, проверочная закупка, контролируемая поставка. Уже принятие самого решения о проведении таких мероприятий предполагает неизбежное возникновение уголовно-процессуальных отношений, а, следовательно, и развитие процесса доказывания. Если остальные мероприятия носят контролирующий характер, то рассматриваемые - непосредственно воздействующий. При этом важно, чтобы основания такого воздействия имели именно уголовно- процессуальную перспективу (например, возбуждение уголовного дела). Эта перспектива не должна создаваться оперативно-розыскными органами (иначе это будет провокация). Примечательно привести указание Верховного суда США: «провокация преступления полицией не может быть терпима, потому что замысел в совершении преступления возникает, собственно говоря, у сотрудников полиции, они провоцируют невиновного человека и помогают совершить ему преступное деяние»1

В том случае, если «воздействующие» мероприятия были произведены без (или вопреки) указанных выше оснований, недопустимо вообще производить доказывание, а тем более оценивать доказательственное значение материалов, полученных в результате ОРМ.

В этой связи при обнаружении такого рода нарушений должно выносить- ся единственное решение - прекращение уголовного дела на следствии или оправдательный приговор в судебном заседании.Сказанное не означает, что доказательственная и оперативно-розыскная деятельность изолированы друг от дру-

Николайчик В.М. Билль о правах и полицейское расследование.- М., 1973. - С.235

186

га (с приматом доказательственного процесса). Напротив, между ними существует глубокая взаимосвязь и взаимовлияние. В своей основе оперативно-розыскная деятельность, в ряде случаев, дает базу для доказывания. В свою очередь, в доказывании используются возможности оперативно-розыскной деятельности.

Как уже отмечалось выше, одна из задач ОРД - раскрытие преступлений. Эта работа предполагает комплекс мер «по выявлению лиц, осведомленных о преступлениях, обнаружение имущества, денег и ценностей, добытых преступным путем, предметов, документов, других объектов - носителей доказательственной информации, их сохранение»1 По существу, это означает подготовку основы для эффективного осуществления следственных и судебных действий. Вместе с тем в юридической литературе обоснованно раскрывается роль следственных действий для создания оптимальных условий для ОРД, указывается на совместный характер оперативно-розыскных и следственных действий при проведении сложных, комбинированных мероприятий. Рассматриваются и различные виды, классификация взаимодействия ОРД и следственной деятельности”

Сам процесс доказывания предполагает учет и использование возможностей оперативно-розыскной тактики, оценку ситуации, своих сил, средств и воз- можностей, сил и качеств противоборствующей стороны и предопределяющее образ действия и линию поведения, избираемые для достижения целей преду- преждения и раскрытия преступлений и розыскной работы. Жестко разделять тактику такого рода и тактику такого доказывания было бы неверно. Они тесно взаимосвязаны, но различны по своим конечным результатам. Итог оперативно-

’(.ХЛЮБЫ борьоы с организованной преступностью /Под ред. Овчшижого B.C., Эмшюва В.Е.. Жлокова П.П. -М. iwo. -С.336

“ОбрачновВ.А. Криминалистическая классификащю преступлений. -Красноярск, 1988. -С. 120; Васильев .Л.П.. Жиокон 11.11. Предмек система и теоретические основы криминалистики.- М.. 1У84. - С.81.

187

розыскной тактики - предупреждение преступлений либо обеспечение условий для эффективной деятельности по установлению истины по делу. Доказывание же в целом, и тактика доказывания, в частности, направлены на получение и процессуальное закрепление фактических данных с особым статусом, соответ- ствующим определенным критериям доказательств.

В законодательстве необходимо четко урегулировать правовую природу оперативно-розыскной информации, закрепить ее отличие от доказательств.

Отсутствие ясности в законодательстве приводит к возникновению парадоксальных ситуаций. В юридической литературе приводится обоснование правильности действий следователя, который самостоятельно произвел по расследуемому делу скрытую аудиозапись, направил об этом соответствующий рапорт начальству, а затем приобщил запись к материалам дела «введя» ее в качестве доказательства (документ). Автор, анализирующий этот факт, считает, что нет не только никаких нарушений процессуальных норм, но, более того, такое действие допустимо и оправдано1

Обоснованность такой позиции весьма сомнительна. Фактически было проведено оперативно-розыскное мероприятие. Однако, при отсутствии оснований. условий и надлежащего оформления.

Следователь не может быть субъектом мероприятия ни в силу своего статуса в целом, ни в силу своих полномочий, в частности : он сам провел мероприятие, сам оценил его результаты и сам приобщил их к материалам дела в качестве доказательств. Потерян сам смысл процесса доказывания. В данной ситуации суд должен исключить указанную запись из числа доказательств, при-

‘Чуркин Л.В. Некоторые аспекты соотношения и конкуренции слсдствстшх и оперативно-розыскных дейст- вий //11роблемы формирования уголовно-розыскной) права /11од ред.Шумилова А.Ю. -М., 1999. — С101-

1и2.

188

знав их не допустимыми. Вряд ли обоснован и иной, двойственный подход. Так, В.П. Хомколов полагает, что оперативно-розыскная информация используется как средство для обеспечения доказывания, их получения в уголовном процессе, но в то же время утверждает, что «сведения, составляющие содержание оперативно-розыскной информации, должны быть ориентированы на то, чтобы в максимальном объеме в дальнейшем стать доказательствами»1.

Если первое утверждение не вызывает никаких возражений, то второе - весьма спорно. Правовая природа доказательств иная, чем оперативно- розыскной информации. Последняя ни при каких условиях стать доказательством не может. Доказательства возникают на основе оперативно-розыскной деятельности, однако как само их возникновение, так и процессуальный статус принципиально иной, чем результатов ОРД.

Нельзя согласиться и с утверждением о том, что процессуального соби- рания фактических данных не происходит и в этом нет необходимости, что «содержание облекают в определенную форму фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, в процессуальную форму»”. Такой подход, по существу, принижает роль и значение уголовного процесса в целом и процесса доказывания, в частности. Процесс не может быть сведен к простому оформлению результатов оперативно-розыскной деятельности. Доказывание проводится именно с целью собирания, закрепления, проверки и оценки фактических данных. В случае же принятия иной позиции процесс доказывания лишается важнейшей составляющей - собирания доказательств.

Не прибавило ясности рассматриваемой проблеме и Постановление Пле- нума Верховного суда от 31.10.95 «О некоторых вопросах применения судами

‘Хомколов В.П. Организация управления оперативно-розыскной деятельностью .”системный подход.- М..

1999.-С.129.

“Хомколов В.П. Указ. работа. -С. 129.

189

Конституции Российской Федерации», указавшие, что результаты ОРД могут быть использованы в качестве доказательств, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проведены органами предварительного следствия в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством РФ ‘

Само по себе разрешение суда не может превратить оперативно- розыскную информацию в доказательственную. Назначение судебного разрешения на проведение отдельных ОРМ иное - обеспечить соблюдение прав и законных интересов граждан, предотвратить безосновательное вмешательство в личную жизнь, проверить действительную необходимость ограничения конституционных прав граждан. Во всем остальном указанные ОРМ ничем не отличаются от остальных, перечисленных в ст.6 Федерального Закона об ОРД. Их результаты, как и результаты иных ОРМ могут быть использованы в качестве поисково- обеспечительных средств доказательств.

Применительно к процессу доказывания они способствуют:

1) построению и проверке следственных версий; 2) 3) определению и ограничению обстоятельств предмета доказывания; 4) 5) созданию условий эффективного проведения следственных действий; 6) 7) проверке достоверности доказательств, полученных в ходе предвари- тельного следствия и судебного разбирательства. 8) Следует поддержать высказанное в юридической литературе мнение о том, что «все непроцессуальные виды информации имеют ограниченные возможности использования. Их достоверность не проверена процессуальным пу-

‘Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации №8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации // Бюлл. Верх. Суда РФ - №1, -1996. - С.5

190

тем . Однако необходимо отметить одно важное обстоятельство. Процессуально не проверяется оперативно-розыскная информация, получаемая при производстве оперативно-розыскного мероприятия. Информация же после передачи ее оперативными сотрудниками органам расследования и суду не только может, но должна быть проверена с позиции достоверности процессуальными средствами.

Таким образом при использовании результатов ОРД в уголовном процес- се особую значимость приобретают:

1) Четкое и ясное обоснование условий и оснований оперативно- розыскных мероприятий, фиксация их результатов.

2) Указание в оперативно-розыскных материалах на степень и характер социальной опасности лиц, в отношении которых проводятся «активные» оперативно-розыскные мероприятия. 3) 4) Комплекс проводимых в определенном порядке и последовательности процессуальных действий на основе переданной органам расследования и суда оперативно-розыскной информации. 5) 6) Учет оперативными работниками следователем, прокурором, судом требований конфиденциальности при использовании оперативно- розыскных материалов, а также необходимость защиты интересов «конфидентов». Данные обстоятельства могут стать серьезным препятствием использования оперативно-розыскной информации в уголовном процессе. 7) Проблемы, возникающие при исследовании соотношения оперативно- розыскной и доказательственной деятельности, безусловно, требуют более детального законодательного урегулирования, чем это имеет место сейчас. Вместе с тем, действующие нормативные акты должны быть приведены в систему, ис-

‘Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс /Под ред. Кикотя В.Я., Черникова В.В. - М., 2002. -С.46.

191

ключающую как разнообразное терминологическое обозначение одних и тех же правовых явлений, так и разнообразное толкование самих правовых норм. Баланс оперативно-розыскной и уголовно-процессульной деятельности должен быть законодательно определен.

Полагаем, что принятие и вступления в действие Уголовно- процессуального кодекса станет важнейшим стимулом совершенствования законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности. Исследование проблематики оценки в доказывании результатов ОРД позволила прийти к следующим выводам :

1) Зачастую появление доказательств по уголовному делу - результат объединенных усилий оперативно-розыскных органов и органов, реализующих уголовно-процессуальные задачи.

2) Статус доказательств приобретает не любая информация , а лишь со ответствующая жестким требованиям, предъявляемым УПК РФ к процессу до казывания и к сущности доказательств.

3) ОРД в различных формах способствует собиранию доказательств. Ба зовой является информация, возникшая в результате ОРМ, проводимых в ходе превентивной деятельности, а также деятельности по раскрытию преступлений. Сам процесс доказывания также сопровождается активным использованием возможностей ОРД.

В этой связи вместо термина «исключить из доказательств» (ст.235 и др. УПК РФ) следовало бы употреблять формулировку «не может быть использовано в качестве доказательства», либо «недопустимо использование в качестве доказательства».

4) Доказательства возникают не в результате трансформации ОРД в уго ловный процесс, а формируются следователем. Термин «собирание» показыва ет именно необходимость доказывания. Субъекты доказывания сами оценивают

192

оперативно-розыскную информацию на предмет ее дальнейшего использования. В новой редакции нуждается ст.89 УПК РФ. Целесообразна была бы следующая формулировка: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они получены с нарушением законодательства об оперативно-розыскной деятельности, либо не позволяют осуществить их проверку и оценку процессуальными средствами»

5) Содержанием доказательств является не сама оперативно-розыскная информация в целом, а ее юридически значимая сущность. Последняя, как оце- ночная категория, возникает в результате уголовно-процессуальной деятельности В этой связи и статус доказательств иной, чем статус оперативно-розыскной информации. 6) 7) Результаты ОРД возникают как итог оперативно-розыскных мероприятий, не имеющих процедурной формы, присущей следственным и судебным действиям. В этой связи они не могут быть преобразованы в доказательства 8) 9) Существуют отличия между допустимостью оперативно-розыскной информации в качестве базы для собирания доказательств и допустимостью до- казательств, возникших на базе ОРД. Наличие в уголовном процессе нормативной основы об исключении материалов из числа доказательств, о признании доказательств недопустимыми - свидетельство особого отношения именно к информации уже получившей доказательственный статус. 10) 11) Сама по себе проверка и оценка результатов ОРД приводит к появлению не одного, а целого комплекса доказательств. 12) 13) Суд в судебном заседании не вправе приобщать к материалам дела документы, отражающие результаты ОРД и представленные сторонами. Судебная деятельность предполагает оценку уже собранных доказательств, а не процесс их собирания и формирования. 14)

193

10) ОРД способствует ограничению и определению предмета доказывания по уголовному делу, обеспечивает большую эффективность доказательст- венной деятельности в части собирания и проверки доказательств. 11) 12) Необходимо ввести в законодательство новый термин «допустимость использования доказательств. Существующее понятие «допустимость доказательств» не в полной мере отражает ситуацию оценки в суде доказательств, собранных на предварительном следствии 13) § 3. Особенности использования и оценки в судебном заседании свидетельских показаний конфиденциальных сотрудников оперативно- розыскных

органов

Специфической чертой судебного разбирательства является непосредст- венная оценка доказательств. Важнейшим элементом доказательственной базы при этом являются показания свидетелей. В ситуации, когда суд вынужден анализировать систему доказательств, возникших на основе оперативно-розыскной деятельности, возникает проблема исследования процесса получения такого рода информации. Свидетельские показания сотрудников оперативно-розыскных органов являются одной из гарантий проверки достоверности и допустимости доказательств в суде.

При необходимости допроса штатных сотрудников оперативно- розыскных органов в качестве свидетелей суд руководствуется общими положениями соответствующего статуса, за исключением того, что данные лица не вправе разглашать сведения, составляющие служебную тайну и не могут нести ответственности за отказ давать показания по этим вопросам.

Как правило суд интересует непосредственное восприятие данными ли- цами обстоятельств предшествующих проведению оперативно- розыскного мероприятия, оценка ими оснований его осуществления, проблемы и коллизии,

1

194

возникшие в процессе его реализации. Таким образом проверяется законность проведения оперативно-розыскного мероприятия и законность формирования доказательств на его основе. Это, в свою очередь, позволяет суде и сторонам обоснованно решить вопрос о допустимости использования тех или иных доказательств в судебном разбирательстве.

Однако зачастую к реализации оперативно-розыскного мероприятия имеют самое непосредственное отношение иные лица - те, кто оказывает негласное содействие оперативно-розыскным органам.

А.Ю.Шумилов приводит виды классификации лиц, содействующих опе- ративно-розыскным органам; по степени участия в ОРД (основная и дополнительная группы); по форме оказания содействия (негласно, гласно, в смешанной форме); по длительности содействия (разовое, кратковременное, долгосрочное сотрудничество) При этом по своему статусу можно выделить агентов, доверенных лиц, специалистов, переводчиков и т.д1.

Актуальным в процессуальном отношении здесь является вопрос о том, как решая задачи правосудия, обеспечить защиту законных интересов лиц, предоставляющих необходимую для процесса судопроизводства информацию.

Законным интересам этих лиц которых соответствовало бы сохранение анонимности (как по личным, так и по профессиональным основаниям).

В.В.Трухачев отмечает в этой связи : «В настоящих условиях первооче- редной является задача принятия правовых и организационных мер, направленных на обеспечение безопасности граждан, потенциальных и реальных участников уголовного судопроизводства. Обеспечение безопасности указанных лиц выступает в качестве условия решения задачи … резкого повышения рас-

’ Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности). Общая часть:Учебное пособие. - М., 2000. -С. 106-107.

195

крываемости преступлений»’.Как правило это лица, связанные с криминальной средой, имеющие связи и известность в преступном мире, обладающие возможностью установления личных контактов с потенциально опасными лицами или группами и изъявившие желание в силу материальных либо нематериальных причин сотрудничать с оперативно-розыскными органами на негласной основе .

Работа последних необходима потому, что деятельность штатного со- трудника оперативных органов не всегда возможна в силу спаянности преступных групп, подбора их организатором лично известных ему лиц, ограниченностью состава криминального сообщества.

Практика использования негласных агентов имела место, как в дорево- люционной России, так и в настоящее время. Она - предмет широкого регламентирования и в законодательстве западных стран. Особую остроту данные проблемы приобретают в настоящее время « когда изменение судебных процедур по новому ставит проблемы процессуальных и правовых гарантий интересов личности».2

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» предпола- гает конфиденциальное сотрудничество с гражданами (ст. 13, 19), конспиративные мероприятия по шифрации сведений о личности (ст. 13, 19), проникновение сотрудников в преступные группировки с целью выполнения специального задания (ч.5 ст. 17). Вполне понятны цели таких действий. Однако законодатель весьма нечетко отвечает на вопрос о возможности использования указанных сотрудников и внештатных сотрудников в качестве свидетелей по уго-

‘Трухачев В.В. Криминалистический анализ сокрытия преступной деятельности. -Воронеж:, 2000. -С. 189. :Астафьев Ю.В., Панюшкин В.А. Судебная власть федеральный и региональный уровни//Государственная и местная власть: правовые проблемы (Россия-Испания):Сб. науч. трудов. -Воронеж:, 2000. -С.29; Хаматова Е.В. Производство по уголовным делам у мирового судьи. Автореферат дис…канд.юрид. наук. Воронеж, 2002. -С. 12

196

ловным делам в суде. Наделяя соответствующие сведения о личности статусом государственной тайны, Закон тем не менее допускает их разглашение в опре- деленных случаях. Допрос указанных лиц в соответствии с Законом об ОРД возможен лишь с их согласия, выраженного в письменной форме. Однако данная новелла - лишь частичное решение проблемы.

Между тем во многих случаях в процессе нельзя обойтись без анализа и оценки их информации. Сохранение в тайне сведений о личности свидетеля и использование его информации - серьезная проблема, являющаяся длительное время предметом пристального внимания в юридической теории и практике.

Регламентируя особенности обеспечения защиты личности свидетелей новый УПК РФ (в отличие от УПК РСФСР) предусмотрел право свидетеля на применение мер безопасности.

К числу таких мер относятся:

A) использование в протоколе следственных действий псевдонима вместо подлинных данных о личности свидетеля (с согласия следователя ив соответст вии со специальным постановлением, санкционированным прокурором);

Б) контроль и запись телефонных и иных переговоров свидетелей (по их письменному заявлению);

B) предотвращение визуального наблюдения свидетеля при производстве им опознания;

Г) проведение закрытого судебного заседания при необходимости оглашения переписки, записи телефонных и иных переговоров, телеграфных, почтовых и иных сообщений, связанных с такими свидетелями;

Д) допрос свидетеля судом в условиях, исключающих визуальное наблюдение их другими участниками процесса.

197

Такие новеллы, безусловно, серьезный шаг вперед по сравнению с УПК РСФСР, однако и они не могут быть признаны оптимальными по следующим причинам:

1) Основанием для принятия такого рода мер безопасности являются дос- таточные основания для предположения о наличии угрозы самому свидетелю или его близким. Угроза должна быть реальна и представлять опасность для жизни, здоровья, имущества самого свидетеля или его близких. 2) 3) Однако, в судебном заседании и на следствии, в большинстве случаев, свидетели обращаются с просьбой обеспечить их безопасность в связи с потенциальной угрозой, опасностью, которую создаст уже сам факт их допроса в качестве участника процесса. Таким образом речь идет о превентивном характере мер безопасности. Реальность угрозы в такой ситуации оценить достаточно сложно. В оценке нуждается вероятность (с учетом обстоятельств дела) наступления негативных последствий для свидетеля. 4) Целесообразно было бы закрепить в законе применение мер безопасности во всех случаях, когда свидетель высказывает опасение за свою безопасность и безопасность близких, либо полагает возможными иные последствия негативного характера, которые могут последовать в связи с дачей им показаний.

2) Сокрытие данных о личности свидетеля при производстве судебных и следственных действий, более того, замена их псевдонимом не позволяют оценить достоверность доказательств, полученных при этом и, соответственно, ставят проблему их допустимости. Участники процесса на следствии и в суде лишены возможности: а)обосновать истребование иных доказательств на основе тех, которые дал анонимный свидетель; б)заявить ходатайство о производстве очных ставок; в)ходатайствовать о проведении следственных и судебных действий, связанных с проверкой таких показаний(на предмет проверки их объективности).

198

3) Визуальное сокрытие свидетелей и допрос их судом и следователем в отдельном помещении лишает стороны процесса возможности непосредственно задавать вопросы свидетелям, фиксировать их реакцию при ответе, уточнять ответы, ставить новые вопросы в связи с ответами таких свидетелей. 4) 5) Сокрытие сведений о свидетелях не является должной гарантией их безопасности, поскольку объективно не может быть абсолютным. По обосно- ванному ходатайству сторон о необходимости ознакомиться со сведениями о личности свидетеля (например, в целях обеспечения защиты) суд вправе пре- доставить сторонам такую возможность (п.6 ст.278 УПК РФ). Нет никаких за- конодательных препятствий для разглашения сторонами этих сведений в даль- нейшем судебном заседании, например, при критическом разборе показаний свидетелей в прениях, при обосновании необходимости истребования новых доказательств, при представлении документов и т.д. 6) Ярким примером этого может стать дискуссия между защитой и обвинением об основаниях принятия агентом или секретным сотрудником оперативно-розыскных органов решения о проведении оперативного эксперимента, проверочной закупки и иных «активных» оперативно-розыскных мероприятий. Сведения о личности и полномочиях таких лиц необходимы для установления данных обстоятельств. Вопросы, возникающие при этом, носят комплексный характер и должны задаваться свидетелю непосредственно (поскольку именно он, а не его руководители в оперативном подразделении, могли оценить саму ситуацию, обусловившую проведение ОРМ).

Некоторые схожие мероприятия содержит законодательство других государств - комиссарский допрос свидетеля (допрос одним из судей), оглашение показаний без вызова свидетеля, допрос в качестве свидетеля сотрудника оперативно- розыскных органов, руководившего доверенными лицами, различные

199

приемы предотвращения визуального наблюдения свидетелей и т.д. Многие из этих мероприятий имеют ряд достоинств и ряд недостатков.

Проблемы возникают прежде всего в сфере реализации основополагаю- щих принципов уголовного судопроизводства.

Так, например, принцип непосредственности предполагает анализ судом показаний свидетеля при его личном участии в судебном заседании с учетом реализации своих правомочий сторонами. Возможен ли будет такой «судейский» допрос при возражении защиты, при желании защитника анализировать реакцию допрашиваемого на вопросы суда, при стремлении защитника построить цепь логических вопросов.

Проблема возникает и при оценке достоверности информации, сообщае- мой лицами, сведения о которых зашифрованы.

Нельзя признать правомерной поддержку некоторыми авторами практики оглашения показаний под псевдонимом и с последующей ссылкой в приговоре «вина подтверждается собранными по делу доказательствами, а также показаниями оперативного сотрудника «А», которые были оглашены и проверены в судебном заседании» .

Полагаем, что такая практика недопустима. Возможность использования псевдонима должна распространяться на допрос на предварительном следствии, когда показания конфидента могут способствовать собиранию иных доказательств. Ссылка же в приговоре на анонимный источник противоречит целому комплексу принципиальных положений УПК - допустимости доказательств, обоснованности приговора, обеспечению права на защиту и т.п.

Рассматривая вопрос о зашифровке личности допрашиваемого, А.Тихонов предлагает заменять анкетные данные защищаемого лица на псев-

‘Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России. Научно-практическое пособие.- М., 2002. -С.107.

200

доним, а подлинные данные заносить в специальные карточки и хранить отдельно от материалов дела1.

Не соглашаясь с такой позицией отметим, что отсутствие у суда и сторон полноценной возможности проверить достоверность доказательств лишает доказательственный процесс важной его части - объективности, что как образно указывал В.Д.Спасович еще в 1860 г. не позволяет отличить «убеждение от предубеждения, правду от неправды»2.

По результатам проведенного нами опроса судей и работников прокура- туры оптимальным средством защиты свидетеля путем допроса его под псевдонимом считают 35 % работников прокуратуры и только 5 % судей. Допрос при исключении визуального наблюдения иными участниками процесса, кроме судьи, признали приемлемым 86 % судей и 25 % прокуроров. Оглашение показаний, данных ранее, соответственно 23 % судей и 93% прокуроров.

Дискуссионным является и вопрос о возможности оглашения показаний не явившегося свидетеля-конфидента, которые он дал ранее, на предварительном следствии.

В принципе оглашение показаний возможно. Однако препятствием этому может стать, согласно ст.281 УПК РФ возражение сторон. Более того, ни УПК, ни Пленум Верховного Суда РФ не указывают в качестве основания, дающего возможность огласить показания на такую объективную причину как личная безопасность свидетеля, указывая в качестве примера лишь некоторые обстоятельства (смерть, длительная командировка, неизвестное место жительства и т.п. ), лишь подчеркивая : «Решение о признании обстоятельства исключающим

‘Тихонов А. О процессуальной безопасности свидетеля и потерпевшего //Сов. юстиция, -1993. -№2, -С.26- 27. “Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. -М., 2001.-С.67.

201

возможность явки лица в каждом случае должно приниматься судом после обсуждения этого вопроса»1.Сходно решен вопрос и в других Постановлениях Верховного Суда РФ2 Иными словами, во многом от самого суда, оценивающего убедительность доводов оперативно- розыскных органов о невозможности личного допроса доверенных лиц в качестве свидетелей, зависит принятие решения об оглашении показаний «конфидентов», данных ранее.

В юридической литературе высказано мнение о том, что оглашение пока- заний такого свидетеля должно быть возможно по ходатайству одной из сторон. В качестве аргументы приводится ситуация, когда имеется прямая угроза личной безопасности свидетеля3.

Вряд ли с этим можно согласиться. Полагаем, что оглашение показаний такого лица должно быть допустимо лишь в одном случае - в случае невозможности его явки в судебное заседание в связи с объективно неустранимыми препятствиями, например, в случае смерти данного лица либо его болезни. Угроза безопасности не должна стать таким основанием, поскольку забота об ее обеспечении - целиком обязанность правоохранительных органов. Именно в этой части законодательство нуждается в совершенствовании. Оглашение показаний

‘Постановление Пленума Верховного Суда РФ №4 от 29.08.1989 г. в ред. постановления Пленума №11 от 21.12.1993 г.«О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при рассмотрении уголовных дел по первой инстанции. //Сборник постановлений Плен.Верх.Суда РФ. -М., 1997. -С. 457-459;

“Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации №13 от 24.12.1993 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции российской Федерации» //Сборник постановлений Плен.Верх.Суда РФ.- М., 1997. -С. 509-510; Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №1 от 29. 04.1996 г. «О судебном приговоре» // Сборник постановлений Плен.Верх.Суда РФ. -М., 1997. -С.535-546.

3Баев М.О, Баев О.Я. УПК РФ: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних. Учеб. пособие,- Воронеж, 2002. -С.45-46.

202

в случаях субъективного нежелания явиться в судебное заседание станет прямым отступлением от принципа непосредственности и ограничением возможностей защиты от обвинения.

Вместе с тем не может быть признано оптимальным средством замены показаний данных лиц выступлением представителей оперативно-розыскных органов, работающих с ними. Их показания в большинстве случаев не могут быть отнесены даже к косвенным доказательствам, поскольку не содержат конкретного указания на источник осведомленности. «Признание доказательства недостоверным, сомнительным должно вести к отказу от его дальнейшего использования. Если бы косвенные доказательства по самой своей природе обладали бы меньшей степенью достоверности, чем прямые, они не могли бы допускаться в качестве средств доказывания»1. Однако обобщенная нами практика свидетельствует о том, что по 30 % исследованных дел в качестве доказательств суды рассматривали показания оперативных работников, содержащие ссылку на анонимного агента. Это происходило несмотря на то, что по 5% дел имелись ходатайства защиты об исключении этих показаний из числа доказательств.

К иным способам обеспечения защиты свидетеля при допросе в судебном заседании относя различные средства маскировки личности свидетеля, широко применяющиеся в зарубежной правоприменительной практике: маски, темное стекло, модулятор голоса и т.д.

Недостаток большинства из перечисленных средств состоит в невозможности для участников процесса достоверно установить личность свидетеля. Если же сведения о допрашиваемом оглашаются, то очевидна незащищенность его интересов. Кроме того, к числу средств обеспечения безопасности свидете-

1 ВинбергА.И., Миньковский Г.М., Рахунов Р.Д. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе -М., 1956.-С.30.

203

ля можно отнести и предложения о наделении свидетеля огнестрельным оружием в целях защиты, перемене его места жительства и места работы, а также возможность пластических операций для маскировки личности. Большая часть предлагаемых мероприятий носит утопический, неосуществимый характер, опыт некоторых западных стран, где такого рода действия применяются, показывает их громоздкость и малую эффективность. Кроме того, нельзя не сказать и о том, что в правовом государстве недопустимо применять такие «защитительные» мероприятия, которые напрямую затрагивают законные интересы личности - жить в избранном месте жительства, иметь привычную работу и, разумеется, не изменять без нужды свою внешность. Усилия, связанные с сокрытием личности свидетеля в указанных случаях, не стоят того правового результата, который возникает как их следствие.

Заметим, что важным условием разглашения информации о конфиденциальных сотрудниках в соответствии с оперативно-розыскным законодательством является их согласие. По существу речь идет об особом свидетельском иммунитете данных лиц. Однако УПК РФ не содержит аналогичной нормы.

Полагаем, что в этой части уголовно-процессуальный закон необходимо изменить. Иммунитет таких лиц не должен быть всеохватывающим, абстрактным. Он должен рассматриваться как крайнее средство защиты законных интересов доверенных лиц, как исключение из правил. Его применение должно стать возможным лишь при отсутствии иных гарантий для данных лиц в процессе уголовного судопроизводства. Однако если такие основания имеются, то никаких «исключений» из иммунитета этих лиц быть не может .

Н.Н. Полянский, анализируя особенности свидетельского иммунитета (при сохранении профессиональной тайны) в иностранном уголовном процессе

‘Любая попытка считать, что из иммунитета можно делать исключения в особых случаях не соответствует целям и задачам правового государства.

204

еще 40-50-годов, не соглашаясь с развернутой защитой в уголовно- процессуальном законодательстве зарубежных государств интересов полиции и политического режима, все же вынужден признать, что из правила - перед судом не должно быть тайн, могут быть допущены исключения, «диктуемые государственными интересами или моральными соображениями». В его работе содержатся интересные сведения об охране служебной тайны не только «конфидентами» полиции - свидетелями, но и в иных случаях - редакторами газет, партийными функционерами, священниками, акушерками и т.д.1.

В этой связи в ст.278 УПК РФ должно быть внесено дополнение : «Если свидетель являлся или является негласным сотрудником органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, он вправе отказаться давать показания или являться в судебное заседание по мотивированному ходатайству , направленному в письменной форме и санкционированному руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность»

В дополнении нуждается и ст.56 УПК РФ .Она предусмотрела 5 категорий лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом либо в силу специфики выполняемых обязанностей (адвокат, священнослужитель, депутат и т.д.), либо в связи с особенностями служебного положения. Целесообразно было бы дополнить указанный перечень еще одной категорией лиц - лицами, негласно сотрудничающими с оперативно-розыскными органами, а также сотрудниками оперативно-розыскных органов, осуществляющими негласные мероприятия. Часть 3 статьи 56 УПК РФ должна быть дополнена п. 6 : «по решению суда -лицо, оказывавшее или оказывающее содействие оперативно-розыскным органам на конфиденциальной основе». Это тем более необходимо, что ч.б ст.278 предполагает возможность разглашения подлинных сведений о свидетеле по

1 Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе. - М., 1946. -С.63.

205

обоснованному ходатайству сторон в связи с защитой подсудимого или уста- новлением существенных обстоятельств по делу.

В статью 278 УПК РФ должно быть внесено дополнение : «Если свидетель являлся или является негласным сотрудником органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, он вправе отказаться давать показания или являться в судебное заседание по мотивированному ходатайству , направленному в суд в письменной форме и санкционированному руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность»

В настоящее время возможно различие в толковании служебных интересов свидетелем — «конфидентом» и судьей. Следователь или суд должны, во-первых, получить согласие на допрос оперативного работника от органов, уполномоченных на проведение ОРД, и, во-вторых, сделать запрос в отношении интересующей их информации руководству оперативно-розыскными органами. Последнее, в свою очередь, будет иметь возможность либо предоставить информацию, минуя своего непосредственного исполнителя, либо развернуто и аргументировано обосновать отказ в предоставлении необходимых сведений, мотивируя его угрозой государственным, служебным интересам или интересам личности своего сотрудника в случае разглашения информации. При несогласии с таким обоснованием следовало бы предусмотреть возможность как для суда, так и для органов ОРД обратиться для разрешения спора в вышестоящий суд . Такой подход поможет избежать субъективизма в оценке значимости информации и послужит укреплению авторитета судебной власти. Произвол со стороны представителей как судебных, так и оперативных органов должен быть исключен. Кроме того сказанное в полной мере соответствует обязанностям органов, осуществляющих ОРД, указанным в п.п. 1,5,6 ст. 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» - принятие необходимых мер для защиты личности, собственности, общества и государства в сочетании с соблю-

206

дением конспирации при осуществлении ОРД и содействием обеспечения личной безопасности сотрудников.

Необходимо предусмотреть процедуру согласования между судебными органами и органами, осуществляющими ОРД. При этом последнее слово должно оставаться за судебными органами. Именно в этом будет проявляться независимость и авторитет судебной власти по вопросам установления истины по делу.

В настоящее время значительную роль в защите сотрудников, осуществляющих ОРД, играет Федеральный Закон «О государственной защите суде, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов». Однако проблема состоит в том, что п.5 ст.2 этого закона не уточняет перечень лиц, осуществляющих ОРД и подлежащих защите. По логике самого закона такую защиту получают лишь штатные сотрудники оперативно-розыскных органов. По этому вопросу В.В.Трухачев отметил :«В законодательстве появилась тенденция к искусственному сужению круга лиц. Безопасность которых должна быть обеспечена в ходе расследования и судебного разбирательства»1

Полагаем, что в условиях отсутствия специального нормативного акта о защите свидетелей, указанный выше закон должен быть дополнен нормами, указывающими как на лиц, подлежащих защите и конфиденциальных сотрудников оперативно-розыскных органов, работающих как на контрактной основе, так и выполняющих разовые поручения. Следует изменить ст.ст.1, 2, 3 Закона, предусмотрев в них в качестве объектов государственной защиту и лиц, оказы- вающих содействие правоохранительным органам на негласной основе. Фор- мулировка пункта 5 статьи 2 должна быть дополнена таким образом : после слов «лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность» дополнить

Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. -Воронеж, 2000. -С. 195

207

словами «а также лица, оказывающие содействие оперативно-розыскным органам на гласной и негласной основе»

Полагаем, что законодатель должен пойти по пути гармоничного сочета- ния публичных и частных интересов. Государственный интерес нужно обеспечить, гарантируя личную безопасность участников процесса. Средством здесь может стать не только свидетельский иммунитет, но и формы осуществления следственных и судебных действий при особых гарантиях личных интересов, использование комплекса мероприятий (технических, процессуальных, оперативных) как условия защиты законных интересов свидетелей1.

Полагаем также, что лишь разработка федеральной широкомасштабной программы обеспечения безопасности свидетелей станет реальной гарантией как соблюдения интересов личности, так и интересов правосудия.

При решении вопроса об избрании средств защиты свидетеля в судебном разбирательстве следовало бы учитывать и возможности, содержащиеся в самом оперативно-розыскном законодательстве. К их числу относятся:

1 Общие требования (соблюдать охраняемые законом личные и общест- венные интересы) 2. Конкретные гарантии: тайна сведений, полученных в результате ОРД и обеспечение тайны при дальнейшем процессуальном использовании результатов ОРД (порядок предоставления материалов, закрытые сведения о лицах, выполняющих ОРД в различных формах, порядок хранения и уничтожения информации, полученной в результате ОРД 4) система условий (точнее - система процедуры организации и реализации) ОРД - уведомления судебных и прокурорских органов, взаимодействия судебных и оперативно-розыскных решений ; 5) мероприятия по социальной и правовой защите лиц, осуществляющих ОРД, содействующих им граждан и их родственников - сис-

‘Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. - М.. 1999.- 107 с.

208

тема материальной поддержки, гарантии безопасности, трудовые права, служебное положение и соответствующий статус

Таким образом, необходимо вести в законодательство РФ средства обеспечения законных интересов свидетелей с учетом конституционного положения о том, что каждый вправе защищать свои права, свободы и законные интересы всеми способами, не противоречащими закону (ст.61 Конституции РФ). Следует законодательно закрепить жесткую и развернутую систему процессуальной защиты негласных сотрудников, выступающих в судебном заседании и на след- ствии в качестве свидетелей. Объектом защиты должны стать жизнь, здоровье, честь и достоинство самих указанных лиц и членов их семей. Объект защиты - информация, способствующая идентифицированию личности агента или со- трудника. Законодатель должен закрепить систему способов, обеспечивающих охрану законных интересов такого рода свидетелей и, одновременно, решение задач уголовного процесса. Только взаимное согласование судебных органов, органов, осуществляющих ОРД и самих конфиденциальных сотрудников должно определять выбор конкретного метода защиты .

Исходя из исследования проблематики настоящего раздела можно сделать выводы :

1) Необходима четкая и разветвленная система гарантий законных интересов лиц, содействующих оперативно-розыскной деятельности. Оптимальным выходом стало бы принятие специального Закона о защите данных лиц. При этом важное значение имел бы анализ зарубежной законодательной практики. 2) 3) Возможность использования показаний конфидентов на предварительном следствии и в суде - важная гарантия установления истины по делу, необходимое условия собирания и оценки комплекса доказательств. Исключение указанных лиц из числа участников процесса должно быть скорее особым 4)

I

209

случа ем, чем норм ально й практ икой. Одна ко дейст вующ ая систе ма гаран тий их закон ных интер есов созда ет реаль ные препя тстви я участ ию данн ых лиц в уго- ловн ом проц ессе. Необ ходи м комп лекс комб инир ованн ых меро прият ий, вклю- чающ их опера тивно - розы скные , негла сные, метод ы, уголо вно- проц ессуа льны е средс тва и средс тва прям ой физи ческо й защи ты этих лиц.

3) След ует пред усмот реть ситуа ции, при котор ых данн ые свиде тели будут иметь специ альн ый свиде тельс кий имму нитет ., как альте рнати вную, край- нюю меру обесп ечени я их безоп аснос ти.

210

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Рассмотрение проблемных вопросов использования оперативно-розыскной информации в обеспечении доказывания в уголовном судопроизводстве позволило сделать теоретические выводы и внести практические предложения, направленные на повышение эффективности оперативно- розыскной и доказательственной деятельности. Основные теоретические выводы:

1.1 .Оперативно-розыскная деятельность является одним из проявлений охранительной функции государства. Ее направлением является обеспечение безопасности, устранение угрозы общественным и личным интересам. Государство с помощью ОРД выступает в роли гаранта предотвращения угрозы законным интересам, а также гаранта своевременного реагирования на факт нарушения таких интересов.

1.2. Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру является специальной деятельностью не противоречит природе правового государства. Наделяя органы, осуществляющие ОРД, соответствующими полномочиями общество само устанавливает случаи и условия дополнительного ограничения прав своих граждан в интересах обеспечения безопасности всего общества. В то же время негласные элементы ОРД позволяют осуществлять оперативно-розыскной контроль за отклоняющимся поведением и предупреждение его негативных последствий в скрытой форме, что значительно снимает напряженность, связанную с ОРД. 1.3. 1.4. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса многоуровнева по своей природе. Уголовный процесс в ряде случаев - прямое продолжение достижения целей, стоящих перед ОРД.. Процесс и ОРД могут решать тождественные задачи разными средствами. ОРД может являться условием эффективности уголовного процесса на различных этапах его развития. 1.5.

211

1.4. Оперативно-розыскная деятельность в правовом государстве должна базироваться не только на основе правовых, но и на основе нравственных норм и принципов. Закон об оперативно-розыскной деятельности прямо включает в ст.ст. 3 и 5 такие положения. Особое значение при этом имеют специфические категории «доверие» и «достоинство». Граждане вправе обоснованно предполагать, что государство без необходимости не ограничит их права и свободы, проведет оперативно-розыскные мероприятия при строгом соответствии их условиям и основаниям. С другой стороны, государство берет на себя обязанность обеспечить нормальное функционирование общественных отношений. Нравственные начала оперативно-розыскной деятельности базируются на существовании системы судебного контроля и прокурорского надзора. 1.5. 1.6. ОРД существует и развивается в сфере конфликтных ситуаций, опре- деляемых девиантным поведением. Эти отношения осложняются сочетанием групповых и индивидуальных противоречий. В тех или иных формах психологические особенности связей и отношений, выявленных в процессе оперативно-розыскной деятельности, становятся предметом изучения в процессе доказывания, особенно в процессе подготовки и проведения следственных действий. 1.7.

1.6. Специфика «активных» оперативно-розыскных мероприятий (кон- тролируемой поставки, проверочной закупки, оперативного эксперимента и т.д.) предполагает определенный способ психологического воздействия. Для того чтобы не перейти в психологическое давление, такое воздействие требует особого внимания к анализу оснований ОРМ и условий их проведения. Смысл «активных» мероприятий - постановка отклоняющегося поведения под контроль и ускорение возникновения оснований уголовно- процессуальной деятельности. 1.7. 1.8. Процесс становления и формирования оперативно-розыскной дея- тельности в России четко отражает две тенденции - а) необходимость решения превентивных задач в аспекте охраны интересов государства и его граждан; б) 1.9.

212

обеспечение эффективной деятельности по раскрытию и пресечению преступлений, и первая и вторая предполагают уголовно-процессуальную перспективу.

1.8.Специфика оперативно-розыскных органов России в настоящее время состоит в том, что всех их объединяет единство задач и целей, системы оперативных мероприятий и их оснований, единая форма судебного контроля и прокурорского надзора. Все это делает деятельность современных органов, проводящих оперативно-розыскную деятельность, строго подконтрольной государству, но специфичной по своему разнообразию.

1.9.Уголовно-процессуальное познание представляет собой специфическую форму освоения действительности, включающую как процессуальные, так и непроцессуальные методы.

Это познание имеет различные уровни: криминалистический, оперативно- розыскной, доказательственный. Все они тесно взаимосвязаны, поскольку процесс установления истины по делу предполагает использование возможностей не только доказательственных методов, но и криминалистических и оперативно-розыскных.

1.10. Вместе с тем, оперативно-розыскная деятельность не может в полном объеме отождествляться с уголовно-процессуальным познанием. Лишь в случае появления в результате оперативно-розыскной превенции поводов к возбуждению дела, а также в случаях использования оперативно-розыскных мероприятий для раскрытия преступлений можно говорить об ОРД как о составляющей уголовно-процессуального познания. 1.11. 1.12. Каждому процессуальному этапу производства по уголовному делу, присуще использование возможностей ОРД для повышения эффективности решения задач стадии уголовного процесса. Особенно отчетливо роль ОРД проявляется при анализе поводов и оснований возбуждения уголовного дела, в процессе получения и исследования доказательств на этапе предварительного расследо- 1.13.

213

вания, при решении вопроса об избрании меры пресечения, при изучении в судебном заседании доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, и т.д.

1.12. Сочетание оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной дея- тельности зачастую приводит к тому, что оперативно-розыскные мероприятия имеют свое, специфическое уголовно-процессуальное «отражение». Однако результаты ОРД и результаты доказывания являются различными правовыми явлениями.

1.13.Уголовно-процессуальная деятельность во многом обусловлена теми оперативно-розыскными мероприятиями, которые были проведены ранее. Проверка поводов к возбуждению дела, собирание и обнаружение доказательств, выявление потенциальных участников уголовного процесса, «сопровождение» следственных действий - все это формы оперативно- розыскной деятельности обеспечивающие установление истины в уголовном процессе.

1.14. Особое влияние на развитие уголовного процесса оказывают такие мероприятия, которые стимулируют возникновение самой процессуальной дея тельности. Важнейшее вреди них - оперативный эксперимент. Его проведение требует тщательного анализа оперативными сотрудниками противоправного по ведение объекта эксперимента, взвешенного решения о степени развития пре ступного умысла, исключения провокации при осуществлении оперативно- розыскного воздействия. Нарушение этих условий приведет к снижению эффек тивности уголовного процесса,, признанию доказательств не допустимыми и исключению материалов, добытых в результате ОРД из числа доказательств.

Необходимо изменение законодательства и установление жесткого су- дебного контроля за проведением оперативного эксперимента.

1.15. Необходимо уголовно-процессуальное и уголовно-правовое закреп ление оснований освобождения от уголовной ответственности лиц, выполняю-

214

щих задание оперативно-розыскных органов в преступной группе и совершивших определенное противоправное деяние. Понятие «крайняя необходимость», применительно к данным случаям должно быть детализировано. В УПК РФ должна быть введена специальная норма, предусматривающая возможность прекращения уголовного дела в указанных случаях.

1.16.Эффективность процедуры установления и проверки оперативно- розыскными средствами поводов к возбуждению уголовного дела обусловлена сочетанием негласных методов и оперативного реагирования. Оперативно-розыскная деятельность в этих случаях не заменяет уголовный процесс, поскольку возбуждение дела - процессуальное решение, предусматривающее именно процессуальное закрепление поводов и оснований возбуждения дела. На данном этапе ОРД позволяет определить не только направление предстоящей уголовно-процессуальной деятельности, но и выявить спектр возможных проблем в собирании и оценке доказательств по делу.

1.17.Доказательственное значение оперативно-розыскной информации должно пониматься лишь в качестве базы для формирования доказательств. Оперативно-розыскная информация может иметь доказательственное значение лишь в том случае, если результаты оперативно-розыскного мероприятия надлежащим образом оценены, проверены и зафиксированы, если сам процесс формирования на их основе доказательств осуществляется в соответствии с процедурой доказывания по уголовному делу

В то же время результаты ОРМ как таковые никогда не могут быть при- знаны доказательствами. Последние - результат процесса доказывания.

Термин «собирание» показывает именно необходимость доказывания. Субъекты доказывания сами оценивают оперативно-розыскную информацию на предмет ее дальнейшего использования

215

1.18.Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, сопряженных с провокацией, либо проведенных при отсутствии оснований, не предусмотренных в законе, должны признаваться недопустимыми, несмотря на законность передачи материалов оперативно-розыскными органами субъектам доказывания. Кроме того суды в этом случае обязаны выносить частные определения в адрес органов, осуществляющих ОРД.

1.19.Неотъемлемой частью уголовно-процессуальной деятельности по ус- тановлению истины в случае использования результатов ОРД должно стать про- ведение комплекса следственных и судебных действий, важнейшие из которых допросы и экспертизы.

1.20.3ачастую появление доказательств по уголовному делу - результат объединенных усилий оперативно-розыскных органов и органов, реализующих уголовно-процессуальные задачи.

1.21.Оперативно-розыскная деятельность в различных формах способствует собиранию доказательств. Базовой является информация, возникшая в результате оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в ходе превентивной деятельности, а также деятельности по раскрытию преступлений. Сам процесс доказывания также сопровождается активным использованием возможностей ОРД.

1.22.Процессуальная проверка возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе должно включать не только проверку достоверности информации, но и проверку допустимости ее использования по уголовному делу. Эти два элемента неразрывно связаны между собой. Кроме того необходима процессуальная оценка результатов ОРД, как эле- мент доказательственной деятельности.

1.23.Содержанием доказательств является не сама оперативно-розыскная информация в целом, а ее юридически значимая сущность. Последняя, как оце-

»

216

ночная категория, возникает в результате уголовно-процессуальной деятельности В этой связи и статус доказательств иной, чем статус оперативно-розыскной ин- формации.

1.24.Результаты оперативно-розыскной деятельности возникают как итог оперативно- розыскных мероприятий, не имеющих процедурной формы, присущей следственным и судебным действиям. В этой связи они не могут быть преобразованы в доказательства

1.25.Существуют отличия между допустимостью оперативно-розыскной информации в качестве базы для собирания доказательств и допустимостью доказательств, возникших на базе ОРД. Сама по себе проверка и оценка результатов ОРД приводит к появлению не одного, а целого комплекса доказательств.

1.26.Суд в судебном заседании не вправе приобщать к материалам дела документы, отражающие результаты оперативно-розыскной деятельности и представленные сторонами. Судебная деятельность предполагает оценку уже собранных доказательств, а не процесс их собирания и формирования.

1.27.Оперативно-розыскная деятельность способствует ограничению и определению предмета доказывания по уголовному делу, обеспечивает большую эффективность доказательственной деятельности в части собирания и проверки доказательств.

1.28.Необходима четкая и разветвленная система гарантий законных интересов лиц, содействующих оперативно-розыскной деятельности. Оптимальным выходом стало бы принятие специального Закона о защите данных лиц. При этом важное значение имел бы анализ зарубежной законодательной практики.

1.29.Возможность использования показаний конфиденциальных сотрудников оперативно-розыскных органов на предварительном следствии и в суде -важная гарантия установления истины по делу, необходимое условия собирания и оценки комплекса доказательств. Исключение указанных лиц из числа у част-

217

пиков процесса должно быть скорее особым случаем, чем нормальной практикой. Однако действующая система гарантий их законных интересов создает реальные препятствия участию данных лиц в уголовном процессе. Необходим комплекс комбинированных мероприятий, включающих оперативно-розыскные, негласные, методы, уголовно-процессуальные средства и средства прямой физической защиты этих лиц.

1.30.Следует предусмотреть ситуации, при которых данные свидетели будут иметь специальный свидетельский иммунитет, как альтернативную, край- нюю меру обеспечения их безопасности. Практические предложения:

Исследованные в работе вопросы позволяют сделать вывод о необходи- мости внесения существенных изменений и дополнений в действующие нормативные акты.

Данные предложения относятся как к законодательству об оперативно- розыскной деятельности, так и к уголовно-процессуальному законодательству.

Предлагаемые изменения имеют целью повысить эффективность процесса установления истины по уголовным делам, решить превентивные задачи, обеспечить надлежащий уровень уголовного судопроизводства, права и законные интересы граждан.

1.Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» нуждается в следующих изменениях:

1.1 .Статью 9 отдельной частью:

«Для получения разрешения на проведение оперативно-розыскного ме- роприятия, ограничивающего права и законные интересы граждан руководитель оперативно-розыскного органа обращаются с ходатайствами в суд. Ходатайство должно содержать исчерпывающую информацию об основании оперативно-розыскного мероприятия, условиях его проведения, сущности противо-

218

правного поведения гражданина, в отношении которого проводится эксперимент, а также указание на невозможность использования иных мероприятий для достижения целей и задач оперативно-розыскной деятельности»

1.2.Статья 7 Закона «Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий» должна быть дополнена отдельной частью :«основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конститу- ционные права и свободы граждан может стать только обоснованное предпо- ложение о наличии в их поведении прямого умысла на совершение особо тяжкого или тяжкого преступления»

1.3.Статья 11 Закона частью 5 :«В случае невозможности предоставления органу дознания, прокурору, следователю или в суд материалов конфиденциального характера руководитель оперативно-розыскного органа выносит мотивированное постановление».

2.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации нуждается в изменениях и дополнениях:

2.1.Часть 3 статьи 56 УПК РФ должна быть дополнена п. 6 : «по решению суда - лицо, оказывавшее или оказывающее содействие оперативно-розыскным органам на конфиденциальной основе»

2.2.Изменить формулировку статьи 75 УПК РФ

« Статья 75.Недопустимость использования сведений в качестве доказательств.

1.Сведения, полученные с нарушением требований настоящего кодекса являются недопустимыми для использования в качестве доказательств. Они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения и использованы в доказывании по уголовному делу.

  1. К сведениям, использование которых недопустимо в доказывании относятся:

219

1) по тексту 2) 3) по тексту 4) 5) сведения, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса либо иных норм действующего законодательства» 6) 2.3.Дополнить статью 87 «При проверке доказательств, полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности проверяется основание и условия проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также порядок передачи их органу дознания, прокурору, следователю или в суд»

2.4.В новой редакции нуждается ст.89 УПК РФ. Целесообразна была бы следующая формулировка: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они получены с на- рушением законодательства об оперативно-розыскной деятельности, либо не позволяют осуществить их проверку и оценку процессуальными средствами»

2.5.Статью 229 УПК РФ ч.2 «при наличии постановления руководителя оперативно-розыскного органа, либо ходатайства сторон о недопустимости раз- глашения конфиденциальной информации и использования доказательств, по- лученных на ее основе»

2.6.Статью 236 УПК РФ дополнить п.7 : «При отказе суда в удовлетворении ходатайства сторон о недопустимости использования в судебном заседании информации конфиденциального характера, полученной в результате оперативно- розыскных мероприятий, либо о недопустимости использования полученных на ее основе доказательств стороны могут обжаловать это решение в вышестоящий суд»

2.7. В статью 278 УПК РФ должно быть внесено дополнение : «Если свидетель являлся или является негласным сотрудником органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, он вправе отказаться давать показания или являться в судебное заседание по мотивированному ходатайству, направ-

220

ленному в суд в письменной форме и санкционированному руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность»

3.Закон о государственной защите судей, должностных лиц правоохрани- тельных и контролирующих органов нуждается в дополнениях:

3.1.Пункт 5 статьи 2 после слов «лица, осуществляющие оперативно- розыскную деятельность» дополнить словами «а также лица, оказывающие содействие оперативно-розыскным органам на гласной и негласной основе»

Список использованной литературы

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО. ВЕДОМСТВЕННЫЕ АКТЫ. СУДЕБНАЯ

ПРАКТИКА

  1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) // Новый сборник законов Российской Федерации. -М., 2001.-С.7- 21.
  2. О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов : Федер. закон от 20 апреля 1995 г. №45 - ФЗ // СЗ РФ. -
  3. -№17. - Ст. 1455.
  4. Об оперативно-розыскной деятельности : Федер. закон от 12 августа 1995 г. №144-ФЗ // СЗ РФ.- 1995. -№33.-Ст.3349. С изменениями и допол- нениями:>Федер. закон от 18 июля 1997г. №117-ФЗ // СЗ РФ ,-1998.-№30.-3613; Федер.закон от 5 января 1999г. №6-ФЗ // СЗ РФ. - 1999. - №2. - Ст.233; Фендер.закон от 20 марта 2001г. №26-ФЗ // СЗ РФ .- 2001.- №13.-Ст.1140; Федер. закон от 10 января 2003г. №15-ФЗ // СЗ РФ.- 2003.-№2. =Ст.167.
  5. О прокуратуре Российской Федерации : Федер. закон от 17 ноября 1995г. №168 - ФЗ // СЗ РФ. - 1995. -№47.- Ст.4472; Федер.закон от 10 февраля 1999г. №31- ФЗ //СЗ РФ. - 1999.- №7- Ст.878; Федер. закон от 19 ноября 1999г. №202-ФЗ // СЗ РФ. 1999. -№47.-№5620; Федер. закон от 28 июня 2002г. №77-ФЗ// СЗ РФ.- 2002.-№26.-2523; Федер. закон от 5 октября 2002г. №120-ФЗ// СЗ РФ. -2002.- №40.- Ст.3853.
  6. О внешней разведке : Федер. закон от 10 января 1996 г. №5-ФЗ // СЗ РФ.- 1996.-№3.-Ст.143.
  7. Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации : Федер. закон от 3 апреля 1995 г. // СЗ РФ. - 1995. - №15. -Ст.1269.
  8. О безопасности : Закон Российской Федерации от 5 марта 1992г. (с изменениями и дополнениями) // Ведомости Съезда народ., деп. Рос. Федерации и Верх. Сов. Рос. Федерации. - 1992. -№15. -Ст. 769; -1993. -№2. -Ст.77.
  9. О государственной тайне : Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. №5485-1 //СЗ РФ. - 1997. -№41. - Ст.4673.
  10. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : Фе-дер.закон от 18 декабря 2001г. №174-ФЗ // СЗ РФ.-2001.- №52.-Ст. 4924. С изменениями и дополнениями : Федер. закон от 29 мая 2002 г. №58-ФЗ // СЗ РФ.-2002.-№22.- Ст.2027; Федер.закон от 24 июля 2002 г. №98-ФЗ// СЗ РФ.-2002.-№30.-Ст.3015.
  11. Уголовный кодекс Российской Федерации: Федер. закон от 13 июня 1996г. №64-ФЗ // СЗ РФ . - 1996.- №25.-Ст.2954. С изменениями и дополнениями: Федер.закон от 25 июня 1998 г. №92-ФЗ // СЗ РФ. -1998. №26.-Ст. 3012; Федер. закон от 9 марта 2001г. №25-ФЗ // СЗ РФ. - 2001.-№11.-Ст.1002;Федер. закон от 7 мая 2002г. № 50-ФЗ // СЗ РФ.- 2002.- №19.-Ст.1795.
  12. Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера : Указ Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. №188 // СЗ РФ. -1997.- №10.-Ст. 1127.
  13. Перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограмированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 июля 1996 г. №770 // СЗ РФ. - 1996. №28. - Ст.3382.
  14. Правила отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности. Утв. Постановлением Правительства

Российской Федерации от 4 сентября 1995 г. №870 // СЗ РФ. - 1995. - №37. -Ст.3619.

  1. Инструкция о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Утв. Приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России , ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998г. №175/226/336/201/410/56. Согласована с Генеральным прокурором РФ 25 де кабря 1997г. // Новые правила документирования оперативно- розыскной дея тельности : Справочное пособие / Сост. Шумилов А.Ю. -М.: Изд-ль Шуми лова И.И., 1999.-16 с.

  2. О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации : Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24 декабря 1993г. №13 // Сборник постановлений Плен.Верх.Суда РФ.- М.: Спарк, 1997. - С. 509-510.
  3. О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нар- котическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами : Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. №9 // Бюлл. Верх. Суда РФ. -1998. - №7. - С.3-8.
  4. О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации : Постановление Пленума Верховного Суда Российской Фе- дерации от 31 октября 1995 г. №8 // Бюлл. Верх. Суда РФ - 1996. - №1. -С.З-6.
  5. О соблюдении судами Российской Федерации процессуального за- конодательства при рассмотрении уголовных дел по первой инстанции : Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 августа 1989 г. №4 в ред. постановления Пленума от 21 декабря 1993 г. №.11 // Сборник постановлений Плен.Верх.Суда РФ. - М. : Спарк, 1997. -С. 457-459.
  6. О судебной практике по делам о вымогательстве : Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. №3 с изменениями и дополнениями от 18 августа 1992 г., 21 декабря 1993 г., 25 октября 1996 г. // Сборник постановлений Плен.Верх.Суда РФ. - М.:Спарк,
  7. -С.462-466.
  8. О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе : Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. №6 // Бюлл. Верх. Суда РФ. - 2000. - №4. -С.5-9.
  9. О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия : Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. №8 //Бюлл. Верх. Суда РФ. - 1996. -№1. -С.3-6
  10. О судебном приговоре : Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 г. №1 // Сборник постановлений Плен.Верх.Суда РФ. - М.:Спарк, 1997. -С.535-546.
  11. О некоторых вопросах применения судами уголовно- процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных : Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. №9 // Сборник постановлений Плен.Верх.Суда РФ. - М.:Спарк, 1997.-С.514-525.
  12. Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Рос- сийской Федерации по уголовным делам / Под ред. Лебедева В.М., Топорни-на Б.Н. -М.: Юристъ, 1999. -412 с.
  13. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Лебедева В.М., Божьева В.П. -М.: Спарк, 2002.-1007с.
  14. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. Лебедева В.М., Божьева В.П. - М.: Спарк, 1995. -613 с.
  15. Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно- практический комментарий / Под ред. В.В.Николюка. - М.: Спарк, 1999.-198 с.
  16. Об учреждении полиции в городах. Высочайшая резолюция от 23 апреля 1773 г. / ПСЗ.- Собр.1. -Т.9. - №6378.
  17. Наказ чинам и служителям земской полиции от 3 июля 1837 г. /ПСЗ.-Собр. 2.-Т.Х11 .-№10306.
  18. Устав уголовного судопроизводства / Российское законодательство Х-ХХ веков. Судебная реформа. -Т.8. - М.: Юрид. лит, 1991. ^95 с.
  19. Инструкция по организации и ведению внутренней агентуры //Голос минувшего. -1917. -№№ 9-10.
  20. Архив Военного суда Воронежского гарнизона. - 1997. - Дело №138142.
  21. Архив Воронежского областного суда за 1998-2000 г.г.
  22. Архив музея политической истории Росии. - Санкт-Петербург.
  23. Судебная практика по уголовным делам // Сборник. - М: Спарк, 2001.-1167 с.
  24. Судебная практика по уголовным делам // Тематический сборник. -М.: Юринформцентр, 2001.-501 с.
  25. МОНОГРАФИИ

  26. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. /С.С.Алексеев. - М.:Юрид.лит., 1989.-288 с.

  27. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств/В .Д. Арсеньев. -М.: Юрид.лит., 1964. - 178 с.
  28. Астафьев Ю.В. Доказывание и оперативно-розыскная деятельность : проблемы соотношения и взаимодействия / Ю.В. Астафьев, Н.В. Изотова. -Курск: ФГУИПП «Курск», 2002. -256 с.
  29. Баев М.О. УПК РФ: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних: Учеб. пособие / М.О. Баев, О.Я. Ба- ев. - Воронеж: Изд-во ВГУ, 2002. -57 с.
  30. Баев О.Я. Конфликтная ситуации на предварительном следствии /О.Я.Баев - Воронеж: Изд-во ВГУ, 1984. -131с.
  31. Баев О.Я. Тактика следственных действий/О .Я.Баев. - Воронеж: Изд- во ВГУ, 1992.-205 с.
  32. Бандурка A.M. Оперативно-розыскная деятельность : правовой ана- лиз/А. М.Бандурка. - Киев: РИО МВД Украины, 1994. -160с.
  33. Батищев В.И. Постоянная преступная группа/В.И.Батищев. -Воронеж: Изд-во ВГУ. 1994. -120с.
  34. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование пре- ступлений/Д.И.Бедняков. - М.:Юрид. лит., 1991. -208 с.
  35. Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения /В.П.Божьев. -М.: Юрид.лит., 1975.- 175 с.
  36. Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содейст- вующих уголовному правосудию/Л.В.Брусницын. - М.:Спарк, 1999. - 107 с.
  37. Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии /Бутов В.Н. -Красноярск: Изд-во Краен, ун-та, 1988. -195 с.
  38. Васильев А.Н. Предмет, система и теоретические основы кримина- листики / А.Н. Васильев, Н.П. Яблоков. - М.:Юрид. лит., 1984. - 523 с.
  39. Вейс Ф.Р. Нравственные основы жизни/Ф.Р.Вейс. -М., 1995. С.393.
  40. Винберг А.И. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе / А.И. Винберг, Г.М.Миньковский, Р.Д. Рахунов - М.: Госюриздат, 1956.-218 с.
  41. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах /Л.Е.Владимиров. - Тула: Автограф, 2000. - 463 с.
  42. Воронцов С.А. Правоохранительные органы. Спецслужбы. История и современность/ С.А.Воронцов - Ростов /н-Д.: Феникс, 1998. -640с.
  43. Веретехин Е.Г. Проблемы предварительного расследования и их восполнение в суде 1 инстанции /Е.Г.Веретехин. - Казань :Изд-во Казан.унта, 1988.-87 с.
  44. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве /А.Я.Вышинский.- М.:Изд-во Минюста, 1946. -247 с.
  45. Гегель Г.В.Ф. Философия права / Г.В.Ф.Гегель. -М.: Мысль, 1990. -624 с
  46. Годфруа Ж. Что такое психология /Ж.Годфруа. - М.: Мир, 1992.-Т.2. -376 с.
  47. Горяинов К.К. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий / К.К. Горяинов, Ю.Ф. Кваша, К.В. Сурков. - М.: Новый Юрист,
  48. -576 с.
  49. Гуценко К.Ф. Уголовный процесс западных государств / К.Ф.Гуценко, Л.В.Головко, Б.А.Филимонов . -М.:Зерцало, 2002. - 528 с.
  50. Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания /А.А.Давлетов. - Свердловск: Изд-во Уральск, ун-та, 1991. -152 с.
  51. Даев В.Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса/В.Г.Даев. -Л.:Изд-во ЛГУ, -112 с.
  52. Даев В.Г. Советский уголовный процесс /В.Г.Даев. -Л.:Изд-во ЛГУ, 1989.-472 с.
  53. Джатиев B.C. Доказывание и оценка обстоятельств преступле- ния/В.С.Джатиев. - Ростов-Н-Д : Изд-во Ростовск. ун-та, 1990. - 152 с.
  54. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. -М: Спарк, 1996. -111 с.
  55. Жалинский А. Введение в немецкое право / А.Жалинский, А.Рерихт. - М.:Спарк, 2000. -767 с.
  56. Жалинский А.Е Социально-правовое мышление :проблемы борьбы с преступностью/А.Е.Жалинский -М.:Наука, 1989. -191 с.
  57. Женщины-террористки в России / Под ред. О. Будницкого.- Ростов-Н-Д. :Феникс, 1996. -640 с.
  58. Записки Видока, начальника парижской тайной полиции: Пер. с фран. В 3 т. - К.: Изд-во СП «СВЕНАС», 1991. -316 с.
  59. Звягинцев А.Т. Око государево. Российские прокуроры. ХУ111 век / А.Т. Звягинцев , Ю.Т. Орлов . - М.:РОССПЭН, 1996. -432 с.
  60. Зеленецкий B.C. Возбуждение уголовного дела В.С.Зеленецкий.- Харьков:КримАрт, 1998. -340 с.
  61. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе / В.В.Золотых. -М.: ACT, Ростов -Н-Д.: Феникс, 1999. - 288 с.
  62. Изард К. Эмоции человека /К.Изард. - М.:Изд-во МГУ. 1980. -439с.
  63. Исиченко А.П. Оперативно-розыскная криминология: Учебн. По- собие/А.П.Исиченко. -М.:Инфра-М, 2001. -69 с.
  64. История полиции России /Под ред В.М. Курицына. -М.:Щит-М, 1998. -200с.
  65. История сыска в России (в 2-х книгах). -Т.1. - Минск:Литература, 1996.-640 с.
  66. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроиз- водстве/Н.М.Кипнис. -М.:Юристъ, 1995. -128 с.
  67. Кокорев Л.Д. Подсудимый в советском уголовном процессе/ Л.Д.Кокорев. - Воронеж:Изд-во ВГУ, 1973.-269 с.
  68. Кокорев Л.Д. Уголовный процесс: доказательства и доказывание / Л.Д. Кокорев, Н.П. Кузнецов . - Воронеж: Изд-во ВГУ, 1995. -272 с.
  69. Кореневский Ю.В. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам / Ю.В. Кореневский, М.Е. Токарева. -М.:Юрлит Информ, 2000. -144с.
  70. Котов Д.П. Установление следователем обстоятельств, имеющих психологтческую природу / Д.П.Котов. -Воронеж: Изд-во ВГУ. 1987. -313с.
  71. Кудрявцев В.Н. Право и государство: опыт философско-правового анализа / В.Н. Кудрявцев , Д.А. Керимов. -М.:Манускрипт,1993. -89 с.
  72. Кузнецов Н.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела Н.П.Кузнецов. - Воронеж:Изд-во ВГУ, 1989. -116 с.
  73. Курс советского уголовного процесса. Част общая / А.Д. Бойков, И.И. Карпец. - М.:Юрид. лит. 1989. -639 с.
  74. Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами /А.М.Ларин. -М.:Юрид. лит., 1966. - 155 с.
  75. Леви А.А. Получение и проверка показаний следователем /А.А. Леви , Г.И. Пичкалев , Н.А. Селиванов. -М.:Юрид.лит., 1987.- 110 с.
  76. Локк Д. Избранные философские произведения / Д.Локк. -М.: Наука, I960.- Т.2.-236 с.
  77. Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных/П.А.Лупинская. -Варшава, 1997. - 136 с.
  78. Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе / П.А.Лупинская. -М.:Изд-во ВЮЗИ. - 101 с.
  79. Лурье Ф. Полицейские и провокаторы: политический сыск в России 1649-1917 г.г./ Ф.Лурье. -М.:ТЕРРА, 1998. -352 с.
  80. Мешков В.М. Оперативно-розыскная тактика и особенности лега- лизации полученной информации в ходе предварительного следствия / В.М. Мешков , В.Л. Попов . -М.: Щит-М, 1999. - 80 с.
  81. Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция: Учебно-практическое пособие /В.И.Михайлов. -М.:Изд-ль Шумилова И.И., 1998. - 96 с.
  82. Мотовиловкер Я.О. Основной вопрос уголовного дела и его ком- поненты /Я.О.Мотовиловкер. - Воронеж:Изд-во Воронеж.ун-та, 1984.- 151 с.
  83. Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки су- дебных доказательств при осуществлении правосудия /И.И.Мухин. - Л.:Изд-воЛГУ, 1971.-183 с.
  84. Николайчик В.М. Билль о правах и полицейское расследование /В.М.Николайчик. -М.:Наука, 1973. - 254 с.
  85. Образцов В.А. Криминалистическая классификация преступлений /В.А.Образцов. -Красноярск:Изд-во Краен, ун-та, 1988. -143 с.
  86. Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация / С.С.Овчинский. -М.:Инфра-М, 2000. -367 с.
  87. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс / Под ред. В.Я. Кикотя , В.В. Черникова .- М.:Инфра-М, 2002. -86 с.
  88. Горяинов К.К. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / К.К. Горяинов, B.C. Овчинский, А.Ю.Шумилов. - М.:Инфра-М, 2001. -794 с.
  89. Основы борьбы с организованной преступностью /B.C. Овчинский, В.Е Эминов, Н.П. Яблоков.- М.:Инфра-М, 1996. -400с.
  90. Пиджаренко А. История и тайны уголовного и политического сыска /А.Пиджаренко. -Киев.:Юринформ, 1994. -399с.
  91. Питерцев С.К. Тактика допроса / С.К. Питерцев., А.А.Степанов. -СПб. Литер,
  92. -160 с.
  93. Плугин В. Разведка была всегда / В. Плегин , А. Богданов , В. Шеремет. - М.:Армада, 1998. -363
  94. Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права /М.Ф.Владимирский-Буданов. -Ростов-н-Д.:Феникс, 1995.-639с.
  95. Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпритация результатов оперативно-розыскной деятельности /М.П.Поляков. -Нижний Новго-род:Изд-во Нижегород. правовой академии, 2001. -262 с.
  96. Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе /Н.Н.Полянский. -М.:Изд-во Минюста СССР, 1946. - 140 с.
  97. Практика уголовного сыска: Научно-практический сб-к.- М.:Лига разума, - 1999.-244 с.
  98. Прасолова Э.М. Теория и практика криминалистической экспертизы /Э.М.Прасолова.- М.:Изд-во Ун-та Дружбы народов, 1985. -69 с.
  99. Провокатор. Правда о революционном терроре в России. -Л.:Областлит,1929. -345 с.
  100. Раззаков Ф.И. Век террора/Ф.И.Раззаков. -М.:Эксмо, 1997. -432 с.
  101. РатиновА.Р. Судебная психология для следователей/А.Р.Ратинов- М.:Юрид.лит. 1967.-430с.
  102. Резник Г.А. Внутреннее убеждение при оценке доказательств /Г.А.Резник.- М.:Юрид.лит. 1977. -117 с.
  103. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник /Ф.М.Решетников.-М.:Юрид.лит.,1993. - 256 с.
  104. Рогачевский Л.А. Эмоции и преступления /Л.А.Рогачевский.-Л.:Изд-во ЛГУ.- 46 с.

232

  1. Русские судебные ораторы в известных уголовных процессах XIX века.- Тула:Автограф,1997. -816с.
  2. Рязановский В.А. Единство процесса/ В.А.Рязановский. М.:Городец, 1996.-74 с.
  3. Семевский М.И. Тайная служба Петра 1 /М.И.Семевский. -Минск:Беларусь,
  4. -623 с.
  5. Советский уголовный процесс / Под ред. М.И. Бажанова, Ю.М. Грошевого . - Киев: Вища школа, 1978. -470 с.
  6. Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России: Научно-практическое пособие /А.Б.Соловьев.-М.:Юрлитинформ, 2002. - 160 с.
  7. Соловьев B.C. Значение государства /В.С.Соловьев. -М.: Прогресс, 1989.-65 с.
  8. Соловьев B.C. Оправдание добра. Нравственная философия /В.С.Соловьев. - Соч. в 2-х томах. -Т.1.-186 с.
  9. Социальные отклонения /Под ред. В.Н.Кудрявцева. -М.: Юрид. Лит, 1998.-368 с.
  10. Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством /В.Д.Спасович. -М.:ЛексЭст, 2001. -112 с.
  11. Спецслужбы и человеческие судьбы /Под ред. В.М. Ставицкого. -М..ОЛМА- ПРЕСС, 2000. -319с.
  12. Спецслужбы России: законы и комментарий / А.Ю. Шумилов .-М.:Юристъ, 1997.-344с.
  13. Старченко А.А. Роль аналогии в познании /А.А.Старченко.-М.:Высшая школа,
  14. -52 с.
  15. Степанов В.В. Предварительная проверка первичных материалов о преступлениях/В.В.Степанов. -Саратов:Изд-во Сарат. ун-та, 1972. -98 с.
  16. Стойко Н.Г. Недоказанность обстоятельств уголовного дела /Н.Г.Стойко. - Красноярск: Изд-во Краен, ун-та, 1984. -104 с.
  17. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса (в 2-х томах) /М.С.Строгович. -М.:Наука, -Т.2, 1970.. -470 с.
  18. Строгович М.С. Проблемы этики в уголовном процес-се/М.С.Строгович. - М.:Наука, 1974. - 272 с.
  19. Строгович М.С. Учение о материальной истине в советском уголовном процессе /М.С.Строгович. -М.: Изд-во АН СССР, 1947. -276 с.
  20. Суворова В.В.Психофизиология стресса /В.В.Суворова -М.:Наука, 1975.-206 с.
  21. Суд присяжных в России :громкие уголовные процессы 1864-1917 г.г. / Под ред.С.М. Казанцева.- Л.:Лениздат, 1991. -512 с.
  22. Судоплатов П.А. Спецоперации. Лубянка и Кремль. 1930-1950 г.г./ П.А.Судоплатов. -М.:ОЛМА-ПРЕСС, 1999.-688с.
  23. Тарасов И.Т. Очерк науки полицейского права /Щит по: Российское полицейское(административное) право. Конец Х1Х-нач.ХХ века: Хрестоматия / Ю.Н. Старилов. - Воронеж.:Изд-во ВГУ 1999. - 110-240 с.
  24. Теория доказательств в советском уголовном процессе /Под ред. Н.В. Жогин Н.В. -М.:Юрид. лит., 1966. -583 с.
  25. Трухачев В.В. Криминалистический анализ сокрытия преступной деятельности/В.В.Трухачев. - Воронеж:Изд-во ВГУ, 2000. -224 с.
  26. Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию /В.В.Трухачев. - Воронеж:Изд-во ВГУ, 2000. -232 с.
  27. Уголовное право ФРГ.- М.:Зерцало, 2000. -208 с.
  28. Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР: Теоретическая модель / Под ред.В.М.Савицкого. - М.:Изд-во АН СССР, 1990.-317 с.
  29. Уголовно-розыскной кодекс Российской Федерации (Теоретическая модель структуры) // Оперативно-розыскное законодательство / А.Ю. Шумилов . - М.:Изд-ль Шумилова И.И., 1997. -С. 176-178.
  30. Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов /Под ред. В.П. Божьева. - М.:Спарк, 2002. -704 с.
  31. Философский словарь . -М.: Политиздат. 1986. -590 с.
  32. Фойницкий И.Д. Курс уголовного судопроизводства /И.Д.Фойницкий. - СПб.:Альфа, 1996 (репринт) в 2-хтомахю. -Т.2. - 551 с.
  33. Фридмен Л.Введение в американское право / Л.Фридмен. -М.: Прогресс, 1993.-286 с.
  34. Хеллоуэлл Д.Х. Моральные основы демократии. -М.:, 1993.-ППП. -144с.
  35. ПО. Хомколов В.П. Организация управления оперативно-розыскной деятельностью системный подход /В.П.Хомколов. -М.:Закон и право, ЮНИТИ,
    • 191с.
  36. Чельцов М.А. Советский уголовный процесс / М.А.Чельцов. -М.:Госюриздат, 1951.-511 с.
  37. Черняк Е.Б. Пять столетий тайной войны /Е.Б.Черняк. - М.:Межд. отн. 1972.- 464 с.
  38. Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право /А.А.Чувилев -М.:Норма-Инфра- М, 1999. -80 с.
  39. Чуфаровский Ю.В. Психология в оперативно-розыскной деятельности правоохранительных органов /Ю.В.Чуфаровский.- М.:Право и Закон, 1996.-128 с.

235

  1. Шаламов М.П. Теория улик /М.П.Шаламов. -М.:Юрид. лит., 1960. -182 с.
  2. Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методические и правовые проблемы /С.А.Шейфер. - Саратов..-Изд-во Саратовск. ун-та, 1986. -170 с.
  3. Шумилин С.Ф. Комментарий к УПК РФ. Сравнительные таблицы: УПК РСФСР
    • УПК РФ. УПК РФ - УПК РСФСР / С.Ф.Шумилин. -М.:ПРИОР, 2002.-434 с.
  4. Шумилов А.Ю. Основы уголовно-правовой оценки сыскной информации /А.Ю.Шумилов. -М.:Изд-ль Шумилова И.И., 2000. -140 с.
  5. Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности). Общая часть: Учебное пособие/А.Ю.Шумилов. -М.: Изд-ль Шумилина И.И., 2000. -196 с.
  6. Эндрю К. КГБ / К.Эндрю , О. Гордиевский. -M.:NOTA BENE,1992.-767c.
  7. Юридическая конфликтология. -М.:Юрид.лит., 1995. -286 с.
  8. Юрина Л.Г. Контроль и запись переговоров : Учебное пособие/ Л.Г. Юрина, В.М. Юрин. - М.:ПРИОР, 2002. -112 с.
  9. СТАТЬИ

  10. Астафьев Ю.В. Судебная власть : федеральный и региональный уровни / Ю.В. Астафьев, В.А. Панюшкин // Государственная и местная власть: правовые проблемы: (Россия-Испания): Сб. науч. тр.- Воронеж:Изд-во ВГУ, 2000. -С.75-92.
  11. Астафьев Ю.В. Проблемы использования государственной властью непроцессуальных средств борьбы с преступностью/ Ю.В.Астафьев //

Юридические записки. Вып.З: Проблемы государственной власти.-
Воро-неж:Изд-во ВГУ. -С.58-69.

  1. Адаме М. Натан Организованная преступность вторгается в Европу /Н.Адамс//Ридерз Дайджест. -1994. -№7. -С.27-29.
  2. Айско К. Судебное преследование за коррупцию в государственных учреждениях в США /К.Айско // Подборка материалов для занятий с российскими судьями. -Россия-США: Изд-во Американской ассоциации юристов, 1997.-С.101-107.
  3. Зажицкий В. Трудности предоставления прокурору и органам рас- следования результатов оперативно-розыскной деятельности /В.Зажицкий // Рос. Юстиция. - 2000. -№1. - С.37-38.
  4. Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права /В.Зажицкий // Сов. Юстиция. -1992. -№№19-20. -С.4-6.
  5. Кипнис Н. Законодательное урегулирование свидетельского имму- нитета/Н.Кипнис// Рос. юстиция. - 1994. -№3. - С.47.
  6. Коврига З.Ф. Процессуальные проблемы уголовного преследования и защиты /З.Ф.Коврига//Правовая наука и реформа юридического образования: Сб. науч. тр. Вып 13 :Правовая конфликтология. - Воронеж:Изд-во ВГУ, 2002. -С.44-53.
  7. Королев Г. Тайна исповеди в уголовном процессе /Г.Королев //Рос. юстиция. - 1995. -№2.- С.29-30.
  8. Кулаков Д. Процессуальная защита свидетелей и потерпев- ших/Д.Кулаков //Законность. - №4. - 2000. -С.37.
  9. Линдсей А. Обзор норм федерального права об электронном на- блюдении и прослушивании/А.Линдсей // Подборка материалов для занятий с российскими судьями. - Россия-США: Изд-во Американской ассоциации юристов, 1997.-С.47-54.
  10. Маевский В. Допустимость доказательств, полученных органами дознания до возбуждения уголовного дела /В.Маевский //Рос. юстиция. -2000. - №6.- С.37-38.
  11. Панасюк А. Нетрадиционные способы собирания и закрепления доказательств /А.Панасюк//Законность. -2001. - №4.- С. 19-22.
  12. Робозеров В.Ф. Оперативно-розыскная информация в системе су- дебного доказывания/В.Ф.Робозеров //Правоведение. - 1978. -№6. - С.10-13.
  13. Роулс Д. Теория справедливости/Д.Роулс //Этическая мысль: Науч.- публицист.чтения ,-М.:Политиздат, 1990.-480с.
  14. Светличный М. Стукачи были, есть и будут /М.Светличный//Аргументы и факты. -№30. -1995. -С.10.
  15. Селезнев М. Арест - по решению суда /М.Селезнев// Рос. Юстиция.- 1995.-№2. -С.40-42.
  16. Селезнев М. Законность в оперативно-розыскной деятельности /М.Селезнев //Рос. Юстиция. - №3.- 1994. - С.15-16.
  17. Тихонов А. О процессуальной безопасности свидетеля и потерпевшего /А.Тихонов //Сов. Юстиция. -1993. -№2. - С.26-27.
  18. Фоков А. Судебный контроль в проекте УПК/ А.Фоков //Рос. юс- тиция. -2000. - № 9. - С.44.
  19. Черновол Е. Использование результатов ОРД при расследовании авторских и смежных прав / Е.Черновол //Законность. - 2001. -№ 3. - С.35-36.
  20. Чуркин А.В. Некоторые аспекты соотношения и конкуренции следственных и оперативно-розыскных действий/А.В.Чуркин //Проблемы формирования уголовно-розыскного права / А.Ю. Шумилов. -М.:Изд- ль Шумилова И.И., 1999. -С.101-103.
  21. Шаргородский М.Д. Прогноз и правовая наука /М.Д.Шаргородский //Правоведение. -1971. -№1. - С.41-48.

238 ЛИТЕРАТУРА НА ИНОСТРАННЫХ ЯЗЫКАХ

  1. Beck,scher Ratgeber Recht. -Munchen Beck, 1990. -715 s.
  2. Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. -Munchen. 1987.-1046 s.
  3. Keiser G. Kriminalpolitik und Strafrechtspflege der Bundesrepublik Deutschland // Cnminal Law, Akenhem, -1986. -S. 120-125.
  4. Keller R. Rechtliche Grenzen der Provokation von Straftaten. -Berhn. Beck-Verlag,
  5. -149s.
  6. Krau B.K. V-Leute im Strafprozess und die Europeische menschen- rechtskonvenzion.- Freiburg, 1989. -203 s.
  7. Moriarty T. A nation of willing victims// Psychology today. - April.-1975.-S.43-50.
  8. Polizeiaulgabecesetz. -Berlin, 1987. -166 s.
  9. Smidt-Soinmerfeld C. Verdekte Ermittlungen bei der Rauschgiftbekamp-fung //Knmmalistik/Recht/ -2001. -№7. -S.484-486.
  10. Strafprozessordnung. -Munchen:Beck Verlag, 1991. -267 s.
  11. Strafrecht, Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft, - 1233 s.
  12. Symposium on the Role of the Police in the Protection of Human Righte. Netherlande: Titul Publishers, 1980. -23s.
  13. Volker Krey. Zeugenschutz. Rasterfahndung. Lauschangriff. Verdeckte Ermittler. //Juristische Rundschau. - 1992.-№8. - S.309-314.
  14. АВТОРЕФЕРАТЫ

l. Белова Н.В. Доказывание организованного характера преступной группы на досудебных стадиях уголовного процесса :Авторефер. дис. …канд.юрид. наук / Белова Н. В . - Воронеж, 2002.

239

  1. Боева М.В. Тактико-коммуникативная компетентность следователя : Авторефер. дис. … канд. юрид. наук / Боева М.В. - Воронеж, 2002.
  2. Боровик Н.В. Преступное уклонение от уплаты налогов или страховых взносов (на примере посреднической деятельности): правовые и криминалистические аспекты: Авторефер. дис. …канд. юрид. наук/ Боровик Н.В. -. Воронеж, 2001.
  3. Кирюшина О.М. Предварительное расследование уголовных дел о взяточничестве (процессуальные и тактические аспекты) : Авторефер. дис. …канд. юрид. наук/Кирюшина О.М. -М., 1997.

  4. Малахова Л.И. Уголовно-процессуальгная деятельность : общие положения : Авторефер. дис. …канд. юрид. наук /Малахова Л.И. - Воронеж, 2002.
  5. Маслов А.Е. Следственная тайна как средство преодоления противодействия расследованию: Авторефер. дис. …канд. юрид. наук / Маслов А.Е.Воронеж, 2001
  6. Мещеряков В.А. Основы методики расследования преступлений в сфере компьютерной информации : Авторефер. дис. …докт. юрид. наук / Мещеряков В. А. - Воронеж, 2001.
  7. Новикова Ю.В. Расследование краж, совершенных группой лиц: Авторефер. дис…канд. юрид. наук / Новикова Ю.В. -Воронеж, 2002.
  8. Петрова О.В. Объективная истина и гарантии ее установления в уголовном процесс: Авторефер. дис. …канд. юрид. наук / Петрова О.В.- Воро неж, 2000.

Ю.Пидусов Е.А. Задержание подозреваемого по делам о незаконном обороте наркотических средств и психотропных веществ (процессуальный и криминалистический аспекты): Авторефер. дис. … канд.юрид. наук /Пидусов Е.А. - Воронеж, 2002.

240

  1. Слинько СВ. Сущность формы и правовые основы взаимодействия следователя с органом дознания: Авторефер. дис. …канд. юрид. наук / Слинько СВ.-Харьков, 1991.

12.Снегирев Е.А. Оценка доказательств по внутреннему убеждению : Авторефер. дис. …канд. юрид. наук/Снегирев Е.А. -Воронеж, 2002.

1 З.Соловьев И.Ф. Правосудность приговора в уголовном процессе Российской Федерации: Авторефер. дис….канд.юрид. наук / Соловьев И.Ф. -Воронеж, 1992.

14.Тарасова Г.В. Гарантии законности и обоснованности прекращения уголовных дел органами дознания и предварительного следствия: Авторефер. дис. … канд.юрид. наук / Тарасова Г.В. - Воронеж, 2001.

15.Тесников А.И. Оперативно-розыскное обеспечение уголовного су- допроизводства о преступлениях, совершенных организованными группами: Авторефер. дис. …канд.юрид. наук / Тесников А.И. - Воронеж, 2002.

16.Трухачев ВВ. Правовые и криминалистические средства предупреждения. выявления и нейтрализации преступного воздействия на доказательственную информацию: Авторефер. дис. …докт. юрид. наук/Трухачев В.В. - Воронеж, 2001

17.Хаматова Е.В. Производство по уголовным делам у мирового судьи.: Авторефер. дис. …канд.юрид. наук/Хаматова Е.В.- Воронеж, 2002.

18.Черкасова Н.Ю. Исследование доказательств в суде первой инстанции: Авторефер. дис. …канд.юрид. наук/ Черкасова Н.Ю. -Казань, 1993.

19Эксархопуло А.А. Криминалистическая теория : формирование и перспективы развития в условиях НТР: Авторефер. дис, … докт. юрид. наук/ Эксархопуло А.А. - СПб., 1993.

241

Приложение

Анкета практического работника (Федеральные судьи и работники прокуратуры)

Авторы анкеты просят Вас принять участие в опросе, посвященном проблемам повышения эффективности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве.

Перед ответом на вопросы анкеты, пожалуйста, внимательно изучите все варианты ответов, а выбрав правильный поставьте напротив свою пометку. В некоторых случаях не исключается выбор нескольких вариантов, либо предложение своего варианта ответа.

Материалы данного опроса будут использованы только в обобщенном виде для научно-практических целей.

Ответы не должны содержать сведений, обладающих любым режимом секретности. БЛАГОДАРИМ ВАС ЗА СОТРУДНИЧЕСТВО

Общие сведения 1 .Ваши данные 1.1 .Возраст

1.2.Наличие ученой степени 1.3.Занимаемая должность

1.4. Общий стаж работы по юридической специальности 1.5. 1.6. Стаж работы в должности федерального судьи 1.7. 1.6.Стаж работы в прокуратуре и занимаемая должность

242

2.Система оперативно-розыскных органов в Российской Федерации

2.1.Считаете ли Вы систему оперативно-розыскных органов в Российской

Федерации

2.1.1. Оптимальной 2.1.2. 2.1.3. Подлежащей коренному реформированию 2.1.4. 1.2.1. Подлежащей реформированию частично 1.2.2. 1.2.3. Иное 1.2.4. 3.Оперативно-розыскные мероприятия и доказывание по уголовному делу 3.1.Считаете ли вы, что:

3.1.1. Оперативно-розыскные мероприятия имеют обеспечительное значение в процессе доказывания, повышая его эффективность 3.1.2. 3.1.3. Обеспечивают определение пределов предстоящего доказывания 3.1.4. 3.1.5. Представляют поводы для возбуждения уголовного дела 3.1.6.

3.1.4. Не оказывают какого-либо воздействия на эффективность процесса доказывания 3.1.5. 3.1.6. Иное 3.1.7. 4. Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе 4.1. Считаете ли Вы возможным

4.1.1. Прямое использование результатов ОРД в качестве доказательств 4.1.2. 4.1.3. Использование результатов ОРД в качестве доказательств при соблюдении порядка их передачи органам следствия 4.1.4. 4.1.5. Использование результатов ОРД в качестве доказательств при оценке их в соответствии с правилами УПК, применимыми к доказательствам 4.1.6.

243

4.1.4. Не могут быть преобразованы в доказательства, т.к. доказательства со-бараются и формируются органами расследования 4.1.4. Иное

5.Передача органам расследования или в суд конфиденциальной информации.

5.1.Является ли по Вашему мнению препятствием для оценки доказательств 5.1.1. Наличие права представителей оперативно- розыскных органов на сохранение конфиденциальности некоторых сведений

5.1.2.. Стремление оперативно-розыскных органов максимально засекретить свою деятельность и ее результаты

5.1.3. Отсутствие развернутого законодательства о недопустимости передачи определенных сведений органам расследования или в суд 5.1.4. 5.1.5. Отсутствие надежных гарантий сохранения в тайне конфиденциальных сведений в процессе расследования и судебного разбирательства 5.1.6. 5.1.7. Иное 5.1.8. 6. Защита свидетелей, оказывающих содействие оперативно-розыскным органам

6.1.Является ли, по Вашему мнению, существующая система защиты этих лиц оптимальной -да -нет

6.2. Какое значение имеют их показания в процессе расследования и в суде -способствуют установлению истины -способствуют проверке и оценке иных доказательств -не имеют принципиального значения

244

6.3. какие способы защиты данных лиц при необходимости их участия в уго- t ловном процессе, по Вашему мнению, эффективны

использование псевдонима

-допрос судьей при исключении визуального наблюдения другими участниками процесса -оглашение ранее данных показаний

i

-свидетельский иммунитет данных лиц -иные мероприятия

7.Оперативный эксперимент

7.1 .Какова, по Вашему мнению, сущность данного мероприятия

7.1. Провокационная 7.2. 7.3. Предупредительная (способствует предотвращению преступлений) 7.4. 7.5. Способствует обнаружению преступлений 7.6. 7.7. Иная 7.8. 7.2. Нуждается ли оперативный эксперимент в санкционировании судьей -да

-нет

7.3. Могут ли возникнуть в процессе оперативного эксперимента проблемы, препятствующие в дальнейшем доказыванию (их причины)

-да -нет

245

  1. Ваше отношение к идее создания Уголовно-розыскного кодекса, как единого акта об оперативно-розыскной деятельности

8.1. Отношусь положительно 8.2. 8.3. Отношусь отрицательно 8.4. 8.5. Считаю достаточным корректировку нынешнего законодательства 8.6. 8.7. Затрудняюсь с ответом 8.8. 8.9. Иное 8.10. 9.Что, по Вашему мнению, является препятствием критической оценки результатов ОРД в судебном заседании.

9.1. Неразвитость законодательства об ОРД 9.2. 9.3. Нечеткость процессуальных норм 9.4. 9.5. Противодействие оперативно-розыскных органов 9.6. 9.7. Инертность судей 9.8. 9.9. Обвинительный уклон в судопроизводстве 9.10. 9.11. Иное 9.12. Ваши пожелания и замечания авторам анкеты