lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Лотыш, Татьяна Анатольевна. - Принцип состязательности и гарантии его обеспечения в уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Москва, 2003 228 с. РГБ ОД, 61:03- 12/895-4

Posted in:

61–03–/А/ ?9^-~ //

Московский Государственный Университет им. М.В. Ломоносова

На правах рукописи

Лотыш Татьяна Анатольевна

Принцип состязательности и гарантии его обеспечения в уголовном судопроизводстве

Специальность: 12.00.09 — уголовный

процесс; криминалистика и судебная

экспертиза; оперативно-розыскная

деятельность

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель - доктор юридических наук,

профессор Гуцеико К.Ф.

Москва - 2003

2

Принцип состязательности и гарантии его обеспечения в уголовном судопроизводстве

Ппшн.

Введение 3

ГЛАВА 1. Состязательность как одна из основ современного уголовного процесса 12

§ 1. Происхождение и эволюция состязательного судопроизводства по уголовным делам 12

§ 2. Состязательность судопроизводства в современной российской теории и уголовно-процессуальном законодательстве 36

Глава 2. Состязательность в досудебных стадиях уголовного процесса 75

§ 1. Процессуальная функция следователя, пределы его прав и обязанностей 75

§ 2. Состязательность при осуществлении судебного контроля в досудебных стадиях 89

§ 3. Деятельность защитника по обеспечению состязательности 117

Глава 3. Гарантии обеспечения состязательности при разбирательстве уголовного дела в суде 146

§ 1.Подготовка к судебному заседанию 146

§ 2. Средства обеспечения равенства прав сторон в судебном разбирательстве 155

§ 3. Роль суда в обеспечении состязательности 192

Заключение 212

Список использованной литературы 216

3

Ваёдзние.

Актуальность темы диссертационного исследования. Конституция Российской Федерации провозглашает: “Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон” (ст. 123). Провозгласив этот фундаментальный принцип, Основной Закон России одновременно определил и закрепил наиболее важные направления для развития нашего процессуального законодательства, а также поставил задачи выявления содержания принципа состязательности, создания правового механизма его обеспечения в каждой из отраслей процессуального права.

Для системы уголовного процесса состязательность имеет существенное значение. Именно она служит основой для правового положения сторон, участвующих в процессе, их прав и обязанностей и взаимоотношения друг с другом и с судом. Ее реализация — одно из весьма эффективных средств обеспечения прав и свобод человека и гражданина.

В наши дни уголовно-процессуальное право и практика его применения формируются под воздействием тенденции возрастания роли состязательного начала при производстве по уголовным делам. Причем решение ее связывается не только с судебными, но и досудебными стадиями уголовного процесса.

Существовавший до недавнего времени уровень законодательного закрепления и регулирования состязательности не в полной мере соответствовал тому значению, которое придала ей Конституция РФ. УПК РСФСР 1960 г. четко не раскрывал понятие принципа состязательности. Недостаточно были очерчены и задачи суда в состязательном судопроизводстве, равенство сторон требовало более полного обеспечения. Объективно провозглашение в Основном Законе РФ состязательности российского судопроизводства вызвало необходимость существенных преобразований ряда принципиальных инструментов уголовного процесса, совершенствования механизма их гарантирования.

В УПК РФ получили определенное развитие положения, отвечающие задачам демократизации судебного процесса, построению процедуры на разных

4

стадиях на началах состязательности, стремлению обеспечить защиту и неуклонное соблюдение основных прав и свобод граждан, вовлекаемых в уголовное судопроизводство. Однако этот УПК не может быть признан пределом совершенства. Он не во всем последовательно придерживается требований реализации состязательного начала, в связи с чем и возникает необходимость в системном анализе уголовно-процессуальных норм (как УПК РСФСР 1960 г., так и УПК РФ), законодательно формулирующих понятие состязательности и регулирующих обеспечение осуществления этого принципа, а также в поиске на основе результатов такого анализа путей дальнейшего совершенствования российского уголовного судопроизводства. Развитие научной мысли не может останавливаться. Оно должно идти в ногу с жизнью, способствовать тому, чтобы отечественное право, в том числе уголовно-процессуальное, еще в большей мере служило интересам и человека и гражданина.

Имеющаяся литература по проблеме состязательности в уголовном процессе довольно обширна. Этот уголовно-процессуальный институт давно находится в поле зрения ученых. О нем писали практически все авторы, исследовавшие принципы уголовного процесса. Анализу состязательности в российской уголовно- процессуальной науке, а также ее законодательному регулированию, перспективам развития посвящены многочисленные статьи. В частности, различные аспекты состязательности освещали Н.С. Алексеев, В.И. Басков, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, М.М. Выдря, П.М. Давыдов, В.Г. Даев, Т.Н. Добровольская, Ю.В. Кореневский, Н.И. Ковтун, А.С. Кобликов, Э.Ф. Куцова, В.З. Лукашевич, Я.О. Мотовиловкер, И.Л. Петрухин, Н.Н. Полянский, Р.Д. Рахунов, В.М. Савицкий, Ю.М. Стецовский, М.А. Чельцов и др. авторы. В более широком плане проблемы состязательности в уголовном процессе разрабатывались в работах В.П. Нажимова (1977 г.), Ю.В. Мещерякова (1990 г.). Наиболее значительные исследования данного вопроса проведены М.С. Строговичем (1939 г.), А.О. Машовец (1994 г.), С.Д. Шестаковой (1998 г.), Н.К. Панько (2000 г.).

Между тем, проблема состязательности в уголовном процессе не утрачивает своей актуальности. Многие вопросы, имеющие значение для ее обеспечения в

5

уголовном судопроизводстве еще недостаточно разработаны, являются дискуссионными. В ходе подготовки проекта УПК велась полемика по проблеме принципа состязательности, его содержания и действия при производстве по уголовному делу. Сегодня, несмотря на принятие нового УПК, некоторые итоги этой дискуссии требуют своего анализа и обобщения. Связано это с тем, что новый кодекс не разрешил всех вопросов, а некоторые его положения противоречивы и непоследовательны. Появившиеся публикации, анализирующие УПК РФ, свидетельствуют о том, что споры среди сторонников различных научных подходов лишь обострились.

Нужно также констатировать, что все еще не уделяется необходимое внимание гарантиям реализации данного принципа на практике. В равной мере актуален и вопрос о необходимости возрождения подхода к состязательности как к способу установления истины, выявления правды и достижения справедливости по каждому уголовному делу.

Цели и задачи исследования. Основная цель диссертационного исследования состоит в комплексном рассмотрении происхождения и эволюции, сущности состязательности в уголовном судопроизводстве, уяснении ее места и значения в уголовном процессе России, выявлении, с одной стороны, позитивных положений, а с другой - определении пробелов, недостатков законодательной регламентации и обеспечения состязательности, а также в определении путей устранения этих пробелов и недостатков.

Эти цели оказали решающее влияние на постановку конкретных задач, которые решались в процессе научного исследования. В частности, к задачам такого рода относятся следующие:

  • показать закономерности развития и социальную ценность состязательного построения уголовного процесса;

  • исследовать опыт раскрытия сущности и значения состязательности в русской дореволюционной и современной иностранной процессуальной доктрине и законодательстве;

6

  • раскрыть сущность и назначение состязательности, содержание всех элементов, составляющих ее механизм, определить роль и место суда в обеспечении состязательности в уголовном процессе;

  • дать анализ законодательного регулирования состязательности, определить уровень обеспечения состязательности в различных стадиях уголовного процесса;

  • выработать предложения и рекомендации по совершенствованию законодательной регламентации гарантий последовательной реализации состязательности.

Методология исследования. В ходе исследования были использованы общенаучные методы сравнения, анализа и синтеза, обобщения, индукции и дедукции и специальные научные методы логико-юридического анализа, исторического, сравнительно-правового, статистического.

Нормативной базой исследования являются Конституция Российской Федерации, действующее уголовно-процессуальное законодательство. В работе использовались решения Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, источники зарубежного права.

Эмпирическая база исследований охватывает: опубликованную судебную практику, статистические материалы, отражающие различные аспекты уголовно- процессуальной деятельности.

Научная новизна исследования выражается прежде всего в попытке комплексного анализа современной трактовки состязательности уголовного процесса с учетом обширного доктринального материала, накопившегося в последние годы, и новейших тенденций развития отечественного и зарубежного уголовно-процессуального права, опыта его реализации. При этом особое внимание уделено теоретическим и практическим проблемам обеспечения состязательности в досудебных стадиях уголовного процесса и в суде первой инстанции. На базе такого исследования сформулированы предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и практики его применения.

7

Из общей массы выводов и предложений, излагаемых в диссертации, на защиту выносятся, в частности, следующие:

1) заслуживает поддержки получившее в последние годы сравнительно широкое распространение мнение, что российский уголовный процесс, сохраняя черты процесса смешанного, все в большей мере насыщается элементами состязательности. Особенно активно эти элементы проникают в досудебные стадии;

2) состязательность как одно из важнейших процессуальных средств, обеспечивающих законность, обоснованность и справедливость итогового решения по уголовному делу (приговора), не может не быть одновременно и средством установления истины. Приговор по уголовному делу — акт правосудия. Он должен опираться на достоверные данные, отражать правду, а не фиксировать “победу” какой-то из сторон, которая смогла более удачно представить “свои” доказательства в ходе судебного разбирательства. Основные правила доказывания, закрепленные в УПК РФ (ст.ст. 73, 86 — 88), ориентируют именно на такой подход не только участников уголовного процесса, выполняющих функцию обвинения (уголовного преследования), но и суд; 3) 4) признание состязательности в качестве одной из основ уголовного процесса и ее законодательное закрепление — надежная опора для последовательного обеспечения равноправия сторон. Это существенно прежде всего для стороны защиты, поскольку исключает какие-либо процессуальные преимущества другой стороны, - как правило должностного лица (прокурора), представляющего государство с его несравнимо намного более мощными ресурсами; 5) 6) распространение состязательности на досудебные стадии должно и впредь проявляться в разумном расширении, прежде всего, судебного контроля за законностью и обоснованностью действий органов дознания и следствия, осуществляющих предварительное расследование уголовного дела, а также в совершенствовании деятельности защитника по обеспечению состязательности. Судебный контроль, который возможен на названных стадиях, должен обеспечить 7)

8

соблюдение законов при расследовании преступлений и гарантировать законность, обоснованность и объективность разрешения возникающих спорных вопросов;

5) УПК РФ в определенной мере устранил пробел регулирования уголовно- процессуальным законом пределов и порядка судебного контроля в стадии расследования. Практика применения этого закона покажет, насколько удачной и эффективной является предусмотренная в нем регламентация, одним из исходных положений которой является альтернатива: заинтересованному лицу дано право обратиться к прокурору или в суд (ст.ст. 124, 125 УПК РФ). Однако едва ли можно считать такое решение идеальным. Было бы целесообразным не исключать из числа субъектов, контролирующих законность и обоснованность решений и действий дознавателей и следователей, начальников органов дознания и начальников следственных отделов. Их контроль мог бы служить эффективным, а главное оперативным дополнением к контролю прокурорскому и судебному. Именно такой контроль мог бы оградить суды от необходимости рассмотрения значительного количества жалоб и тем самым способствовать глубокому разбирательству наиболее спорных и сложных вопросов, возникающих в ходе предварительного расследования уголовных дел;

6) подлинная состязательность неразрывно связана с обеспечением реальной защиты от обвинения. В связи с этим в работе сформулированы и обоснованны меры по совершенствованию и повышению качества осуществляемой защиты, в частности, выдвинуты предложения:

  • о наделении следователя обязанностью приводить в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого основные доказательства виновности обвиняемого. Знание защитником доказательств, положенных в основу обвинения, позволит одновременно и активно проводить защиту, и в то же время не создаст новых препятствий для следствия. С учетом этого предлагается дополнить ст. 171 УПК РФ указанием на то, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны быть указаны доказательства, положенные в основу обвинения. Параллельно следует дополнить ст. 47 УПК РФ указанием на то, что

9

обвиняемый вправе знакомиться с доказательствами его виновности, приведенными в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого;

  • об установлении не только обязанности органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций предоставить запрашиваемые адвокатом документы или их копии, но и ответственности соответствующих лиц в виде штрафа на сумму до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда за неудовлетворение требования адвоката предоставить необходимый документ;
  • о наделении адвоката правом затребовать в бесспорном порядке через суд те документы, которые не были ему предоставлены добровольно;
  • о включении в УПК положения, наделяющего защитника правом задавать вопросы при завершении следственного действия, а если следователь не возражает, то в ходе его производства;
  • о гарантиях права защитника на участие во всех следственных действиях с участием его подзащитного путем возложения на следователя обязанности уведомить защитника о времени и месте их производства. Невыполнение этой обязанности следует признать нарушением закона, исключающим допустимость доказательств;
  • о необходимости указывать в обвинительном заключении не перечень доказательств, как это предусмотрено новым УПК РФ (ст. 220 ч. 1, п.п. 5, 6), а сами доказательства;
  • о наделении защитника правом составления защитительного заключения, в котором систематизировано излагается позиция защиты. Оно могло бы содержать предложения о дальнейшем направлении дела, о квалификации преступления, об обстоятельствах, смягчающих ответственность подзащитного, об изменении меры пресечения и иных обстоятельствах, имеющих значение для оправдания или смягчения ответственности обвиняемого, ссылку на доказательства и на источники их получения, оценку собранных доказательств и обоснование в необходимости оправдания подзащитного или смягчения его ответственности.

10

Такое заключение обязательно должно приобщаться к материалам дела и учитываться при подготовке к судебному заседанию;

  • о возможности и желательности проведения предварительного слушания в открытом судебном заседании (в отличие от предусмотренного ч. 1 ст. 234 нового УПК РФ закрытого судебного заседания);

  • о необходимости предоставления судье права независимо от позиций сторон разрешать заявленное в ходе предварительного слушания ходатайство об исключении доказательства (в отличие от предусмотренной ч. 5 ст. 234 УПК РФ обязанности судьи удовлетворить названное ходатайство при отсутствии возражений противоположной стороны);

  • об обязательном участии государственного обвинителя, обвиняемого и его защитника при проведении предварительного слушания. С этой целью в УПК следует включить положение о том, что в случае неявки в заседание защитника по неуважительным причинам, а также когда участие защитника в предварительном слушании невозможно на протяжении длительного срока, судья принимает меры к обеспечению участия в судебном заседании вновь назначенного адвоката (в отличие от предусмотренной УПК РФ (ч. 4 ст. 234) безусловной возможности проведения предварительного слушания при неявке своевременно извещенных участников производства по делу);

7) с целью обеспечения состязательного построения судебного следствия и равноправного участия сторон в исследовании доказательств предлагается ввести повторный и перекрестный допросы в судебном разбирательстве; 8) 9) в современных условиях состязательность может быть реализована лишь тогда, когда обвиняемый (подсудимый) обладает возможностью беспрепятственно пользоваться помощью квалифицированного защитника — профессионала. К сожалению, большая часть подсудимых в российских судах лишена такой возможности, поскольку у нас не было и нет надежно работающего процессуального механизма, гарантирующего качество защиты, предоставляемой неимущим и малоимущим. С учетом зарубежного опыта в диссертации высказано предложение о том, каким должен быть такой механизм; 10)

11

9) положение, раскрывающее содержание деятельности защитника в стадии судебного разбирательства (ч. 1 ст. 248 УПК РФ), целесообразно уточнить, предусмотрев, в частности, возможность представления им доказательств;

10) для обеспечения равенства сторон при представлении доказательств предлагается ввести правило, согласно которому ходатайство подсудимого или его защитника о вызове в суд дополнительного свидетеля должно быть обязательно удовлетворено, если сам заявитель обеспечит присутствие данного свидетеля; 11) 12) исходя из того, что в состязательном процессе суд не может быть пассивным и идти на поводу у какой-то из сторон, в диссертации высказывается мнение, что в пределах предъявленного обвинения и, несмотря на отказ прокурора от обвинения, правосудие должно свершиться, должен быть вынесен законный и обоснованный приговор; 13) 12) обоснована необходимость расширения круга оснований для возвращения дела прокурору.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в диссертации сведения теоретического и прикладного характера имеют значение для дальнейшего развития научных разработок обеспечения состязательности в уголовном процессе. Сформулированные в результате исследования выводы и рекомендации могут быть использованы в процессе дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального законодательства, а также при преподавании уголовного процесса в учебных заведениях юридического профиля.

12

ГЛАВА 1. Состязательность как одна из основ современного уголовного процесса

§ 1. Происхождение и эволюция состязательного судопроизводства по уголовным делам

Состязательность имеет значение для всей системы уголовного процесса, так как она определяет положение субъектов процесса, их права и обязанности и взаимоотношения друг с другом.

Исследование состязательности в теории уголовного процесса необходимо проводить в историческом аспекте. Такой подход позволит выявить истоки, изначальные основы состязательности, понять ее сущность и основные современные подходы к состязательности. Справедливо признается, что развитие уголовного процесса, связанное с образованием демократического государства, предопределяет приобретение уголовным процессом состязательных черт. В.П. Нажимов писал: «для демократии характерны состязательность и гласность, направленные на обеспечение имеющегося уровня свободы: свободное обсуждение любых вопросов и свободное состязание претендентов»1. То есть история уголовного процесса, его эволюция тесно связана с развитием и распространением в нем состязательности.

Состязательность существовала на разных исторических этапах: состязательным был обвинительный процесс рабовладельческого государства, обвинительный процесс феодального государства также был состязательным, состязательным является и уголовный процесс многих современных государств. В каждом историческом периоде состязательности были присущи различные формы, выражение и значение. Но состязательность всегда существовала там, где государство имело демократическое устройство: процесс Древней Греции, Древнего Рима, Афин - в государствах с рабовладельческой демократией, был состязательным; процесс феодального государства был состязательным в «суде равных», в суде пэров; современные государства демократического типа имеют

Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. КГУ. 1977. С. 24.

13

состязательный процесс в различной форме (так называемая «классическая» состязательность английского процесса и смешанная форма уголовного процесса Франции). Объясняется это тем, что в условиях демократического государства, где граждане пользуются гражданскими правами и в той или иной форме участвуют в управлении уголовный процесс неминуемо приобретает состязательные черты, так как вовлекаемые в него лица, наделяются правами для осуществления своей защиты перед судом в ходе гласного рассмотрения дела2. История состязательности демонстрирует обусловленность становления демократических форм политического устройства общественных структур развитием состязательной организации процесса, являющейся главным инструментом защиты в суде справедливости. То есть, как отметил профессор М.С. Строгович «состязательная форма процесса есть демократическая форма и она приобретает те черты, которые характеризуют демократию определенного исторического периода, исторической эпохи»3.

Первое процессуальное определение состязательности дал в своем исследовании Планк еще в 1857 году: обвинительный процесс4 предполагает пассивность суда, который не принимает никакого участия в собирании материала, составляющего основу процесса, а только решает спор между сторонами5.

В общем виде, состязательным можно назвать процесс, содержанием которого является спор о праве двух равноправных сторон, обвинителя и обвиняемого, перед беспристрастным судьей. Рассмотрение дела в суде производится в рамках определенно сформулированного обвинения, при помощи

2 См. об этом: Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. КГУ. 1977. С. 31 - 32; Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М. 1939. С. 103.

3 Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М. 1939. С. 103.

4 В литературе указанного периода обвинительная и состязательная формы обозначались единым понятием обвинительного процесса.

5 См. об этом: Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Ленинград. 1990. С. 27.

14

сторон, действующих состязательно6. Применительно к определенным общественно-историческим условиям данное определение может быть конкретизировано по таким основаниям, как положение суда, основания судебного решения (наличие правил оценки доказательств по убеждению судей). Помимо состязательности истории известно противоположное начало уголовного процесса — розыск. Если состязательное начало процесса соответствует свободным формам правления, предполагающим обширные гарантии прав граждан, в том числе обвиняемых , то розыскное начало процесса

о

связывается с перевесом государственного элемента над личной свободой . В розыскном судопроизводстве органы, ведущие процесс, совмещают в себе обязанности обвинителя, судьи (следователя) и защитника (с соответствующими обязанностями доказывания), и не нуждаются, поэтому в содействии сторон. Последние как равноправные участники спора о праве в процессе отсутствуют9.

Смена указанных форм процесса, как свидетельствует практика, имеет определенную историческую схему развития. Сначала уголовный процесс строится на частных началах, в процессе действуют активные стороны (потерпевший и обвиняемый) и пассивный суд. Это то время, когда в понятии преступления нарушение частных прав было преобладающим. Затем укрепляются начала государственности, и появляется осознание необходимости преследовать правонарушителей во имя общественных интересов. Это преследование, осуществляемое органами власти, дает начало развитию розыскного процесса. В нем стороны утрачивают свою активность: обвинитель постепенно превращается в простого доносителя, а обвиняемый становится объектом преследования. При дальнейшем развитии процесса возникает проблема сужения сферы применения мер государственного принуждения при одновременном усилении охраны прав, свобод и интересов личности. Это приводит к созданию состязательной или же смешанной
формы производства, в которой комбинируются начала

6 См.: Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Ленинград. 1990. С. 20.

7 См. об этом: Фойницкий ИЛ. Курс уголовного судопроизводства. Т.1. СПб. 1912. С. 51.

8 Там же. С. 51.

9 См.: Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Ленинград. 1990. С. 22.

15

состязательного и розыскного процесса. Так что, в общем виде, можно сказать, что состязательность процесса всецело зависит от меры признанности и защищенности прав человека в том или ином обществе, от уровня его развития и гуманизации.

Проследить названные этапы развития процесса можно еще в римском праве. В раннеримский период существовал процесс, в основе которого лежали абсолютная инициатива и самодеятельность сторон в сочетании со строгим формализмом. Роль государственных органов в процессе рассмотрения и разрешения дел была сведена к минимуму. В эпоху классического права в процессе расширяется роль государства в делах, личная деятельность сторон получает гармоничное сочетание с публичным началом10. Наконец, в период постклассического права утверждается процесс, существенно ограничивающий активность сторон и усиливающий роль государства в отправлении правосудия11.

История римского права дополнительно свидетельствует о том, что демократический строй немыслим без существования состязательности — одной из важнейших гарантий прав человека, и что состязательность является наиболее цивилизованным способом решения конфликтов между гражданами.

Аналогичные тенденции в развитии процесса можно проследить в истории русского процесса. Русское судопроизводство периода раннего феодализма было всецело проникнуто состязательным началом, сходным по своим чертам с классическим состязательным римским процессом. В Русской Правде и Псковской Судной Грамоте уголовный процесс выступал как состязание «суперников». Стороны («суперники» или «сутяжники») были инициаторами и двигателями дела, они собирали доказательства, а сам процесс велся с соблюдением ритуала «слову противу слова». Суд выносил решение, основываясь на представленных доказательствах и результатах проведения особых испытаний: «ордалий» и

10 Именно классический состязательный процесс эпохи республиканского Рима процессуалисты считают прообразом состязательности. Уголовный процесс возникал по инициативе сторон, между которыми равномерно распределялось бремя доказывания. Суд занимал пассивное положение нейтрального третьего и был лишь вершителем судьбы процессуального следствия (так называемая «чистая» состязательная форма).

“См.: Косарев А.И. Римское право. М. 1986. С. 39-40.

16

1 “7

«поля» . С постепенным усилением роли государства в различных областях общественной жизни этот состязательный порядок начинает соединяться с розыскным. Это вызывается, с одной стороны ростом идеи государственного значения преступления, с другой — практическими потребностями того периода.

В эпоху Ивана Грозного оба порядка, и состязательный, и розыскной, существуют совместно. Состязательный порядок (суд) распространяется на производство по менее важным делам (например, убийство в драке, нанесение ран и увечий). Дело начиналось «по жалобницам», стороны по «приставной грамоте» приглашались в суд. В суде каждая сторона излагала свои требования и подтверждала их доказательствами13. Если обвиняемый в суд не являлся, то требования обвинителя удовлетворялись судом. Неявка обвинителя, освобождала обвиняемого от суда. Розыскной порядок (сыск) определялся государственной важностью расследуемого дела. Он касался тяжких преступных деяний: убийство, поджог и т.д. Розыскной порядок всегда соединялся с пыткой14.

В эпоху Уложения 1649 г. розыскной порядок укрепляется, постепенно вытесняя из области уголовного правосудия остатки состязательного процесса. Для начала преследования за тяжкие преступления не требуется «истца», на первый план выступает государственный элемент преследования преступлений, а личный элемент и вместе с ним состязательное начало постепенно отодвигаются на задний план. Петр I доводит розыскное судопроизводство до логического конца: «…процесс есть, когда судья ради своего чину, по должности судебный вопрос и розыск чинит, где, каким образом, как и от кого такое учинено преступление» (Краткое изображение процессов или судебных тяжб Петра I). Указом 1697 г. император повелевает решать розыском все дела без исключения. Розыскное начало проникает также в законодательство Екатерины II и Александра

12 См.: Куницин А. Историческое изображение древнего судопроизводства России. СПб. 1843. С. 114.

13 Доказательствами были: сознание обвиняемого, послушество (свидетельские показания), обыски, поле или судебный поединок.

14 Применялись различные способы пытки… Сознание на пытке влекло немедленное постановление приговора. Запирательство вызывало повторение пытки (до 3 раз), и если пытаемый все-таки не сознавался его заключали в тюрьму.

17

I, откуда переходит и в Свод Законов. Непосредственное влияние на формирование розыскного процесса оказал канонический процесс, которому было известно преследование не только по обвинению, но также и по доносу (denuntiatio) и по достоверному слуху (mala fama).

Розыскной процесс всецело устраняет состязательность судопроизводства. В истории уголовного процесса России наступает период, при котором государственное начало полностью поглощает частное, лишая личность всяких прав и, применяя для получения собственного признания пытки15. Как пишет Н.Н. Розин, процесс предполагал «противопоставление судьи-следователя лицу, служащему предметом розыска… Право преследования принадлежит государству. Обвиняемый осуществляет свои права только в пределах, предоставленных следователем. Следствие не связано с процессуальной формой, момент окончания следствия определяется следователем»16.

Жестокость розыскного процесса против личности вызвала резкое осуждение в юридической среде17. С конца XVIII века в России ведутся жаркие споры о том, как должно быть устроено уголовное судопроизводство. Споры в литературе стали отражением того глубокого кризиса, который переживал следственный процесс . В обществе воззрения на ценность человеческой личности изменились, требовалось заменить розыскной процесс новой формой. Искоренить из уголовного процесса угрозу личной свободе надеялись с помощью установления состязательного начала. В результате в 1864 г. в России появился Устав уголовного судопроизводства, во многом заменяющий розыскной порядок судопроизводства состязательным.

15 Юридически отмененная уже в 1801 г. пытка фактически продолжала применяться. Свод Законов 1857 г. содержал правило: «признание обвиняемого есть лучшее свидетельство всего света» (Т. 15, кн. 2, ст. 316.). (См. об этом: Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Ленинград. 1990. С. 74).

16 Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. СПб. 1914. С. 342.

17 См. напр.: Спасович В.Д. О теории уголовных доказательств. 1861. С. 102; Фойницкий ИЛ. Курс уголовного судопроизводства. СПб. Т. 1. 1912. С. 58.

1 Еще в 1767 г. Десницкий представил императрице Екатерине II проект преобразований, в котором указывалось, в частности, на необходимость состязательного начала судопроизводства.

18

Возникшая еще в древности идея состязательного способа организации судебного процесса, основанного на разделении функций и равенстве сторон, развивалась в разных формах и направлениях в процессуальных системах других стран. Таким образом, в проводимых преобразованиях России мог помочь опыт уже сложившихся и достаточно эффективных процессуальных систем Англии, а затем и Франции, в которых действовало противоположное розыскному состязательное начало.

Англия стала примером подражания для многих стран, испытывающих потребность в общей реформе уголовного процесса: исторически состязательная форма процесса начала формироваться уже в средневековой Англии19. К XII в. здесь сформировалась централизованная судебная власть при участии народа в качестве присяжных заседателей20. К XVIII - XIX вв. сложилась так называемая “классическая” состязательность английского процесса. Порядок судопроизводства по уголовным делам предполагал состязательность, равноправие сторон, устность, гласность и предположение невиновности обвиняемого. Статус обвиняемого характеризовался тем, что он являлся стороной в процессе, его принудительные допросы не допускались.

Английская правовая литература того времени определяла подобный процесс как происходящий в суде спор между государством и гражданином, привлекаемым к уголовной ответственности, в котором обе стороны наделены равными юридическими возможностями по отстаиванию своих интересов21. Теоретически суду при разбирательстве такого спора отводилась роль “бесстрастного арбитра”, наблюдающего за тем, как соблюдаются вступившими в

19 В силу специфики истории страны (в частности, еще Хартия 1215 г. запрещала королевским чиновникам привлекать к уголовному суду кого-либо на основании собственного усмотрения, не приводя достоверных свидетелей (ст. 58) власть была лишена возможности насаждать розыскные формы процесса. Развитие уголовно-процессуальной системы было пройдено Англией по совершенно особому пути, свойственному только этой стране: развился суд присяжных и состязательный процесс.

20 По утверждению некоторых современных историков суды присяжных в Англии начали формироваться еще в IX веке. (См. об этом: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 73).

21 См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 42.

19

состязание сторонами правила спора, и определяющего, которая из них его выиграла. Суд был призван к резюмированию результатов состязания сторон и присуждению спорного права. Поэтому в английской системе для уголовного процесса характерным становилось стремление к “доказанности” позиции по делу одной из сторон, ориентирование процесса на приоритетность гражданских свобод, обеспечивающее права частных лиц. Такой порядок обосновывался “тяжебным” характером английского уголовного процесса, когда судебное разбирательство имеет место только при существовании спора по поводу факта совершения конкретного преступления — нет тяжбы, нет места для судебного разбора (так, если обвиняемый признает себя виновным, то судебное следствие не проводится и судья выносит приговор).

Под активным воздействием английской модели судопроизводства формировалось уголовно-процессуальное право США с момента возникновения этого государства, то есть начиная с конца XVIII в. Из английского уголовно-процессуального права и соответствующей ему доктрины в США были восприняты общие установки, в соответствии с которыми уголовный процесс трактовался как спор, проходящий в суде между наделенными равными юридическими возможностями обвинителем и обвиняемым22. Теоретически суд также как и в Англии, не должен проявлять инициативу в собирании доказательств.

То есть ко времени проводимых в России судебных преобразований, в американском уголовно-процессуальном праве также как и в английском сложилось то понимание построения уголовного процесса, в соответствии с которым спор сторон обвинения и защиты с равными юридическими возможностями разрешает суд, выступающий в качестве беспристрастного арбитра. По англо-американской теоретической модели процесса уголовное дело — это спор между равноправными сторонами. Собирание и представление доказательств — это прерогатива обвинения и защиты. В
этом смысле

22 См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 160.

20

прослеживается сходство с гражданским процессом, где собирание доказательств для их представления в суд остается прерогативой истца и ответчика.

К моменту осуществления в России судебной реформы состязательность уже “проникла” и в систему французского судопроизводства. Состязательный строй процесса был создан во Франции революцией 1789 г., утверждавшей свободу личности и ее равенство в процессе с государством - обвинителем. Великая французская революция уничтожила розыскной процесс, на смену которому, по замыслу законодателя того времени, должен был прийти состязательный процесс англосаксонского типа. Однако последний просуществовал во Франции очень недолго. Проводимая во всех основных отраслях права, в том числе уголовно- процессуальной, Наполеоновская кодификация привела к появлению во Франции в 1808 г. Уголовно-процессуального кодекса. Он стал своеобразным компромиссом между традиционной уголовно-процессуальной концепцией монархической Франции и желанием реформировать процесс на основе состязательности английского типа.

В результате, приняв за образец в основном английский порядок судопроизводства, Франция видоизменила его под влиянием прежних инквизиционных институтов, создав так называемый следственно-обвинительный процесс с четким делением на тайное, письменное и не состязательное досудебное производство и гласное, устное состязательное судебное разбирательство. По Уголовно-процессуальному кодексу Франции 1808 г. предварительное следствие сохранило черты старого розыскного процесса, судебное разбирательство приобрело характер устного и гласного состязания сторон перед беспристрастным судом, решающим дело на основе внутреннего убеждения. То есть состязательность, подверглась сочетанию с отдельными элементами розыскного процесса, а полного воплощения в уголовном процессе Франции не нашла. В результате был создан так называемый «смешанный процесс». Значительное влияние при состязательном реформировании французского уголовного процесса оказало учение о публичном и гражданском исках в уголовном процессе, которое было воспринято законодателем даже во времена
революционных

21

преобразований. Во Франции еще в средневековых ордонансах 1532 г. и 1670 г. появилось разграничение публичного и гражданского исков как двух способов защиты общества и личности от преступления, которое одновременно причиняет вред как обществу в целом, так и частному лицу. Поскольку преступлением нарушаются не только частные, но и публичные интересы, то право требовать в судебном порядке возмещения причиненного преступлением вреда, принадлежит как частному лицу, так и обществу. Отсюда состязательность французского уголовного процесса была призвана опосредовать не только (как это было характерно для английского процесса) равенство спорящих в суде сторон, обеспечивающее права частных лиц, но и гарантировать интересы общества.

В России, как и в странах Европы, возобладала линия преемственности относительно смешанного уголовного процесса, который впоследствии, благодаря географии распространения, был назван континентальным в противопоставление англосаксонскому как состязательному.

Подобный выбор был предопределен культурным влиянием Франции на российское общество , а также возросшими общественными потребностями, выражавшимися в необходимости оптимального сочетания общественных, государственных и личных интересов. Французским уголовно- процессуальным правом была выдвинута формула, соответствующая указанным требованиям. В частности, французский теоретик права Ф. Эли писал: «Два интереса одинаково мощные и одинаково священные, равно требуют к себе покровительства: интерес общества, который требует справедливого и быстрого наказания за преступление; интерес обвиняемого, который также является общественным интересом и который требует полной гарантии гражданских прав и прав защиты»24.

Напротив, английский уголовный процесс, по утверждению крупнейшего процессуалиста второй половины XIX века Д.Ф. Стифена описывался «как

Репе Давид, в частности, писал о том, что «система романско-германкого права никогда не основывалась ни на чем ином, как на общности культуры» (Давид Рене. Основные правовые системы современности. М. 1988. С. 58).

24 Цит. по: Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М. 1939. С. 84.

22

частный спор, в котором обвинитель стремится достигнуть того, чтобы обвиняемый был наказан, а обвиняемый стремится избежать наказания, полагаемого по закону за известное преступление» . Далее Д.Ф. Стифен подчеркивал, что «единственное средство, охраняющее интерес, который общество имеет в преследовании злодеев, состоит в общегражданской нравственной обязанности преследовать преступников…, но ни на практике, ни в теории нет власти, которая была бы в состоянии заставить людей начинать дела уголовные официально,… противу этого зла общество не гарантированно ничем»26.

Для России же состязательность имела значение средства, гарантирования общества от преступности и личности от полицейского произвола, ввиду чего представлялась необходимым условием достижения справедливости, а, следовательно, и открытия материальной истины.

В результате было избрано решение о состязательности в российском процессе, основанное на французском опыте. Как писал Н.Д. Сергеевский, наступило время, которое «ознаменовалось в науке и практике стремлением создать такую форму процесса, которая представляла бы полную гарантию личности обвиняемого, и поставила бы суд в возможность постановлять приговоры, действительно соответствующие материальной истине, а, следовательно, справедливости и правовому порядку»27. «Форма процесса должна быть такова, чтобы не была помехою ни уголовной власти, ни обвиняемому» .

Проведение в России Судебной реформы 1864 г. и появление Устава уголовного судопроизводства вызвало значительный интерес к проблемам состязательности в теории уголовного процесса.

Цит. по: Чельцов - Бебутов М.А. Курс советского уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. Т. 1. М. 1957. С. 575.

26 Там же. С. 575-576.

27 Сергеевский Н.Д. Основные начала и формы уголовного процесса. (Вступительная лекция). 1874. С. 17.

28 Там же. С. 18.

23

Исследование состязательного процесса проводилось в целом в рамках его сравнения с процессом следственным, хотя состязательность рассматривалась не только как историческая форма уголовного судопроизводства, но и как его принцип (начало). Само же деление на «следственный» и «состязательный» процессы проводилось в зависимости от смешения или разделения процессуальных функций.

Так, И.Я. Фойницкий основное различие розыскного и состязательного процессов усматривал в том, «возлагаются ли эти функции (обвинения) на тех же лиц, которые являются органами суда, или же для этого создаются особые органы, стоящие и действующие отдельно от суда и независимо от него» . При «условии отграничения функций сторон от функций суда, процесс носит наименование состязательного (обвинительного) процесса»30, - утверждал Н.Н. Розин.

Некоторые процессуалисты предлагали и иные признаки различия розыскного и состязательного процессов. Так, указывали, что розыскной процесс, в отличие от состязательного, стремится к материальной истине, или же утверждали, что характерным признаком розыскного процесса в противоположность состязательному выступает его публичность. Но у большинства авторов эти идеи поддержки не нашли, поскольку стремление к материальной истине существует и в состязательном процессе, и суд здесь также стремится разъяснить себе дело полностью, а публичным процесс может быть и при состязательном порядке.

Существенными признаками состязательного процесса дореволюционная теория считала:

  1. Наличие в процессе сторон обвинения и защиты, стоящих отдельно от суда;
  2. Процессуальное равноправие сторон обвинения и защиты;
  3. Фойницкий ИЛ. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб. 1912. С. 67. Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. СПб. 1914. С. 81.

24

  1. Освобождение суда от тех процессуальных функций, которые выполняются в процессе сторонами31.

При таком порядке в процессе каждому участнику отводится строго определенная роль: обвинитель предъявляет обвинение, составляя для этого необходимое предположение; подсудимый, переставая быть предметом исследования, становится самостоятельной стороной, получая право на защиту в возможно широких пределах; судья оценивает предъявленные требования на основании собранного доказательственного материала и разрешает дело, выполняя свою естественную роль органа, призванного к разрешению спора о праве. Неизбежным последствием и условием состязательности производства считали гласность, называя ее развитием непосредственности и устности в процессе32.

Проблемы состязательности большинство авторов рассматривали и с позиций роли и функций суда в процессе33. В пассивности суда многие авторы видели признак состязательности. Так, Д.Б. Тальберг писал, что в состязательном процессе «судья не принимает активного участия в собирании доказательств и решение свое основывает лишь на тех данных, которые представляют стороны»34.

Более категоричен в своих высказываниях был Н.Д. Сергеевский, который в зависимости от роли суда проводил отличие между следственным и состязательным началами: следственный процесс предполагает, что «инициатива и ведение процесса передаются в руки суда»35, тогда как состязательная форма заключается в “таком порядке процесса, в котором каждый момент зависит от

См. напр.: Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М. 1905. С. 45; Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство — судопроизводство. СПб. 1910. С. 56; Фойницкий ИЛ. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб. 1912. С. 63.

32 См. об этом: Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М. 1905. С. 46; Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство— судопроизводство. СПб. 1910. С. 58; Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Т. 1. Киев. 1889. С. 49.

33 Проблема активности суда в русской науке уголовного процесса была известна как вопрос формального или материального его руководства.

3 Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Т. 1. Киев. 1889. С. 49С. 65. 35 Сергеевский Н.Д. Основные начала и формы уголовного процесса. (Вступительная лекция). 1874. С. 9.

25

произвола стороны”36. При наделении суда активной ролью по обоснованию и выяснению спорного правоотношения, функции суда и сторон соединяются, тем самым суд лишается беспристрастности, необходимой для правильного разрешения дела. Процесс, в котором суд находится в пассивном положении, называли “чистым” состязательным процессом, активную же позицию суда относили к признакам процесса розыскного.

Подобное определение состязательности было связано с характерной для стран общего права пассивностью суда, процесс в которых сложился изначально как состязательный. Пассивность суда объясняется здесь особенностями исторического развития, которые привели, в частности, к нерасчлененности уголовного процесса с гражданским и к преобладанию процессуального права над материальным.

Признавая же за уголовным процессом служение не частным, а государственным интересам И.Я. Фойницкий утверждал: «Активность суда есть следствие публичности, которая по определению свойственна состязательному типу уголовного процесса»37. Он отмечал, что уголовный суд обязан «давать ответ, соответствующий объективной, действительной или материальной истине, и отнюдь не требует, чтобы он довольствовался истиною формальною, как ее понимают и устанавливают стороны»38. Поэтому состязательность процесса не делает роль судьи исключительно пассивной. Он обязан применить все средства для полного разъяснения дела.

В этой связи важно отметить, что, несмотря на свойственную странам общего права теоретическую трактовку уголовного процесса как спора равных сторон, в котором суду отводится роль пассивного арбитра, фактически суд обладал полномочиями, позволяющими влиять на ход разбирательства дела. Так, у английского или американского судьи имелись достаточно широкие полномочия,

Там же. С. 9.

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб. 1912. С. 61.

Там же. С. 64.

26

связанные с руководством судебным заседанием, подведением его итогов, обеспечением законности, обоснованности и справедливости приговора39.

Общим в российской дореволюционной процессуальной доктрине было непризнание существования «чистой» состязательности процесса. Большинство ученых предусматривали необходимость сочетания следственных и состязательных элементов в процессе. «Современное представление об обязанности государства преследовать нарушителя правового порядка, делает начало свободного определения40 недостаточным»41, - писал тот же Н.Д. Сергеевский.

Кроме того, большинство ученых признавали, что состязательность — это лишь одно из начал, характеризующих уголовный процесс. Помимо состязательного начала, уголовное судопроизводство строится и на принципах публичности и объективной истины.42 Так, В. Случевский писал: “Установившийся в современном уголовном праве взгляд на преступление как на посягательство, направленное против охраняемых уголовною карою в интересах публично правовых норм, повлек за собою не только признание публичного характера наказания, но и признание публичного значения тех процессуальных норм, через посредство которых обнаруживается материальная истина в отношении события преступления и виновника…“43 То есть публичность уголовного процесса неотъемлемо связана с достижением истины. Об этом же

Так, например, в Англии согласно предписаниям Закона о доказательствах по уголовным делам 1898 г. судья вправе в напутственном слове присяжным представить обвиняемого как лицо “характеризующееся положительно” или напротив - отрицательно. Причем в этом выводе судья достаточно самостоятелен: такая характеристика не обязательно должна зависеть от наличия или отсутствия предыдущих судимостей данного лица.

40 Согласно Н.Д. Сергеевскому данное начало соответствует состязательному типу процесса. (См.: Сергеевский Н.Д. Основные начала и формы уголовного процесса.. 1874. С. 10.).

41 Сергеевский Н.Д. Основные начала и формы уголовного процесса. (Вступительная лекция). 1874. С. 10.

42 В дореволюционной литературе принцип объективной истины выделялся как одно из начал уголовного процесса. (См. об этом: Сергеевский Н.Д. Основные начала и формы уголовного процесса. (Вступительная лекция). 1874. С. 17; Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М. 1905. С. 56; Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство — судопроизводство. СПб. 1910. С. 51; Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Т. 1. Киев. 1889. С. 36).

27

писал и И.Я. Фойницкий: «Обязанность суда служить не отдельным интересам, а общим интересам правосудия, состоящим в том, чтобы решение его соответствовало действительной, материальной истине. Часто, ввиду особенностей процессуального разбирательства, суд достигает истину формальную, условную, но, тем не менее, для всякого суда, как уголовного, так и гражданского, обязательно стремление к истине материальной, безусловной…»44 Поэтому любые вопросы уголовного процесса необходимо решать, основываясь на всей совокупности составляющих его начал. В частности, состязательность — лишь одна сторона уголовного процесса, в котором также действуют начала публичности и объективной истины. Основываясь на приведенных выше соображениях, А.А. Чебышев-Дмитриев писал: «закон под состязательными формами судопроизводства, везде проводит публичное начало, которое и выступает всякий раз, когда им ограждается или интерес публичный, требующий, чтобы суд изрекал в своем приговоре истину материальную»45.

Поэтому составители Судебных уставов, имея перед собой два типа решения, выработанных мировым опытом: англосаксонский, где суд преимущественно пассивен, а все делают стороны и континентальный, где суд активный участник судебного следствия, избрали вариант близкий к континентальному. «Начало судебного состязания сторон, - рассуждали составители уставов, - не исключает самостоятельности суда в уголовном судопроизводстве и не обязывает решать дело только по тем данным, которые предъявлены сторонами, но требует единственно того, чтобы по всем сведениям, относящимся к делу, сторонам предоставлена была возможность судебного состязания. Задача уголовного суда — есть открытие в каждом деле безусловной истины. В стремлении к этой цели, суд уголовный не может принимать в уважение желания сторон, ни того, что сам подсудимый не хочет оправдывать

Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство - судопроизводство. СПб. 1910. С. 68.

44 Фойницкий ИЛ. Курс уголовного судопроизводства. СПб. 1912. С. 51.

45 Чебышев-Дмитриев А.А. Русское уголовное судопроизводство. СПб. 1869. С. 44.

28

свою невинность, ни того, что сам обвинитель потворствует виновному…»46 (ст.ст. 613, 724 и др. Устава уголовного судопроизводства 1864г., далее - УУС). Исходя из этого, Устав уголовного судопроизводства предусматривал, что суд не только по инициативе сторон, но и по собственному усмотрению вправе: при наличии сомнений в полноте и достоверности протокола осмотра поручить одному из своих членов или судебному следователю провести новый осмотр или выехать в полном составе на место преступления; назначить новое освидетельствование или испытание, осмотреть вещественные доказательства и т.п.47

Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. был введен смешанный порядок процесса при соединении состязательного и следственного начала, с разделением процесса на предварительную и окончательную части. Предварительное разбирательство было негласным, письменным, не знало разделения сторон и их равноправности. Окончательное разбирательство строилось на началах гласности, устности и состязательности.

Состязательность выражалась в следующих установлениях:

В отделении обвинительной власти от судебной, что предполагало передачу обвинения в судебном разбирательстве особым должностным лицам - прокурорам (ст. 3-5 УУС); в допуске формальной защиты при окончательном производстве (ст.ст. 44, 90, 557, 562, 565, 566 УУС).

В равноправии сторон на тех этапах производства, на которых обвиняемому разрешается иметь защитника (ст. 630 УУС).

Это равноправие сторон выражалось в указании, что как обвинение, так и защита имеют право представлять в подтверждение своих показаний доказательства; отводить, по законным причинам, свидетелей и сведущих людей, предлагать им с разрешения председателя суда, вопросы, возражать против свидетельских показаний и просить, чтобы свидетели были передопрошены в присутствии или в отсутствии друг друга; делать замечания и давать объяснения

46 Цит. по: Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство — судопроизводство. СПб. 1910. С. 74.

29

по каждому действию, происходящему на суде, и опровергать доводы и соображения противной стороны. Кроме того, признавалось, что если одной из сторон дана была возможность привести такой довод или доказательство, который по закону не мог бы быть предъявлен, то противной стороне необходимо дать право представить против этого опровержение с изменением также, если надо, установленного законом порядка предъявления доказательств. Устав уголовного судопроизводства запрещал суду основывать свое решение на обстоятельствах, не бывших предметом судебной проверки и не исследованных сторонами. Кассационной практикой подобное действие признавалось существенным нарушением равноправия сторон48.

Состязательность находила подтверждение и в организации судебных прений сторон, в которых обвинение и защита принимали участие на равных (ст.ст. 166, 735, 749 УУС). Признаком состязательности считался и порядок пересмотра судебного приговора, который допускался только по требованию заинтересованных сторон и только в пределах предъявленных ими требований (ст.ст. 145, 168, 856-859, 889 УУС).

При этом судебное состязание сторон дополнялось самостоятельностью суда в уголовном судопроизводстве, вследствие чего ст. 613 УУС наделяла суд правом независимо от желания сторон, по собственной инициативе предпринимать усилия в установлении всех обстоятельств дела, необходимых для правильного разрешения дела.

Таковы были общие признаки состязательности по законодательству 1864 года. В российском процессе государство получило способы к раскрытию преступления и к удостоверению в действительной виновности преступника, а обвиняемый получил средства защиты и оправдания. Как свидетельствуют нормы Устава Уголовного судопроизводства, состязательность в России представлялась не только как начало, гарантирующее права личности в процессе, но и как

Российское законодательство X -XX веков. Т. 8. М. 1991. С. 158. 48 См. об этом: Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Ленинград. 1990. С. 72.

30

средство, обеспечивающее достижение материальной истины, на отыскание которой сосредотачивались усилия суда и сторон.

Таким образом, в дореволюционном уголовно-процессуальном законодательстве, как и в теории уголовного процесса того времени, прослеживается направление, сочетающее состязательность процесса с принципами публичности и объективной истины уголовного процесса, и наделяющее суд соответственно активным положением в процессе. При этом в состязательности усматривали средство, с помощью которого достигаются цели уголовного процесса.

В результате, состязательность, по своему содержанию, значительно обогатилась с формированием юридических норм и конструкций в области прав и свобод человека, и получила признание универсального способа организации судебного процесса и защиты прав человека.

Состязательность, несмотря на определенное различие признаков, составляющих ее содержание, в разные периоды истории человечества всегда выступала основой прав и свобод личности в сфере уголовного процесса, и содержала в себе возможности возникновения тех многочисленных прав, которые необходимы человеку для защиты своих законных интересов, его взаимодействия с другими людьми, с обществом, государством и судом, в ней объединялись такие традиционные ценности, как право на равенство перед законом, право на гласное и с соблюдением всех требований справедливости рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом и т.д.

События 1917 г. привели к сворачиванию только что проведенных реформ. Результатом Октябрьской революции 1917 г. было уничтожение старых государственных институтов. В течение пяти лет (1917 — 1922 г.г.) велись поиски новых форм судов с опорой на «революционное творчество» и ленинские декреты о суде.

Советский уголовный процесс не оформился сразу и окончательно, он развивался, менялись, вырабатывались и совершенствовались его система, формы и институты. В советском уголовном процессе в ходе его развития постоянно

31

сохранялась историческая преемственность новых форм и институтов с более ранними дореволюционными формами и институтами.

Первый закон советской власти — Декрет о суде № 1 от 24 ноября 1917 г.49 установил, что местные суды в своей деятельности руководствуются законами свергнутых правительств, поскольку «таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию». То есть, можно сказать, что состязательность из дореволюционного судопроизводства перешла в советские суды.

Следующим декретом о суде был Декрет о суде № 2 от 22 февраля 1918 г.50 Этот декрет был издан в дополнение и развитие Декрета № 1. В нем уже давалось развернутое изложение принципов процесса. Декрет устанавливал состязательность уголовного процесса, обеспечивая обвиняемому право на защиту, предусматривая участие обвинения и защиты на судебном следствии, проводя в известной мере принцип состязательности и на предварительном следствии, на котором допускалось участие защитников. Интересным было установление Декретом № 2 положения о том, что кроме основных обвинителя и защитника, по делу могли выступать дополнительно один обвинитель и один защитник из публики.

В отношении дореволюционного процессуального законодательства Декрет о суде № 2 в основном сохранял положение, установленное Декретом о суде № 1, лишь несколько его конкретизируя: судопроизводство ведется по Судебным уставам 1864 г., поскольку таковые не отменены ЦИК Советов и СНК и не противоречат правосознанию трудящихся классов.

Положение о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 г.51, определявшее как организацию, так и процесс в народных судах устанавливало состязательный процесс, широкое участие обвинения и защиты на суде. Согласно ст. 34 защитники допускались как в судебном заседании, так и на предварительном

49 Декрет о суде № 1. //СУ РСФСР. 1917. № 4. Ст. 50.

50 Декрет о суде № 2. //СУ РСФСР. 1918. № 26. Ст. 40.

51 Положение о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 г. //СУ РСФСР. 1918. № 85. Ст. 889.

32

следствии, хотя их участие по постановления следственной комиссии могло быть ограничено в “интересах раскрытия истины”. Положение о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 г. действовало до октября 1920 г. 21 октября 1920 г. было принято и введено в действие новое Положение о народном суде . Основные изменения относились к области судоустройства, процессуальные институты были изменены в отдельных вопросах. Так, участие защиты на предварительном следствии не допускалось. Однако судебное рассмотрение основывалось на состязательном принципе, при этом суду представлялись большие полномочия, чем по Положению 1918 г., при разрешении вопроса об обязательности участия на суде обвинителя и защитника.

Уголовный процесс допускал состязательность с определенными ограничениями в революционных трибуналах. Положение о революционных трибуналах от 12 апреля 1919 г. установило права подсудимого как стороны в деле. По Положению от 18 марта 1920 г. революционные трибуналы сами решали вопрос о допущении обвинителя и защитника в зависимости от ясности дела, от доказанности преступления и других обстоятельств.

Первые уголовно - процессуальные кодексы РСФСР 192253 и 192354 г.г., в значительной мере воспроизводившие положения Устава уголовного судопроизводства, содержали нормы, призванные гарантировать достоверное установление истины по уголовным делам, сохраняли элементы состязательности с определенными ограничениями: право за губернскими судами не допускать обвинителя и защитника, ограничение прав обвиняемого на предварительном следствии, ограничение случаев обязательного участия защитника в процессе55.

52 Положение о народном суде РСФСР от 21 октября 1920 г. //СУ РСФСР. 1920. № 83. Ст. 407.

53 Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1922 г. //СУ РСФСР. 1922. № 36. Ст. 230.

54 Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. //СУ РСФСР. 1923. № 7. Ст. 106.

55 Вместе с тем в литературе имеет место мнение, что состязательность лишь формально включалась в законодательные акты советской власти. На практике в новом советском обществе идея состязательности не находила должной поддержки, так как гражданского общества, автономного по отношению к государству, и потому требующего своей защиты не существовало, как не существовало и приоритетной задачи защиты прав человека, «ибо личность в тоталитарном государстве не является самодовлеющей ценностью”. (См. об этом:

33

Так, ст. 55 УПК РСФСР 1923 г. гласила: “Участие защитника по уголовным делам обязательно:

1) по делам, в которых участвует обвинитель, однако отказ подсудимого от защиты не препятствует допущению обвинителя;

2) по делам немых, глухих, немых, и вообще лиц, лишенных в силу физических недостатков способности правильно воспринимать те или иные явления”.

Первые советские УПК содержали понятие сторон уголовного судопроизводства, необходимых участников состязательного процесса. На судебном разбирательстве обвиняемый являлся стороной, имеющей право оспаривать перед судом обвинение, участвовать во всех действиях, проводимых в суде, участвовать в проверке доказательств, то есть он выступал активным участником процесса. Лицо признавалось обвиняемым с момента вынесения мотивированного постановления о привлечении в качестве обвиняемого, а подсудимым — после назначения дела к слушанию (ст.ст. 148, 243 УПК РСФСР 1923 г.). Это лицо имело целый ряд прав как при предварительном следствии и дознании, так и в судебных стадиях процесса. Право иметь защитника принадлежало подсудимому, то есть обвиняемому после назначения к дела к слушанию в судебном заседании (предания суду) - ст.ст. 243, 246 УПК РСФСР 1923 г. При этом, однако, обвиняемому, если он изъявлял желание, предъявлялись материалы следствия. Так, по УПК РСФСР 1923 г. (после внесения в него изменений 1924 г.) предусматривался следующий порядок (ст. 207): “Признав предварительное следствие законченным, следователь объявляет об этом обвиняемому и в случае его о том просьбы предъявляет ему все производство по делу, а также обязан спросить обвиняемого, чем он желает дополнить следствие”.

После принятия Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г.56 в разделе “Участники процесса, их права и обязанности”

Бойков А.Д. Судебная реформа: обретения и просчеты //Государство и право. 1994. № 6. С. 14; Кудрявцев В.Н., Трусов А.И. Политическая юстиция в СССР. М. 2000. С. 211).

56 Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. //Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. № 1. Ст. 1.

34

появилось понятие потерпевшего, его признали самостоятельным и равноправным участником процесса. Названное понятие сохранилось в УПК РСФСР 1960 г.57 Основы допустили участие защитника и в досудебных стадиях — в предварительном следствии.

Создание УПК РСФСР 1960 г., в значительной мере способствовало укреплению в нем начала состязательности, права защитника постоянно расширялись. Так, были существенно расширены права лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, на защиту от обвинения; защитник допускался к участию в деле при производстве предварительного расследования; был предусмотрен широкий допуск представителей общественности к непосредственному участию в уголовном судопроизводстве и др. Однако УПК РСФСР 1960 г. не содержал понятия состязательности. Недостаточно четко были очерчены задачи суда в состязательном судопроизводстве, равенство сторон требовало более полной регламентации.

Обеспечение состязательных начал в российском судопроизводстве, вызывало необходимость существенных преобразований ряда принципиальных инструментов уголовного процесса, совершенствования механизма гарантирования названного начала.

Подводя итог сказанному, следует сформулировать несколько выводов из исторического анализа состязательности.

Прежде всего, необходимо отметить, что демократизации уголовного процесса необходимо сопутствует приобретение уголовным процессом состязательных черт, так как в состязательной организации уголовного судопроизводства коренятся многочисленные права его участников: право на гласное рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом, право на защиту в суде, право на равенство всех граждан перед законом и судом.

УПК РСФСР 1922, 1923 и 1960 гг. многое восприняли по рассматриваемым вопросам
из Устава уголовного судопроизводства 1864 г. и сохраняли

57 Уголовно-процессуальный кодекс 1960 г. //Ведомости Верховного Совета РСФСР. 31.11.1960 г. N40. Ст. 592.

35

отечественные правовые ценности, достижения российской уголовно- процессуальной науки, которые необходимо учитывать и при реформировании современного отечественного уголовного процесса.

Российским законодательством XIX века в стране был создан смешанный уголовный процесс, который характеризовался состязательным построением в судебном разбирательстве, и розыскным в предварительном следствии. Состязательность в уголовном процессе России выступала средством, с помощью которого стремились достичь справедливого ведения процесса: заботясь об интересах общества, одновременно охранить интересы личности, вовлеченной в процесс.

Приведенные выше позиции дореволюционных процессуалистов на состязательность в уголовном процессе и ту роль, которую в состязательном процессе выполняет суд, весьма актуальны и сегодня: следует ли нам выбрать господство в процессе сторон над фактическим материалом дела, либо дать суду необходимые полномочия для достижения материальной истины? Это сложная проблема, и весьма полезным в этом смысле является представленный выше отечественный опыт, который позволит при последующем анализе избранной темы диссертации сделать некоторые выводы о построении современного состязательного процесса России.

В российском уголовном процессе состязательность в ходе судебной реформы 1864 г. была дополнена элементами активности суда и его руководством процессом не только в формальном, но и материальном аспектах, однако, как представляется, это положение судьи не подрывало сущности состязательного процесса, поскольку его цель - достичь справедливого разрешения дела путем установления в деле истины.

36

§ 2. Состязательность судопроизводства в современной российской теории и уголовно-процессуальном законодательстве

Прежде чем перейти к анализу принципа состязательности, его содержания и действия в российском уголовном процессе наших дней, необходимо сделать несколько замечаний, имеющих определенное значение для дальнейшего исследования.

Первое касается толкования ч. 3 ст. 123 Конституции РФ. Из буквального смысла этой нормы следует, что состязательность и равноправие сторон являются самостоятельными, отдельными друг от друга положениями58. Однако с точки зрения теории уголовно-процессуального права, равенство прав является составной идеей состязательности59. По справедливому утверждению В.М. Савицкого, такое толкование не противоречит действующей Конституции, так как при подготовке ее проекта на первый план выдвигалась задача раскрыть содержание термина “состязательность”60.

Второе обстоятельство требует учитывать особенности уголовно-процессуальной состязательности, так как ст. 123 Конституции РФ говорит не только о состязательности в уголовном процессе, а обо всех четырех видах судопроизводства: кроме уголовного Конституция РФ (ч. 2 ст. 118) предусматривает еще три вида судопроизводства: конституционное, гражданское и административное, - каждое из которых должно строиться по принципу состязательности61.

См. об этом: Кобликов А.С. Принципы уголовного процесса. В кн. Уголовный процесс. М. 1995. С. 40-42.

59 См. об этом: Громов Н.А., Николайченко В.В. Принципы уголовного процесса, их понятие, система //Государство и право. 1997. № 7. С. 39.

60 Савицкий В.М. О презумпции невиновности и других принципах уголовного процесса. М. 1993. С. 58-59.

61 См. об этом: Божьев В. «Тихая революция» Конституционного Суда в уголовном процессе Российской Федерации //Российская юстиция. 2000. № 10. С. 11; Петрухин ИЛ. Реформа уголовного судопроизводства: проблемы и перспективы //Законодательство. 2001. N 3. С. 8.

37

Поэтому вполне можно считать, что в Конституции РФ содержится декларация, общая установка на состязательность процесса, а отраслевое законодательство должно определить, как действует состязательность в каждом из процессов.

Исходя из сказанного необходимо, проанализировать содержание состязательности с точки зрения, разумеется, уголовного судопроизводства.

Наука уголовного процесса в структуре состязательности выделяет в целом следующие элементы:

  1. Отделение функции обвинения и защиты друг от друга и от функции разрешения дела;
  2. Признание носителей функций обвинения и защиты сторонами;
  3. Наделение сторон равными процессуальными правами для осуществления ими своих функций62.
  4. При этом сущность принципа состязательности видят в разделении функций обвинения, защиты и разрешения дела. Так, еще М.С. Строгович писал: «Суть состязательности процесса состоит в разделении функций обвинения, защиты и решения дела между судом и сторонами…»63.

То есть исходным признаком состязательности служит правовое положение обвиняемого, обвинителя и суда. Из данного компонента состязательности вытекают все ее остальные составляющие.

Одна из этих составляющих - признание обвиняемого субъектом процесса. Оно превращает обвиняемого в участника процесса со стороны защиты, снабженного определенными процессуальными правами. При этом обвинитель наделяется статусом стороны, несущей ответственность за обоснованность предъявляемого обвинения, а предъявленное обвинение становится источником движения и развития дела и порождает ответ на него. Для возможности состязания сторон им необходимо предоставление равных прав. Уголовно-процессуальная

62 См. напр.: Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 47, Бурмагин С. Принцип состязательности в теории и судебной практике //Российская юстиция. 2001. N 5. С. 33.

63 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. 1968. Т. 1. С. 151.

38

деятельность не исчерпывается обвинением и защитой, она включает в себя принятие решения по вопросу о виновности и ответственности обвиняемого. Эта уголовно-процессуальная функция — разрешения дела — принадлежит суду, разбирающему дело64.

Законодательная формулировка состязательности (ст. 15 УПК РФ) вычленяет в ее структуре три составляющих: разграничение функций обвинения, защиты и разрешения дела; наличие определенных участников, составляющих стороны процесса и выполняющих функции обвинения и защиты; равноправие сторон в судопроизводстве. При этом ч. 2 ст. 15 УПК РФ подчеркивает, что функции обвинения, защиты и разрешения дела не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. То есть из текста настоящей статьи следует, что принцип состязательности характеризуется обязательным разделением функций обвинения, защиты и разрешения дела.

Таким образом, для уяснения сущности состязательности необходимо обратиться к исследованию процессуальных функций65.

В науке уголовно-процессуальные функции определяют как направления уголовно-процессуальной деятельности66. Под функциями обвинения и защиты подразумеваются направления деятельности спорящих сторон в соответствии с их личным, служебным или общественным интересом. Функция решения дела означает, что в отличие от сторон, осуществляющий ее субъект, не обвиняет и не

В частности, такая характеристика состязательности позволяет провести обобщенную параллель с известными еще с древнеримских времен положениями: «nemo judex in re sua» — никто не может быть судьей в собственном деле и «audiatur et altera pars» - да будет выслушана противоположная сторона.

65 В настоящей работе вопрос об уголовно-процессуальных функциях рассматривается в рамках действия принципа состязательности. Обращение непосредственно к проблеме уголовно-процессуальных функций требует отдельного самостоятельного исследования.

66 См. напр.: Кречетова Л.В. Механизм функции защиты в судебном разбирательстве. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2000. С. 9; Кузуб И.Р. Уголовно- процессуальная функция охраны прав и законных интересов лиц, совершивших преступление. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. Ижевск. 2000. С. 6; Малхазов И.И. Понятие и задачи уголовного процесса //Уголовный процесс РСФСР. Воронеж. 1968. С. 10; Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М. 1971. С. 41. Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж. 1971. С. 52; Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных функциях //Правоведение. 1973. № 5. С. 73; Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М. 1951. С. 15,66.

39

защищает, а исследует обстоятельства дела и разрешает его, то есть должен быть независим от сторон обвинения и защиты, от их позиций по делу. В этом случае его решение сможет соответствовать требованию беспристрастности.

Другими словами, состязательность может быть представлена наличием трех основных процессуальных функций, при этом необходимо, чтобы эти функции осуществлялись различными субъектами и были разделены между собой по тем субъектам, которые их выполняют. Разделение функций выступает важнейшим условием состязательности процесса: право на защиту реализуется путем опровержения доводов обвинителя, путем состязания с обвинителем. Если бы суд соединял в своих руках наряду с функцией разрешения дела также и функцию обвинения, то есть выступал бы как обвинитель, то подсудимый должен был бы состязаться с органом, от которого зависит судьба стороны и самого состязания.

Таким образом, уголовный процесс, строящийся на разделении основных процессуальных функций, исходит из того, что такое разделение позволяет наиболее полно исследовать фактические обстоятельства дела, и в тоже время является гарантией соблюдения прав и законных интересов обвиняемого в судопроизводстве.

Функция защиты представляет собой направление деятельности по защите прав и законных интересов лица, в отношении которого решается вопрос о привлечении его к уголовной ответственности67.

Содержание функции обвинения можно раскрыть исходя из анализа соответствующих норм УПК РФ. Прежде всего, новый УПК (п. 22 ст. 5) дает нам определение понятия обвинения как “утверждения о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом”. Уголовным преследованием

См. напр.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. 1968. Т. 1. С. 196; Саркисянц Г.П. Участие защитника в суде первой инстанции в советском уголовном процессе. Ташкент. 1965. С. 46; Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М. 1988. С. 43, 49; Кречетова Л.В. Механизм функции защиты в судебном разбирательстве. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2000. С. 7; Ларин A.M. Расследование по уголовным делам: процессуальные функции. М. 1986. С. 23.Уголовный процесс: Учебник для вузов. /Под ред. П.А. Лупинской М. 1995. С. 49.

40

новый УПК называет “деятельность, осуществляемую стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления” (п. 55 ст. 5). То есть уголовное преследование охватывает процессуальную деятельность по изобличению подозреваемых, обвиняемых в совершении преступления и предполагает функцию государства по привлечению лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, к уголовной ответственности и поддержанию государственного обвинения в суде. Обвинение же подразумевает утверждение о том, что конкретное лицо совершило преступление. После вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого или утверждения обвинительного акта следует говорить о “появлении” обвинения. С этого момента понятие “обвинение” и “уголовное преследование” совпадают. Иначе говоря, по новому УПК нужно различать понятия “функция обвинения”, “уголовное преследование” и “обвинение”.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ, также как и уголовно-процессуальный закон 1960 г., прямо не определяет общее понятие функции. Однако, исходя из данного наукой определения уголовно-процессуальной функции, как установленной и направляемой законом деятельности компетентного органа или участника процесса по осуществлению задач уголовного судопроизводства68, о содержании функции можно судить по обязанностям, возложенным на конкретный орган или участника процесса. В УПК РФ понятие функции связывается непосредственно с характеристикой выполняемой субъектом уголовного процесса деятельности, с его основными полномочиями. “Правосудие по уголовным делам в Российской Федерации осуществляется только судом” (ст. 8 УПК РФ). “Только суд правомочен признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание” (ст. 29 УПК РФ). “В ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение…” (п. 4 ст. 37 УПК РФ). “Частным обвинителем является лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу

68 См.: Выдря М.М. Расследование уголовного дела — функция уголовного процесса //Советское государство и право. 1980. № 9. С. 78.

РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ,

Бивлнотда,

41

частного обвинения… и поддерживающее обвинение в суде” (ст. 43 УПК РФ). “Гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением” (ст. 44 УПК РФ). “Обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите” (ст. 47 УПК РФ). “Гражданский ответчик вправе возражать против предъявленного гражданского иска” (п. 2 ст. 54 УПК РФ). “Защитник - лицо, осуществляющее… защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу” (ст. 49 УПК РФ).

В УПК РСФСР, а также некоторых других действовавших “параллельно” с ним законодательных актах содержалось указание на функциональную направленность субъектов уголовного процесса. «Правосудие по уголовным делам осуществляется только судом» - ст. 13 УПК РСФСР. «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь» - ст. 51 УПК РСФСР. «Прокурор участвует в рассмотрении дел судами в случаях, предусмотренных законом. Осуществляя уголовное преследование в суде, прокурор выступает в качестве государственного обвинителя» - ст. 35 Закона о прокуратуре РФ69. “Прокурор поддерживает перед судом государственное обвинение” - ст. 248 УПК РСФСР. В отношении других субъектов содержание возложенной на них функции определяется, опосредовано, путем анализа предоставленных им прав и обязанностей. «Обвиняемый имеет право на защиту» (ст. 46 УПК РСФСР); «Подозреваемый имеет право на защиту» (ст. 52 УПК

Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. N 168-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации “О прокуратуре Российской Федерации” (с изм. и доп. от 10 февраля, 19 ноября 1999 г., 2 января, 27 декабря 2000 г.). //СЗ РФ. 15.02.1999 г. N 7. Ст. 878; //СЗ РФ. 22.11.1999 г. N 47. Ст. 5620; //СЗ РФ. 10.01.2000. № 2. Ст. 140; //СЗ РФ. 1.01.2001 № 1.

42

РСФСР); «Гражданский ответчик и его представитель имеют право возражать против предъявленного иска» (ст. 55 УПК РСФСР).

Таким образом, согласно УПК РСФСР, в уголовном процессе функцию разрешения дела осуществлял суд. Функцию обвинения - прокурор, общественный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, представители гражданского истца и потерпевшего. Государственное обвинение в уголовном процессе поддерживалось прокурором, частное обвинение - потерпевшим. Гражданский истец выдвигал и обосновывал свои требования в части гражданского иска, в основе которого лежал материальный ущерб от совершенного преступления. Представители потерпевшего и гражданского истца при производстве по уголовному делу представляли их законные интересы и пользовались теми же правами, что и потерпевший, гражданский истец (ст.ст. 53, 54, 56 УПК РСФСР).

В УПК РФ этот вопрос решен несколько иначе: п. 47 ст. 5 кодекса относит к стороне обвинения тех участников уголовного судопроизводства, которые выполняют функцию обвинения (уголовного преследования), то есть не только прокурора, частного обвинителя, потерпевшего, гражданского истца, их законных представителей, но также и следователя, дознавателя (п. 1 ст. 21 УПК РФ).

Противоположную позицию в процессе занимают подозреваемый, обвиняемый, защитник подозреваемого и обвиняемого, законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого, гражданский ответчик и его представитель, - они осуществляют функцию защиты. Их деятельность направлена на то, чтобы опровергнуть или ослабить обвинение, исковые требования, выступить против обвинения и гражданско-правовых притязаний.

Именно разделение основных процессуальных функций определяет осуществление состязательности в уголовном процессе. В связи с этим необходимо рассмотреть вопрос о моменте возникновения процессуальных функций и степени их разделения в процессе.

Согласно положениям ст. 15 УПК РФ состязательность якобы присуща всем стадиям
уголовного процесса, а не только судебному разбирательству.

43

Расположение ст. 15 в общей части уголовно-процессуального кодекса говорит о том, что состязательность должна быть универсальным принципом уголовного процесса России, распространяя свое действие на все его стадии.

В теории уголовного процесса существуют различные суждения о сфере действия принципа состязательности. Отдельные авторы считают, что состязательность распространяет свое действие исключительно на стадию судебного разбирательства, так как на досудебных стадиях не проведено разделения функций обвинения, защиты и разрешения дела . Другая группа исследователей придерживается мнения о том, что состязательность может проявлять себя не только в стадии судебного разбирательства, но и в стадии предварительного расследования71. Единого мнения в процессуальной науке по этому поводу нет.

В частности, существует позиция, в соответствии с которой функция обвинения начинает формироваться уже при возбуждении уголовного дела. Так, утверждают, что “функция обвинения возникает всякий раз, когда появляется предположение о наличии уголовно-правового отношения, и прекращается, когда такое предположение оказывается необоснованным, либо не может быть подтверждено в
силу других обстоятельств, а также когда вопрос об

ТУ

обоснованности обвинения окончательно разрешен судом” .

Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 14 января 2000 г. по делу о
проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР,

ТХ

реализующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела , также связал

70 См.: Строгович М.С. О состязательности и процессуальных функциях в советском уголовном процессе //Правоведение. 1962. № 2. С. 107.

71 См.: Алексеев Н.С., Даев В.Г., Лукашевич В.З., Маршунов М.Н. К разработке проекта Основ уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и союзных республик //Советское государство и право. 1990. № 9. С. 84; Бурмагин С. Принцип состязательности в теории и практике //Российская юстиция. 2001. N 5. С. 12.

72 Прутченкова Г.Н. Процессуальная форма и ее значение для совершенствования правовой регламентации предварительного расследования. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1992. С. 36; см. также: Петрова Н.Е. Частное и субсидиарное обвинение. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. Самара. 1999. С. 9.

73 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. “По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с
жалобой

44

возбуждение уголовного дела с началом обвинительной деятельности: “Актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступлением…” При этом понятия «возбуждения уголовного дела» и «возбуждения уголовного преследования» Конституционный Суд РФ в ряде своих решений использовал как равнозначные74.

В то же время новый УПК РФ “разделил” понятия обвинения, уголовного преследования и возбуждения уголовного дела, дав определение уголовного преследования как “процессуальной деятельности, осуществляемой стороной обвинения с целью изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления” (п. 55 ст. 5). Тот же вывод можно сделать, проанализировав содержание ст.ст. 24 — 27 УПК РФ. Кодекс предполагает наличие различных оснований для отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования.

При возбуждении уголовного дела по факту преступного деяния достаточно фиксации лишь какого-то из признаков преступления, но не совершенного преступления во всех его признаках, поэтому говорить о существовании обвинения на этом этапе рано. Уголовное преследование в этом случае начинается с момента появления подозреваемого, так как его начинают “изобличать” (п. 55 ст. 5 УПК РФ). Обвинение же “появляется” после привлечения лица в качестве обвиняемого либо с момента утверждения обвинительного акта. Акт возбуждения уголовного дела означает наличие законного основания для проведения расследования. И только в ходе расследования компетентными органами устанавливается, было ли совершено преступление, и кем оно было совершено и в случае утвердительного ответа на этот вопрос формулируется и предъявляется обвинение конкретному лицу. “Основанием к возбуждению уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления”,

гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации. //СЗ РФ. 2000. №5. Ст. 611.

74 См.: п. 2 описательной части постановления Конституционного Суда РФ от 20.04.1999 г., п. 4 описательной части постановления Конституционного Суда РФ от 14.01.2000 г., п.п. 3, 6 описательной части постановления Конституционного Суда РФ от 28.11.1996 г.

45

  • говорится в ч. 2 ст. 140 УПК РФ. При возбуждении уголовного дела обвинение не формулируется, считается достаточной фиксация отдельных признаков преступления с тем, чтобы предпринять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лица виновного в совершении преступления, и к его наказанию75.

Тем случаем, когда возбуждение уголовного дела означает начало уголовного преследования является ситуация, когда закон предусматривает возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица. Но в этом случае совпадение моментов возбуждения уголовного дела и начала уголовного преследования представляется в большей степени механическим, чем концептуальным. Возбуждение дела является началом расследования, которое при наличии соответствующих обстоятельств может завершиться и без уголовного преследования.

В теории уголовного процесса также высказана точка зрения, согласно которой функция обвинения начинает осуществляться с того момента как в уголовном процессе появляется обвиняемый76. Последовательным сторонником этой позиции был В.М. Савицкий, утверждавший, что функция обвинения начинает свою реализацию в стадии предварительного расследования с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и реализуется следователем, являясь его основной функцией, когда он свое убеждение в виновности обвиняемого излагает в обвинительном заключении77. Также В.П. Нажимов писал, что «как следователь, вынесший постановление о привлечении в качестве обвиняемого, так и прокурор, утвердивший обвинительное заключение,
психологически неизбежно становятся

75 См. об этом: Божьев В. К вопросу о состязательности в Российском уголовном процессе //Уголовное право. 2000. № 1. С. 52; Кокорев Л.Д. Три кита правосудия //Юридический вестник. 1992. № 11. С. 26; Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов /Под ред. Гуценко К.Ф.: Изд. 4 -е. М. 2000. С. 180; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. Изд. 2-е, перераб. и доп. М. 1997. С. 89.

76 См. об этом: Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М. 1971. С. 44 - 52; Шереметьев И.И. Обвинение в стадии предварительного расследования. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. М. 1959. С. 1.

46

обвинителями» . Примерно так решен вопрос об осуществлении обвинительной функции в новом УПК. Он исходит тоже из того, что обвинение начинает осуществляться с момента, когда есть утверждение о совершении определенным лицом преступления, то есть утверждается обвинительный акт или выносится постановление о привлечения лица в качестве обвиняемого и предъявляется обвинение.

Вместе с тем, против названной позиции можно привести ряд аргументов. Действительно, убежденность прокурора, утвердившего обвинительное заключение, и убежденность следователя, закончившего предварительное следствие, психологически понять можно. Но нельзя не учитывать, что когда следователь выносит постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, -следствие еще продолжается и следователю еще не известно, к каким результатам оно придет. Прокурор же, являясь в судебное разбирательство, убежден в виновности обвиняемого, так как дело уже расследовано. Но когда следствие еще не закончено, нет места для твердой уверенности в виновности привлекаемого к ответственности лица. Для этого требуется рассмотреть все обстоятельства дела в их совокупности. Такая возможность наступает, когда расследование заканчивается. Именно поэтому УПК РФ (так же как и УПК РСФСР) требует от следователя, составляющего обвинительное заключение, наличия доказательств, “подтверждающих обвинение” (ст. 220 УПК РФ), а для привлечения лица в качестве обвиняемого, требуется наличие лишь “достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления” (ст. 171 УПК РФ)79.

Кроме того, следователь обязан собирать не только обвиняющие, но и оправдывающие доказательства (ст. 73 УПК РФ, ст. 20 УПК РСФСР). Поэтому ни до предъявления, ни после его предъявления, функцию следователя нельзя считать односторонне обвинительной. Его деятельность призвана всесторонне, полно и

77 См.: Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М. 1971. С. 47,48,50.

78 Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных функциях //Правоведение. 1973. № 5. С. 75.

79 См. соответственно ст.ст. 143,205 УПК РСФСР.

47

объективно расследовать дело. В процессе своей деятельности следователь выступает и как представитель обвинительной власти, поскольку обязан собирать доказательства, изобличающие лицо в совершении последним преступления, но одновременно с этим он должен собирать и оправдывающие доказательства, он может возбудить уголовное дело, но он может и отказать в его возбуждении, он проводит следственные действия не только по своей инициативе, но и по ходатайству обвиняемого и его защитника.

Между тем, думается, что вопрос об осуществления функции обвинения следует решать с учетом начального момента появления в деле защитника. Не случайно УПК РФ связывает появление в деле защитника как основной составляющей противостояния обвинению либо с моментом возбуждения в отношении конкретного лица уголовного дела, либо с моментом привлечения лица в качестве обвиняемого, фактического задержания, заключения под стражу, начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы человека.

Новый кодекс дает основание раскрыть содержание функции обвинения, в целом, следующим образом: с возбуждением уголовного дела (если дело возбуждается по факту преступного деяния, а не в отношении какого-либо конкретного лица) начинает осуществляться процессуальная деятельность по установлению всех признаков преступления, затем осуществляется процессуальная деятельность по установлению возможного подозреваемого. Начало уголовного преследования соотносится с появлением подозреваемого, его изобличением и привлечением его в качестве обвиняемого. После вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого или утверждения обвинительного акта следует говорить о “появлении” обвинения.

Некоторые теоретики права формирование в уголовном процессе функции защиты связывают с возникновением функции обвинения. Существует достаточно широко распространенное мнение о том, что якобы функция защиты является производной от функции обвинения, и полагают, что защита представляет собой деятельность, направленную исключительно против обвинения. Сторонники этой

48

точки зрения считают, что именно обвинение определяет характер и объем защиты. И последняя существует лишь там, где осуществляется обвинение: “Защита, как производная от обвинения функция, имеет своей задачей опровержение обвинения, его ослабление, доказывание необходимости смягчения наказания или полного освобождения от него. При отказе обвинителя от обвинения и неподтвержденности его судом защита перестает существовать ввиду

an

отпадения обвинения” .

Однако с нашей точки зрения такая позиция не бесспорна. В материально-правовом значении функция защиты возникает в момент возбуждения уголовного дела против конкретного лица и противостоит она на этом этапе мерам процессуального принуждения, ограничению предоставленных законом прав.

Функция обвинения на указанном этапе еще не сформировалась. Даже, когда лицо приобретает статус подозреваемого, впоследствии данный участник процесса может трансформироваться в обвиняемого, а может и выбыть из процесса. На данном этапе производства по делу, когда лицо выступает в роли подозреваемого, у органов, осуществляющих расследование, нет достаточных данных обвинить его в совершении преступления, - существуют лишь основания для подозрения.

Поэтому следует различать собственно защиту от обвинения и защиту от возможных нарушений прав и свобод. Нельзя утверждать, что подозреваемый, реализуя предоставленные ему права, защищается от обвинения, так как последнее еще не сформулировано, причем в ходе дальнейшего расследования дела может выясниться, что вообще нет оснований для предъявления обвинения.

Таким образом, нет оснований говорить о том, что на данном этапе лицо защищается от обвинения. Понятие защиты шире, чем понятие обвинения. Защита может возникнуть, когда обвинение еще не сформулировано, но права предоставленные законом лицу, вовлеченному в сферу уголовно-процессуальной деятельности,
подвергаются ограничению. То есть на этом этапе защита

Давыдов П.М. Принципы советского уголовного процесса. Свердловск. 1957. С. 36.

49

противостоит не обвинению, а любым посягательствам на законные права участника процесса.

Иначе говоря, связывая осуществление состязательности с моментом возникновения уголовно-процессуальных функций и исходя из сказанного выше о разделении функций в уголовном процессе, можно утверждать, что предварительное следствие не имеет явно выраженного состязательного построения, каким характеризуется судебное разбирательство дела. На предварительном следствии функции не разделены четко, как они разделены в суде. Однако элементы состязательности в нем присутствуют, находя выражение, прежде всего в системе прав обвиняемого, при помощи которых он на предварительном следствии может оспаривать обвинение.

Функция как направление деятельности, предполагает субъекта ее осуществляющего. Носителями основных уголовно-процессуальных функций выступают стороны. УПК РФ определяет понятие стороны как “участников уголовного судопроизводства, выполняющих на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения” (п. 45 ст. 5 УПК РФ). При этом УПК РФ содержит прямое указание на принадлежность участников уголовного судопроизводства к той или иной стороне (п.п. 46,47 ст. 5, ст.ст. 37-55 УПК РФ).

Представляется, что приведенное определение стороны не дает достаточно полной характеристики данного понятия в уголовном судопроизводстве. Кроме того, процитированное определение отождествляет функцию уголовного преследования с функцией обвинения, одновременно соотнося возникновение защиты с появлением обвинения. Между тем, как выше указывалось в настоящей работе, защита может возникнуть, когда обвинение еще не сформулировано, противостоя на этом этапе любым посягательствам на законные права участников процесса. Более полную характеристику понятия стороны в уголовном судопроизводстве можно было бы дать с учетом специфики охраняемых законом интересов участников уголовного процесса. При этом желательно было бы учесть, что стороны в уголовном
процессе характеризуются не только наличием

50

определенного охраняемого законом интереса, но и обладанием равными процессуальными правами, которые позволят отстоять настоящий интерес.

Решающее значение для состязательности имеет не только признание того, что у сторон могут быть разные интересы, но также объем и соотношение их прав. Для справедливого разрешения дела недостаточно одного лишь разделения функций обвинения, защиты, решения дела, признания носителей функций обвинения и защиты сторонами. Для этого необходимо, чтобы сторона защиты могла противостоять стороне обвинения. Такая возможность существует благодаря процессуальному юридическому равенству сторон.

В качестве компонента состязательности равноправие сторон обеспечивает как интересы обвиняемого, так и его возможность ведения спора с обвинителем, а равно справедливое разрешение дела. В тоже время равноправие непосредственно отражает правовое положение сторон обвинения и защиты. Более того, для признания обвинителя и защитника сторонами необходимо определенное соотношение их процессуальных статусов. Это соотношение проявляется как в специальном распределении трех основных процессуальных функций, так и в объеме правомочий каждой из сторон по отстаиванию своих интересов.

Процессуальное равноправие, как отмечено выше, не означает равенства фактического. Оно предполагает равные юридические возможности в ведении спора, отстаивании своей позиции и оспаривании позиции противоположной стороны. Фактического равенства сторон существовать не может, так как нельзя признать равными государственный орган с его возможностями и частное лицо, которое к тому же при всех своих правах находится в положении лица, которое судят81.

Поэтому равноправие сторон заключается в равных процессуальных средствах для обвинения и защиты, выступая, таким образом, формальным

См. об этом: Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. СПб. Дисс. …канд. юрид. наук. 1999. С. 76; Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии. Екатеринбург. Дисс. …канд. юрид. наук. 1994. С. 5- 6; Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Ленинград. 1990. С. 74.

51

юридическим равенством . Сущность формального равенства в состязательном уголовном процессе заключается в том, чтобы предоставить сторонам такие процессуальные возможности, которые позволили бы реализовать свои материально-правовые притязания именно той стороне, которая действительно права. В этом смысле обоснованно высказывание А.Д. Бойкова: «Лозунг равных прав и равных возможностей лжив изначально. Справедливый закон — это не равный для всех закон, а закон, создающий дополнительные гарантии для слабого»83.

В силу этого, с древнейших времен в уголовном процессе известно правило «favor defensionis»,- благоприятствование защите, исключающее преимущественное положение обвинителя и призванное обеспечить реальное равенство сторон перед судом. Это правило состоит в том, что обвиняемому предоставляются некоторых дополнительные права и средства, с помощью которых он может отстаивать свою позицию. В уголовно-процессуальном законодательстве оно выражается в институте обязательной защиты по некоторым категориям дел (ст. 51 УПК РФ), праве обвиняемого давать свои объяснения по каждому обстоятельству дела в любой момент судебного следствия (ст. 274 УПК РФ), праве защитника выступать с последней репликой (ст. 292 УПК РФ), праве последнего слова подсудимого (ст. 293 УПК РФ). К средствам обеспечения реального равенства относится также принцип возложения бремени доказывания на обвинителя (ст. 14 УПК РФ), принцип презумпции невиновности и вытекающее из него правило о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ст. 49 Конституции РФ).

Вместе с тем, наделение обвиняемого этими дополнительными средствами, не создает полного фактического уравнения с обвинителем. Но этот институт

В этом смысле принцип формального равенства есть принцип любого права вообще. Из принципа равенства всех перед законом вытекают все остальные принципы уголовного процесса (См. об этом: Нерсесянц B.C. Философия права. М. 1997. С 22; Пастухов П.С. Конституционный принцип равенства всех перед законом в уголовном процессе Российской Федерации. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. М. 1998. С. 17). 83 Бойков А.Д. Третья власть в России. М. 1997. С. 56.

52

имеет несомненное значение с точки зрения обеспечения процессуального равноправия сторон.

Другими словами, компонентами состязательного уголовного процесса являются разделение процессуальных функций, признание носителей функций обвинения и защиты сторонами и наделение их равными процессуальными правами.

Состязательность в значительной мере зависит от процессуального положения суда при разбирательстве дел.

Для состязательного уголовного процесса существенное значение имеет освобождение суда от обвинительной функции. В этой связи возникает вопрос, каким требованиям должно отвечать положение суда в состязательном уголовном процессе? Должен ли он вовсе устраниться из процесса доказывания, либо правомочен на собирание и исследование доказательств, дополняя деятельность сторон? Какова должна быть степень его активности в процессе?

Большинство теоретиков уголовно-процессуального права придерживаются мнения, что в настоящее время в отечественном уголовном процессе сохраняет свое значение, разработанное еще дореволюционными российскими процессуалистами положение, включающее в понятие состязательности активное положение суда в процессе84.

См. напр.: Бабенко А., Черкасова Н. Суд должен проявлять активность при сборе и исследовании доказательств //Советская юстиция. 1993. № 12. С. 1; Бойков А.Д. Третья власть в России. М. 1997. С. 66; Даровских СМ. Принцип состязательности в уголовном процессе России и механизм его реализации. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. Челябинск. 2001. С. 14; Ескина СВ. Проблемы института направления уголовных дел на дополнительное расследование. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. М. 2000. С 9; Васильев О.Л. Состязательность как принцип организации судебного следствия в уголовном процессе (размышления над Постановлением Конституционного суда РФ от 20 апреля 1999 г.) //Вестник Моск. Ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 5. С 46 - 56; Ковтун Н.И. И состязательность, и поиск истины //Российская юстиция. 1997. № 7. С. 11 - 12; Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? //Российская юстиция. 1994. № 5. С. 20 - 22; Репина Л.А. Состязательность судебного следствия в уголовном процессе. В кн.: Служенье Истине: Научное наследие Л.Д. Кокорева: Сб. статей. Воронеж. 1997. С. 93; Трунов И.Л. Новый УПК: нормы о праве на защиту нуждаются в уточнении. //Журнал российского права. 2001. N 11. С.7; Шейфер С А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе //Государство и право. 1996. № 9. С. 62- 66; Юридический энциклопедический словарь /Гл. ред. Сухарев. М. 1984. С. 343 и др.

53

Специфика подобного понимания состязательности заключается «…в таком построении процессуального порядка исследования обстоятельств дела в судебном заседании и в организации процессуальных отношений, связанных с этим исследованием,… при котором обеспечивается активная роль как обвинителя и защитника, так и суда»85. На практике это означает, что направлением уголовно- процессуальной деятельности является объективное и всестороннее исследование обстоятельств дела, поиск истины, а состязательность выступает способом ее достижения. При таком конструировании состязательности участие равноправных сторон призвано предупредить односторонний характер выявляемых обстоятельств, а активность суда должна позволить провести их полное и всестороннее исследование, с тем, чтобы вынести приговор, соответствующий действительным событиям.

Многие положения УПК РСФСР выражали требование активности суда в процессе. На это указывали ст.ст. 3, 20, 68, 243, 283 УПК РСФСР. Так, в ст. 243 УПК РСФСР говорилось: «Председательствующий руководит судебным заседанием, принимая все предусмотренные настоящим Кодексом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению истины, устраняя из судебного разбирательства все, не имеющее отношения к делу, и обеспечивая воспитательное воздействие судебного процесса».

При этом не стоит думать, что активность суда в исследовании доказательств является наследием тоталитарного режима, доставшегося нам от советского периода. Это свойство континентальных систем судопроизводства, в том числе и русского пореформенного правосудия. Статьи Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (ст.ст. 613, 724 и др.) свидетельствуют об этой преемственности.

Действительно, подобный подход к состязательности характерен для стран континентальной системы права. Например, во французском уголовном процессе,

85 Якуб МЛ. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. М. 1960. С. 158.

54

оказавшем на развитие нашего отечественного процесса существенное влияние , состязательность судебного разбирательства заключается в том, что стороны (обвинение и защита) отстаивают на данном этапе судопроизводства каждая собственную процессуальную позицию. При этом “французский суд не декларируется арбитром, бесстрастно наблюдающим состязание сторон. Ему отводится совершенно иная роль. Он обязан, приложить все усилия к тому, чтобы истина по делу была установлена в ходе судебного разбирательства, независимо от степени активности сторон”87. Согласно ст. 310 УПК Франции, председательствующий наделен дискреционной властью: он может “принимать

on

любые необходимые меры, для установления истины” . В силу данного положения именно суду принадлежит ключевая роль в допросе свидетелей и в исследовании иных доказательств. Так, независимо от того по чьей инициативе вызван свидетель, первым его допрашивает суд. Кроме того, суд вправе самостоятельно собирать доказательства (например, вызов свидетелей, назначение экспертизы). В итоге во французском уголовном процессе суд играет активную роль при рассмотрении уголовных дел.

Принципы континентальной системы права действуют и в уголовном процессе Германии. Цель доказывания в германском уголовном процессе - истина . Согласно ч. 2 § 244 УПК Германии в целях установления истины суд обязан исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для

90 т-г

разрешения дела . По существу суд наделен исключительными полномочиями как по руководству разбирательством дел, так и по ведению судебного следствия. Так, ч. 1 § 238 УПК Германии прямо предусматривает, что руководство рассмотрением уголовного дела, допрос подсудимого и проведение судебного

См. об этом: Глава 1. § 1 настоящей работы, С. 21.

87 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 347.

88 Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 г. по состоянию на 1.01.1995 г. /Пер. Головко Л.В. М. 1996. С. 135.

89 Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М. 1994. С. 36.

55

следствия осуществляет председательствующий. В соответствии с § 241 УПК судья вправе по собственному усмотрению запретить прокурору и защитнику задавать вызванным им свидетелям и экспертам вопросы, если они, по его мнению, злоупотребляют таким правом, а также отклонять не подходящие или не относящиеся к делу вопросы.

Активное положение судьи свойственно и уголовному процессу Нидерландов, который также принадлежит к континентальной системе права. В уголовном процессе Нидерландов “…главная цель судебного разбирательства состоит в обнаружении истины”91. Согласно названой цели судья должен пытаться постичь материальную истину независимым способом, при этом он “может играть активную роль в собирании доказательств в ходе судебного разбирательства”92.

Отечественный уголовный процесс всегда строился по модели континентального права.

Однако в последнее время среди некоторой части российских юристов все более доминирующее значение приобретает иной подход к пониманию состязательности и роли суда в состязательном уголовном процессе. С точки зрения сторонников такого подхода, для состязательного уголовного процесса должно быть характерным пассивное положение суда93. Так, Н. Григорьева, например, утверждает: «В соответствии с принципом состязательности суд выносит решение только на основе того материала, который представили стороны, даже если, по мнению суда, он не отражает полностью всех обстоятельств дела»94.

Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия /Пер. Б.А. Филимонова. М. 1994. С. 23.

91 Peter J.P. Так. The Dutch Criminal Justice System. 1999. С. 52.

92 Peter J.P. Так. The Dutch Criminal Justice System. 1999. С 53.

93 Александров А. О значении концепции объективной истины. //Российская юстиция. 1999. № 1.С. 23; Ларин A.M. Что будет с судебной реформой? //Государство и право. 1994. № 10. С. 141; Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции — очерки. /Под ред. проф. Савицкого. М. 1997. С. 56; Пашин С.А. Возрождение российского суда присяжных. Нормативные материалы о судьях и суде присяжных. М. 1994. С. 15; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие (к 100-летию М.С. Строговича) //Государство и право. 1994. № 10. С. 130; Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства //Государство и право. 1998. № 3. С. 60 и др.

94 Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства //Российская юстиция. 1995. № 8. С. 40.

56

Из этого делается вывод, что, «суд не является фактоустановителем и не отвечает за поиск истины, предоставляя сторонам возможность всестороннего и полного освещения с разных позиций обстоятельств дела»95. В поддержку названной позиции приводится несколько доводов. Прежде всего, утверждается, что активность суда в доказывании является следствием публичности, которая есть признак розыскного процесса96. Во- вторых, указывается, что активность суда направлена на выяснение объективной истины, которая не является целью

97 т-»

состязательного процесса . В-третьих, полагают, что стороны в состязательном судопроизводстве признаются субъектами уголовно- процессуальной деятельности, следовательно, им принадлежит право распоряжаться не только предметом спора, но и объемом доказательственного материала в подтверждение своих требований, то есть они обладают материальной и формальной диспозитивностью. В-четвертых, считают, что активность суда влечет смешение в его деятельности разрешения дела и обвинения, а в результате нарушается

98

принцип независимости суда, — он становится истцом .

Взгляды сторонников такого подхода, появившиеся среди части российских юристов, во многом отражают то, что давно и устойчиво сложилось в американской, а в значительной мере — и в английской уголовно- процессуальной доктрине и судебной практике.

До сравнительно недавнего времени в американской уголовно- процессуальной теории, действительно, господствовал взгляд, что уголовный процесс - это якобы не тот спор, в ходе которого устанавливается истина99. Суд, в

95 Пашин С.А. Чародей научных теорий //Российская юстиция. 1994. № 8. С. 33.

9 Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие (к 100-летию М.С. Строговича) //Государство и право. 1994. № 10. С. 130- 131.

9 Ершов В.В., Халдеев Л.С. Проблемы рассмотрения уголовных дел судом присяжных //Государство и право. 1994. № 2. С. 78; Мизулина Е.Б. Цель уголовного процесса и охрана прав личности обвиняемого //Актуальные проблемы правовой защиты личности в уголовном судопроизводстве. Сб. науч. тр. Ярославль. 1996. С. 145; Якимович К.К. Первоочередные задачи реформирования уголовно-процессуального законодательства //Актуальные вопросы правоведения в современный период. Томск. 1995. С. 255.

98 Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе. Дисс. …канд. юрид. наук. СПб. 1998. С. 28 - 29,43.

99 См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 159- 160, 199.

57

соответствии с такой конструкцией призван фиксировать, кому удалось “победить в судебной дуэли”, “выиграть борьбу”, спор, а не истину. Действительно в таком судебном противоборстве их цели несовместимы с целью установления истины. Участники такого спора приходят в суд защищать свои интересы: обвинитель, в том числе государственный - добиваться осуждения и наказания лица, привлекаемого к уголовной ответственности, а подсудимый или его защитник — всячески защищаться от этого обвинения. Каждый из них стремится к защите своего интереса. Типичным подтверждением такой позиции являются слова профессора Пенсильванского университета Г. Абрэхэма: судья “…ни в каком смысле слова не является активным искателем истины в отношении представленных доказательств”100.

Однако нужно сказать, что в настоящее время такой подход признается не всеми. Ряд авторитетных американских юристов (к ним относятся известные в США теоретики и практики Дж. Уигмор, А. Вандербильт, Д. Феллмэн, В. Стэнтон) высказываются в поддержку положения о том, что в суде должна устанавливаться истина101, и соответственно этому должно определяться положение суда в состязательном процессе. При этом ориентировка на установление истины судами при разрешении конкретных уголовных дел признается не только в научных исследованиях и практических пособиях.

В американских законах и иных авторитетных правовых актах, изданных в последние десятилетия XX в., можно довольно часто встретить предписания, направленные на установление истины102. В соответствии с ориентацией на

Цит. по: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 199.

101 См. об этом: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 201.

102 См., например, правило 102 Федеральных правил доказывания США: “Настоящие правила должны толковаться …с тем, чтобы в конечном счете могла устанавливаться истина, и разрешались справедливо возникающие вопросы”. Употребление термина истина содержится в правилах, издаваемых судами. Так, правило 5 Правил доказывания, принятых в штате Нью- Джерси гласит: “Принятие настоящих правил не должно препятствовать развитию и совершенствованию доказательственного права в соответствии с основными принципами, цель которых — справедливое установление истины”. Упоминания об истине как цели доказывания можно найти в законодательстве штатов. Так, в ст. 16.01 УПК штата Техас говорится: “В случае,

58

установление истины, эти предписания предоставляют судье достаточно широкие полномочия, позволяющие активно влиять на исследование доказательств в ходе судебного следствия. Федеральные правила доказывания США достаточно ярко свидетельствуют о наличии широких полномочий у судьи. Так, в правиле 611 сказано следующее: “Суд должен осуществлять разумный контроль за способом и порядком допроса свидетелей и представления доказательств, с тем чтобы сделать такие допрос и представление эффективными для установления истины, избежать ненужные затраты времени и оградить свидетелей от назойливых наскоков и недопустимого сбивания с толку” И далее: “Перекрестный допрос должен ограничиваться предметом прямого допроса либо вопросами, касающимися доверия к свидетелю. Суд может, руководствуясь дискреционным усмотрением, разрешить исследование дополнительных вопросов по правилам проведения главного допроса”.

В этой связи попытка некоторых российских ученых перенести в условия правовых реалий России то, что культивируется в принципиально иных условиях, свойственных англосаксонским правовым системам выглядит не только не учитывающей отечественного исторического опыта, но и фактической оценки роли судьи в современном уголовном процессе стран так называемой “чистой” состязательности.

Между тем, Концепция судебной реформы отрицает право суда осуществлять доказывание по уголовным делам, существенно ограничивает его роль и сводит ее к формальному выслушиванию мнений, аргументов сторон и вынесению на основе их оценки окончательного решения103.

Подобная позиция поддерживается и органами судейского сообщества. Из материалов II Всероссийского съезда судей, в частности из его итогового документа- постановления «О ходе судебной реформы в Российской Федерации», следует, что состязательный процесс понимается как процесс, в котором обязанность по сбору доказательств и ответственность за их
полноту и

когда обвиняемый доставляется к магистрату для предварительного разбирательства, данное должностное лицо должно осуществить проверку истинности предъявленного обвинения…”.

59

доброкачественность несут стороны. То есть с судей должна быть снята ответственность за процесс доказывания и все заботы о собирании доказательств перекладываются на стороны.

Совет судей РФ в 1998 г. также проголосовал за то, чтобы новый УПК закрепил обязанность по представлению доказательств за сторонами, но не за судом, который может истребовать их лишь по ходатайству сторон. В п. 4 постановления Совета судей РФ от 3 апреля 1998 г. сказано: “В соответствии с принципом состязательности судопроизводства (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) установить, что обязанность по представлению доказательств лежит на сторонах, но не на суде, который может истребовать их лишь по ходатайствам сторон” }м

Эти идеи нашли поддержку и во многих решениях Конституционного Суда РФ. Позиция Конституционного Суда РФ, в которой состязательность понимают как освобождение суда от активного участия в разбирательстве дела, наглядно раскрывается в его постановлениях от 28 ноября 1996 г. (по делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР) 105, от 20 апреля 1999 г. (по делу о проверке конституционности положений п.п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248 и ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР) 106,. от 14 января 2000 г. (по делу о проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР, реализующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела)107.

См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М. 1992. С. 112.

104 Совет судей голосует за сделки о признании //Российская юстиция. 1998. № 6. С. 5.

105 Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. “По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края”. //СЗ РФ. 1996. № 50. Ст. 5679.

106 Постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. “По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород”. //СЗ РФ. 1999. № 17. Ст. 2205.

107 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. “По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации. //СЗ РФ. 2000. №5. Ст. 611.

60

Так, в постановлении от 28 ноября 1996 года - по делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР дается следующая трактовка состязательности: “Этот конституционный принцип предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения дела), осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, представляя сторонам, равные возможности для отстаивания своих позиций, и поэтому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций. В уголовном судопроизводстве состязательность означает строгое отграничение функций обвинения и защиты, каждая из которых возложена на определенных участников процесса”.

Из приведенного текста следует, что состязательность в уголовном процессе Российской Федерации означает наделение судов лишь полномочиями по разрешению дела и созданию сторонам равных возможностей для отстаивания своих позиций. В данном определении ничего не сказано о необходимости исследовать дело полно, всесторонне и объективно, о необходимости установить по делу истину не упоминается вообще.

Интерпретируя состязательность подобным образом, Конституционный Суд РФ ссылается на ст.ст. 118 (ч. 1), 120 (ч. 1), 123 (ч. 3) Конституции РФ. Между тем эти статьи не содержат указаний относительно содержания и сферы действия состязательности в российском уголовном процессе. В ст. 123 (ч. 3) Конституции РФ сказано лишь, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Сущность, содержание и пределы действия состязательности Конституцией РФ не определены. В отраслевом законодательстве, то есть в УПК должно быть дано определение состязательности, раскрыты ее сущность, содержание и пределы в уголовном судопроизводстве108.

УПК РФ раскрыл содержание принципа состязательности. Ст. 15 кодекса содержит следующие положения: “1/ Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. 2/ Функции обвинения,

61 защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. 3/ Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Суд создает необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. 4/ Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом”. В процитированном определении состязательности суду не отводится активная роль в собирании доказательств, но он обязывается к активности в создании благоприятных условий для выполнения обязанностей по представлению доказательств сторонами.

Рассматриваемая статья нового УПК РФ носит наименование “Состязательность сторон”, что содержательно само по себе. Между тем, речь в ней идет не только о состязательности сторон уголовного судопроизводства (ч. 1 ст. 15 УПК РФ). Кроме функций обвинения и защиты ч. 2 ст. 15 признает функцию разрешения дела, осуществляемую судом, что означает не состязательность сторон, а участие суда в состязательном судопроизводстве. Итак, ч. 2 ст. 15 наделяет суд функцией разрешения дела, в тоже время ч. 3 той же ст. 15 УПК РФ говорит: “суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав”. С нашей точки зрения два этих положения противоречивы: либо суд разрешает дело, рассматривая спор состязающихся сторон, — и тогда можно говорить о состязательности уголовного судопроизводства; либо суд создает сторонам условия - и тогда уголовное судопроизводство предполагает состязательность сторон.

Вывод о пассивности суда в уголовном судопроизводстве, который возможно сделать из анализа ст. 15 УПК РФ весьма спорен. В частности, положения ст.ст. 73, 86 — 88 УПК РФ говорят об обратном. Суд, участвуя в собирании доказательств (ст. 86 УПК РФ), обязан в ходе разбирательства дела установить как оправдывающие обвиняемого обстоятельства, так и обвиняющие его (ст. 73 УПК РФ) - осуществить это он может только занимая инициативное

См. об этом более подробно: Глава 1. § 2 настоящей работы, С. 36.

62

положение в процессе. При этом суд производит проверку доказательств, в том числе и путем “получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство” (ст. 87 УПК РФ). Кроме того, суд может признать доказательство недопустимым не только по ходатайству сторон, но и по собственной инициативе (ст. 88 УПК РФ). Также согласно ст.ст. 282, 283 УПК РФ суд по собственной инициативе может вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, назначить производство судебной экспертизы.

В УПК РСФСР законодательное определение состязательности отсутствовало, между тем кодекс ориентировал суд на принятие всех предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявление как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, а также смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельства (ст. 20). В частности, на это указывали и положения статей 2, 3, 21, 68 и др. УПК РСФСР. В судебной практике нарушение требований закона о полном, всестороннем и объективном исследовании обстоятельств дела влекло отмену приговора и
последующих судебных

-109

решении .

1UV Характерным примером в этом смысле может быть Определение СК Верховного Суда РФ от 21.04.1999 г. отменившее приговор и последующие судебные решения в связи с нарушением требований ст. 20 УПК РСФСР о полном, всестороннем и объективном исследовании обстоятельств дела.

Черемушкинским межмуниципальным судом ЮЗАО г. Москвы 27.02.1998 г. Ленкевич осужден по ч. 2 ст. 108 и п.”а” ч. 2 ст. 158 УК РСФСР. По делу осуждены и другие лица. Ленкевич признан виновным в нанесении 6.06.1996 г. во время ссоры имевшимся у него ножом Абакумову пяти ран в различные части тела с причинением ему тяжкого телесного повреждения, опасного для жизни и повлекшего смерть потерпевшего, а также в краже 2.03.1997 г. чужого имущества в группе лиц по предварительному сговору. Кассационной и надзорной инстанциями приговор в части осуждения Ленкевича оставлен без изменения. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений в части осуждения Ленкевича поч. 2 ст. 108 УК РСФСР и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 21.04.1999 г. протест удовлетворила по следующим основаниям. Суд в обоснование своего решения о виновности Ленкевича сослался на показания потерпевшего Абакумова, свидетеля Старикова, акты судебно-медицинской, биологической, криминалистической экспертиз и другие материалы дела. Однако суд в нарушение ст. 20 УПК РСФСР не выполнил требования закона о полном, всестороннем и объективном исследовании обстоятельств дела, при которых было совершено преступление.

63

Указание же Конституционного Суда на осуществление судом исключительно функции отправления правосудия неточно. В ч. 1 ст. 118 Конституции РФ сказано: «Правосудие в РФ осуществляется только судом». Это означает, что исключительно суд может осуществлять правосудие. Но о том, что суд может осуществлять единственно правосудие и не должен выходить за рамки указанной деятельности, как утверждает Конституционный Суд, ничего не сказано. Также неточна ссылка Конституционного Суда на ст. 120 ч. 1 Конституции: в ней нет требований о независимом и беспристрастном осуществлении правосудия. Ст. 120 ч. 1 Конституции содержит положение о независимости и беспристрастности судьи: «Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону». О том, как должно осуществляться правосудие по уголовным делам, сказано не в Конституции, а в уголовно- процессуальном законодательстве.

В своих других постановлениях Конституционный Суд РФ соответственно сделал вывод о том, что состязательность в российском уголовном процессе предполагает отсутствие права суда возвращать дела для дополнительного расследования по основаниям, предусмотренным п.п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР (ввиду неполноты расследования, а также при наличии оснований для предъявления другого обвинения или изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся от ранее предъявленного на основе собственной инициативы); возбуждать уголовные дела; продолжать разбирательство дела и разрешать его на общих основаниях, если прокурор отказался от обвинения, так

Суд фактически игнорировал объяснения осужденного о мотивах причинения им Абакумову тяжких телесных повреждений. В ходе предварительного следствия и в судебном заседании Ленкевич давал последовательные показания о том, что он пришел к Абакумову получить деньги, которые тот брал в долг, но в последний отказался вернуть их. Поэтому между ним и Абакумовым произошла ссора, во время которой Абакумов стал наносить ему удары. Он, Ленкевич, от ударов согнулся, и из его кармана выскользнул нож. Абакумов схватил нож и пытался ударить его, но он выхватил нож и ударил Абакумова. При этом он помнит только первый удар, а как наносил остальные, не помнит -был в шоке.

В связи с этим суду следовало обсудить вопрос, не находился ли Ленкевич в момент совершения преступления в состоянии физиологического аффекта. При новом рассмотрении дела этот пробел необходимо восполнить. Таким образом, при новом рассмотрении дела суду необходимо выполнить требования ст. 20 УПК РСФСР. (//Бюллетень ВС РФ. 2000. N 3. С. 18.)

64

как при этом якобы суд осуществляет обвинительную деятельность, не соответствующую функции правосудия и противоречащую состязательности.

Формулируя указанные выводы, Конституционный Суд распространил на российский уголовный процесс то представление о состязательности, в котором суд занимает пассивное положение. При этом утверждение Конституционного Суда о содержании принципа состязательности строго из Конституции не вытекает. Фактически же подобная позиция означает отступление от традиций уголовного процесса не только отечественного, но и многих современных стран с высокой юридической культурой. Чем вызвано это решение? Складывается впечатление, что обоснование пассивности суда является не столько следствием объективного анализа уголовно-процессуальных положений, сколько существующей государственной политики в области прав человека. В частности, Россия в целях интеграции в мировое сообщество провозгласила в Конституции РФ приобщение к общечеловеческим ценностям - к правам человека. Отсюда вполне объяснимое стремление в уголовном процессе адекватно отреагировать на такое решение110. Вместе с тем, следует задуматься, в интересах ли человека существование суда, который не ищет правду?111

Решение вопроса о состязательности и положении суда в состязательном уголовном процессе должно определяться назначением суда быть органом правосудия. Полномочия суда вытекают именно из его основной функции —

См. об этом: Васильев О.Л. Состязательность как принцип организации судебного следствия в уголовном процессе (размышления над Постановлением Конституционного суда РФ от 20 апреля 1999 г.) //Вестник Моск. Ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 5. С. 51.

111 В этой связи интерес представляет судебная практика по вопросу о направлении дел на дополнительное расследование, сформировавшаяся после принятия КС РФ постановления от 14.04.1999 г., в соответствии с которым суду запрещено по собственной инициативе направлять дела для дополнительного расследования по мотивам неполноты и односторонгости предварительного следствия. Вопреки этому постановлению суды продолжали такую практику, по существу направляя дело для дополнительного расследования по мотиву неполноты предварительного следствия, а формально ссылаясь на существенные нарушения УПК РСФСР, но не приводя никаких аргументов для дополнительного расследования.

Так, отменено определение Верховного суда Республики Северная Осетия - Алания по делу А. и других, обвинявшихся в разбойных нападениях, вымогательстве и похищении человека по ч. 3 ст. 126, ч. 3 ст. 163, ч. 3 ст. 162 УК РФ. Вынося определение, суд первой инстанции ограничился лишь констатацией того, что, по его мнению, органы следствия не

65

функции осуществления правосудия. Поэтому прежде чем раскрывать понятие состязательности и соответственно роль суда в состязательном уголовном судопроизводстве следует уяснить само понятие правосудия.

Согласно Словарю СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой под правосудием понимается деятельность судебных органов, справедливое решение дела .

Давая определение правосудию, М.С. Строгович писал: «Осуществлять правосудие, значит судить о праве, то есть о применении права (закона) к отдельному факту, отношению…. Вместе с тем понятие правосудия предполагает, что вопрос о применении права (закона) к данному фактическому составу решается судом также на основании права (закона). Следовательно, правосудие есть основанное на праве решение вопросов применения права к конкретным жизненным случаям»113.

М.С. Строгович подчеркивал также, что обязательным требованием, предъявляемым к суду, без которого немыслимо осуществление им правосудия выступает, отыскание по каждому делу материальной истины, то есть установление фактов, событий в том виде как они имели место в действительности114.

Между тем ст. 29 УПК РФ, формулируя полномочия суда, не содержит указания на установление фактов, событий отношений в том виде как они есть. Сказано лишь следующее: “Только суд правомочен: признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание”.

Действительно, само слово правосудие означает правый суд, то есть суд справедливый. И правосудное судебное решение означает справедливое судебное решение, то есть решение, в соответствии с которым виновным признан именно тот, кто действительно совершил преступление, а невиновный оправдан. Следовательно, суд, осуществляя правосудие, должен быть ответственен за то, что

конкретизировали действия обвиняемых. (Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ за 2000 год //Бюллетень ВС РФ 2001. N 7. С. 21.).

112 См.: Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М. 1997. С. 577.

113 Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М. 1939. С. 18,19.

1,4 Там же. С. 34.

66 он должен вынести только тот приговор, который соответствует обстоятельствам дела.

Необходимым элементом справедливого правосудия является свобода судьи от постороннего влияния, принятие им решения на основе своего, а не чужого внутреннего убеждения, которое выступает одним из начал уголовного процесса, означающим уверенность судей в правильности выводов, к которым они пришли в ходе рассмотрения дела. То есть обеспечению целей правосудия служит независимость суда и вынесение им приговора на основе оценки доказательств по внутреннему убеждению. Суд должен выносить приговор потому, что в результате объективного рассмотрения дела и свободной оценки доказательств он пришел к собственному выводу о виновности или невиновности лица в совершении преступления. Такая возможность существует только в том случае, если суд активно вмешивается в процесс рассмотрения дела всякий раз, когда этого требует достижение целей правосудия, а не полагается на усмотрение сторон115. К сожалению, в новом УПК РФ понятие внутреннего убеждения не раскрывается, хотя ст. 17 “Свобода оценки доказательств” и призывает оценивать доказательства “по своему внутреннему убеждению”.

Действительно, интересы правосудия требуют от суда самостоятельности и независимости при принятии решения. Суд должен принимать решение по делу на основе сформировавшегося в ходе судебного разбирательства внутреннего убеждения, и в своем решении должен быть независим от административной власти и беспристрастен по отношению к конфликтующим сторонам, а значит, независим и от сторон, от их процессуальных позиций. То есть суд принимает все необходимые меры к выяснению обстоятельств дела, не ограничиваясь доказательствами, представленными сторонами, от него зависит потребовать те доказательства, которые он признает необходимыми для вынесения справедливого приговора.

115 В частности, Е.Б. Мизулина в своей работе справедливо подчеркивает независимость суда от сторон как гарантию истинности судебного способа деятельности: Мизулина Е.Б. Независимость суда от сторон не есть гарантия правосудия //Государство и право. 1992. № 4. С.

55.

67

Сказанное позволяет утверждать, что в состязательном уголовном процессе суд должен быть активным. Активность суда наряду с его независимостью, понимаемой не только как независимость от исполнительной власти, но и как независимость от сторон, обеспечивает разрешение дела исходя из его существа и действительных обстоятельств116.

Именно суд, а не стороны ответственен за вынесение действительно правосудного приговора, поэтому он должен иметь возможность выяснять обязательные для правильного разрешения дела обстоятельства.

Предназначение состязательности в уголовном процессе и соответственно положение суда в процессе определяется необходимостью достижения целей правосудия. Осуществление правосудия по уголовным делам предполагает установление оптимального режима рассмотрения дел о преступлениях, обеспечивающего как защиту прав личности, так и действенность правовых средств борьбы с преступностью. Идея защиты прав человека должна сочетаться в уголовном процессе с идеей защиты общества от преступлений. Следовательно, состязательность, как принцип правосудия, призвана защищать и интересы сторон, и интересы общества, государства, которые могут быть реализованы в идеале достижения истины.

Выдающиеся русские ученые начала XX века исходили из того, что утверждения, содержащиеся в решениях суда, должны соответствовать тому, что было в действительности. «В этом состоит справедливость решения суда» ,-говорил СВ. Познышев. И.Я. Фойницкий, отмечал, что без выяснения действительных обстоятельств дела невозможно обоснованное применение материального закона и удовлетворение общественных (публичных) интересов118. Для реализации данной цели требуется активность суда — беспристрастная, объективная.

116 В новом УПК РФ ряд статей (ст.ст. 73, 86 — 88 и др.) ориентирует суд именно на инициативное положение в процессе. Более подробно см. об этом С. 80 настоящей работы.

117 Познышев СВ. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М. 1913. С. 78.

118 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб. 1912. Т. 1. С. 60, 61, 64.

68

Само по себе состязание сторон при пассивном положении суда не может быть гарантом подлинного правосудия, то есть истины и справедливости. Спор сторон может привести к истине, а может и увести от нее в зависимости от того, совпадает ли истина с их интересами или им противоречит. Объективность, стремление к установлению истины защитнику противопоказаны, если в этом кроется угроза подзащитному. Равным образом и государственный обвинитель вряд ли станет подрывать свои позиции в стремлении к истине.

Следовательно, для защиты публичного интереса, как и для обеспечения реальных возможностей сторон в частном споре требуется активность суда. При таком конструировании процесса состязательность - это средство, с помощью которого возможно достижение целей уголовного процесса. Состязательность выступает как метод отыскания истины, который состоит в состязании сторон, восполняемом и контролируемом активным участием суда в разбирательстве дела.

Кроме того, активность суда, несмотря на противоположные утверждения сторонников пассивности суда119, изначально свойственна уголовному процессу, в том числе и состязательному. Публичность - это основополагающий принцип уголовного процесса. Как справедливо подчеркивает В.М. Савицкий, публичность процесса является главным качеством, которое отличает уголовный процесс от гражданского . Реализация же указанного принципа в сфере уголовного судопроизводства проявляется, прежде всего, в полномочиях субъектов процессуальных отношений правоприменителей и является источником всякой активности государственных органов и должностных лиц. Если при помощи «чистого» состязания частные права сторон могут получить определенную возможность быть защищенными, то защита публичного интереса, обеспечение реальных возможностей сторон в споре могут быть достигнуты при помощи беспристрастной и объективной активности суда.

Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие (к 100-летию М.С. Строговича) //Государство и право. 1994. № 10. С. 130 - 131.

12 См.: Проблемы реформирования уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. Материалы научно-практической конференции. М. 1995. С. 89.

69

Одним из аргументов сторонников теории пассивности суда выступает довод о том, что стороны в состязательном производстве признаются субъектами уголовно- процессуальной деятельности, а, следовательно, им принадлежит право распоряжаться не только предметом спора, но и объемом доказательственного материала в подтверждение своих требований. То есть они обладают материальной и формальной диспозитивностью.

Однако публичность процесса ограничивает формальную диспозитивность сторон интересами выяснения объективной истины . Необходимость ведения уголовного процесса в публично-правовых интересах ограничивает свободу сторон распоряжаться доказательственным материалом, предметом обвинения . Хотя диспозитивность и может применяться в уголовном процессе в смысле свободы распоряжения процессуальными средствами для отстаивания своих интересов и защиты прав: возбуждение ходатайств, обжалование тех или иных процессуальных действий и самого приговора зависит от сторон, однако и в этом случае она должна быть ограничена в уголовном процессе обязанностью суда исследовать дело всесторонне, полно и объективно. Поэтому применение диспозитивности в уголовном процессе имеет определенные пределы, так как ее полное осуществление может привести к тому, что в неблагоприятном положении окажется сторона, которая права по существу, но не может в силу каких-то причин должным образом обосновать свою позицию и дело не получит правильного разрешения.

Таким образом, при осуществлении правосудия должны быть гарантированны и права личности, и публичный интерес. Это становится возможным, когда содержание итогового судебного решения соответствует действительным
обстоятельствам дела: виновным в уголовном процессе

Примечательно, что эти черты свойственны и гражданскому процессу, правда, в меньшей степени. См.: Чистякова О.П. Проблема активности суда в гражданском процессе РФ. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. М. 1997. С. 4 - 8; Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М. 1997. С. 132 -133.

122 Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. С. 140, 152; Чечина Н.А., Чечот Д.М. Гражданско-процессуальная форма //Юридическая процессуальная форма/Под ред. П.Е. Недбайло, В.М. Горшенева. М. 1976. С. 181—182.

70

признается только тот, кто действительно совершил преступление, то есть по делу достигается истина. Установление истины возможно при реализации в процессе требований объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела судом. Состязательность при таком подходе есть контролируемая судом процессуальная деятельность, направленная к объективному и всестороннему исследованию обстоятельств дела123. В этом случае необходим инициативный суд: «Пассивность суда-есть поощрение сильного, но не правого»124.

Состязательность в русском уголовном процессе не является самоценным принципом, а выступает как звено в системе иных принципов уголовного процесса. В этой связи состязательность предполагается как средство, с помощью которого могут быть достигнуты цели уголовного процесса. Поэтому состязательность в смешанном российском уголовном процессе следует рассматривать не изолированно, а в системе принципов уголовного процесса, с учетом ее связи не только с принципами презумпции невиновности и обеспечения обвиняемому права на защиту, но и принципом публичности. Состязательность, конечно, не должна являться самоцелью. Ее пределы должны определяться задачами, поставленными законодателем перед уголовным судопроизводством.

К сожалению, анализ УПК РФ показывает, что концептуальное представление о состязательности в нем связано с пассивной ролью суда, за некоторым исключением, о которых сказано выше. Судья представлен некой безынициативной фигурой, которая должна только ждать, что стороны принесут в суд, и на основе этого должна принимать решение по существу.

В результате, суд оказывается зависим в процессе от позиций сторон, а о достижении истины в ходе уголовно-процессуальной деятельности речи вообще не идет.

Попытки обоснования пассивности суда ссылками на зарубежный опыт -это результат мягко говоря, недоразумения, основанного на искаженном изображении роли судьи. Именно к этому обстоятельству привлекает внимание

123 См.: Бойков А.Д. Третья власть в России. М. 1997. С. 86.

124 Там же. С. 87.

71

К.Ф. Гуценко, когда пишет “ …В последнее время среди некоторой части российских юристов культивируется заблуждение относительно того, что в американском или ином “классически” состязательном судопроизводстве судья — пассивный и совершенно бесстрастный наблюдатель за соблюдением сторонами правил ведения судебного спора” .

Принцип состязательности в его классической форме наиболее полно был реализован в англо-американском уголовном судопроизводстве конца XIX и первой половины XX в. Тогда действительно главная обязанность по представлению доказательств возлагалась преимущественно на заинтересованные стороны. Вместе с тем, следует отметить тот факт, что в современной Англии, США проявляются тенденции к отходу от “чистой” состязательности уголовного процесса. Так, в Англии, осуществляя суммарное производство, суд при неявке обвинителя, может либо отклонить заявление об обвинении, либо начать слушать дело, если доказательства были представлены ранее, то есть проявляет определенную активность. В США, как отмечено выше, суд вправе вызвать свидетеля в суд по и своей инициативе.

В наши дни и правовой доктриной, и прецедентами, и законами все больше подчеркивается активная роль судов в установлении истины по делу.

Весьма выразительно свидетельствует о широких полномочиях судьи при исследовании доказательств правило 614 “Вызов и допрос свидетелей судом” Федеральных правил доказывания (США)126. В нем, в частности, сказано: “Суд вправе вызвать свидетеля по своей инициативе или по предложению любой стороны… Суд вправе допрашивать свидетеля, независимо от того, вызван ли он им самим (судом) или какой-то из сторон” .

В комментарии, помещенном в Своде законов США, отмечается, что положение о праве суда вызывать свидетелей по своей инициативе уже давно

125 Цит. по кн.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 260.

126 Выше нами приводились и другие положения уголовного процесса США, свидетельствующие об инициативном положении суда. См.: С. 57- 58 настоящей работы.

127 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 260.

72

достаточно весомо аргументировано американскими специалистами в области доказательственного права. Как обобщает этот комментарий, “судья не является узником того дела, которое сотворено сторонами” . “Другими словами, - пишет К.Ф. Гуценко, - судья — “хозяин” дела, когда оно находится в суде, он несет личную ответственность за законность, обоснованность и справедливость принимаемых судом решений, а поэтому ему нужно быть активным искателем истины. Не может быть суда правового без стремления икать и находить правду. Таково реальное и вполне логичное отношение к роли судьи в состязательном судопроизводстве, и оно существенно отличается от той явно устаревшей схемы так называемой “классической состязательности”, которая назойливо навязывается различного рода “знатоками” англосаксонского уголовного судопроизводства”129.

При таком положении дел утверждать, что судья в уголовном процессе является лишенной инициативы фигурой, - значит игнорировать не только традиции отечественного уголовного процесса, но и зарубежный опыт.

С нашей точки зрения, обвинительный уклон не может быть тождественен активности суда. Подлинная активность суда подразумевает исследование обстоятельств дела на основе объективности и всесторонности130. Именно активное положение позволяет суду, не удовлетворяясь субъективными требованиями сторон, разобраться с обстоятельствами дела полностью и вынести приговор, соответствующий общим интересам правосудия, то есть принять решение, содержащее действительную, материальную истину. Освобождение суда от обязанности доказывать чревато для нашего правосудия многими опасностями и главная из них — опасность торжества в суде не правды, а силы и денег. Вряд ли совершенно безучастный к выяснению обстоятельств, имеющих значение для

Цит. по: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 260.

129 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 260.

130 См. об этом: Бойков А.Д. Опасность негативного правотворчества. Научный доклад. М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ. 2000. С. 6.

73

дела, суд может постановить приговор, отвечающий требованиям установления по делу истины.

Состязательность в суде - это не только выполнение функций обвинения и защиты, но и разрешения дела по существу. Последняя принадлежит суду. Его решение по делу должно быть законным и справедливым, и значит, - истинным. Без активного включения суда в процесс доказывания обеспечение правильного решения чаще всего невозможно. Стороны пристрастны, их функции «односторонни». Подход к делу с позиций суда — это не поддержание той или иной стороны, а поиск истины. Суд не должен поддерживать ни сторону обвинения, ни сторону защиты. Но и ориентироваться только на формально-юридическое решение суд не должен.

Итак, выше были изложены положения современной доктрины уголовно- процессуального права, которые позволяют присоединиться к тем, кто считает активность суда в доказывании органичным свойством состязательного уголовного процесса: “Отказ от установления истины как цели судопроизводства, отказ от активной роли суда…, переложение ответственности за судьбу дела на представителей сторон не может способствовать укреплению законности и обеспечению справедливого судебного решения”131. Только с учетом совокупности всех элементов состязательности — разделения процессуальных функций, равенства сторон и активной, руководящей роли суда, - может быть понята сущность этого явления. Состязательность можно представить как принцип организации совместной деятельности сторон в определенном взаимодействии с деятельностью суда.

Таким образом, можно сказать, что состязательность в уголовном процессе выступает способом взаимодействия процессуально равноправных сторон, осуществляющих противоположные функции обвинения и защиты под контролем активного и независимого суда, восполняющего усилия сторон в целях установления истины по уголовному делу и охраны интересов личности. Другими

131 Бойков А.Д. Законность в правоохранительной деятельности //Состояние законности в РФ (1993 -1995). М. 1995. С. 198.

74

словами состязательность - это средство претворения в жизнь испытанной веками мудрости: истина рождается в споре. Чтобы спор был плодотворным он должен идти на равных. Элементами принципа состязательности являются: разделение процессуальных функций (обвинения, защиты и разрешения дела), наличие сторон, обладающих процессуально равными правами, и активного суда, дополняющего активность сторон и обеспечивающего тем самым установление истины по делу и охрану интересов личности.

Рассмотрение концептуальных положений, характеризующих содержание понятия состязательности в российской науке уголовно-процессуального права, позволяет перейти к анализу действующего уголовно- процессуального законодательства с точки зрения обеспеченности в нем состязательности.

75

Глава 2. Состязательность в досудебных стадиях уголовного процесса.

§ 1. Процессуальная функция следователя*, пределы его прав и обязанностей.

Действие состязательности применительно к досудебным стадиям уголовного процесса вызывает неоднозначные суждения среди ученых и практиков. Многие процессуалисты видят на этих стадиях лишь отдельные элементы состязательности, полагая, что свое полное раскрытие она находит только в стадии судебного разбирательства . По мнению других авторов, нельзя вообще говорить о состязательности на досудебных стадиях, так как здесь не проведено разделения функций обвинения, защиты и разрешения дела133.

Предварительное расследование в современной России нельзя назвать полностью розыскным, поскольку в нем присутствуют состязательные начала. Установленное Конституцией РФ право на помощь защитника каждому задержанному по подозрению в совершении преступления или заключенному под стражу до предъявления обвинения уже позволяет говорить об элементах состязательности на досудебных стадиях процесса. В то же время для предварительного расследования были бы целесообразны такие меры и такой порядок, которые соответствовали бы разумному расширению состязательного начала. Вопрос заключается е пределах расширения состязательного начала на стадии предварительного расследования и в том, какими именно средствами это

  • В данном параграфе настоящей работы, в основном говорится о следователе, хотя те же проблемы могут быть адресованы дознавателю, поскольку в соответствии со ст. 150 УПК РФ предварительное расследование производится либо в форме предварительного следствия либо в форме дознания. То обстоятельство, что мы не везде упоминаем дознавателя объясняется исключительно стремлением избежать повторов в изложении.

132 См.: Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии. Дисс. …канд. юрид. наук. Екатеринбург. 1994. С. 78; Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М. 1939. С. 121.

133 См.: Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М. 1961. С. 128; Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе. Дисс. …канд. юрид. наук. СПб. 1998. С. 82.

76

начало будет реализовано. Разрешение этого вопроса оказывает влияние на положение следователя в процессе, оставляя некоторую свободу при определении его роли. В настоящее время, важно правильно определить процессуальное положение следователя в уголовном судопроизводстве, осуществляемую им процессуальную функцию, пределы его прав и обязанностей.

Согласно ст. 20 УПК РСФСР 1960 г. от следователя требовалось принятие всех предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявление как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, а также смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств. То есть по закону следователь должен был выступать в роли объективного исследователя. Такое положение следователя более всего соответствует состязательному построению процесса, так как в этом случае в предварительном следствии имеется субъект, способный непредвзято оценить возникающие конфликтные вопросы и принять объективное решение.

Но на практике следователю трудно было беспристрастно, не скатываясь на позиции обвинения, расследовать уголовное дело. Обвинительный уклон в деятельности следователя объяснялся объективно существующими причинами.

Так, А.С. Александров пишет: “Закон запрещает ему (следователю) быть обвинителем — запрет, кстати, столь же похвальный, сколь мало осуществимый на практике”134. В юридической литературе давно отмечали, что “созданное законом положение следователя психически фальшиво… Трудно на деле одновременно сосредоточить внимание, равномерно напряженное на двух различных сторонах дела… Если предварительное следствие все же существует, то это объясняется тем, что следователь давно отрешился от этой двойственности и определенно занял сторону обвинительной власти. К этому привело его все построение предварительного следствия”135. Тем не менее, обвинительный уклон
в

134 Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию //Государство и право. 2001. №9. С. 55.

135 Даневский В. Наше предварительное следствие. СПб. 1895. С. 10; Люблинский П.И. Предварительное следствие. М. 1923. С. 4; Томашевский Г. Нужна ли у нас защита на предварительном следствии? //Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 1. 1881. С. 115, 116.

77

деятельности следователя, могущий проистекать из двойственного положения следователя, имел более фундаментальные причины.

Одной из таких причин называли подчинение следователя прокуратуре136. Следователи процессуально, а следователи прокуратуры и административно, подчинены прокурору, на которого возложена функция уголовного преследования. В частности, ст. 1 Федерального закона “О прокуратуре Российской Федерации” гласит: “Осуществляя уголовное преследование, органы прокуратуры проводят расследование по делам о преступлениях, отнесенных уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации к их компетенции”. Прокурор в соответствии со ст.ст 211, 212 УПК РСФСР осуществлял процессуальное руководство следствием. Практически все указания прокурора были обязательны для следователя. Согласно ст. 127 УПК РСФСР прокурор мог давать следователю указания о привлечении в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и об объеме обвинения, о прекращении дела. Конечно, существовало требование процессуальной независимости следователя, в случаях, указанных в ч. 2 ст. 127 УПК РСФСР, следователь вправе был не согласиться с указаниями прокурора. Однако на практике следователи крайне редко использовали предоставленное им законом право обжалования действий прокурора, осуществлявшего руководство следствием вышестоящему прокурору. В результате, прокурор, осуществлявший процессуальное руководство следствием, являясь непосредственным начальником следователя прокуратуры (согласно ст.ст. 13, 14 Закона “О прокуратуре”, следователи прокуратуры назначаются и освобождаются соответствующими прокурорами) мог предопределить обвинительную направленность в расследовании.

В то же время следователем осуществлялась и функция разрешения дела. Об этом
говорит характер принимаемых им решений, порождающих значимые

136 См. об этом: Панько Н.К. Деятельность адвоката-защитника по обеспечению состязательности. Воронеж. Дисс. …канд. юрид. наук. 2000. С. 56; Якупов Д.А. Проблема обвинительного и оправдательного уклонов в уголовном судопроизводстве. М. Дисс. …канд. юр. наук. 1999. С. 82.

78

правовые последствия: прекращение уголовных дел (ст. 208 УПК РСФСР), решение вопроса об удовлетворении или отклонении заявленных ходатайств (ст. 131 УПК РСФСР). Подобная ситуация, когда в деятельности следователя проявлялся обвинительный уклон, и при этом им одновременно разрешались важнейшие вопросы следственной деятельности, была неприемлема, поскольку открывала возможность злоупотреблений со стороны следственных органов по отношению к обвиняемому, подозреваемому.

Следующей причиной неудовлетворительной деятельности следователя называли недостаточный контроль со стороны начальника следственного отдела за деятельностью следователя137. Начальник следственного отдела осуществлял контроль за деятельностью следователя в порядке ст. 127-1 УПК РСФСР. Однако этот контроль не всегда был эффективен: по многим делам допускалось незаконное и необоснованное применение мер принуждения (незаконный арест, незаконное задержание и др.), нарушение процессуальных прав участников уголовного процесса, необоснованные постановления о привлечении в качестве

1 ^Я

обвиняемого и т.д. Все это свидетельствовало о необходимости более высокого уровня контроля со стороны начальника следственного отдела, задача которого состоит в первую очередь в предупреждении уголовно- процессуальных нарушений, допускаемых подчиненными ему следователями. При этом руководители органов расследования в
некоторых случаях истолковывали

Якупов Д.А. Проблема обвинительного и оправдательного уклонов в уголовном судопроизводстве. М. Дисс. …канд. юр. наук. 1999. С. 82.

138 Так, например, отменяя приговор Верховного суда Республики Бурятия по делу Ф., осужденного за мошенничество и клевету в адрес судьи, Коллегия указала, что постановление о привлечении Ф. в качестве обвиняемого не соответствует требованиям ст. 144 УПК РСФСР, поскольку его действия не конкретизированы, не указано, в чем заключается клевета на судью; не указано время и место совершения мошенничества и получения денег от потерпевших. Эти обстоятельства ограничивали право Ф. на защиту.

Нарушения требований ст. 144, УПК РСФСР, регламентирующих содержание постановления о привлечении в качестве обвиняемого явились основанием к отмене приговора Псковского областного суда по делу Р., С, Т. и К., обвинявшихся в убийстве по ст. 105 УК РФ. Из предъявленного Р. обвинения следует, что он организатор и руководитель организованной группы и одновременно исполнитель разбоя и убийства, однако обвинение ему предъявлено со ссылкой на ст. 33 УК РФ, хотя ответственность соисполнителя не нуждается в такой ссылке. Дело повторно направлено для дополнительного расследования. (Обзор кассационной практики

79

предоставленные им процессуальные полномочия, таким образом, что это ущемляло процессуальную самостоятельность и независимость следователя, вынуждало принимать по делу то или иное решение. Действовавшему уголовно-процессуальному законодательству была характерна недостаточная правовая урегулированность процессуальных полномочий начальника следственного отдела по контролю за раскрытием и расследованию преступлений.

Таким образом, был необходим целый комплекс мер, принятие которых позволило бы усовершенствовать процессуальное положение следователя и в то же время защитить права лиц, вовлеченных в производство по уголовному делу.

Согласно положениям нового УПК РФ можно сделать вывод, что следователь, дознаватель наряду с прокурором, органом дознания осуществляет функцию обвинения. Так, п. 47 ст. 5 УПК РФ относит следователя, дознавателя к стороне обвинения. Согласно ч. 1 ст. 21 УПК РФ следователь и дознаватель, прокурор осуществляют уголовное преследование по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения. Это означает, что проблему обвинительного уклона предлагают решать с помощью его легализации. При этом целью уголовного преследования является изобличение на основе собранных доказательств подозреваемого и обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ). То есть речь идет не об изобличении лица, совершившего преступление, а конкретного лица, фигурирующего в уголовном процессе в качестве подозреваемого или обвиняемого. В результате предполагается, что следователь, дознаватель будет проводить расследование с позиции органа, осуществляющего уголовное преследование.

Состязательность предварительного следствия при такой конструкции должна обеспечиваться за счет расширения прав обвиняемого и его защитника, введения судебного контроля за действиями следователя и прокурора. Обвинительная деятельность следователя должна контролироваться, как сказано в УПК РФ, судом по инициативе преследуемого лица и его защитника.

Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ за 2000 год //Бюллетень ВС РФ 2001. N7. С. 21).

80

В то же время в УПК РФ указывается, что собирание доказательств, осуществляемое в ходе уголовного производства следователем, дознавателем имеет своей целью установление обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ (ст.ст. 85, 86 УПК РФ). Указанная статья 73 УПК РФ среди обстоятельств, подлежащих доказыванию называет, в том числе “5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; 6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; 7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания”. То есть согласно ст. 73 УПК РФ помимо изобличающих лицо обстоятельств следователь должен, по сути, установить и обстоятельства, оправдывающие преследуемое им лицо либо смягчающих его участь.

Будет ли следователь, перед которым стоит задача изобличить подозреваемого и обвиняемого, стремиться установить обстоятельства, указанные в п.п. 5, 6, 7 ст. 73 УПК РФ? Тем более, что отмеченное положение усугубляется установленными в УПК РФ общими правилами проведения допроса, которые освободили следователя от обязанности выслушать все, что известно допрашиваемому по обстоятельствам дела. Отсутствие у следователя обязанности начинать допрос со свободного рассказа допрашиваемого лица (ч. 2 ст. 189 УПК РФ) позволит следователю ограничиться постановкой определенных вопросов. На выбор таких вопросов будет влиять функция следователя — изобличать обвиняемого, подозреваемого в совершении преступления. В то же время равенства прав стороны обвинения (следователь, дознаватель) и стороны защиты (подозреваемый, обвиняемый, защитник) при собирании, проверке доказательств в ходе расследования по УПК нет139.

Петрухин И. и Рогаткин А. отмечают, что постановка такой задачи нереальна, если определять функцию следователя и прокурора как уголовное преследование, поскольку “преследующий” по самой своей природе не может с

См. об этом: Куцова Э.Ф. Уголовный процесс России: истина и состязательность //Законодательство № 9.2002. С.75.

81

одинаковым успехом выступать в роли “защищающего”140. А.Д. Бойков, критикуя отнесение следователя к органам уголовного преследования, полагает, что это положение предопределяет односторонний, только обвинительный подход следователя к расследуемому делу141.

Думается, что при отнесении следователя, дознавателя к стороне обвинения принципы, содержащиеся в ряде статей нового УПК РФ и устанавливающие, что следователь обязан охранять права и свободы граждан, участвующих в уголовном процессе (ст. 11 УПК РФ), а также обеспечивать подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16 УПК РФ), фактически не должны превратиться в пустую декларацию. Не должны стать такими и требования, вытекающие из содержания ст.ст. 152 и 154 УПК РФ о полноте, всесторонности и объективности предварительного расследования. Это тем более справедливо, что в ст. 6 новый УПК РФ указал, что назначением уголовного судопроизводства является не только уголовное преследование и справедливое наказание каждого совершившего преступление, но и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию. Причем обе эти задачи равновелики, а, возможно, последняя в некотором смысле даже более значима. Ведь не случайно же существует убеждение, что цена ошибки при оправдании виновного гораздо ниже, чем при осуждении невиновного. Поэтому не справедливо акцентировать внимание лишь на обвинительной деятельности следователя, дознавателя.

Если этого не удастся добиться, обвиняемый и его защитник окажутся значительно слабее осуществляющего уголовное преследование следователя, дознавателя. В соответствии с положениями УПК РФ (п.п. 45, 47, 55 ст. 5, ст. 21) следователь на протяжении всей своей деятельности осуществляет функцию уголовного преследования (обвинения). Следователь, дознаватель, прокурор,

140 См.: Рогаткин А., Петрухин И. О реформе уголовно-процессуального права //Законность. 1996. № 3. С. 39.

141 См.: Бойков А. Проекты УПК РФ: Иллюзии утрачены, надежды остаются //Законность. 1995. № 3. С. 39.

82

орган дознания - все они обвинители. С этим нельзя согласиться ни с теоретической, ни с практической точки зрения.

Отстаивая подобные позиции, процессуалисты ссылаются на пример зарубежного процесса, в наибольшей степени внимание этих процессуалистов обращено к Англии, США142.

Попытаемся проанализировать приемлемость правового опыта этих стран для уголовного судопроизводства России. В процессе этих стран сбор материалов на досудебных стадиях осуществляется непосредственно сторонами. Стороны самостоятельно собирают материалы: полиция и потерпевший - обвинительные, обвиняемый и его защитник - оправдательные. При этом стороны не осведомлены о тех материалах, которые собраны противоположной стороной, об этом они узнают только в ходе предварительного судебного рассмотрения, в рамках которого происходит фиксация в качестве судебных доказательств какой-то части собранных материалов.

В результате предварительное расследование, не связанное в значительной мере процессуальными формами, представляет собой состязание сторон, каждая из которых самостоятельно заботится о подтверждении своей процессуальной позиции, собирая нужные ей материалы. Такая конструкция состязательности лишь теоретически уравнивает права обвиняемого с правами его преследователя, и нередко изображается, как такая, которая позволяет добиться обеспечения защиты прав личности в уголовном процессе.

Однако применительно к процессу России, принадлежащему к континентальной его разновидности, с этим трудно согласиться: уголовный процесс не должен сводиться единственно к противоборству двух сторон. Задачей уголовного процесса является, прежде всего, не фиксация победы одного из “процессуальных противников”, а выявление лиц, действительно виновных в совершении преступления, и их справедливое наказания, для чего необходимо

См.: Новые идеи уголовной юстиции //Российская юстиция. 1994. № 9. С. 1; Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию //Государство и право. 2001. № 9. С. 57.

83

полное установление по каждому уголовному делу всех относящихся к нему обстоятельств’43.

Между тем, Россия уже имеет опыт разрешения на теоретическом уровне вопроса о состязательности: российскими процессуалистами при подготовке судебной реформы 1864 г. уже обсуждалась возможность построения предварительного следствия на основе состязательности. Учитывая негативные последствия полной состязательности для отечественного процесса, свой выбор реформаторы остановили на внесении в эту стадию элементов состязательности. Так, В. К. Случевский писал: “С осуществлением указанных преобразований создались бы два следствия, действующие одинаковыми способами, вследствие чего различие преследуемых ими целей стушевалось бы и стороны не преминули бы усиленной энергией состязательной борьбы на следствии предварительном предупредить возможность предания суду. Судебное следствие потеряло бы свое первостепенное значение и представлялось бы одним повторением того, что сделано было уже по проверке уголовных доказательств на следствии предварительном”144.

Следует признать справедливость следующего утверждения: если “сам закон признает, что следователи - это только обвинители, то это послужит оправданием, легализацией односторонне обвинительной деятельности. Задача же пореформенного УПК РФ - противостоять возникновению такой угрозы”145.

Несмотря на сказанное, мнение о том, что следователь выполняет функцию обвинения достаточно широко распространено в уголовно-процессуальной теории.

143 Примечательно, что в самой Великобритании в настоящее время большое внимание уделяется континентальному подходу к форме процесса (См.: Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М. 1996. С. 100). Постепенно в английское право проникает идея необходимости установления по каждому уголовному делу всех относящихся к нему обстоятельств. В теории, законодательной и судебной практике все более распространяется положение о том, что уголовный процесс не должен сводиться исключительно к состязанию противоборствующих сторон (См. об этом: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 119 - 120).

144 Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб. 1892. С. 275.

145 Петрухин ИЛ., Куцова Э.Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства РФ //Государство и право. 1992. № 12. С. 84.

84

Аргументируя осуществление следователем в ходе предварительного расследования функции обвинения, некоторые процессуалисты утверждают, что “следователь, будучи представителем властных органов, отстаивает государственные интересы, выражающиеся в стремлении к реализации уголовного закона (привлечения к уголовной ответственности и осуждения лица, виновного в совершении преступления). Необходимость реализации государственных интересов ориентирует деятельность следователя на установление и изобличение лица, совершившего преступление, то есть на осуществление функции обвинения”146. При этом сторонники данной позиции утверждают, что при вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого, предъявлении ему обвинения, составлении обвинительного заключения следователь осуществляет деятельность, направленную на доказывание виновности конкретного лица, что предполагает обвинительную функцию147. Другие авторы придерживаются той точки зрения, что следователь приступает к формированию обвинения сразу после возбуждения уголовного дела: “До предъявления обвинения деятельность по выявлению элементов формулировки обвинения осуществляется в отношении неопределенного лица, виновного в расследуемом преступлении”148.

Однако это очень спорные утверждения. Реализация государственных интересов в равной степени требует от следователя как изобличения виновных в совершении преступления, так и не привлечения невиновных к уголовной ответственности (ст. 6 УПК РФ, ст. 2 УПК РСФСР). Именно поэтому согласно

146 Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1995. С. 125; Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии. Екатеринбург. Дисс. …канд. юрид. наук. 1994. С. 82.

14 Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М. 1971. С. 47, 48, 50; Шереметьев И.И. Обвинение в стадии предварительного расследования. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. М. 1959. С. 1.

148 Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии. Екатеринбург. Дисс. …канд. юрид. наук. 1994. С. 83; Прутченкова Г.Н. Процессуальная форма и ее значение для совершенствования правовой регламентации предварительного расследования. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1992. С. 36; см. также: Петрова Н.Е. Частное и субсидиарное обвинение. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. Самара. 1999. С. 9.

85

недавно действовавшему уголовно-процессуальному закону следователь обязан был принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, с тем чтобы выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства (ст. 20 УПК РСФСР). А в соответствии с новым УПК РФ в предмет доказывания входят не только изобличающие, но и оправдывающие обвиняемого обстоятельства (ст. 73 УПК РФ). Кроме того, следователь, собирая доказательства, проводя то или иное следственное действие, не может определить заранее, какая будет получена информация — изобличающая или оправдывающая. Поэтому ни после возбуждения уголовного дела, ни после предъявления обвинения следователь не может остановить свой выбор на следственных действиях, в результате которых будут получены изобличающие доказательства. А в связи с тем, что обвиняемый и защитник не вправе производить следственные действия, то именно следователь обязан проводить следственные действия, направленные на получение оправдательных доказательств.

Г.Н. Ветрова, исследовавшая институт привлечения в качестве обвиняемого, пишет: “Предъявление обвинения — процессуальный акт, характеризующий определенный этап в расследовании, определенную ступень в деятельности по доказыванию. Обвиняемый еще не признан виновным, так как уголовное правоотношение еще не установлено…, хотя и собран определенный доказательственный материал, который дает основание для принятия такого решения”. Далее автор полагает, что привлекая лицо в качестве обвиняемого, сам следователь еще не сделал окончательный вывод о его виновности, и после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого процесс собирания, проверки и оценки доказательств будет продолжен149.

Предъявление обвинения ничего в деятельности следователя не меняет, он точно также как и раньше расследует уголовное дело. Как пишет В.Г. Даев: “Характер деятельности следователя, в сущности, не меняется с появлением в

86

процессе обвиняемого. Как до, так и после этого момента следователь устанавливает обстоятельства, входящие в предмет доказывания”150. Предъявление обвинения не превращает следователя в обвинителя, следователь не отстаивает заранее сформулированный обвинительный тезис, а проводит полное, всестороннее и объективное исследование обстоятельств дела. Когда следователь выносит постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, следствие еще продолжается и следователю неизвестно, к каким результатам оно придет. Следователь обязан собирать не только обвиняющие, но и оправдывающие доказательства (ст. 73 УПК РФ). Поэтому ни до предъявления обвинения, ни после его предъявления, функцию следователя нельзя считать односторонне обвинительной.

Мнение об осуществлении следователем обвинительной функции “неизбежно заводит в тупик, заставляя признать невозможным удовлетворительное исполнение следователем всех предъявляемых к нему требований. Выход из этого тупика в том, что в следователе надо видеть исследователя, требовать от него такой же добросовестности, какую должен проявлять, например, в своей работе ученый, выдвигая и проверяя различные гипотезы относительно предмета своего исследования”151.

Таким образом, ни до предъявления обвинения, ни после предъявления обвинения функцию следователя нельзя рассматривать как односторонне обвинительную. Прекращая дело, следователь также не выполняет функцию обвинения.

Анализ нового УПК РФ позволяет утверждать, что функция преследования не является определяющей для следователя, дознавателя в своей деятельности он выступает одновременно и как представитель обвинения, поскольку обязан собирать доказательства, изобличающие лицо в совершении преступления, но он в то же самое время должен собирать и оправдательные доказательства, он может,

149 Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. М. 1987. С. 91.

150 Даев В.Г. К понятию обвинения в советском уголовном процессе //Правоведение. 1974. № 1.С. 79.

151 Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. М. 1967. С. 51.

87

как возбудить уголовное дело, так и отказать в его возбуждении. Следственные действия он проводит как по своей инициативе, так и по ходатайству обвиняемого и его защитника.

При таком решении вопроса отсутствует необходимость существенной реорганизации государственных структур, исчезает проблема перераспределения функций.

Возникает другая потребность — установить четкий контроль за органами предварительного расследования. Прежде всего, это должен быть контроль со стороны судебных органов, и, конечно, внутренний механизм контроля. То есть надзор за действиями следователя и органа дознания, дознавателя должен, как и сегодня осуществляться прокуратурой, а в наиболее важных случаях вопросы предварительного следствия должна разрешать судебная власть. Одним из исходных положений нового УПК РФ является альтернатива: заинтересованному лицу дано право обратиться к прокурору или в суд (ст.ст. 124, 125 УПК РФ), практика применения этого закона покажет, насколько удачной и эффективной является предусмотренная в нем регламентация.

Состязательность при этом должна проявляться в разумном расширении, прежде всего судебного контроля за законностью и обоснованностью действий органов дознания и следствия, осуществляющих предварительное расследование уголовного дела. Судебный контроль, который возможен на названных стадиях, должен обеспечить соблюдение законов при расследовании преступлений и гарантировать законность, обоснованность и объективность разрешения возникающих спорных вопросов.

Кроме того, было бы целесообразным не исключать из числа субъектов, контролирующих законность и обоснованность решений и действий следователей начальников следственных отделов. По новому УПК РФ (ст. 39) положение начальника следственного отдела сформулировано недостаточно определенно. Статья 39 УПК не освещает в полной мере всей уголовно-процессуальной деятельности начальника следственного отдела по контролю за расследованием преступлений, не охватывает стадию возбуждения уголовного дела, всех этапов

88

предварительного расследования. Контроль начальников следственных отделов мог бы служить эффективным, а главное оперативным дополнением к контролю прокурорскому и судебному. Именно такой контроль мог бы оградить суды от необходимости рассмотрения значительного количества жалоб и тем самым способствовать глубокому разбирательству наиболее спорных и сложных вопросов, возникающего в ходе предварительного расследования уголовных дел.

89

§ 2. Состязательность при осуществлении судебного контроля в досудебных стадиях

Обеспечение состязательности в предварительном расследовании предполагает принятие следователем решений под контролем судебной власти. Судебный контроль должен обеспечить соблюдение законов при расследовании преступлений и гарантировать объективность при разрешении спорных вопросов, возникающих на досудебных стадиях уголовного процесса. Благодаря судебному контролю могут быть созданы наиболее приемлемые условия для того, чтобы успешно решать задачи, стоящие перед данным этапом судопроизводства. Во всем этом заинтересованы как государство, так и граждане, другие лица. Иными словами, всем участникам процесса гарантируется возможность добиваться защиты и охраны соответственно публичных и личных интересов законными средствами и способами.

Данные судебной статистики последних лет свидетельствуют о непрерывном росте количества обращений граждан в суд за защитой своих прав и свобод. Так, объем работы всех судов общей юрисдикции за 1999 г. по рассмотрению представлений, жалоб и заявлений в порядке исполнения приговоров и судебного контроля за деятельностью органов дознания, предварительного следствия и прокуратуры увеличился с 40,3 до 47,5 тыс. производств, или на 17,9 %152; объем работы районных судов общей юрисдикции за первое полугодие 2000 г. увеличился с 197 тыс. до 213,8 тыс. производств или на 8,5 %153. О том же свидетельствуют и результаты исследования проведенного Самарским областным судом совместно с кафедрой уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета: в 1999 г. количество

См.: Работа судов общей юрисдикции в 1999 г. //Российская юстиция. 2000. № 7. С. 57.

153 См.: Работа районных судов общей юрисдикции в первом полугодии 2000 г. //Российская юстиция. 2000. № 12. С. 54.

90

поступающих в суды жалоб увеличилось в восемь раз154. Согласно социальному исследованию, проведенному И.Б. Михайловской, Е.Ф. Кузьминским и Ю.Н. Мазаевым, большинство опрашиваемых (95,8 % респондентов) поставили судебную защиту в системе гарантий прав и свобод человека и гражданина на первое место155. На практике это означает, что судебный контроль, который, по сути, охватывается судебной защитой прав свобод и законных интересов человека и гражданина, требует своего последовательного расширения и на стадии предварительного расследования.

Конституция Российской Федерации провозгласила: арест, обыск, прослушивание телефонных переговоров и просмотр почтово-телеграфной корреспонденции допустимы не иначе как на основании судебного решения (ст.ст. 22, 23, 25). Возможность ограничения прав, свобод человека и гражданина продиктована единственно необходимостью быстрого раскрытия преступления, изобличения всех виновных. Вводя конкретные полномочия суда в стадии предварительного расследования, разработчики Основного Закона, безусловно, предполагали, что судебная власть станет барьером на пути произвола органов следствия и оперативных служб, а любые незаконные решения и действия по просьбе заинтересованных лиц могут быть пересмотрены судом в тех случаях, когда закон предусматривает их обязательную судебную проверку (ст. 46 Конституции РФ). Обеспечение законности расследования, развитие состязательности предварительного следствия, предоставление участникам процесса реальных возможностей по отстаиванию своих интересов — с этими целями отождествляется судебный контроль.

Проблема осуществления судебного контроля является достаточно острой. УПК РСФСР характеризовался отсутствием согласованности уголовно-процессуальных норм с конституционными, отсутствием детальной, продуманной регламентации осуществления судом контрольной функции, целостной концепции

154 Бабенко А., Яблоков В. Рассмотрение судом жалоб на действия и решения органов расследования //Российская юстиция. 2001. N 8. С. 9.

155 См.: Михайловская И.Б., Кузьминский Е.Ф., Мазаев Ю.Н. Права человека в массовом сознании. М. 1995. С. 25 - 35.

91

относительно объекта судебного контроля на досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Примечательно, что судебный контроль, обеспечивающий уважение и соблюдение прав, свобод человека и гражданина был прямо предусмотрен законодательством об оперативно-розыскной деятельности (ст.ст. 3 и 9 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” от 12 августа 1995 г.156), другими специальными федеральными законами и нормативными актами, и вошел в практику правоохранительных органов. Однако в уголовном судопроизводстве решение вопросов, касающихся ограничения конституционных прав и свобод граждан, всецело было сосредоточено в ведении органов предварительного расследования и прокуратуры, не являющимися структурами судебной власти. Это не соответствовало Конституции РФ и должно было быть изменено.

Внедрение состязательного начала в предварительное следствие, защита прав человека и гражданина свидетельствовали о необходимости расширения судебного контроля на данной стадии уголовного судопроизводства. При подготовке нового УПК РФ об объекте судебного контроля на досудебных стадиях уголовного процесса высказывались различные точки зрения.

Сторонники радикальных изменений отечественного предварительного следствия придерживались принципа “беспробельности” судебного контроля в стадии предварительного расследования. Они не склонны ограничивать судебное вмешательство в деятельность органов предварительного расследования и прокуратуры на досудебных стадиях уголовного процесса только применением ареста в качестве меры пресечения, а равно иных мер процессуального принуждения (ст.ст. 22, 23, 25 Конституции РФ). С этой точки зрения, суд обязан рассматривать любую жалобу на действия и решения лица, осуществляющего предварительное расследование, и прокурора. При этом юридическое основание для такого подхода к решению проблемы усматривали в ст. 46 Конституции РФ, содержание которой трактовалось ими расширительно: все решения и действия

156 Федеральный закон от 12 августа 1995 г. “Об оперативно-розыскной деятельности” (с изм. и доп. от 18 июля 1997 г., 21 июля 1998 г., 5 января, 30 декабря 1999 г., 20 марта 2001 г.).

92

органов государственной власти, следовательно, дознавателя, следователя и

1 ^Т

прокурора могут быть обжалованы в суд .

Приверженцы более осторожной позиции предлагали включить в сферу судебного контроля на досудебных стадиях уголовного процесса рассмотрение вопросов ограничения конституционных прав граждан, когда это прямо предусмотрено Основным Законом (ст.ст. 22, 23, 25), а также тех актов, и действий органов предварительного расследования и прокурора, которые препятствуют дальнейшему движению дела (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, постановление о прекращении или приостановлении уголовного дела) .

Процессуалисты, придерживающиеся крайне осторожных взглядов на уголовный процесс, предостерегали, что осуществление судом контроля в стадии предварительного расследования не только парализует следствие, но и подорвет авторитет правосудия как самостоятельного вида государственной деятельности, поскольку суды будут связаны своими решениями, принятыми в стадии предварительного расследования159.

Перечисленные суждения носили явно противоречивый характер, выражая всю сложность выбора, который необходимо было сделать при решении вопроса о судебном контроле. В новом УПК РФ эти решения состоялись.

При этом, анализируя предлагаемые варианты осуществления судебного контроля, отмечали, что российскому уголовному процессу уже был известен принцип “беспробельности” судебного контроля на досудебных стадиях. В статье 491 Устава Уголовного Судопроизводства 1864 г. указывалось, что все участвующие в деле лица могут приносить жалобы на любое следственное

//СЗРФ. 1995. N33. Ст. 3349.

157 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М. 1992; Демидов И.Ф. Проблемы прав человека в Российском уголовном процессе. Концептуальные положения. М. 1996. С. 75-79.

158 См.: Токарева М.Е. О разработке гарантий законности в досудебных стадиях уголовного процесса //Прокуратура и правосудие в условиях судебно-правовой реформы. Сборник науч. трудов М. 1997. С. 146 - 155.

93

действие, нарушающее или стесняющее их права160. Существовавший до 1917 г. порядок принесения жалобы участниками процесса, процедура их рассмотрения признавалась теоретиками того периода необходимой. Более того, считалось, что судебный контроль должен осуществляться не только в порядке рассмотрения жалоб участников уголовного процесса окружным судом (такая процедура признавалась исключительной), но и в ревизионном порядке, так как в силу закона судебный следователь важные решения о движении дела должен принимать с согласия суда. При этом последующая форма судебного контроля считалась нормальной и более предпочтительной161. Аналогичный порядок был известен и первому советскому УПК
.

Однако новый УПК РФ, прежде всего, должен был отталкиваться от конкретных социально-экономических, политических и правовых условий, сложившихся в России на настоящий момент. Поэтому при его подготовке учитывали, что отечественный исторический опыт, предлагавший подобный порядок был обусловлен организационно-структрурным построением российских следственных органов. Разрешая все жалобы участников процесса, окружной суд выполнял функцию ведомственного контроля, поскольку следователи организационно входили в систему органов судебной власти.

В настоящее время органы предварительного расследования, в том числе следственные подразделения прокуратуры, не являются составной частью структур судебной власти. Возрождение института судебных следователей на сегодняшний момент осуществить нереально. Поэтому не было необходимости возлагать на суды обязанность разрешения всех конфликтов между лицами, осуществляющими предварительное расследование, с одной стороны, и участниками уголовного процесса, с другой.

159 См.: Ефимичев СП. Разделение властей и проблемы борьбы с преступностью //Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию Российской прокуратуры). Материалы научно-практич. конференции. М. 1997. С. 176 - 183.

160 Российское законодательство X - XX веков. Т. 8. М. 1991. С. 168.

161 См.: Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М. 1997. С. 368, 369; Фойницкий ИЛ. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб. 1996. С. 393, 394.

1ё2 См.: ст.ст. 148,228 УПК РСФСР 1923 г.

94

Новый УПК РФ предусматривает, что судебный контроль, будучи действительно связанным с усилением состязательного начала в досудебных стадиях, охватывает несколько составляющих. Прежде всего, суд правомочен рассматривать материалы и принимать решение, когда ставится вопрос об ограничении конституционных прав граждан. Согласно ст. 29 УПК РФ только суд правомочен принимать решения: “1) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; 2) о продлении срока содержания под стражей; 3) о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно- психиатрической экспертизы; 4) о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; 5) о производстве обыска и (или) выемки в жилище; 6) о производстве личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных статьей 93 настоящего Кодекса; 7) о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; 8) о наложении ареста на корреспонденцию и выемке ее в учреждениях связи; 9) о наложении ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; 10) о временном отстранении обвиняемого от должности в соответствии со статьей 114 настоящего Кодекса; 11) о контроле и записи телефонных и иных переговоров”.

Состязательность предполагает судебное рассмотрение возражений заинтересованных лиц против действий и решений органов, осуществляющих судопроизводство, в том числе возбуждающих дело и начинающих уголовное преследование. Это тот процессуальный механизм, который позволяет реализовать субъективное право на судебную защиту от указанных действий и решений. Судебный контроль по УПК РФ охватывает также рассмотрение жалоб, когда решения, действия (бездействия) органов предварительного расследования, прокурора способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к

95

правосудию (ст. 125 УПК РФ). В числе таких решений законодатель, в частности, называет постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела.

То есть судебный контроль охватывает жалобы не на все действия и решения органов предварительного расследования, прокурора, а только те которые “способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства” либо “затруднить доступ граждан к правосудию”. Жалобы на иные действия и решения рассматриваются в ином порядке, установленном УПК. Следует уяснить, соответствует ли эта существенная оговорка ст. 46 Конституции РФ, гарантирующей право гражданину на обжалование в суд всех без исключения решений и действий органов государственной власти.

К решениям и действиям “способным причинить ущерб конституционным правам и свободам” относятся не только те, в результате которых были нарушены конституционные права и свободы гражданина, но и в результате которых его конституционные права и свободы могли быть нарушены. В постановлениях Конституционного суда РФ ранее подчеркивалось, что к таким решениям и действиям отнесены те, которые связаны с задержанием, арестом, содержанием под стражей, с отказом в возбуждении уголовного дела, с прекращением производства по делу, с обыском, с наложением ареста на имущество, с приостановлением производства по делу, с продлением срока предварительного расследования163.

То есть не могут быть обжалованы в суд те решения или действия органов предварительного расследования, которые в данный момент не нарушают процессуальные права участников процесса, а сводятся к неудовлетворению их

163 Постановление Конституционного Суда РФ от 23.03.1999 г. “По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью “Моноком” //СЗ РФ. 05.04.1999 г. № 14. Ст. 1749; Постановление Конституционного Суда РФ от 29.04.1998 г. “По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 113 УПК РСФСР в связи с

96

интереса (например, отказ в допросе свидетеля, в назначении экспертизы) - эти действия могут попасть под судебный контроль в стадии судебного разбирательства.

С нашей точки зрения в Конституции (ст. 46) подразумевается возможность обжалования в суд конкретных решений и действий, а не каких-либо процедурных моментов, предшествующих принятию решения. Процедурные вопросы, которые касаются организации расследования, выбора средств и методов расследования должны разрешаться в рамках конкретных ведомств, руководящие звенья которых наделены соответствующими полномочиями. Кроме того, орган дознания, следователь, прокурор по уголовно-процессуальному законодательству выступают процессуально самостоятельными лицами, “заурегулированность” их деятельности может повлечь снижение эффективности осуществляемой ими работы, оперативности расследования. Уголовно-процессуальный кодекс, обязывая следователя, дознавателя, орган дознания, прокурора произвести по возбужденному уголовному делу в установленном законом порядке расследование, не ограничивает их как процессуально самостоятельных лиц в выборе средств и способов расследования преступлений. Результаты расследования в целом оцениваются судом в стадии судебного разбирательства по итогам всей работы органов предварительного расследования в целом. Статья 20 УПК РСФСР закрепляла критерии такой оценки: это всесторонность, полнота и объективность исследования. Новое уголовно-процессуальное законодательство предъявляет требование относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств (ст. 88 УПК РФ). Анализируя ст.ст. 152, 154 УПК РФ можно сделать вывод, что при расследовании также должны быть обеспечены полнота всесторонность и объективность, на это же ориентируют ст.ст. 73, 85, 87 УПК РФ. При этом для суда главное не то, с помощью каких доказательств будет подтверждена или опровергнута виновность в совершении преступления конкретного лица, а то, чтобы таких доказательств было собрано достаточно, они

запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия” //СЗ РФ. 11.05. 1998 г. № 19. Ст. 2142.

97

были пригодны для проверки в судебном заседании, и права и интересы всех участников процесса не нарушались.

Очень важно, что содержащаяся в законе формулировка (ч. 1 ст. 125 УПК РФ)164 позволяет обратиться в суд, и в том случае, если гражданин считает, что в ходе предварительного расследования был затруднен доступ к правосудию, то есть ограничено его право в разумный срок, без неоправданной задержки “получить” эффективное и справедливое правосудие.

К решениям и действиям, “затрудняющим доступ к правосудию” следует отнести случаи, когда обжалован акт органа дознания, следователя, прокурора, пресекающий проведение расследования по делу полностью или в его части165, либо когда жалоба на действие лица, осуществляющего предварительное расследование, поданная руководителю следственного подразделения, прокурору, осталась без движения. В этих случаях судебный контроль необходим. В первом случае он необходим, прежде всего, потому что суд здесь выступает в качестве единственной незаинтересованной в исходе дела инстанции. При этом судебный контроль необходим только тогда, когда ведомственные контролирующие органы, вышестоящий прокурор согласились с мнением органа дознания, следователя, нижестоящего прокурора о том, что принятое ими процессуальное решение законно и обоснованно. Во втором, потому что жалоба фактически напрямую с процедурой предварительного расследования уже не связана.

При обсуждении проблем судебного контроля встречается та точка зрения, что его нужно расширять и дальше. Так, предлагают существенно расширить

164 Кроме того, данное правовое положение согласуется с предписаниями Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (ратифицирована Российской Федерацией 30 марта 1998 г.), по смыслу ст. 6 которой право на судебную защиту, предполагающее обеспечение каждому при определении его гражданских прав и обязанностей доступа к правосудию в разумный срок, должно служить гарантией от чрезмерного, не обусловленного конституционно оправданными целями ограничения прав и свобод граждан, в частности, на досудебных стадиях производства по уголовному делу.

165 В частности, Конституционный Суд РФ в постановлении от 13 ноября 1995 г. в связи с жалобами Р.Н. Самигуллиной и А.А. Апанасенко признал за потерпевшим право обжаловать в суд постановление о прекращении уголовного дела. (См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 13 ноября 1995 г. N 13-П “По делу о проверке конституционности части пятой статьи 209 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи жалобами граждан Р.Н. Самигуллиной и А.А. Апанасенко” //СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4551).

98

перечень оснований, по которым допускается судебное обжалование, включив в него не только основные действия и решения органов предварительного следствия и прокурора, “препятствующие движению уголовного дела”, но и обжалование в суд отказа в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении следственных действий по собиранию доказательств166. Предложение на первый взгляд выглядит заманчиво, так как в конечном счете вроде бы направлено на обеспечение состязательности. Однако имеются существенные возражения. Предоставление защите такого права может привести к постоянным судебным заседаниям, сопровождающим весь этап предварительного расследования. И отдельные адвокаты, заявляя такие ходатайства, затем обжалуя отказ в суде, могут умышленно затянуть следствие, втянуть его в бесконечную судебную тяжбу. Поэтому предложение о включении в закон права обжалования в суд отказа следователя в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении следственных действий по собиранию доказательств неприемлемо.

Примером другой крайности является предложение не просто расширить сферу судебного контроля за предварительным следствием, но и полностью ликвидировать прокурорский надзор в этой сфере. Судебный контроль, с этой позиции, - более надежный гарант прав личности на предварительном следствии, чем прокурор. Суд не связан ведомственными интересами, независим, не несет ответственности за раскрытие преступлений. На этом основании высказывается мысль, что в ходе предварительного расследования нет смысла иметь двойной заслон от ошибок и злоупотреблений, и нет необходимости в том, чтобы одни и те же контрольные функции выполняли разные органы. Так, И.Л. Петрухин пишет: “При хорошо поставленном судебном контроле прокурорский надзор становится излишним”167.

Пиюк А. Состязательность на стадии предварительного расследования и судебный контроль //Российская юстиция. 2000. N 4. С. 37.

167 Петрухин И.Л. Частная жизнь (правовые аспекты) //Государство и право. 1999. N 1. С. 27.

99

Трудно согласиться с подобной точкой зрения. Нужно иметь в виду, что, несмотря на многие преимущества судебного контроля, последний не является панацеей от всех проблем по любому поводу. Прокурорский надзор также имеет свои преимущества, отвергать которые было бы неосмотрительно, особенно когда речь идет о правах человека. Так, судебное решение в порядке контроля по целому ряду причин не всегда может быть принято достаточно оперативно, в то время как прокурор может и не доводить ситуацию до обращения в суд и сразу отменить незаконное решение органа дознания или следователя. В новом УПК РФ заложена важная и верная норма о том, что гражданин вправе обратиться с жалобой в суд, если она не удовлетворена прокурором или не разрешена в установленный законом срок.

Кроме того, игнорируется международный опыт. Пример европейских государств показывает, что не существует никакого единого устоявшегося образца, согласно которому прокуратура якобы выполняет исключительно функции уголовного преследования. Этот зачастую приводимый аргумент противников прокурорского надзора не соответствует действительности. Каждое государство наделяет прокуратуру тем объемом полномочий, в том числе надзорных, который соответствует потребностям правовой защиты личности и общества в целом, вписывается в собственные, отличные от других, традиции государственного строительства. Как показывает сотрудничество с прокуратурами других стран, российская модель устройства и компетенции прокуратуры вполне укладывается в современные представления европейцев о функциях и месте правоохранительных органов в системе государственной власти168. Поэтому в вопросах правомерности ограничения прав человека двойной контроль вовсе не помешает. Это тот случай, когда вся система гарантий позволяет более полно обеспечить права гражданина.

Состязательность предполагает, что субъекты, осуществляющие, уголовное преследование, с одной стороны, и защиту от него, с другой, в конфликтной

См. об этом: Багаутдинов Ф. Состояние и перспективы судебного контроля //Российская юстиция. 2001. N 3. С. 24

100

ситуации должны обращаться за разрешением спора к независимому суду. Поэтому возможность обжалования действий и решений органов расследования лицом, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, означает обеспечение в определенных пределах состязательного начала на досудебных стадиях.

Таким образом, судебный контроль на досудебных стадиях должен включать в себя несколько составляющих. Это, прежде всего, рассмотрение материалов, когда ставится вопрос об ограничении конституционных прав граждан, если такое ограничение допустимо не иначе как на основании судебного решения. Судебный контроль должен охватывать и рассмотрение жалоб всех заинтересованных участников процесса, когда органами предварительного расследования, прокурором вынесено решение, препятствующее движению дела в суд (отказ в принятии заявления о совершенном преступлении, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, постановление о приостановлении, прекращении дела). Кроме того, когда перечисленные в уголовно-процессуальном законе органы, осуществляющие внутренний контроль, в установленном порядке не рассматривают жалобы на действия и решения дознавателя, органа дознания, следователя и нижестоящего прокурора в установленные законом сроки — должен включаться судебный контроль.

Действовавший ранее УПК РСФСР 1960 г. не содержал достаточно полной регламентации объема и пределов судебного контроля на предварительном расследовании. Содержащееся в нем положение о том, что по жалобе подозреваемого, обвиняемого и их законных представителей, защитника суд проверяет законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей не могло быть признано достаточно полной регламентацией объема и пределов судебного контроля на досудебных стадиях. По поводу других судебно- контрольных действий УПК РСФСР также не содержал их четкого и полного урегулирования.

Между тем, новый УПК РФ попытался устранить существовавший ранее пробел регулирования уголовно-процессуальным законом судебно-контрольных

101

деятельности169. Оптимальная регламентация данного вопроса должна не только обеспечить участникам уголовного процесса реальные возможности по отстаиванию своих интересов, но и способствовать принятию судом действительно объективного решения. Такое решение, как свидетельствует вся теория и практика уголовного процесса, суд может принять на основе проверки и оценки собранной совокупности доказательств170. Соответственно к судебно-контрольной деятельности должен применяться именно этот принцип.

Анализ положений уголовно-процессуального законодательства (как УПК РСФСР, так и УПК РФ) позволит уяснить, насколько обеспечивается состязательное начало при осуществлении судебного контроля в досудебных стадиях. Одним из проявлений состязания сторон по УПК РСФСР выступала реализация обвиняемым (защитником, законным представителем) права на обжалование ареста в суд. Как отмечалось в литературе, в рамках ст.ст. 220-1, 220-2 УПК РСФСР каждая из сторон имела возможность установленными законом средствами и способами обосновать свои требования и возражения относительно законности ареста или решения о продлении срока содержания обвиняемого под стражей, после чего суд принимал решение171. В частности, подозреваемый, обвиняемый, их законные представители и защитники вправе были участвовать в судебном заседании, в котором рассматривается поданная ими жалоба, представлять и анализировать доказательства, обосновывая таким путем незаконность ареста или продления срока содержания под стражей. Важным являлось и то, что судья по закону обязан вызвать на заседание лицо, содержащееся под стражей, и обеспечить ему возможность обосновать свои требования. В этой
связи интерес представляет судебная практика. Так,

169 В соответствии с Конституцией РФ суд контролирует предварительное расследование, санкционируя проведение следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав и свобод граждан (ст. 22, 23, 25)л и рассматривая жалобы на незаконные действия и решения должностных лиц, ведущих расследование и надзирающих за ним (ст.46). Однако эти положения Основного Закона до сих пор не были реализованы.

170 См.: Доля Е.А. Проблема начала в теории уголовного процесса (Постановка вопроса) //Государство и право. 1996. № 10. С. 58.

17 Проблемы реформирования уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. Материалы научно-практической конференции. М. 1995. С. 102.

102

определением Кассационной палаты Верховного суда РФ от 18 ноября 1999 г. решение об изменении меры пресечения - подписки о невыезде - на заключение под стражу, принятое судом в отсутствие защитника подсудимого, было признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а именно принципа состязательности172.

По новому кодексу решение о применении заключения под стражу принимается судом по соответствующему ходатайству прокурора, следователя, дознавателя (ст. 108 УПК РФ). Вопрос об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу рассматривается судьей с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Подозреваемый, задержанный в установленном кодексом порядке, в судебное заседание доставляется. При этом стороны должны быть своевременно извещены о времени судебного заседания. В начале судебного заседания судья обязан разъяснить участвующим в деле лицам их права и обязанности. Лица, участвующие в рассмотрении ходатайства, имеют право представить в суд материалы и документы, которые, по их мнению, могут иметь значение для правильного и объективного разрешения поданной жалобы (ст.ст. 46,47 УПК РФ). Все это создает благоприятные условия для обоснования каждой из сторон собственной позиции, использования сторонами предоставленных им прав для отстаивания личных или публичных интересов и тем самым обеспечения принципа состязательности в ходе досудебного производства.

УПК РСФСР не предписывал суду, выполнявшему в порядке ст.ст. 220-1, 220-2 УПК РСФСР свои контрольные обязанности, тщательно ознакомиться со всеми материалами уголовного дела, содержащими основания для заключения под

Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 18 ноября 1999 г. “Решение об изменении меры пресечения - подписка о невыезде - на другую - заключение под стражу, принятое судом в отсутствие защитника подсудимого, признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона (ст. 426 УПК РСФСР)”. //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000 г. N 8. С. 20.

103

стражу (ч. 3 ст. 96 УПК РСФСР). Суд, проверяющий законность и обоснованность вынесенного следователем и прокурором решения, в отличие от подконтрольных ему в данной ситуации органов, не только был фактически лишен возможности изучить подлинники тех документов, на основании которых можно судить применять или нет арест в качестве меры пресечения, но и по процессуальному закону мог этого и не делать (но не по Конституции РФ). Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 3 от 27 апреля 1993 г. “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” (в редакции от 21 декабря 1993 г., с изм. и доп. от 29 сентября 1994 г., с изм. и доп. от 10 октября 2001 г.) установил перечень копий документов из уголовного дела, которые должны представить суду органы дознания, следователь, прокурор . При рассмотрении жалоб судом должны исследоваться материалы, подтверждающие законность и обоснованность ареста, то есть проверяться соблюдены ли все нормы уголовно- процессуального законодательства, регламентирующие порядок применения меры пресечения и продление срока ее действия, наличествуют ли в представленных материалах сведения, в том числе о личности содержащегося под стражей, которые подтверждают необходимость меры пресечения или продления ее срока (ст.ст. 11, 89 - 92, 96, 97 УПК РСФСР). Однако не ясно, были ли тем самым суды ориентированы на проверку всех норм уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего порядок применения меры пресечения, а значит соблюдение требований ст.ст. 89, 96, 122 и 143 УПК РСФСР174.

В процессе применения ст.ст. 220-1 и 220-2 УПК РСФСР возникало множество вопросов, которые требовали ряда разъяснений со стороны Верховного Суда РФ (в частности, не только о перечне материалов, представляемый в суд, но

173 Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 3 от 27 апреля 1993 г. “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” //Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1993 г. N 7. С. 6.

174 По данному вопросу усматривалась противоречивость даже на уровне постановлений Пленума Верховного Суда РФ: “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или срока содержания под стражей” от 27.04.1993 г., “О выполнении постановлений

104

и о сроках их предоставления, направлении уведомлений заинтересованным лицам о поданной жалобе и обеспечении доставки в суд лица, содержащегося под стражей или задержанного, ознакомлении с материалами проверки и возможности предоставления в суд дополнительных документов участниками процесса). В какой- то мере эти разъяснения и комментарии способствовали разрешению возникающих вопросов, но этого было явно недостаточно, институт судебного контроля нуждался в значительно более детальном законодательном регламентировании.

Согласно новому УПК РФ при решении вопроса об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу суд должен проверить обосновано ли ходатайство о применении данной меры, то есть имеются ли основания, в силу которых есть необходимость в заключении под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. Невозможность избрания иной меры пресечения означает, что никакая другая мера пресечения не может обеспечить целей, предусмотренных ст. 97 УПК РФ. При этом суд не должен входить в обсуждение вопросов о виновности лица в инкриминируемом ему деянии.

В этой связи интересна уже существующая судебная практика. Определением СК Верховного Суда РФ от 9 марта 1999 г. отказано в удовлетворении частной жалобы адвоката. В этой жалобе адвокат просил отменить постановление судьи, мотивируя тем, что вина его подзащитной в инкриминируемых ей деяниях материалами дела не подтверждается. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 9 марта 1999 г. постановление судьи оставила без изменения, указав следующее: “Доводы, изложенные в жалобе адвоката, о том, что вина Носковой в мошенничестве и в сокрытии полученных доходов от налогообложения материалами дела не подтверждается, не могут являться основанием для отмены постановления
судьи, поскольку при

Пленум Верховного Суда РФ “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или срока содержания под стражей” от 27.04.1993 г.” от 29.09.1994 г.

105

рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания под стражей, судья не решает вопрос о виновности обвиняемой” 75.

Между тем, некоторые авторы, высказываясь по данному вопросу, утверждают, что “принципиальное положение состязательности оказывается нарушенным, когда право вынесения решения по вопросу факта всецело предоставляется органу дознания, следователю, прокурору, а суд ограничивается в своем решении проверкой отдельных процессуальных моментов. Итог состязания в этом случае может подвести не суд, а сторона, чье решение оспаривается”176.

Однако из уголовно-процессуального законодательства следует, что заключение под стражу обосновывается не виновностью обвиняемого, а обстоятельствами указанными в ст.ст. 97, 99, ч. 1 - 3 ст. 108 УПК РФ. Наличие этих обстоятельств и должен проверять суд. При этом он не ограничивается проверкой “отдельных процессуальных моментов”, судья по своей инициативе вправе истребовать необходимые данные. В тоже время в процессе принятия решения об обоснованности ареста судья обязан проверить и обсудить ссылки на невиновность и отсутствие доказательств, подтверждающих факт совершения преступления. Однако при этом решать вопрос о виновности лица в совершении преступления судья не должен, но обязан убедиться в том, что следственные органы, ходатайствуя о применении заключения под стражу, располагали данными, дающими основания для привлечения лица к уголовной ответственности и необходимости избрания указанной меры пресечения. С этой целью судья вправе потребовать предоставления дополнительных материалов. Более того, суду в ходе осуществления
контрольных действий в стадии

Определение СК Верховного Суда РФ от 9 марта 1999 г. “При решении вопроса об обоснованности продления срока содержания под стражей в качестве меры пресечения суд не рассматривает вопрос о доказанности либо недоказанности предъявленного обвинения” (Извлечение). //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 7. С.7

176 Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1998. С. 123; Ивлев Г.П. Основания и цели применения мер процессуального принуждения //Государство и право. 1995. №11. С. 77.

106

предварительного расследования следует предоставить право отмены любого незаконного решения органа предварительного расследования или прокурора177.

Кроме того, с точки зрения обеспечения состязательности, принятия взвешенного решения, уголовно-процессуальный закон должен во всех случаях предписывать судье, рассматривающему вопрос о необходимости заключения подозреваемого или обвиняемого под стражу, допросить его по обстоятельствам обвинения, убедиться в наличии достаточных доказательствах вины этого лица. Эффективность подобного правила могут подтвердить закрепленные и апробированные ранее процессуальные формы контрольной деятельности. Сложившаяся в период действия УПК РСФСР процедура ареста, позволяла прокурору лично убедиться в обоснованности обвинений или подозрений, выдвигаемых в отношении лица, взятия под стражу которого добивается орган предварительного расследования. Участие прокурора в допросе подозреваемого или обвиняемого позволяла ему ознакомиться с отношением указанных лиц к предъявленному им обвинению, их объяснениями на этот счет, что, в конечном итоге, способствовало принятию обоснованного решения о санкционировании ареста на основе выводов о доказанности вины лица на момент принятия

178

решения .

Следовательно, уголовно-процессуальный закон должен во всех случаях предписывать судье, рассматривающему вопрос о необходимости заключения обвиняемого или подозреваемого под стражу, допросить его. С этой точки зрения

Так, в суде зачастую выясняется, что собранные “доказательства” недопустимы для использования их в процессе доказывания вообще. Например, при рассмотрении уголовного дела Промышленным судом г. Курска выяснилось, что обвинение пяти содержащихся под стражей подсудимых базируется исключительно на их первоначальных “признательных” показаниях. Однако протоколы соответствующих следственных действий предъявлены на подпись спустя более чем пять месяцев. Все обвиняемые подписывать их отказались. Однако при рассмотрении жалоб судом констатировалось: лица обвиняются в тяжком преступлении, обвинение предъявлено в срок, арест и продление сроков заключения под стражу произведены уполномоченными на то лицами (См.: Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1998. С. 146).

178 См.: Герасимов С. Функция уголовного преследования в деятельности прокуратуры //Прокуратура в правовом государстве. Материалы многосторонней встречи, организованной Советом Европы совместно с Генеральной прокуратурой. М. 1997. С. 51.

107

важным является предусмотренное новым УПК РФ положение о том, что неявка обвиняемого, как правило, является препятствием для рассмотрения в суде ходатайства о применении меры пресечения (ч. 4 ст. 108 УПК РФ).

Вышеизложенное позволяет утверждать, что принятие решения о необходимости применения в качестве меры пресечения ареста находится в неразрывной связи с установлением судьей того, располагали ли органы дознания и следователь при направлении в суд ходатайства о необходимости ареста достаточными фактическими данными для применения названной меры пресечения. То есть, принимая решение об обоснованности ареста, суд и стороны должны исследовать всю совокупность обстоятельств и материалов, опирающихся как на фактическую, так и на юридическую базу. Ходатайство органа дознания, следователя должно быть основано на достаточных доказательствах, подтверждающих обоснованность заключения под стражу. Соответствующие фактические данные должны быть представлены суду органом дознания, следователем и прокурором, если же, по мнению судьи, их недостаточно для принятия обоснованного и мотивированного решения по жалобе, то судья их вправе истребовать, их могут представить лица, заинтересованные в исходе судебно-контрольной деятельности.

Уголовно-процессуальный закон однозначно требует, чтобы ходатайство об аресте подозреваемого или обвиняемого было бы мотивированным (ч. 3 ст. 108 УПК РФ). Однако ходатайство не станет таковым, если в нем будут приведены содержащиеся в УПК констатации в следующих формулировках: обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия и суда; продолжит заниматься преступной деятельностью; может воспрепятствовать производству по уголовному делу (ч. 1 ст. 97 УПК РФ). Приведенная процессуально-правовая модель должна быть раскрыта в ходатайстве об аресте подозреваемого или обвиняемого, а принимающий решение судья обязан проверить, выполнено ли названное предписание закона.

В ходатайстве о продлении срока содержания под стражей тоже должны быть изложены фактические данные, подтверждающие его обоснованность и

108

мотивированность. Если в ходатайстве речь идет о продлении срока содержания под стражей в виду особой сложности дела (ч. 2 ст. 109 УПК РФ), следовательно должны быть изложены доводы, подтверждающие особую сложность уголовного дела, обуславливающие необходимость принять данное решение.

Следует отметить, что в силу ст. 109 УПК РФ судебный контроль распространяется и на период ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела. Следовательно, необходимо учитывать, что материалы, направляемые в суд в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 108 УПК РФ, помимо документов, свидетельствующих об обоснованности ареста, необходимости продления сроков содержания под стражей, должны содержать и документы, фиксирующие, что срок содержания обвиняемого под стражей, отведенный на ознакомление с делом, используется строго по назначению. При этом с нашей точки зрения, правильно считают те процессуалисты, которые исходят из того, что содержание обвиняемого под стражей на этапе ознакомления с материалами дела нельзя признать законным, если следователь задерживает предоставление материалов, продолжает расследование после объявлении о его окончании. В таких случаях важно, чтобы суду была предоставлена копия протокола об объявлении окончания предварительного расследования179.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о том, какие сведения должно содержать ходатайство о продлении сроков содержания обвиняемого под стражей, возбуждаемое перед судьей субъекта РФ, какие документы к нему следует приобщить. В УПК РСФСР этот вопрос не был урегулирован. Новый кодекс содержит положение, в соответствии с которым продление срока содержания под стражей осуществляется в порядке предусмотренном ч. 3 ст. 108 УПК РФ. При этом есть все основания полагать, что данное ходатайство должно быть не только мотивированным и содержать основания необходимости применения заключения под стражу, но и конкретные сведения о времени окончания предварительного расследования, объеме уголовного дела и предполагаемых сроках ознакомления с

179 См.: Махов В. Принятые нормативные документы — преграда для волокиты //Российская юстиция. 1997. № 3. С. 28.

109

ним обвиняемого и его защитника. Если в ходатайстве ставится вопрос о продлении следствия для того, чтобы выполнить ходатайство стороны защиты о проведении дополнительных следственных действий, то в данном документе нужно указать какие именно следственные действия намерены осуществить органы предварительного расследования и почему для их выполнения требуется тот или иной срок. Представляется, что судья, рассматривающий соответствующее ходатайство о продлении срока содержания под стражей вправе учесть мнение обвиняемого и его защитника о времени необходимом для ознакомления с делом и удовлетворения ходатайств, если это мнение поступило до рассмотрения ходатайства прокурора180.

Соблюдение состязательности на всех этапах судопроизводства требует, чтобы в судебном заседании участвовали все заинтересованные участники процесса. В законодательстве предусмотрено, что указанный выше вопрос может решаться в судебном заседании с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, законного представителя несовершеннолетнего, следователя, дознавателя (ч. 4 ст. 108 УПК РФ). В тоже время в литературе отмечается, что к этим участникам следует отнести и потерпевшего. С этой точки зрения, нельзя исключать деятельность потерпевшего по отстаиванию своих законных интересов путем представления данных, которые подтверждают обоснованность применения ареста подозреваемого, обвиняемого . Однако закон закрепил возможность получения информации о любых фактических данных, имеющих значение по делу, в том числе и из показаний потерпевшего (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Поэтому при решении вопроса об обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей судья вправе обратиться и к его показаниям, данным на предварительном расследовании, при этом необходимости включения потерпевшего в число лиц, участвующих в судебном заседании, нет. Состязательность в ходе судебного контроля проявляется в том, что участники

180 Махов В. Принятые нормативные документы - преграда для волокиты //Российская юстиция. 1997. № 3. С. 29.

1 01

Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1998. С. 146.

по судебно-контрольного процесса могут влиять на формирование выводов и окончательного решения судьи, затрагивающего их законные интересы. Интересы потерпевшего при решении вопроса о применении ареста к подозреваемому, обвиняемому непосредственно не затрагиваются. Поэтому наделение потерпевшего правом участия в судебном заседании во имя торжества состязательности в данном случае не оправдано.

С определенными сложностями связан судебный контроль в стадии предварительного расследования и за другими действиями и решениями органов дознания, следователей и прокуроров. Новый УПК РФ предусматривает, что жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя правомочен рассматривать суд (ст. 29 УПК РФ). К решениям, которые могут быть обжалованы в суде новое уголовно-процессуальное законодательство относит постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а “равно иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию” (ст. 125 УПК РФ). При этом обеспечение состязательности требует, чтобы жалоба рассматривалась в судебном заседании с привлечением всех лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием. В качестве стороны противоположной подателю жалобы законом предусмотрено участие прокурора. Таким образом, каждая сторона имеет возможность обосновывать свои требования и возражения относительно законности и обоснованности обжалуемых действий (бездействия) или решения.

Вместе с тем ст. 125 УПК РФ не предписывает судье тщательно изучить материалы дела с тем, чтобы он мог оценить обоснованность обжалуемого действия или решения. Судья при рассмотрении подобных жалоб должен иметь возможность запросить материалы дела.

Кроме того, в практическом плане было бы полезным более четкое определение круга лиц, имеющих право обжаловать действия и решения органа

Ill дознания, следователя, прокурора. К ним следует отнести фактически всех заинтересованных субъектов процесса (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, их защитников и законных представителей, гражданского истца, гражданского ответчика, их законных представителей). Кроме того, такое право должны иметь лица (в том числе и юридические), которым преступлением причинен вред, но из-за упущения органов расследования они не признаны потерпевшими, гражданскими истцами. Право судебного обжалования должны иметь лица, которые в ходе предварительного следствия хотя и не были в установленном законом порядке признаны участниками процесса, но в их отношении сделаны выводы, имеющие юридическое значение. При этом представляется, что участие прокурора, осуществляющего надзор за органом, принявшим постановление о прекращении уголовного дела, во всех случаях должно быть обязательным, так как последний, действуя в рамках предоставленных ему полномочий, вправе в любой момент отменить обжалуемое постановление. Поскольку в результате постановленного по жалобе решения могут быть затронуты права обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов и ответчиков, их законных представителей, то целесообразно предусмотренное ч. 3 ст. 125 УПК РФ привлечение их к участию в процессе.

В связи с необходимостью четко определить круг лиц, имеющих право на обжалование постановления об отказе в возбуждении уголовного дела интерес представляет постановление Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998 г182. В постановлении, в частности, отмечено, что обжаловать отказ в возбуждении уголовного дела вправе не только заявитель (как это предусмотрено ст. 113 УПК РСФСР), то есть лицо, первоначально сообщившее о деянии. Суд признал такое ограничение неконституционным, указав, что отказ возбудить уголовное дело может препятствовать судебной защите прав не только заявителя, но и других лиц,

Постановление Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998 г. N 13-П “По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 113 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия” //СЗ РФ. 1998. N19. Ст. 2142.

112

в частности тех, кому решением об отказе возбудить уголовное дело приписываются незаконные или аморальные действия.

По поводу судебного контроля за законностью и обоснованностью обысков, прослушивания телефонных и иных переговоров, наложения ареста на почтово- телеграфные отправления, их осмотра и выемки следует отметить, что следователи, прокуроры и судьи должны руководствоваться в первую очередь Конституцией РФ, являющейся законом прямого действия. Однако в Конституции содержится лишь общее положение о том, что вышеперечисленные действия могут быть осуществлены только на основании судебного решения, никаких процедурных рекомендаций в Основном Законе нет и не может заключаться. Они должны быть включены в статьи уголовно-процессуального закона. До недавнего времени в случаях обращения в суды за получением разрешения на проведение обысков, просмотра почтово- телеграфной корреспонденции и т.п. следователи, прокуроры и судьи применяли уголовно-процессуальный закон по аналогии .

В частности, Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 24 декабря 1993 г. “О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации”184 было рекомендовано Верховным Судам автономных республик, краевым, областным и приравненным к ним судам принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения названных прав граждан. Районные, городские суды не должны отказывать в рассмотрении таких материалов в случае их представления в эти суды. Следователи входят в районный суд с ходатайством, например, о проведении обыска, судья единолично его рассматривает, вынося постановление об удовлетворении ходатайства или об отказе в его удовлетворении.

Кроме того, согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. положения ч. 1 ст. 218 и ст. 220 УПК РСФСР по смыслу,

183 См. об этом: Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1998. С. 178.

184 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 “О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации” //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 3.

113

придаваемому правоприменительной практикой, исключавшие возможность судебного обжалования действий и решений органа дознания, следователя, прокурора, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением производства по уголовному делу и продлением срока предварительного расследования, были признанны не соответствующими ч.ч. 1, 2 ст. 46, ст. 52 Конституции РФ. Поскольку указанные решения ограничивают конституционные права граждан, то им должна быть предоставлена возможность их судебного обжалования. 20.03.2001 г. была принята ст. 174-1 УПК РСФСР, устанавливающая порядок осуществления контроля и записи телефонных переговоров по судебному решению. В результате в УПК РСФСР появилась процедурная регламентация осуществления контроля и записи телефонных переговоров на основании судебного решения. Однако в отношении иных следственных действий, осуществляемых на основании решения суда, процедурных рекомендаций в УПК РСФСР не содержалось.

Новый УПК РФ достаточно полно регулирует дачу согласия суда на следственные действия. Так, ст. 165 УПК РФ регламентирует судебный порядок на производство следственных действий (осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; производства обыска, выемки в жилище; производства личного обыска; производства выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; наложения ареста на корреспонденцию и выемки ее в учреждениях связи; наложении ареста на имущество; о контроле и записи телефонных и иных переговоров). Право на участие в судебном заседании имеют прокурор и следователь. УПК РФ судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия связывает с ходатайством следователя. Закон содержит и определенные требования, которым это ходатайство должно соответствовать.

Так, в Уголовно-процессуальном кодексе предусмотрено при производстве по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях осуществление по судебному решению такого следственного действия как контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ). При этом в суд с согласия прокурора представляется ходатайство

114

следователя о проведении данного следственного действия. В таком ходатайстве должно быть указано: уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данной меры; основания, по которым производится данное следственное действие; фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи; срок осуществления контроля и записи; наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи (ч. 3 ст. 186 УПК РФ). Действительно, поскольку информация, получаемая в ходе прослушивания телефонных переговоров, должна отвечать требованиям достоверности и данное следственное действие связано с ограничением конституционного права граждан на неприкосновенность частной жизни, то и в соответствующем ходатайстве, и в постановлении судьи на разрешение его проведения должны быть указаны наименование органа, осуществляющего данное следственное действие, фамилия, имя и отчество лица, чьи переговоры подлежат контролю и записи. Однако справедливо было бы признать необходимым указывать в соответствующем ходатайстве номера телефонов, которые будут прослушиваться, и адрес их установки. При этом прослушиванию должны подлежать лишь телефоны, принадлежащие подозреваемым, обвиняемым и связанным с ними лицам. К сожалению, в законе не проработан вопрос о том, какие документы должны прилагаться к такому ходатайству. Следователь должен представить в суд мотивированное ходатайство о проведении данного следственного действия с предоставлением соответствующих материалов (заявления граждан о готовящемся преступлении, постановления о возбуждении уголовного дела, протоколы допросов потерпевших, свидетелей и другие материалы, касающиеся оснований для производства прослушивания телефонных переговоров).

Для того чтобы применение технических средств при прослушивании телефонных переговоров гарантировало достоверность полученных сведений и обеспечивало объективную возможность их проверки, необходимо в уголовно-процессуальном законе закрепить требование об установке прослушивающих и записывающих
устройств в присутствии понятых из числа работников

115

телеграфных учреждений, предупрежденных об ответственности за разглашение тайны следствия.

Так как данное следственное действие связано с ограничением конституционных прав граждан, то в законодательстве также должен быть предусмотрен контроль следователя, дознавателя, прокурора за проведением прослушивания телефонных переговоров.

В УПК РФ предусмотрено такое следственное действие, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. В связи с тем, что арест почтово-телеграфных отправлений, осмотр и выемка связаны также с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, почтовых, телеграфных сообщений, производство данного следственного действия допускается только на основании судебного решения (ст. 185 УПК РФ). При этом законом определены требования, которым должно удовлетворять ходатайство следователя наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку. Так, в ходатайстве должны быть указаны фамилия, имя, отчество и адрес лица, почтово-телеграфные отправления которого должны задерживаться; основания наложения ареста, производства осмотра и выемки; виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту; наименование учреждения связи, на которое возлагается обязанность задерживать соответствующие почтово-телеграфные отправления (ч. 3 ст. 185 УПК РФ). В отношении иных следственных действий, производимых по решению суда (осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыск, выемка в жилище, личный обыск, наложение ареста на имущество), новый УПК РФ требования, предъявляемые к ходатайству ограничивает необходимостью указать основания для производства того или иного следственного действия. С нашей точки зрения, в суд следователем должно обязательно направляться мотивированное ходатайство о производстве того или иного следственного действия с предоставлением материалов, подтверждающих необходимость такого производства.

При решении в суде вопроса о необходимости проведения того или иного следственного действия субъекты уголовно-процессуальной деятельности,

116 осуществляющие на досудебных стадиях функцию защиты, не могут и не должны влиять на формирование решения судьи, иначе осуществление расследования окажется невозможным. Однако разрешение судом вопроса о проведении следственного действия позволит, с одной стороны, обеспечить строгое соответствие закону действий органов расследования а с другой - соблюдение прав граждан, их защиту от злоупотреблений.

Проверяя материал и давая разрешение на проведение следственного действия (или отказе в этом), суд (судья) не только стоит на защите прав граждан от злоупотреблений государственной властью и самоуправных действий, защищает от произвольного, то есть незаконного либо без необходимости ограничения их прав и свобод, но и тем самым создает условия для справедливого разбирательства дела в рамках состязательного судебного заседания.

Судебный контроль, действительно, связан с проведением в известной мере состязательного начала на предварительном следствии, и это делает уголовный процесс более эффективным, обеспечивающим более надежную защиту прав его участников. Суд контролирует следственные действия, проведение которых сопряжено с ограничением конституционных прав граждан, рассматривает жалобы на незаконные действия и решения органов дознания, следствия и прокурора. Преимущество такого подхода в том, что решения органов уголовного преследования проверяются не зависимым от следствия органом. Судья не отвечает за раскрываемость преступлений и качество следствия, он не связан обвинительной установкой и узковедомственными интересами и поэтому способен наилучшим образом защитить права граждан.

Столь широкое участие судьи на досудебных стадиях отвечает требованиям усиления состязательности процесса.

117

§ 3. Деятельность защитника по обеспечению состязательности при досудебном производстве

Состязательный процесс предполагает наличие защиты, которая выражается в системе прав обвиняемого (подозреваемого), при помощи которых он в досудебных стадиях уголовного процесса может оспаривать обвинение (подозрение)185. Статьи 46, 47, 173, 198, 206 и др. нового УПК РФ закрепляют право подозреваемого, обвиняемого на защиту в ходе досудебного производства по уголовному делу. При этом важнейшей гарантией, обеспечивающей обвиняемому право на защиту, является право защищать себя с помощью профессионального защитника. Конституция РФ гарантирует право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, которая может быть действительно обеспечена только в том случае, когда защитником является профессиональный юрист-адвокат. Установленное Конституцией РФ право на помощь защитника свидетельствует о стремлении обеспечить состязательное начало на стадии предварительного расследования уголовного дела.

Вместе с тем, досудебные стадии процесса требуют усиления состязательности в определенных пределах. Процессуальные средства органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого) не соотносимы. На вооружении этих органов имеются подкрепленные властными полномочиями организационные, технические, материальные возможности. Обвиняемый и его защитник такими полномочиями не обладают. Для эффективного противостояния преследующим органам необходимо совершенствование правовых возможностей обвиняемого (подозреваемого).

В настоящее время данную проблему пытаются решить путем расширения прав защитника на предварительном расследовании.

Важным шагом в этом направлении было постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. (по делу о проверке конституционности положений ч.

См. об этом: С. 37 - 38,48 настоящей работы.

118

1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР)186. Конституционный Суд РФ посчитал, что решение законодателем вопроса о моменте допуска защитника в уголовный процесс не обеспечивает в полной мере возможностей лица защищаться от уголовного преследования. В результате положения ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР были признаны им «ограничивающими право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием».

Следующим этапом расширения правовых возможностей обвиняемого (его защитника) противостоять предъявленному обвинению стал Федеральный Закон от 9 марта 2001 г., согласно которому в УПК РСФСР, а именно ч. 1 ст. 47, было внесено изменение относительно момента вступления защитника в дело: “Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения, или назначения в отношении этого лица судебно-психиатрической экспертизы — с момента фактического задержания или объявления ему постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. В случае если к лицу, подозреваемому в совершении преступления, применены иные меры процессуального принуждения или его права и свободы затронуты действиями, связанными с его уголовным преследованием, защитник допускается к делу с начала осуществления этих мер и действий”.

Своевременное предоставление квалифицированной юридической помощи, несомненно, имеет большое значение для реальной защиты прав обвиняемого. Более ранний доступ к помощи профессионального защитника, конечно, имеет положительное значение. Однако эффективность закона зависит, прежде всего, от того насколько реально он осуществим на практике. Согласно каким критериям

186 Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. (по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР) //СЗ РФ. 3.07.2000 г. N 27.

119

следовало определять момент, когда права и свободы подозреваемого “затронуты действиями, связанными с его уголовным преследованием”, чтобы можно было говорить о необходимости предоставить защитника? Нормы УПК РСФСР не давали четкого ответа на этот вопрос, понятия уголовного преследования указанный закон не содержал. Соответственно данное новшество для применения на практике было затруднено.

Новый УПК РФ пошел по пути дальнейшего усовершенствования вступления защитника в уголовное дело. Так, ч. 3 п. 1 ст. 49 УПК РФ одним из моментов допуска защитника к участию в деле называет момент “вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого”. При этом предъявление обвинения должно осуществляться в присутствии защитника, если он участвует в деле (ч. 1 ст. 172 УПК РФ). Тем самым, по мысли законодателя, у защитника появляется реальная возможность присутствовать при предъявлении обвинения: защитник может вступить в дело в период между вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявлением обвинения. Формулировка УПК РСФСР, хотя и предусматривала участие защитника при предъявлении обвинения, не создавала реальной возможности для этого. Новое решение заслуживает положительной оценки. При этом в целях обеспечения возможности участия защитника при предъявлении обвинения, закон предусматривает обязанность следователя (ч. 2 ст. 173 УПК РФ) известить обвиняемого о дне предъявления обвинения и одновременно разъяснить ему право на участие защитника. В тоже время в УПК РФ не упоминается о сроке, в течение которого следователь должен произвести извещение обвиняемого. Несвоевременное извещение может затруднить возможность участия защитника при предъявлении обвинения, поэтому в текст ст. 171 УПК РФ следовало бы включить положение о том, что одновременно с вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого следователь обязан направить названному лицу извещение о дне предъявления обвинения.

Ст. 2882.

120

УПК РФ допуск защитника также связывает с моментом возбуждения уголовного дела против конкретного лица (ч. 3 п. 2 ст. 49 УПК РФ). Это положение можно считать логичным продолжением содержавшегося в УПК РСФСР (в редакции Закона от 9 марта 2001 г.) решения о признании подозреваемым лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело (ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР). Статус подозреваемого по действующему закону позволяет лицу защищаться от выдвигаемого против него подозрения в совершении преступления, в том числе и с помощью права на профессионального защитника.

По новому уголовно-процессуальному законодательству (ч. 3 п. 3 ст. 49 УПК РФ) вступление защитника в уголовное дело связано также с моментом фактического задержания лица (в случаях задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, и применения к лицу меры пресечения в виде заключения под стражу); моментом объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ч. 3 п. 4 ст. 49 УПК РФ).

С точки зрения применения на практике сложности может вызвать момент допуска защитника к участию в деле, указанный в ч. 3 п. 5 ст. 49 УПК РФ: “с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления”. Что следует относить к процессуальным действиям, “затрагивающим права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления”? При производстве по уголовному делу, практически, любое процессуальное действие в какой-то степени ограничивает права лиц, вовлеченных в это производство.

Ситуация не приближается к разрешению и при попытке конкретизировать данное положение через понятие процессуального действия, содержащегося в п. 32 ст. 5 УПК РФ: к процессуальным действиям можно отнести любое действие, предусмотренное настоящим Кодексом.

Возможно в УПК РФ следует указать, что к “иным процессуальным действиям, затрагивающим права и свободы лица, подозреваемого в совершении

121

преступления” относятся действия, основанием проведения которых является процессуальное решение, принимаемое судом, следователем, дознавателем. Требование принятия специального процессуального решения для проведения того или иного следственного действия означает, что любое ограничение либо стеснение чьих-либо прав и законных интересов при этом были бы оправданны условиями конкретной ситуации. Фактически подразумевается, что проведение в отношении конкретного лица подобных действий свидетельствует о наличии подозрений против него. Например, случаи, когда у лица производится обыск, выемка, осуществляются его освидетельствование.

Поскольку в силу действия принципа публичности органам уголовного преследования предоставлены властные полномочия, то обвиняемому и его защитнику необходимо предоставление исключительных прав для обеспечения возможности эффективно противостоять уголовному преследованию. К их числу относятся такие положения как возложение обязанности доказывания на обвинителя, толкование неустранимых сомнений в виновности в пользу обвиняемого, толкование недоказанной виновности как доказанной невиновности. В соответствии со ст. 51 Конституции РФ обвиняемый не обязан давать показания против самого себя, его молчание не может расцениваться как доказательство виновности или как отягчающее его вину обстоятельство. Хотя последнее положение и вытекало из смысла ст. 46 УПК РСФСР, которая определяла, что обвиняемый вправе давать показания, тем не менее, верным представляется решение этого вопроса в новом УПК, закрепившем отдельно в тексте закона

1 ОТ

право обвиняемого не давать показания .

187 Примечательно в этом смысле решение Верховного суда США по делу Miranda v. Arizona, предоставляющем подозреваемым целый ряд существенных прав при задержании их полицией. В решении указано, что лицо, заключенное под стражу должно быть предупреждено до начала его допроса, что оно имеет право хранить молчание (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). В нем также отмечается: “человек вырванный из привычной обстановки и помещенный в условия предварительного заключения, в отношении которого применяется высококлассная техника убеждения, описанная в стандартных пособиях по тактике допроса, не может чувствовать ничего иного, кроме как обязанности начать говорить” (Из решения по делу Miranda v. Arizona (1966). Результатом этого, как правило, становится дача показаний, которые могут быть использованы против него, вызванная также незнанием своих прав. Р. Кларк пишет по этому поводу: “Те, кто заинтересован в истине и в сохранении человеческого достоинства,

122

Закрепленное в п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, право обвиняемого отказаться от дачи показаний, следует оценить как предоставляющее большие возможности обвиняемым для защиты своих интересов и имеющее важное значение с точки зрения обеспечения состязательного начала.

Состязательность в уголовном процессе подразумевает активную деятельность защитника, участвующего в деле. Действия защитника определяются установленной в законе целью. В действовавшем ранее уголовно-процессуальном законодательстве такая цель была определена как необходимость выявления обстоятельств, оправдывающих или смягчающих ответственность подозреваемого или обвиняемого (ст. 51 УПК РСФСР). Для этого защитник должен использовать все указанные в законе средства и способы защиты. В то же время непредоставление защитником оправдывающих или смягчающих вину доказательств не означает, что таких обстоятельств не существует, органы следствия и суд не вправе делать неблагоприятные выводы для обвиняемого или подозреваемого в этом случае. Отсюда возникал вопрос: несет ли защитник обязанности по доказыванию?

Согласно УПК РСФСР (ст. 20) лицо, производящее дознание, следователь, прокурор были обязаны полно, всесторонне и объективно исследовать дело. УПК РФ устанавливает, что собирание доказательств осуществляется дознавателем, следователем, прокурором (ч. 1 ст. 86), при этом к предварительному расследованию предъявляются требования полноты, всесторонности и объективности его осуществления (ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 154). Поэтому обязанность по собиранию, в том числе и оправдывающих или смягчающих доказательств также лежит на этих лицах. Защитник же обязан участвовать в собирании доказательств, если этого требуют интересы подозреваемого или обвиняемого. Осуществляя свою деятельность, защитник не обязан доказывать невиновность своего подзащитного, иногда может быть достаточно подвергнуть сомнению

должны встать на ее сторону (привилегии против самообвинения)”. (Кларк Р. Преступность в США. М. 1975. С. 399). Поэтому при предъявлении обвинения и первом допросе обвиняемого следователь наряду с другими правами обвиняемого должен разъяснить ему и право на молчание.

123

основания обвинения. Следовательно говорить о переходе на защитника обязанности доказывания нельзя. На адвоката такой обязанности не возлагается. Осуществляя функцию защиты, он несет обязанности по защите интересов своего подзащитного. Обязанности адвоката по защите интересов обвиняемого (подозреваемого) соответствует право подзащитного требовать осуществления надлежащей защиты. Обвиняемый (подозреваемый) вправе требовать активных действий от адвоката, поручая ему свою защиту. В случае невыполнения им своих обязанностей обвиняемый (подозреваемый) имеет возможность отказаться от защитника.

В этой связи формулировка ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР, сводящая деятельность защитника к выявлению оправдывающих обстоятельств, представляется неточной. Справедливо в этом отношении содержание ч. 1 ст. 49 УПК РФ, определяющей понятие защитника и соответственно содержание его деятельности: “Защитник — лицо, осуществляющее в установленном настоящим кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу”.

Активная деятельность адвоката по защите интересов обвиняемого (подозреваемого) предполагает его участие в процессе доказывания. Защитник при этом должен иметь право знакомиться с производством по делу. УПК РФ (ст.ст. 47, 53) предоставляет обвиняемому и его защитнику возможность знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с их участием, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому или обвиняемому.

К сожалению, УПК РФ не содержит прямого указания на право обвиняемого и его защитника знакомиться с направляемыми в суд материалами, подтверждающими обоснованность ходатайства о необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу (ст. 108 УПК РФ) как это было предусмотрено УПК РСФСР (ст. 46, 51).

124

Со всеми материалами уголовного дела обвиняемый и его защитник могут ознакомиться, когда предварительное расследование по делу заканчивается (ст. 217 УПК РФ). У обвиняемого и его защитника отсутствует аналогичная обязанность представлять следователю все собранные ими в ходе предварительного расследования материалы. Отдельные авторы, указывая, что при этом нарушается принцип состязательности, предлагают исключить из уголовно-процессуального законодательства норму об обязанности следователя знакомить обвиняемого со всеми материалами дела,
подготовленного для

1ЯЯ *->

передачи в суд . Трудно согласится с подобным предложением. Обвиняемый должен до судебного рассмотрения дела ознакомиться со всеми материалами, чтобы он имел возможность адекватно защищаться от обвинения.

Неознакомление обвиняемого со всеми материалами дела судебная практика признает существенным процессуальным нарушением. Так, приговор Хабаровского краевого суда, по которому Горбунов осужден по п. “в” ч. 3 ст. 162, п. “з” ч. 2 ст. 105 УК РФ за разбойное нападение и убийство Неустроева, отменен, и дело направлено на новое расследование, поскольку из протокола предъявления обвиняемому и защитнику материалов дела видно, что Горбунов ознакомлен с

1 SO

делом не в полном объеме . В результате обвиняемый был лишен возможности активно защищаться от обвинения.

Важное значение для обеспечения состязательности имеет вопрос об объеме материалов уголовного дела, которые необходимо предоставлять защитнику до окончания расследования.

Согласно ст. 47 УПК РФ обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется. Включает ли это в себя право знать содержание обвинения и те материалы уголовного дела, в которых содержатся соответствующие доказательства? Или это означает право знать только обвинительный тезис, изложенный в постановлении о привлечении обвиняемого? В
юридической

188 См.: Кожевников И. Упорядочить полномочия следователя //Российская юстиция. 1997. №12. С. 22, 23.

189 Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1999 год //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000 г. N 9. С. 15.

125

литературе высказывались предложения о допуске ознакомления защитника с материалами дела с момента предъявления обвинения.

Защищаться от обвинения, не зная на чем оно основано, невозможно. С точки зрения интересов защиты, было бы желательно предоставить защитнику право знакомится с материалами расследования с момента предъявления обвинения. Защита стала бы более эффективной, намного проще было бы наметить линию защиты, зная материалы уголовного дела также можно выяснить, имеются ли основания для заявления ходатайств. В то же время осведомленность стороны защиты о том, какие доказательства имеются в материалах дела, резко ограничивает тактические возможности получения правдивых показаний, а обвиняемые получают возможность использовать полученную информацию в противодействие расследованию. Более того, высказываются опасения, что “обвиняемый, узнавший от защитника какими доказательствами располагает следователь к моменту предъявления обвинения, получает возможность вступать в сговор с соучастниками преступления с целью уклонения от уголовной ответственности или оказать воздействие на свидетелей, принять меры к уничтожению следов преступления и т.д.”190. То есть предоставление обвиняемому подобной привилегии поставило бы под угрозу раскрытие многих преступлений.

Для разрешения проблемы предлагалось наделить защитника правом знакомиться с материалами уголовного дела с момента предъявления обвинения и поставить его в зависимость от усмотрения следователя191. Однако подобное правило, вряд ли существенно изменит сложившееся положение, в большинстве случаев защитник фактически будет получать отказ от следователя.

Шадрин B.C. Совершенствование обеспечения прав и законных интересов обвиняемого на предварительном следствии //Проблемы демократии предварительного следствия. Волгоград. 1989. С. 122, 123.

191 См.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М. 1972. С. 82, 83; Сафулько С. Странная позиция //Социалистическая законность. 1987. № 9. С. 47; Зубарев В., Мешков Ю. Защитник на предварительном следствии //Социалистическая законность. 1988. № 2. С. 56.

126

Наиболее перспективным на наш взгляд является наделение следователя обязанностью приводить в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого основные доказательства виновности обвиняемого . Знание защитником доказательств, положенных в основу обвинения, позволит одновременно и активно проводить защиту, и в то же время не создаст дополнительных препятствий для следствия. Для следователя предпочтительнее, чтобы защитник не требовал материалы дела до допроса обвиняемого, чтобы не возникало опасений, что защитник поставит обвиняемого в известность о содержании материалов дела и тем самым подтолкнет последнего к активному противодействию следствию, а вместе со следователем ознакомится с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, и защитник получит представление об основных обвиняющих доказательствах.

Согласно действовавшему ранее законодательству, в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого следователь не обязан указывать все доказательства, обосновывающие предъявляемое обвинение. Требование “мотивированности постановления” (ст.ст. 143, 144 УПК РСФСР) не подразумевало обязанности указывать доказательства, положенные в основу обвинения. Как справедливо подчеркнула П.А. Лупинская, понятие мотивированности включает указание в самом постановлении только установленных по делу обстоятельств, без приведения доказательств, которые имеются в деле и обосновывают вывод об их наличии193.

УПК РФ (ст. 171) также содержит положения, требующие от следователя указать в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого лишь “описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию”, при этом следователь не обязан указывать все доказательства, положенные в основу обвинения.

192 См.: Купона Э.Ф. Гарантия прав личности в советском уголовном процессе. Предмет, цели, содержание. М. 1972. С. 111; Лукашевич В.З. Установление уголовной ответственности в советском уголовном процессе. Л. 1975. С. 66; Осин В. Почему ошибается обвинение? //Социалистическая законность. 1987. № 7. С. 54.

193 См.: Лупинская П.А. Законность и обоснованность решений в уголовном судопроизводстве. М. 1972. С. 75.

127

Поэтому, исходя из высказанных выше соображений, необходимо дополнить ст. 171 УПК РФ указанием на то, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны быть указаны доказательства, положенные в основу обвинения. Следует дополнить и ст. 47 УПК РФ указанием на то, что обвиняемый вправе знакомиться с основными доказательствами его виновности, приведенными в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

Существенное новшество относительно ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела предлагает ч. 3 ст. 217 УПК РФ, где сказано: “Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела”. На практике подобное решение может обернуться тем, что обвиняемый и его защитник будут затягивать ознакомление с материалами уголовного дела. О таком варианте развития событий свидетельствует практика действия УПК РСФСР, устанавливавшего гораздо более строгое правило: в случае явного затягивания ознакомления с материалами дела, следователь вправе своим постановлением установить определенный срок для ознакомления с материалами дела (ч. 6 ст. 201 УПК РСФСР). Даже при таком законодательном решении, как пишет И. Кожевников, были “известны случаи, когда на ознакомление с материалами уголовного дела затрачивалось времени значительно больше, чем на расследование. Подобные “ознакомления” проходили даже в то время, когда действовала ч. 5 ст. 97 УПК РСФСР, согласно которой время содержания обвиняемого и его защитника в срок содержания под стражей не входило”194.

Как следует из обзора судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г., случаи умышленного затягивания обвиняемым и его защитником ознакомления с материалами дела на практике встречаются нередко. Так, следователь, установив, что обвиняемый и его защитник явно затягивают ознакомление с материалами дела, в соответствии с законом вынес постановление об установлении срока для ознакомления с делом. Однако обвиняемый в этот срок

194 Кожевников И. Упорядочить полномочия следователя //Российская юстиция. 1997. № 12. С. 22.

128

с делом не ознакомился. Суд пришел к выводу, что допущено нарушение права на защиту, и по этому и другим основаниям возвратил дело на дополнительное расследование. Однако Судебная коллегия удовлетворила частный протест прокурора и признала, что постановление следователя законно. Обвиняемому был предоставлен достаточный срок для ознакомления с делом и факт затягивания ознакомления установлен. Дело направлено на новое судебное рассмотрение (Определение N 38-097-74 по делу Володько, Тарасова и др.)195.

Характерный пример затягивания ознакомления с материалами дела содержит извлечение из определения СК Верховного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. Самарским областным судом 5 октября 1999 г. дело в отношении Давыдкина, Каляева, Кузнецова и других, обвиняемых в бандитизме, разбойных нападениях и иных тяжких преступлениях, совершенных в 1995 - 1997 г.г. на территории Самарской области, возвращено прокурору Самарской области для производства дополнительного расследования в связи с нарушением требований ст. 201 УПК РСФСР. Как отметил суд, органы предварительного следствия не обеспечили право обвиняемого Кузнецова и его адвоката на ознакомление со всеми материалами дела, нарушив тем самым право обвиняемого на защиту. Заместитель прокурора Самарской области в частном протесте поставил вопрос об отмене определения суда, считая, что положения ст. 201 УПК РСФСР органами следствия соблюдены, обвиняемому Кузнецову и его адвокату предоставлена возможность и необходимое время для ознакомления со всеми материалами уголовного дела.

Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 1 декабря 1999 г. протест удовлетворила, определение суда отменила, и дело направила на новое рассмотрение, указав следующее: “Как видно из дела, при выполнении требований ст. 201 УПК РСФСР, обвиняемый Кузнецов совместно с адвокатом явно затягивал ознакомление с материалами дела, поэтому следователь своим мотивированным постановлением установил определенный срок, который

195 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г. (по уголовным делам) (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 4 августа 1998 г.). //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998 г. N 11. С. 10.

129

был реальным и достаточным, тем более что ранее по делу требования ст. 201 УПК РСФСР уже выполнялись, после чего объем уголовного дела возрос незначительно. Несмотря на это Кузнецов продолжал намеренно затягивать проведение данного процессуального действия”196. При таких обстоятельствах следователь обоснованно, с учетом ранее вынесенного постановления, по истечении установленного срока прекратил ознакомление Кузнецова с материалами дела. Ссылка в определении суда на то, что в ходе выполнения ст. 201 УПК РСФСР Кузнецов некоторое время болел, также является несостоятельной, поскольку и с учетом этого обстоятельства срок, имевшийся в распоряжении Кузнецова, для ознакомления с делом являлся достаточным.

УПК РФ только обостряет сложившуюся ситуацию. Сопоставив положение ст. 217 УПК РФ и положение ст. 109 УПК РФ о правилах продления срока содержания под стражей, мы приходим к выводу, что по новому кодексу срок содержания под стражей, по сути, может быть неограниченным. Согласно ст. 109 УПК РФ срок содержания под стражей может быть продлен “до момента окончания ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела”, а такое ознакомление не может быть ограничено во времени.

Привлекает внимание ст. 219 УПК РФ, согласно которой в случае если было удовлетворено ходатайство о дополнении предварительного следствия, следователь обязан ознакомить заявителей исключительно с дополнительными материалами уголовного дела. УПК РСФСР в этом отношении был более либеральным, устанавливая обязанность следователя ознакомить обвиняемого и его защитника со всеми материалами уголовного дела (ч. 4 ст. 204 УПК РСФСР). Представляется, что вновь полученные доказательства невозможно оценить без сопоставления с уже имеющимися материалами уголовного дела. Обвиняемый и его защитник должны иметь возможность сопоставить имеющиеся доказательства с новыми материалами. Поэтому уголовно-процессуальное законодательство должно содержать право обвиняемого и его защитника после производства

Определение СК Верховного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000 г. N 8. С. 20.

130

дополнительных следственных действий знакомиться со всеми материалами уголовного дела.

Для защитника в процессе доказывания по уголовному делу, в контексте обеспечения состязательности, представление доказательств является одним из наиболее действенных средств защиты.

УПК РСФСР прямо не определял содержания понятия представления доказательств. В науке оно толкуется по-разному. Некоторые авторы под представлением доказательств понимают передачу следователю предметов и

197 тт

документов, имеющих значение для дела . Другие считают, что заявление ходатайств о собирании доказательств или указание на источник доказательств, участие в следственных действиях — также охватывается понятием представления

1 ОЙ

доказательств . Думается, что следовало бы придерживаться первого из приведенных определений, поскольку именно оно соответствует тому смыслу, в каком “представление доказательств” употреблялось в УПК РСФСР: и заявление ходатайств, и участие в следственных действиях выделены в ст.ст. 51, 70 УПК РСФСР в качестве самостоятельных прав защитника199.

Право защитника представлять доказательства требует последовательного рассмотрения.

Некоторые процессуалисты считают, что право защитника представлять доказательства предполагает у него право на их собирание200. Так, с точки зрения Ю.И. Стецовского, защитник должен иметь право собирать доказательства путем непосредственного отыскания сведений, необходимых для защиты . По мнению

См.: Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе. М. 1966. С. 52; Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М. 1994. С. 75; Шеин Е.А. Процессуальная деятельность защитника на предварительном следствии //Советская юстиция. 1963. № 3. С. 13.

198 См.: Саркисянц Г.П. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Ташкент. 1966. С. 39; Стецовский Ю.И. Участие защитника в доказывании по уголовному делу //Советская юстиция. 1967. № 6. С. 15.

199 Сказанное можно отнести и к новому Уголовно-процессуальному кодексу, поскольку в ст.ст. 53, 86 УПК РФ заявление ходатайств, и участие в следственных действиях выделены в качестве самостоятельных прав защитника.

200 Формально именно так считает новый УПК РФ (ч. 3 ст. 86).

201 См.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М. 1972. С. 116.

131

3.3. Зинатулина, защитник должен вести активную деятельность по собиранию доказательств в силу законодательства об адвокатуре202. Рядом авторов было высказано требование предоставить адвокату без каких-либо ограничений право на собирание любых доказательств . Согласно другой точке зрения, у защитника нет достаточных правовых оснований для собирания доказательств204. Справедливость данной позиции подтверждает то обстоятельство, что характерной чертой российского уголовного процесса выступает исключительная компетенция государства в лице его уполномоченных органов проводить предварительное расследование. При этом собирание доказательств как часть процесса доказывания является неотъемлемой частью деятельности этих органов при проведении следствия.

Новый УПК РФ в п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 говорит о праве защитника собирать доказательства, устанавливая, что он может делать это с помощью получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов. Однако собирание защитником предметов документов, иных сведений еще не является собиранием доказательств. Защитник собирает сведения, предметы и документы, которые при соответствующем процессуальном оформлении могут быть признаны доказательствами.

Статьи 74, 75 УПК РФ рассматривают доказательства как любые сведения, полученные в соответствии с требованиями закона, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих установлению по делу. Следовательно, по смыслу закона собирание доказательств неотделимо от способов их закрепления,

202 См.: Зинатулин 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Ижевск. 1989. С. 59.

203 См.: Квартин Ю.О гарантиях прав адвоката //Социалистическая законность. 1989. № 9. С. 57; Либус И.А. Перестройка и адвокатура. //Научные и практические проблемы уголовного судопроизводства. Ижевск. 1989. С. 118.

204 См.: Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М. 1994. С. 68; Халиулин А.Г. Обеспечение конституционного права обвиняемого на защиту на предварительном следствии //Вопросы уголовного процесса и криминалистики. М. 1994. С. 68.

132

фиксации, что является исключительным правом органов расследования. Поэтому защитник не может, как это указано в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, ч. 3 ст. 86 УПК РФ представлять, и тем более собирать “доказательства”. Как пишет Р.С. Белкин, в этом случае защитник получает и передает следователю “носители доказательственной информации” .

Следует согласиться с A.M. Лариным, что собирание доказательств при представлении предметов или документов, которые могут иметь доказательственное значение, начинается после доставления определенного объекта к следователю и заявления лицом, доставившим его, просьбы о приобщении к делу в качестве доказательства. Причем следователь может признать объект не относящимся к делу и возвратить его по принадлежности . Таким образом, деятельность защитника по обнаружению данных, которые возможно будут служить доказательствами носит внепроцессуальный характер, так как не регламентируется процессуальными нормами.

Как утверждается в юридической литературе, сведения о данных, имеющих доказательственное значение, защитник обвиняемого (подозреваемого) может получать путем предварительного собеседования с гражданами, которые впоследствии могут дать показания в качестве свидетеля207. Однако некоторые процессуалисты считают, что собирать какие-либо сведения путем опроса частных лиц, вести “предварительные беседы” со свидетелями защитник не вправе . Так, А.В. Бойков утверждает, что общение адвоката с лицами, в распоряжении которых могут быть сведения важные для защиты недопустимо, поскольку нельзя исключить, что защитник может повлиять на будущего свидетеля209. УПК РФ

205 Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М. 1966. С. 41.

206 См.: Ларин A.M. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования //Актуальные вопросы совершенствования производства следственных действий. Ташкент. 1982. С. 62 - 68.

207 См.: Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М. 1988. С. 310; Лисицин Р.Д. Защитник подозреваемого на стадии предварительного расследования. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1998. С. 71.

20 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе /Под ред. Жогина Н.В. М. 1973. С. 555. (Автор главы: Якубович Н.А.).

209 См.: Бойков А., Карнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии //Советская юстиция. 1970. № 18. С. 116.

133

снимает этот спор, предусматривая право защитника опрашивать частных лиц с их согласия (ст. 86 УПК РФ). Кроме того, результаты такого собеседования могут стать обоснованием ходатайства защитника о вызове лица для допроса. Защитник, не обладая знанием о том, что намеривается сообщить гражданин на допросе, рискует тем, что ходатайство может быть отклонено как неосновательное, либо тем, что показания окажутся не в пользу подзащитного. В интересах защиты целесообразно было бы закрепление в не процессуальной форме полученных защитником сведений. По просьбе защитника его собеседник может зафиксировать известные ему обстоятельства в виде объяснительной записки или фонограммы, а также удостоверить подписью правильность своих слов, записанных защитником. Как утверждает А.П. Лобанов, защитнику следовало бы просить гражданина изложить свои сведения в письменной форме в двух случаях, во-первых, когда следователь необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о допросе лица и, во-вторых, при заявлении о даче им показаний в результате применения незаконных методов допроса. Располагая таким документом, защитник обвиняемого (подозреваемого) может с большим основанием рассчитывать на удовлетворение соответствующей жалобы прокурором210.

Некоторые авторы полагают, что с точки зрения обеспечения состязательности, защитнику необходимо предоставить право собирать доказательства, наделив его правами аналогичными правам следователя, и проводить, таким образом, параллельное расследование . На первый взгляд, подобная идея оправданна необходимостью усиления состязательности в процессе. Однако, как обосновывалось нами выше, внедрение полной состязательности на предварительном следствии не представляется необходимым. При всей желательности обеспечения элементов состязательного начала в стадии расследования, это начало не может достигать здесь того значения, какое ему

210 См.: Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М. 1994. С. 74.

211 См.: Горя Н. Принцип состязательности и функции защитника в уголовном процессе //Советская юстиция. 1990. № 7. С. 22.

134

придается в судебном разбирательстве. Реализовать указанную идею, можно лишь сломав систему российского уголовного процесса, поскольку он является процессом смешанного типа, в то время как предлагаемая форма состязательности характерна для англо-американского уголовного процесса. Поэтому противники “параллельного расследования” справедливо утверждают, что искусственное внедрение положений состязательности западного образца в неприспособленную для этого систему российского уголовного процесса способно лишь разрушить

«212

сложившийся порядок расследования преступлении .

С подобным утверждением трудно согласиться еще и потому, что при осуществлении параллельного расследования невозможно предугадать какое доказательство формируется — обвинительное или оправдательное. Одно и тоже доказательство на разных этапах расследования может быть оценено по-разному: первоначально доказательство может быть отнесено к оправдывающим, а в последствии к обвинительным. Сторона защита будет вынуждена выборочно фиксировать доказательства, “отражая в соответствующих документах лишь то, что по ее мнению, на данном этапе оправдывает обвиняемого (подозреваемого), не исключая при этом возможности оценки в дальнейшем зафиксированного как обвинительного доказательства…“213. В итоге параллельное расследование обернется противоположностью для состязательности: “осуществление функции защиты превратится в уголовное преследование, а сторона защиты станет стороной обвинения”214. Помимо этого, закрепление в законодательстве идеи параллельного расследования, породит многократное повторение одних и тех же процессуальных действий, осуществляемых сторонами. Нельзя забывать и о необходимых для проведения такого расследования материальных средствах.

212 См.: Гуценко К.Ф. Судебная реформа: истоки, некоторые итоги, тенденции //Вестн. Моск. ун-та. Сер. II. Право. 1995. № 5. С. 13; Ковтун Н.Н. Рецензия на книгу: Пастухов М.И. Реабилитация невиновных: основы правового института. Минск. 1993. //Государство и право. 1994. №№8-9. С. 224.

213 Доля Е.А. Проект общей части УПК: критический анализ //Государство и право. 1995. № 5. С. 14.

214 Там же. С. 14.

135

Различие в имущественном положении граждан приведет к отсутствию равных возможностей при осуществлении расследования.

Вместе с тем расширение прав защитника на получение сведений, необходимых для оказания юридической помощи, будет способствовать эффективному осуществлению защиты. В соответствии со ст. 86 УПК РФ адвокат имеет право истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Однако реальных гарантий того, что адвокаты действительно могут получить запрашиваемые справки и характеристики, а соответствующие органы и организации осуществят возложенную на них обязанность нет. УПК РФ, предусмотрев право защитника истребовать справки, характеристики и иные документы, не предпринял мер для обеспечения реальности реализации данного права (ст. 86 УПК РФ).

Декларирования обязанности органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций предоставлять запрашиваемые документы или их копии явно недостаточно. Законодателю необходимо предусмотреть ответственность соответствующих лиц за невыполнение ходатайств адвокатов о предоставлении необходимых документов. Можно предложить ответственность в виде ощутимого штрафа для лиц, не желающих исполнять закон об адвокатуре. По аналогии со ст. 117 УПК РФ сумму такого штрафа возможно следует определить в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда.

Кроме того, следует предусмотреть право адвоката затребовать в бесспорном порядке через суд те документы, которые не были ему предоставлены добровольно. Важным шагом в расширении прав защитника является предусмотренное Законом “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ “право защитника самостоятельно запрашивать, справки, характеристики, и иные документы из различных организаций и их объединений (ст. 6). Такой порядок позволит адвокату получить
необходимую для защиты подзащитного

136

информацию, не обращаясь, как это предусматривалось Положением об адвокатуре215, за подписью запроса к заведующему юридической консультации. Это особенно важно, когда адвокат участвует в деле, расследование которого проводит правоохранительный орган, находящийся на значительном расстоянии от места нахождения юридической консультации.

Наряду с представлением доказательств защитник вправе заявлять ходатайства о производстве следственных действий, истребовании и приобщении к делу доказательств. Теоретический и практический интерес представляет вопрос об обязанности защитника обосновывать свои ходатайства. В процессуальной литературе встречаются утверждения о том, что ходатайства защитника всегда должны быть обоснованными . В соответствии со ст. 159 УПК РФ следователь не вправе отказать защитнику в допросе свидетелей, производстве экспертизы и других следственных действиях по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, могут иметь значение для дела. Таким образом, закон обязывает лицо, заявившее ходатайство, во всяком случае, указать, для установления каких именно обстоятельств необходимы дополнительные доказательства.

Однако до того момента, пока защитник не ознакомился со всеми материалами дела ему, как правило, бывает трудно обосновать ходатайство. Конечно, если он кроме цели, ради которой заявляется ходатайство о собирании или для проверки доказательств, использует в качестве аргументов известные ему на данный момент сведения по делу, то ходатайство будет более убедительным, но отсутствие такой аргументации само по себе не является для лица, производящего расследование поводом к отказу в удовлетворении ходатайства защитника. По действовавшему уголовно-процессуальному законодательству всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела (ст. 20 УПК

215 Закон РСФСР от 20 ноября 1980 г. “Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР” //Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.

216 Стремовский В.А. Участники предварительного следствия. Ростов-на-Дону. 1966. С. 181; Якубович Н.А. Участие адвоката в доказывании по уголовному делу //Социалистическая законность. 1963. № 11. С. 144.

137

РСФСР) является обязанностью следователя. По новому УПК РФ следователь обязан установить обстоятельства как обвиняющие, так и оправдывающие обвиняемого (ст. 73, 85 УПК РФ). Статьи 152, 154 нового УПК РФ содержат и требование объективности предварительного расследования, проводимого следователем: “предварительное расследование может производиться… в целях обеспечения его полноты, объективности”. Поэтому, он обязан рассмотреть любое ходатайство, отвечающее требованиям закона.

Существенной гарантией рассматриваемого права защитника является возложенная на органы предварительного расследования обязанность принять ходатайства и отразить факт его заявления в материалах дела. Если ходатайства заявлены в письменной форме, то они приобщаются к материалам дела. В случаях, когда от защитника поступило устное заявление, лицо, в чьем производстве находится дело, заносит его в соответствующий протокол. Однако если учесть, что при обосновании ходатайств нередко используется целая система аргументов и логических доводов, то наиболее целесообразной должна быть признана письменная форма, что дает возможность оценивать доводы ходатайства не только следователю (дознавателю), но и другим субъектам уголовного процесса, от которых зависит решение дела (прокурору, судье).

Большое значение для достижения в процессе доказывания стоящих перед защитой задач имеет право участвовать в допросе обвиняемого (подозреваемого), а также в производстве следственных действий. Присутствие защитника при производстве того или иного следственного действия дает ему возможность непосредственно воспринимать информацию, имеющую значение для дела, оценить полученные доказательства и выявить оправдывающие или смягчающие вину обстоятельства. Кроме того, участие защитника в следственном действии гарантирует строгое соблюдение закона и процессуального порядка его производства.

Однако участие защитника в следственных действиях может создать значительные затруднения для следователя в применении рекомендованных криминалистикой тактических приемов производства. Один наводящий вопрос

138

или заявление защитником возражения против тактического приема, используемого следователем может сорвать всю тактику допроса217. Но именно право защитника задавать вопросы допрашиваемым лицам делает его активным субъектом доказывания. Поэтому актуальное значение имеет урегулирование отношений, возникающих из права защитника участвовать в следственных действиях: должны быть учтены как интересы защитника, так и органов предварительного расследования.

УПК РФ не регламентирует права защитника задавать допрашиваемым лицам вопросы в ходе следственного действия. В отношении же адвоката свидетеля установлен запрет задавать вопросы последнему в ходе следственного действия (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). УПК РСФСР, наделяя защитника правом задавать вопросы допрашиваемым лицам, не определял в какой момент следственного действия защитник должен иметь такую возможность. Согласно ст. 204 УПК РСФСР защитник имел право задавать вопросы участникам предварительного расследования с разрешения следователя.

Действительно, вряд ли было бы верным признать за защитником право задавать вопросы в любой момент, когда он сочтет это нужным. Участие защитника не должно мешать намеченной тактике производства следственного действия. Представляется, что момент, когда защитник может задавать вопросы должен устанавливать следователь . Следует признать целесообразным предложение Лобанова А.П. о том, что следователь должен предоставить защитнику возможность задавать вопросы после завершения следственного действия. При отсутствии возражений со стороны следователя защитник может задавать их и по ходу следственного действия219.

См.: Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М. 1994. С. 77.

218 Кисенишский И.М. Адвокатура в СССР. М. 1971. С. 90.

219 См.: Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М. 1994. С. 85.

139

Учитывая сказанное, УПК РФ следует дополнить положением, дающим защитнику право задавать вопросы после завершения следственного действия, а если следователь не возражает, то в ходе его производства.

Право защитника на участие во всех следственных действиях с участием его подзащитного должно быть гарантированно обязанностью следователя уведомить защитника о времени и месте их производства. “Стороны не могут с пользой участвовать в процессе, если процессуальные действия, по поводу которых они могли бы представить свои возражения, соображения или ходатайства от них скрыты”220. Некоторые авторы считают, что такая обязанность следователя вытекает из права защитника на участие во всех следственных действиях с

991

участием его подзащитного . Статья 53 УПК РФ закрепляет право на участие защитника во всех следственных действиях, в которых участвует его подзащитный. На наш взгляд из положений ст. 53 УПК РФ вытекает лишь обязанность должностного лица не препятствовать данному праву и допустить защитника к участию в его производстве.

Тем не менее, анализ ст. 16 УПК РФ, позволяет утверждать, что УПК РФ наделяет лицо, производящее расследование обязанностью своевременно уведомить защитника о месте и времени производства следственных действий, в которых он вправе участвовать. В соответствии со ст. 16 УПК РФ следователь, дознаватель, прокурор обязаны не только разъяснить участвующим в деле лицам их права, но и обеспечить возможность осуществления этих прав. Защитник сможет реализовать рассматриваемое право, только заранее зная о времени и месте проведении следственного действия. Поэтому своевременное уведомление защитника о производстве следственных действий следует рассматривать, как обеспечение ему возможности осуществить свое право на участие в доказывании по делу. При этом не требуется выполнения каких-либо условий (заявления защитника, ходатайства) для
выполнения следователем своей обязанности.

220 Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М. МГУ. 1956. С. 68.

221 См.: Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М. 1994. С. 82.

140

Однако исходя из сложившейся практики не информирования защитника, необходимо дополнить УПК РФ правилом, устанавливающим обязанность следователя своевременно уведомить защитника о времени и месте производства следственного действия, в котором он имеет право принять участие. Невыполнение этой обязанности должно признаваться существенным нарушением закона со всеми вытекающими из этого последствиями.

Защитнику целесообразно предоставить право присутствовать при производстве следственных действий, о которых ходатайствовала сторона защиты, а также тех, которые имеют целью проверку доказательств, положенных в основу постановления о привлечении в качестве обвиняемого. При этом интересы расследования не пострадают, так как сторона защиты будет извещена о следственных действиях, предпринимаемых с целью проверки доказательств, уже известных обвиняемому и его защитнику. Поэтому следует признать необходимым положение нового УПК РФ, где говорится о праве защитника участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству обвиняемого или самого защитника (ст. 53 УПК РФ).

Самостоятельного рассмотрения заслуживает вопрос об участии обвиняемого и защитника при производстве экспертизы. Поскольку производство экспертизы обладает существенной спецификой по сравнению с другими следственными действиями, то при назначении и производстве экспертизы обвиняемый наделялся дополнительными правами, содержащимися в ст.ст. 184, 185 УПК РСФСР. Подозреваемый наделялся этими правами только, если он направляется в судебно- медицинское учреждение в связи с производством экспертизы (ч. 4 ст. 188 УПК РСФСР). Во всех других случаях следователь не обязан знакомить подозреваемого с постановлением о назначении экспертизы, а также, по ее окончании с заключением эксперта.

В интересах обеспечения состязательности права обвиняемого при назначении и производстве экспертизы следовало распространить и на подозреваемого. Оставаясь в неведении относительно проведения экспертизы подозреваемому сложно осуществить полноценную защиту своих интересов.

141

Отсутствие у подозреваемого прав аналогичных правам обвиняемого при назначении и производстве экспертизы является явным пробелом в законодательстве, необходимость устранения которого была достаточно убедительно показана в юридической литературе .

УПК РФ устраняет названный недостаток действовавшего законодательства: в той же степени, что и обвиняемого наделяет подозреваемого дополнительными правами при производстве экспертизы (ст.ст. 195, 198 УПК РФ).

Участие защитника имеет большое значение при производстве экспертизы. В соответствии со ст. 184 УПК РСФСР следователь обязан ознакомить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы. В отношении защитника подобная обязанность следователя не была предусмотрена, защитник даже не упоминался в этой статье. Защитник был вправе лишь знакомиться с постановлением о назначении экспертизы (ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР), однако это право не было гарантировано соответствующей обязанностью следователя — ознакомить защитника с указанным постановлением. Для защитника, не ознакомившегося с постановлением о назначении экспертизы, становится затруднительно реализовать предоставленное ему ст. 51 УПК РСФСР право на заявление отвода эксперту. УПК РФ разрешил эту проблему, обязав следователя знакомить с постановлением о назначении экспертизы не только обвиняемого, но и его защитника (ст. 195 УПК РФ).

Согласно УПК РСФСР защитник не имел права просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, поставить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта от своего имени. Он мог лишь оказать правовую помощь подзащитному при реализации последним своих прав: посоветовать какого специалиста желательно предложить в качестве эксперта, помочь сформулировать
дополнительные вопросы для получения по ним

См.: Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М. 1994. С. 90; Орлов Ю.К. Экспертиза в досудебных стадиях уголовного процесса//Правовые проблемы судебной экспертизы. М. 1996. С. 165; Чувилев А.А. Институт подозреваемого в советском уголовном процессе. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук.М. 1968.С. 8,9.

142

заключения. Для защитника важно обладать правом просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представлять дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта. Законодательное наделение защитника указанными правами создало бы необходимую нормативную базу для его активного участия в производстве и назначении экспертизы, позволило бы защитнику получать ответы на вопросы, требующие специального познания в рамках процессуальной формы. Статья 198 УПК РФ предоставляет защитнику эти возможности: ходатайствовать о назначении защитника из числа указанных им лиц, представлять дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта.

Важное для обеспечения состязательности значение имеет вопрос о содержании, документа, подводящего итоги произведенного расследования -обвинительного заключения (ст. 220 УПК РФ) или обвинительного акта (ст. 225 УПК РФ).

УПК РСФСР требовал изложения в обвинительном заключении доказательств, подтверждающих наличие преступления и виновность обвиняемого, доводы обвиняемого, приведенные им в свою защиту, и результаты их проверки, наличие обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность обвиняемого (ч. 2 ст. 205 УПК РСФСР). Систематизируя собранные доказательства и формулируя юридические выводы по делу, законченному расследованием, обвинительное заключение облегчает обвиняемому ознакомление с уголовным делом и оперирование имеющимися в деле материалами. В результате обвиняемый, зная на каких именно доказательствах основано обвинение, получает возможность адекватно подготовиться к судебному разбирательству.

Поэтому на практике важным было выполнение должных требований к качеству содержания обвинительного заключения. Согласно обзору надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1999 г. многие суды при рассмотрении дел упускают из вида существенные нарушения процессуального закона, связанные с содержанием обвинительного заключения.

143

Так, приговор Михайловского районного суда Рязанской области в отношении X-на, К., Х-вой, осужденных по п.п. “а”, “г” ч. 2 ст. 162 УК РФ, Коллегия отменила в связи с нарушением органом предварительного следствия требований ст.ст.144 и 205 УПК РСФСР, касающихся содержания постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения. Обвинение Х-на, К. и Х-вой предъявлено неконкретно, не указано, какие требования преступники выдвигали при избиении и истязании потерпевшего, хотя это имеет существенное значение для квалификации их действий. Коллегией дело направлено на новое расследование223.

УПК РФ существенно изменяет требования, предъявляемые к содержанию обвинительного заключения, обвинительного акта. Согласно ст.ст. 220, 225 УПК РФ в обвинительном заключении, обвинительном акте следователь должен указать “перечень доказательств, подтверждающих обвинение; перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты”. Отсюда следует, что по новому уголовно- процессуальному законодательству в обвинительном заключении будет достаточно лишь обозначить имеющиеся доказательства, сославшись на соответствующие материала дела. Новый УПК РФ не требует, чтобы приводились непосредственно сами доказательства — необходим только их перечень. Такое законодательное решение означает, что из документа, подводящего итоги произведенного расследования обвиняемый не узнает на основании каких конкретно доказательств его обвиняют, что именно он должен опровергнуть для своей защиты. Практически обвиняемому придется защищаться в суде от обвинения, не зная в полной мере на чем оно основано. Поэтому реализация идеи введения новым УПК перечня доказательств в обвинительное заключение (обвинительный акт), а не самих доказательств, как это было предусмотрено УПК РСФСР, вызывает сомнения.

Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1999 г. //Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000 г. N 10. С. 17.

144

Знание защитником доказательств, положенных в основу обвинения и систематизировано изложенных в обвинительном заключении, позволит активно проводить защиту в судебном разбирательстве.

С обвинительным заключением связан еще один существенный вопрос. Сможет ли следователь указать в обвинительном заключении “перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты”, и список лиц, подлежащих вызову в суд, со стороны защиты? Защитник не обязан знакомить следователя со всеми собранными материалами, указывать предполагаемого свидетеля защиты. Кроме того, защитник всегда может возразить на включение того или иного доказательства в названный перечень, заявив, что сторона защиты не ссылается на данное доказательство.

С нашей точки зрения последовательное проведение состязательного начала при расследовании преступлений требует предоставления защитнику права самостоятельно изложить свои выводы в защитительном заключении. В нем защитник мог бы изложить соображения по поводу дальнейшего направления дела: о его прекращении, оправдании подзащитного, о квалификации преступления, об обстоятельствах, смягчающих ответственность подзащитного, об изменении меры пресечения и иных обстоятельствах, имеющих значение для оправдания или смягчения ответственности обвиняемого. Акт должен содержать ссылку на доказательства и на источники их получения, оценку собранных доказательств и обоснование в необходимости оправдания подзащитного или смягчения его ответственности.

В этом случае было бы возможным приложение к такому заключению списка лиц, подлежащих вызову в судебное заседание со стороны защиты. При этом право адвоката излагать свои возражения против обвинительного заключения потребует предоставить обвиняемому и его защитнику возможность ознакомиться с обвинительным заключением в более ранний срок, чем это предусматривает УПК РФ (ст.ст. 222, 233). Позиция защиты в ходе судебного разбирательства может быть изменена; защитник на суде процессуально самостоятелен, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению,

145

руководствуясь законом, своим правосознанием, и не связан с
позицией, представленной в защитительном заключении.

Защитительное заключение существенно облегчило быт суду анализ уголовного дела, обеспечило бы реальную состязательность сторон, равенство их прав. Составление защитительного заключения и представление его в суд способствовало бы изложению позиции защитника систематизировано, с конкретными предложениями, что содействовало бы реальной состязательности сторон, конкретизировало бы процессуальное воплощение равенства их прав.

146

Глава 3. Гарантии обеспечения состязательности при разбирательстве уголовного дела в суде.

§ 1. Подготовка к судебному заседанию.

Производство в суде первой инстанции начинает осуществляться с целого комплекса действий судьи, связанных с рассмотрением ряда вопросов, подлежащих выяснению при подготовке к судебному заседанию, и принятием соответствующих процессуальных решений.

Действия, осуществляемые при подготовке к судебному заседанию, выступают серьезной гарантией правильности (законности, обоснованности и справедливости) приговора, что, несомненно, не может не иметь значения для состязающихся сторон. В целях обеспечения прав сторон обвинения и защиты, им должна быть гарантированна возможность в равной степени влиять на принимаемые на данном этапе решения, при этом должна быть обеспечена независимость судьи.

По новому УПК РФ видно, что решение о назначении судебного заседания может быть принято, если нет оснований для направления уголовного дела по подсудности или назначения предварительного слушания по делу. При этом по поступившему в суд делу выясняются следующие вопросы: подсудно ли уголовное дело данному суду; имеются ли основания для возвращения уголовного дела прокурору; вручены ли копии обвинительного заключения или обвинительного акта; подлежит ли отмене или изменению избранная обвиняемому мера пресечения; имеются ли основания для проведения предварительного слушания; имеются ли доказательства, полученные с нарушением федерального закона; подлежат ли удовлетворению заявленные ходатайства и поданные жалобы; приняты ли меры, обеспечивающие возмещение вреда, причиненного преступлением, и возможную конфискацию имущества (ст. 228 УПК РФ).

Иной порядок был предусмотрен УПК РСФСР: назначение уголовного дела к слушанию производилось единолично на основе установления обоснованности

147

изложенного в обвинительном заключении собранными по делу материалами и достаточности имеющихся доказательств для рассмотрения дела в судебном заседании. Вызов лиц и организаций допускался при двух условиях: если они заявили ходатайства о допуске к участию в деле, о дальнейшем направлении дела, об истребовании дополнительных доказательств, об изменении меры пресечения, о гражданском иске и мерах его обеспечения, и если при этом у судьи возникало сомнение в обоснованности ходатайства. Согласно ст. 223 УПК РСФСР при отсутствии оговоренных условий все вопросы, связанные с судьбой уголовного дела, судья разрешал единолично, без участия сторон. Судья был вправе подкорректировать обвинение, исключив из него отдельные пункты, или применив уголовный закон о менее тяжком преступлении (ст. 223-1 УПК РСФСР). Судья должен был вручить подсудимому копию обвинительного заключения и свое постановление, которым изменено обвинение (ст. 237 УПК РСФСР). УПК РСФСР, устанавливая дискреционные полномочия судьи в этой стадии процесса, и лишая стороны возможности участия в процессе решения значимых для них вопросов, практически предопределял порядок процесса, несовместимый с состязательностью уголовного судопроизводства. В юридической литературе на это обстоятельство давно обращалось внимание, и было высказано суждение о необходимости восстановить распорядительное заседание, существовавшее до 1992 г., или ввести предварительное слушание дела с вызовом сторон224.

Новое уголовно-процессуальное законодательство России попыталось решить эту проблему. Если по УПК РСФСР предварительные слушания проводились, когда дело должно было разбираться с участием присяжных заседателей, либо, если на стадии назначения судебного заседания поступало ходатайство о возвращении дела для дополнительного расследования по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР, то УПК РФ расширяет основания проведения предварительного слушания.

224 См.: Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель //Под ред. В.М. Савицкого. М. 1990. С. 225 - 231; Кокорев Л.Д. Судебная реформа: идеи и реальность //Юридические зап. Воронеж. 1994. Вып. 1. Проблемы судебной реформы. С. 12-13.

148

По новому уголовно-процессуальному законодательству существует пять оснований для проведения предварительного слушания по делу, при чем это возможно как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе суда (ст. 229 УПК РФ). Предварительное слушание возможно при наличии ходатайства стороны об исключении доказательства; при наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору; при наличии оснований для приостановления или прекращения уголовного дела, при необходимости решить вопрос о проведении судебного разбирательства в особом порядке; или о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей. То есть все наиболее значимые для сторон вопросы разрешаются в порядке проведения предварительного слушания по делу.

Принципиально важным для обеспечения состязательности является то, что предварительное слушание проводится с вызовом сторон (ст. 234 УПК РФ). Возможность участия обвинения и защиты на этом этапе служит обеспечению равноправного положения сторон перед судом, позволяет дополнительно гарантировать законные интересы обвиняемого и реальную их защиту. Действительно, учет мнения участников процесса способен принести только пользу для принятия судом справедливого решения, согласования позиций сторон.

Новое уголовно-процессуальное законодательство предусматривает особенности предварительного слушания в каждом из пяти возможных случаев его проведения.

Так, согласно ч. 5 ст. 234 УПК РФ при разрешении ходатайств об исключении доказательств судья выясняет имеются ли у противоположной стороны возражения против данного ходатайства. При отсутствии возражений судья обязан удовлетворить настоящее ходатайство. Подобное правило на первый взгляд полностью соответствует состязательному построению процесса: если между сторонами нет спора по поводу исключения доказательства, судья должен такое доказательство исключить. Однако на практике такое решение создает опасную возможность
всяческих злоупотреблений. Стороны получают

149

возможность договариваться об исключении того или иного доказательства, минуя суд. Суд в этом случае всего лишь фиксирует решение сторон, от него ничего не зависит, при этом предварительное слушание не проводится.

В то же время УПК РФ (ст. 235) предусматривает, что в случае заявления ходатайства об исключении доказательства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд, что, несомненно, значимо с точки зрения обеспечения равноправности сторон при последующем разрешении судом вопроса о допустимости доказательства. Важным для обеспечения состязательности является предоставленное судье право самому допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве (ч. 3 ст. 235 УПК РФ).

К средствам обеспечения реального равенства сторон в ходе предварительного слушания следует отнести правило о благоприятствовании стороне защите. Так, при рассмотрении ходатайства стороны защиты об исключении доказательства на том основании, что оно было получено с нарушением требований закона, бремя опровержения представленных доводов лежит на стороне обвинения (ч. 4 ст. 235 УПК РФ). Данное положение, предоставляя стороне защиты определенные процессуальные преимущества, способствует реальному равенству сторон пред судом.

Часть 6 ст. 234 УПК РФ определяет, при каких условиях возможно удовлетворить ходатайство стороны защиты о вызове дополнительного свидетеля. Ходатайство стороны защиты о вызове дополнительного свидетеля подлежит удовлетворению только в случае, если подобное ходатайство заявлялось ранее в ходе предварительного расследования и было отклонено, либо если о наличии такого свидетеля стало известно только после окончания предварительного расследования. При этом привлекает внимание казуистичность рассматриваемой нормы: в статье говорится только о таком ходатайстве стороны защиты о вызове свидетеля, которое заявлено “для установления алиби подсудимого”. Содержание термина “алиби” определяет ст. 5 УПК РФ: “нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте”. В результате

150

возможности стороны защиты по заявлению ходатайств о вызове дополнительного свидетеля существенно сужаются.

Кроме того, не ясно, чем руководствовался законодатель, ограничивая возможность заявления подобных ходатайств случаями “если оно заявлялось в ходе предварительно расследования и было отклонено”, “если о наличии такого свидетеля становится известно после окончания предварительного расследования”. При этом УПК РФ не определяет, на ком лежит бремя доказывания того, что о существовании свидетеля не было известно в ходе предварительного расследования.

Согласно ч. 7 ст. 234 УПК РФ ходатайства стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов подлежат удовлетворению, если они имеют значение для дела. Новый УПК отказался от закрепленного ст. 223 УПК РСФСР правила об обязательном удовлетворении ходатайств о вызове дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств. Действительно, удовлетворение судом ходатайств об истребовании только тех доказательств, которые имеют значение для дела, следует признать обоснованным.

Важным является содержащееся в УПК РФ (ч. 8 ст. 234) положение, по которому в необходимых случаях в качестве свидетелей допрашиваются любые лица (за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом), которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий и нарушениях закона допущенных в ходе предварительного следствия.

В целом, новое уголовно-процессуальное законодательство стремится снять с судьи функции, носящие обвинительный характер и сделать его нейтральным к интересам сторон в процессе. Так, действия по корректировке обвинения, вручению копии обвинительного заключения снимаются с судьи. В тоже время формулировка, содержащаяся в ч. 3 ст. 231 УПК РФ нуждается в пояснении. Так, из текста ч. 3 ст. 231 УПК РФ следует, что в постановлении о назначении

151

судебного заседания должно содержаться решение о назначении судебного заседания, с указанием фамилии, имени и отчества каждого обвиняемого, квалификации вменяемого ему в вину преступления, а также решение о мере пресечения. Предполагает ли это требование (указать в постановлении квалификацию вменяемого обвиняемому в вину преступления) право судьи изменить обвинение? Среди вопросов, которые судья должен выяснить по каждому поступившему уголовному делу ст. 228 УПК РФ называет следующие: подсудно ли уголовное дело данному суду; вручены ли копии обвинительного заключения или обвинительного акта; подлежит ли отмене или изменению избранная мера пресечения; подлежат ли удовлетворению заявленные ходатайства и поданные жалобы; приняты ли меры по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением, и возможной конфискации имущества; имеются ли основания проведения предварительного слушания. Рассмотрение судьей вопроса о квалификации содеянного обвиняемым не упоминается. То есть по смыслу ч. 3 ст. 231 обязанность указать в постановление о назначении судебного заседания квалификацию содеянного не наделяет судью правом изменить обвинение, то есть принять решение. Однако ст. 237 УПК не исключает возможности для возвращения судом дела прокурору, когда обвинительное заключение (обвинительный акт) составлены с нарушением требований закона. Одним из таких нарушений, исходя из анализа ст.ст. 220, 225 УПК РФ можно считать неправильную квалификацию установленных фактов преступной деятельности. В этом случае судья может возвратить уголовное дело прокурору для устранения допущенного нарушения.

В результате введения подобных правил новое уголовно-процессуальное законодательство по сравнению с УПК РСФСР содержит дополнительные возможности по обеспечению состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве. В новом УПК РФ состязательность в рассматриваемой стадии уголовного судопроизводства опирается на возможность возвращения дела прокурору (ст. 237 УПК РФ), когда об этом ходатайствует одна из сторон в

152

случаях, если обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований закона; копия обвинительного заключения (акта) не была вручена обвиняемому; есть необходимость составления обвинительного заключения (акта) по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера. Состязательность в новом УПК РФ усилена указанием на то, что “стороны должны быть извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала” (ст. 231 УПК РФ); возможностью приостановления дела в случае “направления судом запроса в Конституционный Суд Российской Федерации или принятия Конституционным Судом Российской Федерации к рассмотрению жалобы о соответствии закона, примененного или подлежащего применению в данном уголовном деле, Конституции Российской Федерации” (ч. 1 п. 3 ст. 238 УПК РФ).

Вместе с тем, новое уголовно-процессуальное законодательство, несмотря на стремление в полной мере обеспечить состязательность уголовного судопроизводства, содержит, с нашей точки зрения, некоторые непоследовательные решения. Прежде всего, согласно ч. 1 ст. 234 УПК РФ предварительное слушание проводится в закрытом судебном заседании. В сочетании с единоличным порядком рассмотрения дела это вполне может порождать предвзятый и односторонний подход в принятии судьей решения. Возможность проведения открытого судебного заседания принесет лишь пользу, в значительной мере предотвратив судейский произвол и авторитарность принятия решений. Кроме того, ч. 4 ст. 234 УПК РФ содержит положение о том, что неявка своевременно извещенных участников производства по уголовному делу не препятствует проведению предварительного слушания. Однако представляется, что участие государственного обвинителя, обвиняемого и его защитника должно быть обязательным. С этой позиции в УПК РФ следует включить положение о том, что в случае неявки в заседание защитника по неуважительным причинам, а также когда участие защитника в предварительном слушании невозможно на

153

протяжении длительного срока, судья принимает меры к обеспечению участия в судебном заседании вновь назначенного адвоката.

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 231 УПК РФ в постановлении о назначении судебного заседания судья должен указать лиц, вызываемых в судебное заседание по спискам, представленным сторонами. Однако не ясно, откуда судья такие списки получит. На стороны такая обязанность УПК РФ не возлагается. Согласно ч. 4 ст. 220 УПК РФ следователь к обвинительному заключению должен приложить единый список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание как со стороны обвинения, так и со стороны защиты. При этом следователь составляет такой список самостоятельно, поскольку стороны в соответствии с УПК РФ не обязаны представлять ни следователю, ни в суд список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание.

С нашей точки зрения недостаточно продуманы и положения ст. 239 УПК РФ, очерчивающие полномочия судьи по прекращению уголовного дела или уголовного преследования в ходе предварительного слушания. Так, законодатель, устанавливая случаи прекращения дела и уголовного преследования относит к ним случаи, предусмотренные п.п. 3 - 6 ч. 1 ст. 24, п.п. 3 - 8 ч. 1 ст. 27, ч. 7 ст. 246 УПК РФ. Также суд может прекратить дело по ходатайству сторон по основаниям, предусмотренным ст.ст. 25, 26, 28 УПК РФ. Таким образом, если установлено отсутствие события преступления, отсутствие в деянии состава преступления (ч. 1 п.п. 1, 2 ст. 24 УПК РФ) судья прекратить дело не может. Такое уголовное дело подлежит судебному разбирательству, несмотря на то, что уже в предварительном слушании судьей было установлено отсутствие состава преступления в деянии или преступного события.

Однако в целом можно утверждать, что положения нового УПК РФ создают благоприятные условия для использования каждой из сторон предоставленных ей прав для отстаивания личных или публичных интересов и тем самым обеспечения принципа состязательности в ходе подготовки судебного разбирательства. Порядок, предусмотренный УПК РФ отвечает в основном задачам обеспечения

154

защиты конституционных прав
и судопроизводства, равенства
сторон судопроизводства, независимости суда.

законных интересов участников и
состязательности уголовного

155

§ 2. Средства обеспечения равенства прав сторон в судебном разбирательстве

В ходе судебного разбирательства разрешается правовой спор между государством и обвиняемым о праве государства публично признать его (обвиняемого) виновным в совершении преступления и при наличии необходимых оснований наказать. При разбирательстве такого спора решается судьба важнейших прав и свобод человека. В целях отправления справедливого правосудия обвинитель и обвиняемый должны отстаивать перед независимым судом свои позиции в качестве процессуально равноправных, состязающихся на равных между собой в правовом споре сторон.

Согласно ст. 245 действовавшего ранее УПК РСФСР стороны имели равные права по представлению доказательств, участию в их исследовании и заявлению ходатайств. Однако равенство сторон обвинения и защиты должно было проявляться не только в способе исследования доказательств в судебном разбирательстве, так как подобное положение сводит состязательность к методу проверки доказательств в суде первой инстанции. Стороны имели равные права на отводы (ст.ст. 272, 439 УПК РСФСР), вправе были требовать равного к ним отношения со стороны председательствующего в судебном заседании (ст. 243 УПК РСФСР), адвокат был поставлен в равное положение с прокурором при применении судом мер в отношении нарушителей порядка судебного заседания (ст. 263 УПК РСФСР), имели равные права по ознакомлению с протоколом судебного заседания и по принесению на него замечаний (ст.ст. 264 - 266 УПК РСФСР), стороны были вправе представить суду письменную формулировку решения вопросов по существу обвинения (ст. 298 УПК РСФСР).

УПК РФ (ч. 4 ст. 15) провозглашает: “Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом”. Более того, согласно ст. 244 кодекса стороны обвинения и защиты, как и прежде, пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление суду письменных формулировок

156

по вопросам, указанным в кодексе, в рассмотрении всех иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства уголовного дела. УПК РФ обязывает председательствующего принять все предусмотренные законом меры для обеспечения равноправия сторон (ст. 243 УПК РФ). УПК РФ также как и УПК РСФСР ставит обвинителя и защитника в равное положение при применении мер воздействия за нарушение порядка в судебном заседании (ч. 2 ст. 258 УПК РФ), стороны имеют равные права по ознакомлению с протоколом судебного заседания и по принесению на него замечаний (ст.ст. 259, 260 УПК РФ).

Таким образом, новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ, так же как и УПК РСФСР, в равной мере относит правомочия к каждой из сторон, что отражено уже в самом построении норм закона, которые сформулированы не отдельно для обвинителя и подсудимого, а для сторон обвинения и защиты в общей форме.

К средствам, направленным на обеспечение равенства прав сторон, относятся положения, характеризующиеся предоставлением защите определенных процессуальных преимуществ. Эти средства направлены на смягчение формальности равноправия и должны способствовать реальному равенству сторон перед судом.

Российское уголовно-процессуальное право предусматривает следующие положения favor defensionis:

  • институт обязательной защиты по некоторым категориям дел (ст. 48 Конституции, ст. 51 УПК РФ);

  • обязанность суда обеспечить защитника обвиняемому ( ст. 50 УПК РФ);
  • право обвиняемого давать свои объяснения по каждому обстоятельству дела в любой момент судебного следствия (ст. 274 УПК РФ);
  • право защитника выступать с последней репликой (ст. 292 УПК РФ);
  • право последнего слова подсудимого (ст. 293 УПК РФ);
  • запрет толковать молчание подсудимого как признание его вины (ст. 340 УПК РФ);

157

  • запрет отказа защите в постановке присяжным благоприятных для нее вопросов (ст. 338 УПК РФ);

  • регулирование деятельности защиты запретительным методом в отличие от разрешительного для стороны обвинения (ст. 45 Конституции, ст.ст. 47, 53 УПК РФ).

К средствам обеспечения реального равенства относится также возложение бремени доказывания на обвинителя (ст. 14 УПК РФ), принцип презумпции невиновности и вытекающее из него правило о толковании неустранимых сомнений в виновности в пользу обвиняемого (ст. 49 Конституции РФ).

Однако то, что сделано в этом направлении, - не предел. Для того чтобы подсудимый мог реально состязаться со стороной обвинения в суде, необходим ряд дополнительных мер, без осуществления которых бессмысленно говорить о состязательности сторон.

Участникам процесса, и в первую очередь подсудимому должна быть обеспечена возможность полного использования прав в ходе судебного разбирательства. В частности, ст. 16 УПК РФ направлена на обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту. Возможность полного использования прав может быть реализована, если участникам процесса были разъяснены предоставленные им законом процессуальные права и возложенные на них обязанности. В соответствии со ст. 267 УПК РФ председательствующий обязан разъяснить подсудимому его права на судебном разбирательстве, предусмотренные ст. 47 Кодекса.

Однако реальную возможность подсудимого воспользоваться в полной мере всеми правами, предоставленными ему уголовно-процессуальным законодательством, обеспечивает участие профессионального защитника. Эффективно противостоять обвинителю - профессионалу может квалифицированный защитник, адвокат, чьей прямой обязанностью является обязанность помочь подсудимому правильно понять и защитить свои права. Тот факт, что интересы подсудимого представлены адвокатом, - гарантия того, что

158

подсудимый не только будет осведомлен о своих правах, но они также будут полностью реализованы.

При лишении подсудимого права пользоваться услугами защитника о равенстве сторон не может быть и речи. Недаром Н.Н. Полянский считал наличие

225

защитника элементом уголовно-процессуальной состязательности .

Приговор должен быть отменен, если подсудимый не был реально обеспечен защитой. Так, по делу подсудимого А., который в судебном заседании не был обеспечен защитником, и оно прошло с участием прокурора, приговор был отменен и дело направлено на новое судебное рассмотрение. Поскольку “хотя в деле имеется заявление А. об отказе от защитника, данных о том, что суд обсуждал это заявление, нет”. В результате право подсудимого на защиту оказалось нарушенным (Определение N 69-Д99пр-20 по делу Алероева) .

Реальная состязательность требует равенства правовых возможностей каждой стороны, что практически невозможно без оказания квалифицированной юридической помощи, так как успешное выполнение функции защиты, особенно по сложным делам, требует профессиональных знаний227. Очень точно по этому поводу высказался еще свыше ста лет тому назад известный российский процессуалист И.Я. Фойницкий. Он, в частности, писал: «… Подсудимый одними своими силами не может на направленный против него обвинительный тезис предъявить суду всех возражений, необходимых для правильного решения дела;

Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М. МГУ. 1956.С. 103.

226 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за IV кв. 1999 г. (По уголовным делам) “Вопросы общей части УК РФ и квалификации преступлений” (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 5.04.2000 г.) //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000 г. N 7. С. 13.

227 См. об этом: Андрианов И., Шварев А. Нужен ли прокурору дополнительный рычаг воздействия на обвиняемого? //Российская юстиция. 2000. № 4. С. 41; Божьев В.П. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе //Уголовное право. 2000. № 1. С. 49; Гуценко К.Ф. Конституция Российской Федерации и вопросы уголовного судопроизводства //Вестн. Моск. ун-та. Сер. II. Право. 1994. № 5. С. 40; Ковалев М.А. Адвокатура на пути к реформе. Тверь. 2001. С. 19; Ширинский С. Нужен институт государственной адвокатуры //Российская юстиция. 1998. С. 48; Ярков В. Доступно ли гражданам наше правосудие? //Российская юстиция. 1999. № 2. С. 25 и др.

159

при том, чем менее он подготовлен к обвинению, тем менее он способен бороться

228

с ним» .

В настоящее время, как показывает судебная практика, российские суды даже в первой инстанции рассматривают 30% дел без участия адвокатов229. Причина такого положения связана с общей экономической ситуацией, а также необходимостью совершенствования законодательства.

Конституция Российской Федерации, придавая большое значение предоставлению квалифицированной защиты, специально оговорила право каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ). Положение ст. 49 УПК РФ (ст. 47 УПК РСФСР) закрепило эти конституционные предписания. Для обеспечения реальности данного права существенна предусмотренная действовавшим уголовно- процессуальным законодательством возможность освобождения полностью или частично от оплаты помощи адвоката, в том числе и по решению следователя, прокурора и суда (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, ч. 7, 8 ст. 47 УПК РСФСР, ст. 22 Положения об адвокатуре). Данное положение было призвано гарантировать доступ малообеспеченных слоев населения к профессиональной защите. Оплата труда защитника в этом случае может быть предоставлена за счет государства.

На практике же бесплатная адвокатская помощь государством компенсируется плохо. Согласно действовавшему до недавних пор Положению о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства230 рабочий день адвоката по уголовному делу рекомендовано было оплачивать в размере четверти минимальной оплаты труда, что составляло очень небольшую сумму, а ждать ее приходилось годами231. Порядок
получения коллегиями адвокатов денег,

228 Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное. СПб. 1885. С. 14-15.

229 Данные за первое полугодие 1999 года. См.: Божьев В.П. “ К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе //Уголовное право. 2000. № 1. С. 48.

230 См.: Письмо Минюста РФ от 31.01.1994 г. N 09-09/19-94 о Положении о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства; Письмо Минюста РФ от 07.04.1994 г. № 09- 08/51- 94.

231 См. об этом: Канукова М. Нужна муниципальная адвокатура //Российская юстиция. 2000. № 4. С. 30

160

причитающихся им за ведение защиты по назначению, предусматривал достаточно сложную процедуру. Так, для получения заработанного гонорара вначале необходимо было обратиться к тому должностному лицу, по решению которого состоялось назначение “бесплатной” защиты. Последнее было обязано вынести постановление, соблюдая весьма строгие правила, установленные Положением. Затем постановление должно было быть направлено в финансовую службу местных органов Министерства юстиции РФ либо другого правоохранительного органа среднего уровня. Там его должны были проверить и после этого принять решение о переводе соответствующей суммы из средств, выделенных данному правоохранительному органу на “прочие расходы”. Вероятность наличия денег в такой статье сметы как “прочие расходы” (куда, в том числе, могла входить оплата телефонных переговоров, оплата канцелярских товаров и т.п.) была крайне мала. В результате мала была и вероятность получения адвокатом заработанного гонорара.

В итоге, претворение в жизнь конституционного положения оказалось поставлено в прямую зависимость от усмотрения работников заинтересованных исполнительных органов.

В настоящее время решением Верховного Суда РФ от 14 ноября 2000 г. указанные документы Минюста признаны незаконными и не подлежащими применению как «нормативные акты, затрагивающие права и законные интересы большой группы граждан (адвокатов)…» . Однако создавшегося положения это решение Верховного Суда не разрешило.

Проблема стала еще острее. Вопрос о порядке оплаты труда адвокатов, защищающих малоимущих граждан, остался полностью неурегулированным. Как и прежде многие адвокаты уклоняются от участия по таким делам, а если защищают подсудимого, то чаще всего такая защита формальна и малоэффективна. Кассационные жалобы по таким делам адвокаты, как правило, не подают.

2i2 Решение Верховного Суда РФ от 14.11.2000 г. № ГКПИ 2000-1038 //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 5.

161

Трудности, подобные этим, возникали и при назначении адвоката в порядке ст. 49 УПК РСФСР. На частые случаи отказа адвокатов от вызова следователями в связи с задержанием подозреваемых, в первую очередь малоимущих, обращалось внимание и в ряде выступлений руководителей следственных аппаратов МВД, ГУВД России, на совещании, состоявшемся в апреле 1998 г.233

Между тем, УПК РФ не улучшает сложившуюся ситуацию. Вопрос об имущественных гарантиях права иметь защитника в кодексе оставлен в стороне. В ч. 5 ст. 50 кодекса сказано лишь: «В случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или в судебном разбирательстве по назначению… расходы по оплате его труда производятся за счет средств федерального бюджета». Однако установленный УПК РФ порядок не может быть реализован, при отсутствии четкой регламентации условий его обеспечения. Действенность любого законодательного положения, в том числе и положения об оплате труда адвоката коренится в его реальном осуществлении, гарантированности. Само по себе данное положение не будет влечь его автоматического гарантирования. По своей сути УПК РФ содержит декларацию, которая останется нереализованной, если ее исполнение не будет возложено на специально уполномоченные органы и должностные лица, которые обязаны обеспечить ее действие. Для проведения ее в жизнь необходимо создать процедуры, которые обязывали бы определенные финансовые органы отчислять деньги из бюджета. Не решен этот вопрос и в Законе “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ” от 31.05.2002 г. Статья 25 Закона практически повторяет формулировку кодекса.

Таким образом, перед российским обществом давно стоит вопрос о доступности правовой помощи малообеспеченным гражданам. Действие провозглашенного Конституцией принципа состязательности не может быть обеспечено при отсутствии равного доступа к правовой помощи. Неспособность малообеспеченного человека
воспользоваться правом на защиту, может

233 Информационный Бюллетень следственного комитета МВД России. 1998. № 3 (96). С. 97, 172.

162

представлять собой угрозу реальному действию состязательности. Для ее устранения необходимо создать условия равенства правовых возможностей каждой стороны.

Сегодня многие страны пришли к осознанию необходимости разрешения проблемы защиты малоимущих граждан. Во Франции принят закон «О юридической помощи» от 10 июля 1991 г., направленный на обеспечение всем слоям населения гарантированного доступа к юридической помощи. В Великобритании за последнее время принято несколько законодательных актов, достаточно подробно регламентирующих обеспечение защиты малоимущим гражданам. Так, в 1999 г. утвержден закон «Об обеспечении доступа к правосудию», в 1990 г. - «О судах и юридических службах», в 1988 г. — «О юридической помощи». Вопросам гарантированного доступа малообеспеченных слоев населения к квалифицированной юридической помощи посвящен ряд резолюций и рекомендаций Комитета министров Совета Европы234.

Законодательством Израиля вопрос о бесплатной защите решается за счет средств государственного бюджета. Бесплатная защита предоставляется обвиняемому в зависимости от его материального положения. В такой ситуации обвиняемый должен обратиться с соответствующим заявлением в бюро юридической помощи. Руководство бюро выясняет в органах социального обеспечения обоснованность поступившего заявления. Отказ в удовлетворении своей просьбы обвиняемый в праве обжаловать в суде .

В США установлена система публичных защитников (public defenders). Их деятельность направлена исключительно на защиту неимущих обвиняемых по уголовным делам. В Своде законов США (Титул 18, ст. 3006А) установлен порядок оказания бесплатной юридической помощи неимущим обвиняемым по уголовным делам федеральной подсудности. Каждой службе федеральных публичных защитников выделяются средства из федерального бюджета. Службы публичных защитников работают не только на федеральном уровне, но и в

234 См.: Доступ к правосудию //Российская юстиция. 1997. № 6. С. 2- 5.

163

штатах. В этом случае их финансирование может осуществляться как за счет местных бюджетов, так и за счет поступлений денежных средств из других источников (благотворительные фонды, юридические фирмы и др.)

Рядом отечественных процессуалистов давно предлагается перенять зарубежный опыт . «Государственные адвокаты должны назначаться главами администраций районов, которая и оплачивала бы регулярно и своевременно их

237

труд» .

Система юридической помощи, существующая в США, конечно, имеет свои преимущества и действует достаточно эффективно. Доказательством тому является то, что в последнее время до 90% неимущих обвиняемых обеспечиваются защитниками . Но вопрос оказания помощи неимущим состоит не только в источнике финансирования этой помощи, но и в качестве правовых услуг.

В США, в период, когда стали появляться публичные защитники, сложилась также своеобразная идеология такого рода деятельности. Создатели “бесплатной” адвокатуры считали, что адвокаты должны руководствоваться в первую очередь не интересами клиентов, а правосудия, поскольку они не получают оплату от своих клиентов, а значит независимы от них. В результате отношения адвокатов с прокурорами стали строиться не на принципе состязательности, а на началах сотрудничества. Адвокатам оказалось выгодно убеждать клиентов в целесообразности признать обвинение, так как в этом случае судебное разбирательство или упрощалось, или не проводилось совсем, а наказание могло быть минимальным. По статистике подзащитные, чьи интересы представляют

См.: Махов В. Организация адвокатуры в Израиле //Российская юстиция. 1997. №11. С. 54- 55.

236 См., напр.: Канукова М. Нужна муниципальная адвокатура //Российская юстиция. 2000. № 4. С. 30; Ширинский С. Нужен институт государственной адвокатуры //Российская юстиция. 1998. № 4. С. 48.

237 Ширинский С. Нужен институт государственной адвокатуры //Российская юстиция. 1998. №4. С. 48.

238 Апарова Т.В. Правовая помощь малоимущим //Организация и функции адвокатуры в зарубежных странах. Вып. 3. М. 1991. С. 59.

164

публичные защитники, в среднем в два раза чаще признают свою вину, чем

239

подзащитные частнопрактикующих адвокатов .

Кроме того, «публичная» адвокатура не соответствует отечественным национальным традициям. Еще в XIX веке И.Я. Фойницкий писал: «Превращаясь в должностных лиц, адвокаты утрачивают независимость и самостоятельность, необходимые для спокойного охранения на суде доверенных им интересов. Включение их в состав суда вредит независимости последнего: можно опасаться, что открытая борьба в заседании будет дополняема закулисными соглашениями с влиятельными членами суда»240.

Помимо этого, учреждение государственной адвокатуры потребует дополнительного бюджетного бремени, эти расходы будут очень велики. Например, расходы на оплату защиты малоимущих за один год (1984 г.) штата Нью-Йорк составили 55 млн. долларов241. Это слишком большая сумма для того, чтобы ее могло вьщелить наше государство на нужды адвокатов, оказывающих помощь неимущим. Но даже если такая сумма будет найдена, ее выделение не решит вопроса качества юридических услуг, предоставляемых государственной адвокатурой. Поэтому, учитывая сложившиеся обстоятельства, в России следует искать другие пути решения проблемы.

Одним из направлений в решении указанного вопроса может стать опыт английского законодателя. В частности, интерес представляет недавно принятый Закон «Об обеспечении доступа к правосудию» («Access to Justice Act» от 27.07.1999 г.).

Согласно этому Закону, в целях совершенствования оказания юридической помощи, учреждается Комиссия по юридическим услугам (Legal Services Commission). Одной из задач которой является создание дополнительных гарантий

239 Бойков А.Д. Адвокатура в России в условиях судебно-правовой реформы. О советской адвокатуре //Сборник научных трудов. Прокуратура и правосудие в условиях судебно- правовой реформы. М. 1997. С. 38; Апарова Т.В. Правовая помощь малоимущим //Организация и функции адвокатуры в зарубежных странах. Вып. 3. М. 1991. С. 59.

240 Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное. СПб. 1885. С. 36.

241 Бойков А.Д. Третья власть в России. М. 1997. С. 269.

165

обеспечения юридических услуг. Члены Комиссии назначаются Лордом-канцлером (всего в ее составе должно быть 7-12 человек). При назначении членов Комиссии учитывается их опыт и знания в определенных областях. Прежде всего, это касается сферы обеспечения тех услуг, которые могут быть предоставлены Комиссией, судебной работы, управленческой и социальной.

Функции Комиссии в сфере производства по уголовным делам могут выполняться Службой уголовной защиты (Criminal Defence Service)242. Комиссия учреждает Фонд юридических услуг, из которого должны финансироваться услуги Службы уголовной защиты. Средства в этот фонд поступают из утвержденного бюджета. Размер ассигнований определяется Лордом-канцлером, исходя из сведений о потребностях в услугах, предоставляемых Комиссией. Копию, сделанных расчетов Лорд-канцлер предъявляет каждой из палат парламента.

Финансирование юридических услуг (ст. 13) осуществляется по просьбе лиц, которые были арестованы (задержаны) или взяты под стражу, и лиц, “вовлеченных в уголовное расследование при иных обстоятельствах”.

В целях осуществления своей деятельности Комиссия имеет право (ст. 14) заключать соглашения с юридическими лицами об обеспечении правовой помощи; осуществлять оплату такой помощью, выдавать гранты и займы юридическим лицам под оказание ими юридических услуг, выдавать гранты частным лицам в целях обеспечения юридической помощи, учреждать и поддерживать организации для последующего обеспечения ими правовой помощи, нанимать лиц для оказания юридических услуг. ‘ •

Решение о предоставлении нуждающемуся лицу юридических услуг принимается на основе критериев, установленных Комиссией. При принятии решения учитываются следующие факторы: возможности Комиссии по финансированию юридических услуг, возможности лица самому произвести

В соответствии со ст. 2 Закона Лорд-канцлер вместо Комиссии по юридическим услугам может образовать две службы — по оказанию правовой помощи в общинах (Community Legal Service) и по обеспечению защиты лиц, привлекаемых к уголовной ответственности (Criminal Defence Service).

166 оплату, важность вопроса, в отношении которого будут оказываться услуги, публичный интерес.

Если просьба лица о предоставлении услуг отклонена, Комиссия обязана предоставить информацию об альтернативных путях получения услуг. На отрицательное решение Комиссии может быть подана апелляция. Данное положение должно обеспечивать правильность ранее принятого решения об оказании правовой помощи, быть гарантией равного доступа к юридической помощи.

При этом деятельность лиц, аккредитованных на оказание юридических услуг, контролируется Комиссией, которая может лишить аккредитованное лицо соответствующих полномочий из-за оказания услуг неудовлетворительного качества (ст. 12).

Если юридическую помощь оказывает непосредственно Служба уголовной защиты, то грант Комиссией перечисляется в ее пользу.

Кроме того, лицам, добивающимся предоставления юридических услуг, может быть установлен льготный порядок оплаты: оплата может быть произведена периодическими платежами или одной крупной суммой, или в соединении этих способов. Если финансовые возможности лица таковы, что оно может оплатить услуги только частично, то определяется эта возможная для выплаты часть. Правила включают также обеспечение оплаты лицом любого займа, предоставленного из фондов Комиссии. Бремя оплаты может быть возложено на любую имеющуюся собственность лица.

В случае если грант был предоставлен частному лицу, то оно может выбрать себе любого представителя без каких-либо ограничений (ст. 15). То есть предоставление бесплатной юридической помощи не должно ограничивать лицо в выборе защитника. Комиссия затем осуществляет обязанности по финансированию избранного представителя.

Решение о сумме выделяемого гранта принимает суд на основе информации, которую лицо, нуждающееся в юридической помощи, обязано предоставить либо суду, либо Комиссии (ст. 17). Лицу, от которого требуется предоставление такой

167

информации, может быть запрещено совершение любых сделок с собственностью до тех пор, пока решение не будет принято. На лицо, добивающееся финансирования юридических услуг, возлагается обязанность предоставить необходимую для принятия судом решения информацию о себе. В случае умышленного неисполнения этого требования, или предоставления заведомо ложной информации, лицо должно быть признано виновным в правонарушении (ст. 21). Это правило должно обеспечить предоставление лицом информации, соответствующей действительности.

Любые сомнения относительно предоставления гранта на представительство в уголовной процедуре решаются исходя из интересов правосудия. При принятии решения о соответствии интересов лица интересам правосудия должны быть учтены определенные факторы. Они перечислены в Приложении 3, ст. 5 закона. К критериям предоставления гранта относятся следующие положения: может ли лицо в результате рассмотрения дела судом потерять свободу, средства к существованию или претерпеть серьезный ущерб своей репутации; может ли в процессе рассмотрения дела возникнуть необходимость обоснования вопроса права; способно ли лицо самостоятельно участвовать в рассмотрении собственного дела; потребуется ли в ходе рассмотрения дела проводить допрос, перекрестный допрос свидетеля в интересах лица, добивающегося предоставления юридических услуг; есть ли представитель интересов другого лица, участвующего в процессе. В указанных случаях должно быть обеспечено право иметь в процессе представителя.

Существующую в Великобритании систему обеспечения реальной защитой неимущих обвиняемых можно было бы внедрить в Российской Федерации. В этом случае появятся возможности создания заинтересованности в осуществлении такой помощи для адвокатов и, соответственно, возможности свободы в выборе защитника для подзащитного. А значит, это будет способствовать удовлетворительному качеству предоставляемых правовых услуг.

Конечно, для такого рода практики потребуются определенные расходы. При этом возмещаться должны все расходы по защите, а не только гонорар,

168

выплачиваемый защитнику. Осуществление эффективной защиты зачастую требует определенных финансовых затрат. Например, таких затрат может потребовать поиск документов, обеспечение допросов необходимых свидетелей (в том числе и с вызовом из других городов) и т.д. Для всего этого нужны немалые средства. Тем не менее, защита интересов малообеспеченных граждан должна осуществляться за счет государственного финансирования. Простое возложение на коллегии адвокатов, другие профессиональные организации юристов обязанностей по оказанию юридической помощи бесплатно без соответствующих форм материальной компенсации их работы, как показывает накопленный отечественный опыт, не будет эффективным. Не будет эффективной и декларация, содержащаяся в ч. 5 ст. 50 УПК РФ. Поэтому предлагаемый вариант может стать одним из способов решения проблемы оказания юридической помощи малоимущим гражданам в условиях состязательности.

Кроме того, в УПК РФ существенно деформирована значимая с точки зрения обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту ст. 19 УПК РСФСР. Исходя из текста ст. 50 УПК РФ на дознавателя, следователя, прокурора или суд не возлагается безусловная обязанность обеспечить право на защиту, возможность защищаться всеми установленными законом средствами и способами, в том числе и с помощью адвоката. Так, в соответствии со ст. 248 ч. 2 при неявке защитника в судебное разбирательство его замена производится согласно ч. 3 ст. 50. Однако положение ч. 3 ст. 50 допускает рассмотрение уголовного дела без участия защитника.

Деятельность профессионального защитника должна быть защищена. Без реальных гарантий адвокатской деятельности таковая фактически невозможна. К числу гарантий адвокатской деятельности относится правило об адвокатской тайне.

Согласно идее состязательности адвокат односторонне подходит к делу по защите своего клиента. Никто не может требовать от защитника беспристрастного изложения его позиции по данному уголовному делу. Его задачей является представление дела с наиболее выгодной для подзащитного точки зрения. То есть

169

в данном случае имеет место разделение функций обвинения, выполняемых прокурором, и функций защиты, осуществляемых адвокатом. Любая попытка обязать защитника проявлять “всесторонность” и “объективность” и тому подобное неизбежно приведет к ухудшению положения подзащитного.

Таким образом, защитник не вправе в одностороннем порядке раскрыть конфиденциальную информацию, связанную с подзащитным, а государство не может принудить его разгласить сведения, ставшие ему известными.

В этой связи И.Л. Петрухин пишет: “Есть ценности, которыми ни при каких условиях нельзя пожертвовать в интересах раскрытия преступления и установления истины по делу, к ним относится также адвокатская тайна”243. Ст. 310 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за разглашение данных предварительного расследования лицами, предупрежденными в установленном законом порядке о недопустимости их разглашения, в число которых входит также защитник.

Возникает вопрос о том, действует ли в России норма закона, предусматривающая обязанность защитника не разглашать информацию, полученную от своего клиента. Закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ” устанавливает (ст. 6): “Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи без согласия доверителя”. УПК РФ (ст. 53, п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 56) запрещает требовать у защитника сведения, ставшие ему известными при оказании юридической помощи. Можно достаточно уверенно считать, что адвокат, раскрывший информацию, полученную от своего клиента, выступает в роли помощника обвинительных органов государства. Как пишет российский адвокат С. Ария, “нарушивший обязанность (не раскрывать полученные от клиента сведения) адвокат совершает в данном случае грубый профессиональный проступок и ставит себя вне рядов корпорации”244.

Петрухин ИЛ. Личная жизнь: пределы вмешательства. М. Юрид. лит. 1989. С. 100. Ария С. Об адвокатской тайне //Российская юстиция. 1997. № 2. С. 37.

170

В связи с тем, что адвокатская деятельность отличается тем, что соблюдение тайны, ставшей известной по работе, признается профессиональным принципом, представляется правильным введение в адвокатскую практику процедуры известной, например, в медицинском мире под названием “клятва Гиппократа”. До недавнего времени адвокаты не давали такой клятвы, однако, Законом от 31.05.2002 г. “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ” она была введена в России и соблюдение адвокатами доверенной клиентом тайны должно рассматриваться как обязательное условие профессиональной деятельности.

Полноценное действие принципа состязательности требует участия по всем уголовным делам не только защитника, но и прокурора. Исходя из этого Совет судей РФ в постановлении от 30 января 2001 г. № 43 “О ходе судебной реформы в Российской Федерации и перспективах развития судебной системы” рекомендовал совершенствовать законодательство, предусмотрев “в уголовном процессе — обязательность участия по всем делам публичного и частно-публичного обвинения” прокурора.

УПК РФ воплотил эту рекомендацию в ст. 246: “Участие государственного обвинителя по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения обязательно”. Сама по себе, эта идея заслуживает поддержки, однако новый УПК РФ допускает поддержание государственного обвинения в суде по поручению прокурора дознавателем либо следователем (п. 6 ст. 5 УПК РФ), что порождает ряд вопросов. Каковы должны быть полномочия следователя, дознавателя при поддержании государственного обвинения в суде? На какого именно следователя, дознавателя может быть возложено поддержание обвинения в суде? Может ли следователь, дознаватель участвовать в уголовном деле в качестве государственного обвинителя, если ранее по данному уголовному делу им проводилось предварительное следствие, дознание? В новом УПК эти вопросы не регламентированы и нуждаются в четком законодательном урегулировании.

Реально противостоять государственному обвинителю, который, являясь должностным лицом, имеет необходимые юридические познания и определенный опыт работы, то есть в достаточной мере квалифицирован для осуществления

171

своей деятельности возможно с привлечением профессионального защитника, который способен грамотно и эффективно провести защиту. Если обвиняемый осуществляет защиту собственными силами, то по причине отсутствия у него необходимой квалификации он не в состоянии эффективно состязаться с противостоящими ему субъектами уголовного процесса, и принцип состязательности будет действовать в усеченном виде.

Участие государственного обвинителя в судебном разбирательстве должно влечь за собой обязательное участие защитника, как это предусматривала ст. 49 УПК РСФСР.

Хотя последнее положение и вытекает из смысла ст. 51 УПК (п. 1 ч. 1) РФ, которая определяет, что участие защитника в уголовном деле обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника, тем не менее, представляется необходимым отдельно в тексте закона закрепить обязательное участие в суде защитника по делам, в которых участвует государственный обвинитель.

Отсутствие такого прямого предписания в новом УПК РФ не согласуется с состязательностью процесса.

Поэтому, представляется необходимым дополнить ст. 51 УПК РФ следующим правилом: “Участие защитника в судебном разбирательстве обязательно по делам, в которых участвует государственный обвинитель”. При этом обвиняемый имеет право отказаться защищать себя с помощью адвоката. Данное право осуществляется в соответствии со ст. 52 УПК РФ. Отсутствие защитника на судебном разбирательстве в этом случае не исключает состязательности. Если суд принял все от него зависящие меры, чтобы дать возможность обвиняемому оспаривать обвинение с помощью защитника, а подсудимый отказался, то это не ведет к нарушению состязательности. Это означает, что при реальных возможностях воспользоваться своими законными правами на защиту подсудимый избрал другой путь.

172

Обеспечение равноправия сторон не может быть полным без возможности для сторон на равных участвовать в разработке фактического и правового материала по делу, осуществляемой в ходе судебного разбирательства.

У сторон есть определенные процессуальные приемы участия в судебном разбирательстве. Одним из важнейших является участие сторон в процессуальных действиях, предпринимаемых в судебном разбирательстве.

Участие во всех процессуальных действиях, предусмотренных законом и предпринимаемых судом, выступает значимым элементом содержания состязательности. При помощи участия в процессуальных действиях стороны способны доказать то, что составляет их задачу. При этом имеется в виду участие в исследовании уже имеющихся доказательств, в допросах подсудимого свидетелей, экспертов, в осмотре вещественных доказательств и места преступления, в проверке письменных доказательств.

В силу ст. 280 УПК РСФСР стороны имели право на допрос подсудимого, как и на допрос свидетелей (ст. 283), экспертов (ст. 389) после допроса его членами суда.

В научной литературе утверждается, что такой порядок возлагает на суд при допросе подсудимого несвойственную ему функцию обвинения, противоречит принципу состязательности, ставит под сомнение объективность и

беспристрастность судей 5. Тем самым якобы сторона обвинения оказывается в более преимущественном положении, чем сторона защиты. С этой точки зрения последовательное проведение состязательного начала, гарантирующего равные возможности сторон при разрешении правового спора, требует возложения проведения допросов, главным образом, на стороны.

Эта позиция отразилась на содержании действовавшего процессуального законодательства, регламентировавшего деятельность суда присяжных, а также нового УПК РФ. Так в суде присяжных на исключительную роль сторон в исследовании доказательств указывалось уже в ст. 446 УПК РСФСР, согласно

245 См.: Басков В.И. Прокурор в суде первой инстанции. М. 1980. С. 103; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. 1968. Т. 2. С. 277-279.

173

которой именно стороны первыми приступают к исследованию таких доказательств, как показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, экспертов.

УПК РФ предусматривает: “При согласии подсудимого дать показания, первым его допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения” (ч. 1 ст. 275). “Суд задает вопросы подсудимому после его допроса сторонами” (ч. 3 ст. 275).

Однако допрос подсудимого в начале судебного разбирательства проводится, чтобы понять позицию подсудимого по делу, его доводы, возражения. Поэтому суд, проводя первым допрос подсудимого, не изобличает его, а беспристрастно выясняет его позицию по делу, отношение к обвинению. Только затем, после того как судом получена целостная картина отношения подсудимого к делу, его показания должны быть проверены судом при помощи активной деятельности сторон. Поэтому, в частности, представляется необходимым дополнить ст. 335 УПК РФ и предусмотреть выяснение судом позиции подсудимого в начале судебного следствия: понятно ли подсудимому обвинение, признает ли он себя виновным, желает ли выразить свое отношение к предъявленному обвинению.

Выгодным для состязательности и равенства сторон разработчики нового УПК РФ считают положение, содержащееся в ст. 274 УПК РФ, где сказано, что в ходе судебного разбирательства сначала исследуются доказательства обвинительные, а затем доказательства оправдательные. Такая система существует в уголовном процессе Англии, США. Обвинитель и защита представляют в суд, собранные ими до судебного разбирательства доказательства. Но в нашем уголовном процессе существует предварительное следствие, в ходе которого доказательства собирает следователь, не разделяя их на обвинительные и оправдательные. Кто и каким образом будет “сортировать” эти доказательства?

В российском уголовном процессе, когда сбор доказательств осуществляется в ходе предварительного следствия следователем, получающим и доказательства “за” и “против”, невозможно применять на практике положение,

174

закрепленное в ст. 274 Кодекса. Но в то же время указанное положение применимо, когда речь идет о тех доказательствах, которые получены уже в ходе судебного разбирательства по ходатайству сторон. В этом случае, действительно, сначала должны исследоваться доказательства обвинения, то есть доказательства, полученные по его ходатайству, а доказательства защиты нужно исследовать после этого. В УПК РСФСР ч. 3 ст. 283 предусматривала: “Если свидетель вызван в судебное разбирательство по ходатайству одного из участников судебного разбирательства, этот участник задает вопросы такому свидетелю первым”. В УПК РФ это положение было расширено и уточнено. Если свидетель вызван в судебное разбирательство по ходатайству одной из сторон судебного разбирательства, эта сторона может задавать вопросы такому свидетелю первой. После этого свидетеля допрашивает противоположная сторона, а затем суд (ч. 3 ст. 278 УПК РФ).

С точки зрения состязательного построения судебного следствия и обеспечения равного участия сторон в исследовании доказательств интерес представляют повторный и перекрестный допросы.

С точки зрения состязательного построения судебного следствия и обеспечения равного участия сторон в исследовании доказательств интерес представляет повторный и перекрестный допросы.

Отсутствие у каждой из сторон закрепленного в законе права на проведение перекрестного допроса свидетеля (потерпевшего, эксперта), первоначально допрошенного другой стороной является существенным отступлением от состязательных начал при исследовании доказательств.

Однако ряд авторов указывают на возможность проведения перекрестного допроса и при отсутствии его законодательной регламентации. Так, по мнению М.В. Немытиной, “опытный прокурор или адвокат всегда сумеет провести перекрестный допрос… свидетеля даже при отсутствии регламентации стадий допроса в законодательстве”246.

246 Немытина М.В. Суд присяжных: российская традиция или западная модель? //Вестник Саратовской гос. академии права. 1996. № 3. С. 29.

175

Противоречивость приведенных позиций обусловлена различными представлениями о сущности и значении перекрестного допроса.

В отечественной процессуальной литературе он понимается как допрос свидетеля (потерпевшего) одной из сторон после того, как его допросит другая сторона, “в разъяснение или дополнение ответов, данных на вопросы другой стороны”, проводимый по тем же правилам, что и первоначальный допрос247.

Между тем “классический” перекрестный допрос в англо-саксонской системе судебного следствия существенно отличается от первоначального допроса, поскольку он ориентирован исключительно на проверку свидетельских показаний, данных в ходе первоначального допроса, и включает в себя процессуальные средства, обеспечивающие эффективность этой проверки при вторичном допросе. Перекрестный допрос является ключевым способом проверки доказательств в английском суде248.

В связи с этим У. Бернем указывает: “Усиление конкурентности между доводами и уликами, представляемыми сторонами, считается методом противодействия какой- либо склонности лица, принимающего решение, делать преждевременные выводы по делу. Если судебное слушание строится таким образом, что позволяет сторонам высказывать свои взгляды по очереди, сильные выступления одной из сторон получают немедленный отпор с другой стороны. Любой анализ доказательств, предложенный сторонами, как бы убедительно он ни выглядел незамедлительно столкнется с противодействием… Столкновение противостоящих сторон держит весы правосудия в равновесии”249. Эти слова в полной мере можно отнести, именно к перекрестному допросу.

Использование перекрестного допроса в его английском понимании в российском суде может быть достаточно эффективным способом проверки доказательств.
Целью перекрестного допроса является выявление

247 Панько Н.К. Деятельность адвоката-защитника по обеспечению состязательности. Воронеж. Дисс. …канд. юрид. наук. 2000. С. 92; Перлов, Д.И. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М. 1955. С. 16.

248 См. напр.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 131,259.

Бернем У. Суд присяжных заседателей. М. 1996. С. 103.

176

противоположных фактов и сомнений, полученных в результате прямого допроса. Перекрестный допрос может быть проведен в отношении свидетелей, подсудимого, потерпевшего, эксперта. Повторный допрос позволяет стороне, проводившей прямой допрос вернуться к началу допроса, чтобы исправить “разрушения” от перекрестного допроса.

Перекрестный допрос должен предусматривать процессуальные средства, обеспечивающие эффективность его проведения. Такими процессуальными средствами в состязательных системах судебного следствия являются наводящие вопросы и вопросы, касающиеся репутации свидетеля250. Право пользоваться этими процессуальными средствами должно быть исключительной привилегией стороны, проводящей перекрестный допрос, так как только данное право в какой-то степени уравнивает ее со стороной, осуществлявшей первоначальный (прямой) допрос.

Без указанных процессуальных средств равенства сторон при допросе достигнуто не будет, так как сторона первой осуществляющая допрос находится в более благоприятном положении, поскольку фактически раскрывает целостную картину показаний того или иного свидетеля. Только эти процессуальные средства позволяют другой стороне в ходе вторичного допроса, избегая повторов и излишних затрат времени, предельно четко обозначить все слабые места в показаниях свидетеля, проверить его показания.

Поскольку данные процессуальные средства перекрестного допроса направлены на проверку уже полученных показаний, они не могут использоваться при проведении прямого допроса, что обеспечивается правилом тождественности объемов прямого и перекрестного допросов.

Использование наводящих вопросов может быть допустимо, только если наводящая информация, содержащаяся в вопросе, уже сообщалась свидетелем ранее. В таком вопросе подсказки свидетелю не содержится, и поэтому он вполне допустим в ходе его вторичного допроса другой стороной. Кроме того, следует

См.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность /Под ред. В.А. Власихина. М. Юрист. 2000. С. 249.

177

допустить вопросы о личности свидетеля. Перлов Д.И., критикуя теорию «общей достоверности» свидетелей утверждал, что «нельзя заранее наклеивать на свидетелей ярлыки заслуживающих и не заслуживающих доверия вообще безотносительно к содержанию их показаний» . В то же время он указывал, что “проверка достоверности свидетельских показаний непосредственно связана с углубленным исследованием взаимоотношений подсудимого и свидетелей», поскольку, например, «неприязненные отношения, сложившиеся между свидетелем и подсудимым, желание отомстить, опозорить, причинить ущерб побуждают иногда некоторых свидетелей давать ложные показания» .

Обобщая изложенное, можно сделать вывод о том, что использование перекрестного допроса как способа проверки доказательств в российском суде требует закрепления института перекрестного и повторного допроса на законодательном уровне, допущения в законе указанных процессуальных средств такого допроса. Как представляется, в законодательство следовало бы внести соответствующие изменения, а именно:

  • перекрестный допрос должен ограничиваться предметом прямого допроса либо вопросами, касающимися доверия к свидетелю;

  • в ходе перекрестного допроса допустимы наводящие вопросы;

  • вопросы о личности свидетеля допустимы только в пределах выяснения возможных мотивов лжесвидетельствования.

В этом случае перекрестный допрос станет одной из гарантий, обеспечивающих эффективную проверку доказательств и поддерживающих уровень состязательности в судебном следствии.

В связи с широким использованием в суде в качестве доказательств экспертных заключений стороны активно участвуют в их анализе. В случае если экспертиза проводилась на предварительном следствии, вопрос о вызове эксперта в судебное заседание решается судом с учетом мнений сторон. Если ни у суда, ни у сторон имеющееся заключение не вызывает сомнений, то вызов эксперта в суд

Перлов Д.И. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М. 1955. С. 205. Там же. С. 197.

178

не обязателен. Постановлением Пленума Верховного Суда (ч. 5 п. 15) “О судебной экспертизе по уголовным делам” от 16 марта 1971 г. № 1 разъяснено, что если “суд признал возможным рассматривать дело в отсутствие эксперта, давшего заключение при расследовании дела, то заключение эксперта должно быть оглашено и исследовано в судебном заседании” . Судебное состязание при исследовании экспертного заключения в таком случае состоит в критическом анализе оглашенного заключения, в ходе высказывания сторонами мнений по данному вопросу.

В случае если одна из сторон высказывает сомнение с точки зрения достоверности и полноты имеющегося заключения и ходатайствует о вызове эксперта в суд, вопросы эксперту сначала должна задавать сторона, настаивавшая на допросе эксперта, а затем противоположная сторона и суд. Это позволит наиболее эффективно исследовать заключение эксперта и подчеркнуть сторонам обвинительные или оправдательные утверждения, содержащиеся в заключение эксперта.

При производстве экспертизы в суде стороны имеют равные возможности при предложении вопросов на разрешение экспертов (ст. 283 УПК РФ) и высказыванию мнения по каждому представленному вопросу.

Стороны участвуют в осмотре местности и помещения, осмотре вещественных доказательств и выслушивают оглашаемые судом документы (ст.ст. 284, 285, 287 УПК РФ).

При выезде на место преступления стороны были вправе обращать внимание суда и требовать занесения в протокол всего того, на что они считают необходимым обратить внимание суда (ст. 293 УПК РСФСР). Аналогичными путями в соответствии со ст. 291 УПК РСФСР осуществлялся осмотр вещественных доказательств. Стороны были вправе обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с осмотром. К сожалению, УПК РФ не содержит указания на возможность сторон
при осмотре вещественных

253 Постановлением Пленума Верховного Суда (ч. 5 п. 15) “О судебной экспертизе по уголовным делам” от 16 марта 1971 г. № 1. //СППВСС. С. 793.

179

доказательств, осмотре местности и помещения обращать внимание суда на все то, что, по их мнению, может способствовать выяснению обстоятельств дела (ст.ст. 284, 287).

Оглашение судом документов допускалось как по инициативе суда, так и по ходатайству сторон (ст. 292 УПК РСФСР). УПК РФ ввел правило, согласно которому оглашение показаний подсудимого, потерпевшего, свидетеля, протоколов следственных действий и документов производится стороной, которая ходатайствовала об их оглашении, либо судом (ст. 285).

Следующим приемом, обеспечивающим активное состязание сторон в судебном разбирательстве, является высказывание соображений и доводов по поводу любого вопроса, подлежащего разрешению в суде.

Это касается мнения сторон о законности состава суда и права на заявление отвода всему составу суда или кому-либо из судей, прокурору, секретарю, эксперту, переводчику (ст.ст. 61, 63, 64, 66 — 72 УПК РФ). Стороны высказывают мнения о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц (ст. 272 УПК РФ).

Согласно УПК РСФСР для осуществления эффективного разбирательства дела стороны должны были предлагать суду свои соображения о порядке исследования доказательств. В УПК РФ этот порядок в значительной мере предустановлен (ст. 274, 335), что, как было отмечено выше нельзя оценивать положительно254.

Логичнее сохранить установление порядка исследования доказательств на основе рассмотрения судом соответствующих ходатайств сторон. В то же время необходимо учесть, что установление порядка исследования доказательств не сводится к технике проведения судебного следствия; оно является важным процессуальным действием, от правильности которого зависит качество разбирательства дела. К сожалению, в сложившейся практике нередко за основу порядка исследования доказательств брался приложенный к обвинительному

См. об этом С. 179 настоящей работы.

180

лес

заключению список лиц, подлежащих вызову в суд . И в судебном заседании явившиеся лица допрашивались в той же очередности, как они перечислены в списке. Отсюда можно предположить, что в основе определения последовательности допросов, лежала не их доказательственная ценность, а позиция органов расследования. Предложения сторон о порядке исследования доказательств - это одна из частей их процессуальной деятельности, с помощью которой они могут построить разбирательство дела более эффективно.

Возможность сторон предложить тот или иной порядок исследования доказательств, означает одновременно и возможность сторон учитывать наибольшую целесообразность проведения судебного следствия, исходя из преследуемых ими интересов.

Для обеспечения состязательности и равноправия сторон несомненное значение имеет требование о необходимости при вынесении судом приговора проверить все доводы в защиту обвиняемых. Так, согласно обзору кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1999 год256, ряд приговоров был отменен из-за неисследованности алиби обвиняемых, выдвинутых ими версий о совершении преступлений другими лицами, неудовлетворения ходатайств о допросе лиц, которые, по мнению обвиняемых, могли подтвердить их невиновность. Суд не вправе вынести обвинительный приговор, если не проверены и не опровергнуты все доводы в защиту обвиняемых.

Так, Псковский областной суд, признав Надсонова виновным в разбойном нападении и убийстве, сопряженном с разбоем, оставил без внимания и проверки его утверждения о том, что в день совершения преступления он находился в другом городе. Более того, свидетель Михайлов, ранее изобличавший Надсонова в совершении преступлений, в суде свои показания изменил, стал утверждать, что тот не мог совершить преступление, поскольку был с ним в другом месте, и называл конкретных лиц и конкретные населенные пункты. Однако суд алиби

255 См. об этом: Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебно-практическое пособие. М. 1997. С. 204.

256 Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1999 год //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000 г. N 9. С. 15.

181

Надсонова не проверил, а показания Михайлова в приговоре не привел и не оценил.

В процессуальной литературе пытались обосновать некую «исключительность» процессуального положения прокурора в суде по сравнению с положением защитника ссылками на то, что согласно ст.ст. 248, 249 УПК РСФСР прокурор дает заключения по возникающим во время судебного разбирательства вопросам, а защитник высказывает лишь мнения . Так, В.М. Савицкий писал: произносимое прокурором в суде «сакраментальное “заключение”… как бы подчеркивает особую важность и великую значимость его

258

вывода по сравнению с чьими-то несущественными «мнениями» .

Однако как представляется, эти утверждения и во время действия УПК РСФСР были лишены логики. Дача заключения была равнозначна изложению мнения, то есть совершению действия, на которое уполномочен защитник (ст. 249 УПК РСФСР). Именно такое толкование терминов «заключение прокурора» и «мнение» официально давалось в п. 13 ст. 34 УПК РСФСР259. Новый УПК РФ устранил эти “разночтения” использовав и в отношении защитника, и в отношении государственного обвинителя термин “мнение” (ст.ст. 246, 248).

В виде общего правила как заключение (мнение) прокурора, так и мнение (соображение) защитника для суда необязательны. Выслушав стороны, учтя их позиции, он вправе вынести свое решение.

Некоторые ученые не признают прокурора стороной, равной с адвокатом, ввиду того, что прокурор, являясь органом надзора за законностью, обязан принимать меры к устранению любых нарушений закона, в том числе и в

См. напр.: Ларин A.M. Конституция и Уголовно-процессуальный кодекс //Государство и право. 1993. № 10. С. 42; Петрухин И.Л. Судебные гарантии прав личности (в уголовном процессе) //Актуальные вопросы борьбы с преступностью в России и за рубежом. Вып. 8. М. 1992. С. 56; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие (к 100\летию М.С. Строговича) //Государство и право. 1994. № 10. С. 131; Панько Н.К. Деятельность адвоката- защитника по обеспечению состязательности. Воронеж. Дисс. …канд. юрид. наук. 2000. С. 45.

258 Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации //Государство и право. 1994. № 6. С. 102.

25 См. об этом: Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Под ред. Гуценко К.Ф.: Изд. 4 - е. М. 2000.

182

судебном разбирательстве . Однако УПК РСФСР не предоставлял прокурору

каких-либо особых полномочий, возвышающих его над другими участниками

процесса. Единственное отличие положения прокурора в суде — то, что он не

только вправе, но и обязан отреагировать на нарушение закона (ч. 3 ст. 25 УПК

РСФСР). УПК РФ не содержит подобной нормы. Однако названная обязанность

прокурора в любом случае не колеблет процессуального равенства сторон, так как

способами реагирования прокурора выступают те же самые процессуальные

средства, что и у иных участников процесса. “Прокурор приходит в процесс не для

того, чтобы противодействовать “фактам нарушения закона со стороны субъектов

судопроизводства”, а для того, чтобы изобличить преступника, вскрыть причины

преступления, потребовать справедливого наказания виновного”261.

К важнейшим для сторон элементам доказывания и вместе с тем основным

процессуальным приемам судебного состязания относится
представление

доказательств.

Представление доказательств в судебном заседании выражается в ч следующих действиях сторон: указание суду на определенные сведения
с

заявлением об их истребовании, признании доказательствами и исследовании

либо их непосредственная передача суду, если сторона располагает ими на момент

представления доказательств (например, когда защитник передает суду документ,

он просит приобщить его к делу как доказательство и исследовать).

Характерным для состязательного порядка представления доказательств является требование закона, чтобы по поводу каждого ходатайства была выслушана противная сторона (ч. 2 ст. 271 УПК РФ). Этой нормой стороне представляется возможность оспорить обоснованность и целесообразность удовлетворения ходатайств противной стороны.

В судебной практике нарушением положений о состязательности признавалось неразрешение в судебном заседании заявленного одной из сторон

260 Рябцев В.П. Концептуальные проблемы организации и функционирования прокуратуры. Дисс. …д-ра юрид. наук в форме науч. доклада. М. 1991. С.71.

261 Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования: сущность, предпосылки, основные направления. Дисс. …канд. юрид. наук. СПб. 1992. С. 160.

183

ходатайства. Так, по жалобе потерпевшего приговор суда присяжных Саратовского областного суда в отношении Володина и Котенко, оправданных по ч. 3 ст. 173, ст. 15, ч. 3 ст. 173, ч. 1 ст. 171 УК РСФСР, отменен, так как по делу нарушены положения ст. 429 УПК РСФСР о состязательности в суде присяжных. “В судебном заседании потерпевший Клячко заявлял ходатайство о прослушивании трех аудиозаписей, но председательствующий, нарушая принцип состязательности и ущемляя права потерпевшего, не разрешил его ходатайство, сославшись на то, что оно может заявляться лишь с разрешения председательствующего и с учетом мнения сторон”262.

УПК РФ (ст. 244) подтверждает основополагающее для состязательного процесса правило о равенстве прав сторон в представлении доказательств. Однако, раскрывая положение каждого из участников судебного разбирательства, кодекс отходит от требования равенства прав сторон. Так, относительно положения обвинителя в ч. 5 ст. 246 сказано: “Государственный обвинитель представляет доказательства и участвует в их исследовании, излагает суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим во время судебного разбирательства, высказывает суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания”. В отношение же защитника указано лишь, что: “Защитник подсудимого, участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в судебном разбирательстве” (ч. 1 ст. 248 УПК РФ).

Действительно, законодательное закрепление положений, уточняющих содержание деятельности сторон, необходимо. Однако, раскрывая права стороны защиты, опускать такой вид деятельности, как представление предметов, документов, собранных защитником самостоятельно, нет оснований. Адвокат представляет предметы, письменные документы, могущие быть признанными при

Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1999 г. //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000 г. N 9 С. 15.

184

соответствующем процессуальном оформлении доказательствами. Этот вид деятельности разрешен законом (ст. 86 УПК РФ), поэтому должен быть указан и в ст. 248 УПК РФ. Кроме того, адвокат — защитник, обосновывая свою позицию по делу, всегда касается вопросов квалификации. Необходимость выводов адвоката о квалификации возникает при наличии оснований к изменению обвинения, когда правовая оценка содеянного является весьма спорной, если отсутствуют четкие границы, отделяющее преступление, вмененное в вину подсудимому от других смежных составов, признаки которых усматриваются в данном деле. В подобных ситуациях защитник не только находит эти границы, но и обращает на них внимание суда. В силу этого представляется, что положение, раскрывающее содержание деятельности защитника необходимо изложить следующим образом: “Защитник подсудимого представляет предметы, письменные документы, которые могут быть принятыми судом в качестве доказательств, участвует в исследовании доказательств, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих ответственность подсудимого или оправдывающих его, высказывает суду предложения о применении уголовного закона, назначении наказания, а также по другим вопросам, возникающим в судебном разбирательстве”. Именно такое описание деятельности сторон в судебном процессе сделает их равноправными процессуальными противниками.

Рассматривая проблему равенства прав сторон при представлении доказательств, особое внимание следует уделить вопросу разрешения ходатайств защиты об истребовании новых доказательств. По существу защита находится в менее выгодном положении, так как не обладает процессуальными средствами собирания доказательств, поскольку защитник не наделен правом процессуального оформления обнаруженной им информации.

Рассматривая проблему равенства прав сторон при представлении доказательств, особое внимание следует уделить вопросу разрешения ходатайств защиты об истребовании новых доказательств. По существу защита находится в менее выгодном положении, так как не обладает процессуальными средствами

185

собирания доказательств, поскольку защитник не наделен правом процессуального оформления обнаруженной им информации.

Полученные защитником сведения остаются “материалами” вплоть до вынесения судом решения о признании их доказательствами. Если защитник в судебном заседании заявляет ходатайство о вызове и допросе свидетеля, то он должен обосновать относимость показаний этого лица, доказательственную ценность для разрешения уголовного дела. Однако и при наличии таких аргументов ходатайство защитника не будет для суда обязательным, если председательствующий по-иному оценит доказательственное значение показаний этого свидетеля. Единственным случаем, когда суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля, является ситуация, когда последний явился в суд по инициативе стороны (ч. 4 ст. 271 УПК РФ).

Поэтому представляется не утратившим актуальность подход к решению данного вопроса в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. Согласно ст. 575 Устава участвовавшие в деле лица могли заявить ходатайство о вызове в суд свидетелей “не внесенных в список лиц, вызываемых к судебному следствию” , а суд свое решение излагал в определении, которое могло быть обжаловано в кассационном порядке.

Разъясняя положения этой статьи, Сенат в своем решении указал: “По смыслу закона… суд должен иметь в виду, что отказ в вызове новых свидетелей составляет меру исключительную, противоречащую основному принципу нашего уголовного процесса - равноправности сторон, а, следовательно, допустимую с особой осмотрительностью, если нет ущерба для полноты исследования интересов защиты. Отклонение подобных ходатайств из опасения, что вызванные свидетели запутают судебное следствие, не должно руководить судом, так как на судебном следствии попытка запутать дело парализуется перекрестным допросом, очными

Российское законодательство X - XX веков. Т. 8. М. 1991. С. 165.

186

ставками… во всяком случае, вред от злоупотребления правом подсудимого менее опасен, чем отказ подсудимому в вызове таких свидетелей”264.

Согласно ст. 576 Устава сторона, которой суд отказал в вызове свидетеля, имела право заявить о вызове данного лица “за свой счет “, и в этом случае суд был обязан немедленно вынести “распоряжение о вызове сих свидетелей на счет просителя” или предоставлял ему право “пригласит их в суд от себя, по добровольному с ними соглашению. Существование подобного правила, позволяет сторонам иметь возможность представлять доказательства на абсолютно равных условиях.

В этой связи для обеспечения равенства сторон при представлении доказательств предлагается ввести в действующее законодательство правило, согласно которому ходатайство подсудимого или его защитника о вызове в суд дополнительного свидетеля должно быть обязательно удовлетворено, если сам заявитель обеспечит в дальнейшем присутствие данного свидетеля.

Результаты деятельности сторон наиболее ярко проявляются при обосновании ими своей позиции по делу в судебных прениях, когда им предоставляется право выступить с заключительными речами перед судом (ст. 292 УПК РФ).

Суд должен обеспечить потерпевших правом выступить в судебных прениях, выяснив желают ли потерпевшие воспользоваться таким правом. Иначе потерпевшие лишаются возможности сформулировать свои требования, изложить свою позицию по поводу выступления государственного обвинителя и высказать возражения. Суд должен не только предложить потерпевшим по окончании судебного следствия воспользоваться правом участия в судебных прениях, но и разъяснить им в начале судебного разбирательства в порядке ст. 268 УПК РФ, что они этим правом наделены. В сложившейся судебной практике нарушением принципа состязательности и равноправия сторон признавалось необеспечение потерпевшему права выступать в судебных прениях. Так, Президиум Верховного

264 Цит. по: Гернет Н.М. Систематический комментарий к Уставу уголовного

187

Суда РФ отменил приговор и определение Судебной коллегии, а дело направил на новое судебное рассмотрение, поскольку суд нарушил закрепленные в ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации принципы судопроизводства состязательность и равноправие сторон (Постановление N 1031п99пр по делу Карпова)265.

Стороны не только излагают свои соображения по делу, но и стремятся убедить суд в правильности собственных выводов. Окончательные выводы сторон формулируются и представляются в суд в устной заключительной речи, а также возможной предлагаемой ими суду письменной формулировке (ч. 7 ст. 292 УПК РФ) по вопросам, указанным в п.п. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ.

Деятельность сторон в суде первой инстанции заканчивается возможностью ознакомления с протоколом судебного заседания (ст. 259 УПК РФ). Стороны обвинения и защиты вправе подать свои замечания на протокол (ст. 260 УПК РФ), которые рассматриваются с вызовом подавшего замечания лица, только в необходимых с точки зрения судьи случаях (ч. 2 ст. 260 УПК РФ). Отклоненные судьей замечания не подлежат ни обжалованию адвокатом, ни опротестованию прокурором (ст. 355 УПК РФ), хотя при этом замечания и вынесенное по ним постановление в любом случае должно быть приобщено к делу.

Протокол судебного заседания может свидетельствовать о настоящей или ложной равноправности сторон, быть показателем беспристрастности председательствующего. Протокол является необходимой формой закрепления доказательств, исследованных судом. В силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ суд основывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании, и документом, процессуально закрепляющим эти доказательства, является судебный протокол. Впоследствии при пересмотре судебных решений

судопроизводства. Вып. 3. М. 1914. С. 925.

265 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за IV кв. 1999 г. (По уголовным делам) “Вопросы общей части УК РФ и квалификации преступлений” (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 5.04.2000 г.) //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 7. С. 13.

188

надзорными инстанциями правильность и полнота сделанных в протоколе записей может иметь неоценимое для сторон доказательственное значение.

Так, не утратило своей актуальности и до сих пор представляет интерес следующее судебное решение. Мещанским межмуниципальным районным судом Центрального административного округа Москвы Курочкин осужден по ч. 1 ст. 218 УК РСФСР. Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда приговор оставила без изменения. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене кассационного определения в связи с нарушением ст. 266 УПК РСФСР. Президиум Московского городского суда 5 сентября 1996 г. протест удовлетворил, указав следующее: “Как видно из материалов дела, после получения Курочкиным копии протокола судебного заседания им принесены замечания на протокол, которые могли повлиять на вывод о законности приговора. В соответствии со ст. 266 УПК РСФСР замечания на протокол судебного заседания рассматриваются председательствующим, который в необходимых случаях вправе вызвать лиц, подавших замечания. В результате рассмотрения замечаний судья выносит мотивированное постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении. Замечания на протокол и постановление судьи приобщаются к протоколу судебного заседания. Однако эти замечания судом рассмотрены не были, чем существенно нарушены требования уголовно-процессуального закона. При таких обстоятельствах дело не могло быть принято к производству в кассационном порядке и должно было быть возвращено в суд первой инстанции для обсуждения замечаний на протокол судебного заседания”266.

Для суда протокол должен быть единственным носителем целостной доказательственной информации, особенно в делах, рассматриваемых длительный период времени. От правильности и полноты, сделанных в протоколе записей
зависит обоснованность, мотивированность и, в конце концов,

Постановление президиума Московского городского суда от 5.09.1996 г. //Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997 г. N 5. С. 18.

189

справедливость судебного решения. Качество протокола предопределяется условиями его составления.

Протокол судебного заседания под наблюдением председательствующего вел секретарь судебного заседания (ст. 244 УПК РСФСР). Он должен был быть изготовлен «не позднее чем через трое суток по окончании судебного заседания» (ч. 3 ст. 264 УПК РСФСР). Согласно ст. 299 УПК РСФСР к этому времени приговор уже вынесен, так как «заслушав последнее слово подсудимого, суд немедленно удаляется на совещание для постановления приговора, о чем председательствующий объявляет присутствующим в зале судебного заседания». В результате действовавшее законодательство создавало ситуацию, при которой «протокол судебного заседания обретает процессуальное значение только после завершения слушания дела, то есть когда судебное решение уже вынесено. Суд, постановивший приговор, был лишен возможности, пользоваться законным источником доказательств — протоколом судебного заседания»267. Если судья затем обнаруживал расхождения между выводами провозглашенного уже приговора и записями секретаря судебного заседания, он попросту «подгонял» содержание протокола к приговору.

УПК РФ не улучшает существующего положения. В кодексе предлагается тот же трехсуточный срок изготовления протокола по окончании судебного заседания (ч. 6 ст. 259). При этом допускается возможность изготовления и подписания его частями без указания, кто этим будет заниматься, если секретарь судебного заседания непрерывно участвует в процессе.

В тоже время интересным новшеством является содержащаяся в УПК РФ возможность применения стенографирования и компьютера при изготовлении протокола (ч. 2 ст. 259) и возможность ознакомления с записью в протоколе лиц, допрошенных в судебном заседании, по их ходатайству (ч. 7 ст. 259).

Целесообразным является введение фиксирования судебного следствия при помощи звукозаписи (ч. 5 ст. 259 УПК РФ), так как при этом можно обеспечить

267 Рубежов Г.С. Проблемы юридической психологии //Психологический журнал. Т. 7. 1986. № 1.С. 38.

190

изготовление протокола одновременно с окончанием судебного заседания; его полноту и достоверность как процессуального документа — носителя доказательственной информации, а также устранить необходимость и возможность фальсификации протокола для приведения его в соответствие с приговором суда. К сожалению, по новому УПК аудиозапись на открытом судебном заседании допускается только с разрешения председательствующего и согласия сторон: “Присутствующие на открытом судебном заседании вправе вести письменную запись. Фотосъемка, киносъемка, аудио- и видеозаписи допускаются с разрешения председательствующего по уголовному делу с согласия стороны” (ч. 5 ст. 241 УПК РФ). Прежний УПК в этом отношении был либеральней (ч. 2 ст. 264 УПК РСФСР). Представляется необходимым внести изменения в ч. 5 ст. 241 УПК РФ, изложив ее следующим образом: “Присутствующие на открытом судебном заседании вправе вести письменную запись, применять фотосъемку, киносъемку, аудио- и видеозаписи”.

В итоге, оценивая совокупность предоставленных сторонам при судебном разбирательстве дела прав, можно сделать вывод о том, что в целом они обеспечивают обвинению и защите надлежащее с позиций равенства правовых возможностей состязание. Вместе с тем для расширения состязательных начал в стадии судебного разбирательства в уголовно-процессуальный закон необходимо ввести ряд дополнительных положений. Участие государственного обвинителя в судебном разбирательстве должно влечь за собой обязательное участие защитника. Отсутствие такого прямого предписания в новом УПК РФ не согласуется с состязательностью процесса. Поэтому необходимо дополнить ст. 51 УПК РФ следующим правилом: “Участие защитника в судебном разбирательстве обязательно по делам, в которых участвует государственный обвинитель”. Следует уточнить положение, раскрывающее содержание деятельности защитника и изложить следующим образом: “Защитник подсудимого представляет предметы, письменные документы, которые могут быть приняты судом в качестве доказательств, участвует в исследовании доказательств, излагает суду свое мнение по существу обвинения
и его доказанности, об обстоятельствах,

191

смягчающих ответственность подсудимого или оправдывающих его, высказывает суду предложения о применении уголовного закона, назначении наказания, а также по другим вопросам, возникающим в судебном разбирательстве”.

Установленное ч. 2 ст. 248 и ч. 3 ст. 50 УПК РФ правило замены защитника в судебном разбирательстве допускает рассмотрение уголовного дела без участия защитника. Во имя равноправия сторон такая возможность должна быть исключена. В тех случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или назначить обвиняемому защитника.

Обеспечение равенства прав сторон требует по нашему мнению, законодательного закрепления правила, согласно которому ходатайство подсудимого или его защитника о вызове в суд дополнительного свидетеля должно быть обязательно удовлетворено, если сам заявитель обеспечит присутствие данного свидетеля.

Необходимо законодательно закрепить возможность проведения повторного и перекрестного допроса.

Кроме того, стороны должны быть вправе обращать внимание суда нате или иные обстоятельства, связанные с осмотром вещественных доказательств, осмотром местности. В УПК РФ необходимо закрепить возможность сторон при осмотре вещественных доказательств, осмотре местности и помещения обращать внимание суда на все то, что, по их мнению, может способствовать выяснению обстоятельств дела (ст.ст. 284, 287 УПК РФ).

192

§ 3. Роль суда в обеспечении состязательности.

Подлинная состязательность, как отмечалось выше, в значительной мере связана с процессуальным положением суда. Положение это предопределяется множеством факторов, в частности, недопустимостью возложения на суд функций обвинения и защиты, обеспечением независимости и самостоятельности судей, наделенных способностью беспристрастно и компетентно разрешать подведомственные дела, а равно необходимостью быть активным в процессе.

Именно активное положение позволяет суду, не идя на поводу у субъективных требований сторон, разобраться полностью и всесторонне с делом и вынести приговор, соответствующий интересам правосудия. Активность позволяет суду гарантировать равенство сторон, создать им одинаковые возможности для реализации их прав и выполнения возложенных обязанностей. Однако суд в своей активности не должен превращаться в обвинителя и защитника, его главная задача беспристрастно разрешить дело. Другими словами, активность суда в уголовном судопроизводстве должна реализовываться в определенных пределах.

В УПК РСФСР степень активности суда определялась предписаниями многих статей. К ним следовало бы отнести прежде всего ст.ст. 3, 20, 68, 243, 283 УПК РСФСР. В отношении активного поиска истины подчеркивалась роль председательствующего судьи, который «руководит судебным заседанием, принимая все предусмотренные настоящим Кодексом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению истины…» (ст. 243 УПК РСФСР). Были в УПК РСФСР и нормы, определяющие отношение суда к позициям сторон — они не были обязательны для суда и даже отказ прокурора от обвинения «не освобождает суд от обязанности продолжать разбирательство дела и разрешать на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого» (ст. 248 УПК РСФСР). Эти положения также указывали на активную и руководящую роль суда в уголовном судопроизводстве.

} 193

В соответствии со ст. 58 УПК РСФСР суд должен был разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, и обеспечить возможность осуществления этих прав. Процессуальная помощь суда участвующим в деле лицам должна была обеспечить им равные условия для осуществления своих прав. К содействию суда стороны наиболее часто прибегали в тех случаях, когда необходимо было затребовать какие-либо сведения, имеющие значение для разрешения дела. Как правило, в уголовном процессе к помощи суда обращался подсудимый, так как противоположная сторона - обвинитель - обычно редко испытывала трудности с истребованием доказательств. То есть по действовавшему уголовно-процессуальному законодательству помощь суда участникам процесса выступала одной из гарантий процессуального равенства сторон, а значит и состязательности процесса.

Однако, как было сказано выше, в последнее время в юридической теории и практике взят курс на ограничение участия суда в процессе доказывания268. Впервые он получил воплощение в УПК РСФСР, когда Законом РФ от 16 июля 1993 г. Кодекс был дополнен разделом 10 “Производство в суде присяжных”. Статья 429 УПК РСФСР, разъясняя значение состязательности в суде присяжных, говорила о праве суда, а не обязанности собирать доказательства: «Суд, - было сказано в этой статье, - сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования доказательств». Пленум Верховного Суда РФ в постановление от 20 декабря 1994 г. «О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных» в п. 15 записал: «Судам следует иметь в виду, что в отличие от общих правил уголовного судопроизводства суд присяжных не обязан по собственной инициативе собирать новые доказательства, выявлять как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства» . В результате по УПК РСФСР

268 См. об этом С. 55 настоящей работы.

269 Пленум Верховного Суда РФ в постановление от 20 декабря 1994 г. «О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных» //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 3. С. 2.

194

роль суда была противоречива: с одной стороны - ст. 429 УПК РСФСР, с другой -судья согласно ст. 20 УПК РСФСР оставался ответственным за всестороннее и объективное исследование обстоятельств дела.

В Концепции судебной реформы идея освобождения суда от обязанности доказывания и активного поиска истины аргументирована суждениями о необходимости освобождения суда от обвинительного уклона. «В пореформенном законодательстве должны отсутствовать все рудименты обвинительной роли суда, а именно:

-право возбуждать уголовные дела;

-обязанность суда направлять подсудимому копию обвинительного заключения;

-обязанность восполнять пробелы предварительного расследования за счет самостоятельного поиска доказательств;

-обязанность продолжать процесс при отказе прокурора от обвинения;

-обязанность направлять уголовные дела на доследование при неполноте расследования»270.

В УПК РФ эти предписания нашли дальнейшее развитие. Новый кодекс не содержит положений, обязывающих суд возбудить уголовное дело, направить дело на дополнительное расследование. Роль председательствующего охарактеризована следующим образом: “Председательствующий руководит судебным заседанием, принимает все предусмотренные настоящим Кодексом меры для обеспечения состязательности и равноправия сторон” (ч. 1 ст. 243 УПК РФ). В кодексе не упоминается о достижении объективной истины в ходе судебного разбирательства. Положение суда в состязательном судопроизводстве обозначено разработчиками нового УПК как положение субъекта, не участвующего активно в процессе доказывании и наблюдающего спор сторон «со стороны».

В процессуальной литературе также отмечено, что на суд возлагаются обвинительные функции в следующих случаях: при возбуждении им уголовного

195

дела; при направлении им дела на доследование; при вручении им копии обвинительного заключения подсудимому; при оглашении им копии обвинительного заключения в судебном заседании; при продолжении разбирательства по делу при отказе прокурора от обвинения .

Некоторые из указанных моментов носят формальный характер и не столь существенно способны нарушить судейскую беспристрастность (например, вручение копии и оглашение обвинительного заключения). Другие из них более серьезны (например, возбуждение уголовного дела и направление дела на доследование). Однако эти положения не свидетельствуют однозначно о необъективности суда и выполнении им обвинительной функции. Проведенное выше исследование функции обвинения не позволяет утверждать, что во всех названных случаях в деятельности суда проявляется обвинительная функция272.

Указанные положения требуют подробного анализа. Данная ранее характеристика обвинения как утверждения о совершении определенным лицом преступного деяния позволяет обосновать следующее. Оглашение судом обвинительного заключения по сложившейся практике действия УПК РСФСР осуществлял не обвинитель, а суд, что действительно, создавало неверное впечатление о присутствии в деятельности суда обвинительной функции. Сложно избежать сопоставления деятельности суда,
зачитывающего обвинительное

273 у-ч »>

заключение, с содержанием этого документа . С этой точки зрения положительно следует оценить содержание ст.ст. 273, 335 УПК РФ: “Судебное

Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М. 1992. С. 112

271 Кашепов В.П. Реализация судебной власти в уголовном судопроизводстве //Журнал российского права. 1997. № 12. С. 52; Ларин A.M. Конституция и Уголовно- процессуальный кодекс //Государство и право. 1993. № 10. С.36; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие (к 100-летию М.С. Строговича) //Государство и право. 1994. № 10. С. 131; Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации //Государство и право. 1994. № 6. С. 102 - 103; Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства //Государство и право. 1998. № 3. С. 62

272 См. об этом: С. 45, 67 настоящей работы.

Следует отметить, что данное обстоятельство, в частности, подтверждает проведенное А.Ю. Панасюком исследование профессиональных установок судей. См.: Панасюк А.Ю. “Презумпция виновности” в системе профессиональных установок судей //Государство и право. 1994. №3. С. 78.

196

следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, а по уголовным делам частного обвинения - с изложения заявления частным обвинителем”. Такой же оценки требуют и ст.ст. 222, 296 УПК РФ, освобождающие уголовно-процессуальное законодательство от такого недостатка как обязанность суда направлять подсудимому копию обвинительного заключения.

В то же время иного подхода требует возможность возбуждения судом уголовного дела. В УПК РФ не содержится статей, обязывающих суд возбудить уголовное дело. Вывод о том, что возбуждение дела судом противоречит принципу состязательности ввиду выполнения при этом органом правосудия обвинительных функций, достаточно спорен274. В решение Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. утверждается, что суд не может осуществлять полномочия по возбуждению уголовного дела, ввиду того, что при этом суд выполняет целевые функции сторон, занимается обвинительной деятельностью. “Актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступлением…” -считает Конституционный Суд.

С нашей точки зрения при возбуждении уголовного дела происходит фиксация лишь признаков преступления, но не “совершенного преступления”, поэтому говорить о существовании обвинения на этом этапе невозможно. Возбуждение уголовного дела - это не обвинение и не уголовное преследование, оно может касаться не конкретных лиц, а каких-то фактов, свидетельствующих о совершении преступлений. Нельзя, чтобы суд не реагировал на них. Акт возбуждения уголовного дела означает лишь наличие законного основания для проведения предварительного расследования. И только в ходе предварительного расследования компетентными органами (исключая суд) устанавливается, было ли

274 См. об этом: Глава 1. § 2 настоящей работы.

275 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. “По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с
жалобой

197

совершено преступление, и в положительном случае формулируется и предъявляется обвинение. Суд при возбуждении уголовного дела обвинение не формулирует, а лишь констатирует обнаружение признаков преступления, объективно определившихся в ходе судебного разбирательства.

Суд как орган государства, призванный способствовать укреплению правопорядка, обеспечению правовой защиты граждан, должен каким-то образом реагировать на ставшие ему известными преступные факты. Это может происходить не в форме вынесения определения о возбуждении уголовного дела, а путем принятия решения о направлении соответствующей информации в прокуратуру для проверки этих обстоятельств, и, если возникнет необходимость, для возбуждения уголовного дела. То есть если при судебном разбирательстве устанавливаются обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым преступления, по которому обвинение ранее предъявлено ему не было или обстоятельства, указывающие на совершение преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности, либо неизвестным лицом, - суд, не утрачивая своего статуса, вполне может выносить определение (постановление) о направлении прокурору необходимых материалов для проверки и принятия необходимых мер, в том числе при наличии, с его точки зрения, основания — для возбуждения уголовного дела.

Указанные действия суда никоим образом не противоречат принципу состязательности и не умаляют беспристрастности, объективности и независимости суда. По сути, это проявление принципа публичности уголовного процесса. Лишение же суда данного правомочия заставляет его игнорировать, а в значительной мере и содействовать укрывательству реально обнаружившихся в судебном разбирательств обстоятельств, свидетельствующих о возможном совершении преступления.

УПК РФ выводы о несовместимости состязательности и возбуждения судом уголовного дела распространил и на дела частного обвинения. Согласно ст. 318

гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации. АСЗ РФ. 2000 г. N5. Ст. 611.

198

УПК РФ уголовные дела частного обвинения возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем. Полагаем, что для такого решения нет достаточных оснований.

По делам частного обвинения возбуждение уголовного дела судом может протекать в состязательном правоотношении, когда жалоба потерпевшего перед лицом беспристрастного судьи предъявляется обвиняемому. УПК РСФСР еще до внесения в него изменений и дополнений законом от 7 августа 2000 г. “О внесении изменений и дополнений в Уголовно- процессуальный кодекс РСФСР” и судебная практика выработали состязательный характер процедуры возбуждения уголовного дела судом по делам частного обвинения . Суд при этом не становится обвинителем, именно такой позиции придерживается и Конституционный Суд РФ: “полномочие суда возбуждать уголовные дела этой категории по существу означает лишь его право и обязанность принять к своему рассмотрению жалобу потерпевшего. Реализация судом указанного полномочия сама по себе не связана с функцией обвинения, которую при рассмотрении дел данной категории осуществляет потерпевший” 277.

В процессуальной литературе давно высказывается мнение, согласно которому суд принимает на себя обвинительную функцию, если продолжает разбирательство дела, не смотря на отказ прокурора от обвинения278. Новый УПК РФ, по существу, выражает такую же позицию: “Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела полностью или в соответствующей части” (ч. 7 ст. 246 УПК РФ). Постановлением Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. признано, что суд не в праве продолжать разбирательство дела и

276 См.: УПК РСФСР (ч. 5 ст. 109); п.п. 4, 8 - 9 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 4 от 25.09.1979 г. «О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР» (Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР по уголовным делам. М. 1995. С. 448 - 455).

277 Определение Конституционного Суда РФ по запросу Ванинского суда Хабаровского края о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального Кодекса РСФСР от 26.01.1999 г. //Российская газета. 23.03.1999 г.

278 См.: Савицкий В.М. Процессуальные последствия отказа прокурора от обвинения //Правоведение. 1972. № 1. С. 70 - 79.

199

разрешать его на общих основаниях, если прокурор отказался от обвинения (ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР признана не соответствующей Конституции РФ) . При отказе от обвинения продолжение судом разбирательства дела есть “осуществление судом не свойственной ему обязанности по обоснованию предъявленного органами расследования обвинения”, - утверждает Конституционный Суд РФ.

Но прокурор, отказываясь от обвинения, выражает всего лишь собственное мнение, основанное на его внутреннем убеждении, а это не исключает возможности его заблуждения и существования иной точки зрения. Такой отказ вовсе не означает, что обвинение больше не существует, и сам предмет спора сторон исчез, оно продолжает существовать в материалах уголовного дела, в сформулированном органами предварительного расследования обвинительном заключении, утвержденном прокурором. Причем часто не тем прокурором, который в дальнейшем должен поддерживать обвинение в суде. Утверждение прокурором обвинительного заключения свидетельствует о его убежденности в необходимости поддерживать данное обвинение и далее. То есть даже при отсутствии прокурора в разбирательстве, в материалах дела есть и обвинительный тезис, и подтверждающие его доказательства280. Следовательно, суд может осуществлять правосудие, не выходя за пределы предъявленного обвинения. Поэтому рассматриваемое решение ставит органы уголовного преследования и всю систему правосудия в зависимость от позиции одного лица — государственного обвинителя281, которым по новому УПК РФ может стать не только прокурор, но и следователь (в том числе органов ФСБ, МВД, ФСНП), а также дознаватель (например, оперуполномоченный уголовного розыска).

Постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. “По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород”. //СЗ РФ. 1999 г. N 17. Ст. 2205.

280 См. об этом Тыричев И.В. Принципы советского уголовного процесса. М. 1983. С. 51.

281 См. об этом: Багаутдинов Ф., Васин А. Последствия отказа прокурора от обвинения в суде //Российская юстиция. 2000. № 3. С. 40 - 41.

200

Таким образом, суд не “обосновывает предъявленное органами расследования обвинение”, а лишь продолжает исследовать его, учитывая мнения всех участников процесса, и в том числе прокурора как стороны в деле.

В настоящее время отказ государственного обвинителя от обвинения приводит к тому, что в этом случае решение по делу принимает сторона обвинения.

Как следует из обзора кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда за 1999 г., нарушением принципа состязательности признается вынесение судом обвинительного приговора при отказе от обвинения государственного обвинителя и потерпевшего. Так, Свердловским областным судом К. оправдан по ч. 3 ст. 148 УК РСФСР (вымогательство) за недоказанностью совершения преступления. Кассационная инстанция, рассмотрев дело по жалобе потерпевших в части оправдания подсудимого и оставив оправдательный приговор без изменения, указала следующее: “Из материалов дела видно, что государственный обвинитель отказался от обвинения по ч. 3 ст. 148 УК РСФСР. Потерпевший Шихов, согласно его собственноручному заявлению, от участия в судебном заседании сознательно уклонился. Участвовавшая в процессе потерпевшая Литвинцева от предоставленной возможности выступить в судебных прениях отказалась”282. При таких обстоятельствах суд в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 20 апреля 1999 г. N 7 - П не вправе был выносить обвинительный приговор, в связи с чем позиция суда первой инстанции была признана правильной.

В результате подобной практики, суд фактически ограничивается в своей компетенции по осуществлению правосудия позицией одной из сторон в процессе.

Реализация положения нового УПК РФ, закрепленного в ч. 7 ст. 246, также может привести суд к полной зависимости от определенных действий сторон. Отказ прокурора от обвинения означает прекращение уголовного дела или

282 Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ за 1999 г. //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 9. С. 15.

201

уголовного преследования, вопрос о том было ли совершено преступление и кто его совершил в действительности, перестает быть важным.

Во имя стремления к “чистой состязательности” роль суда, фактически, сводится к молчаливому наблюдению за поединком сторон и объявлению победителя, к выполнению лишь технических функций по обеспечению порядка в судебном заседании, процедуры судебного процесса. Состязательность, конечно, не должна являться самоцелью. Ее пределы должны определяться задачами, поставленными законодателем перед уголовным судопроизводством.

Кроме того, отсутствие у суда возможности продолжать рассмотрение дела при отказе прокурора от обвинения, по сути, нарушает права потерпевшего от преступления — стороны в деле283. В первую очередь, именно потерпевший, в случае несогласия с позицией государственного обвинителя заинтересован в отмене оправдательного приговора или сохранении более тяжкого обвинения. Суд же вынужден отказывать в удовлетворении жалобы потерпевшего, ссылаясь на позицию государственного обвинителя, что отнюдь не способствует развитию состязательных начал. К сожалению, ст. 246 нового УПК РФ предусматривает, что “полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части…”. В этом случае от потерпевшего ничего не зависит, при любой его позиции отказ государственного обвинителя от обвинения влечет прекращение уголовного дела или уголовного преследования. В результате право потерпевшего на поддержание обвинения (ст. 46 ч. 2 п. 16 УПК РФ) при производстве по ряду уголовных дел сводится на нет.

В юридической литературе распространено мнение о том, что направление судом дела на дополнительное расследование противоречит состязательности284.

283 См. об этом: Зеленин СР. Значение мнения потерпевшего при отказе прокуратуры от обвинения //Журнал российского права. 2002. N 5. С.5.

284 Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1995. С. 20; Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса //Государство и право. 1998. № 6. С. 62; Кожевников И. Упорядочить полномочия

202

УПК РФ не предполагает направление судом дела на доследование. Конституционный суд РФ в постановлении от 20 апреля 1999 г. также пришел к выводу, что суд не вправе возвращать дела для дополнительного расследования по основаниям, предусмотренным п.п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232 УПК (ввиду неполноты расследования, а также при наличии оснований для предъявления другого обвинения или изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся от ранее предъявленного на основе собственной инициативы), так как при этом якобы суд осуществляет обвинительную деятельность, не соответствующую функции правосудия и противоречащую состязательности.

На наш взгляд такое решение недостаточно обоснованно. Прежде всего, необходимо учитывать, что лишение суда полномочий по возвращению уголовных дел на дополнительное расследование может кардинально повлиять на качество правоприменительной практики досудебного производства, поскольку в более чем 60% случаев именно суд, а не прокурор возвращают дело на стадию предварительного расследования285. Статистика органов предварительного следствия МВД свидетельствует, что ежегодно почти каждое десятое дело, направленное в суд, возвращается для производства дополнительного следствия. Так, в целом по России для доследования следователям органов внутренних дел возвращено в 1995 г. - 8,1%, в 1996 г. - 7,9%, в 1997 г. - 7,8%. В первом полугодии 1998 г. эта цифра составила 8,2%, а в 1999 г. - 6,7%286. Представляется, что подобный факт игнорировать нельзя.

Кроме того, истинность данного вывода подтверждается теоретическим анализом. Конституционный Суд утверждает: «Суд, сам, инициируя продолжение следственной деятельности по обоснованию обвинения (при обращении дела к доследованию), выполняет не свойственную ему обвинительную функцию…»

следователя //Российская юстиция. 1997. № 12. С. 23; Теймэн С. Суд присяжных в современной России глазами американского юриста //Государство и право. 1995. № 2. С. 70.

285 См.: Законность в Российской Федерации. М. 1998. С. 153. Подроб. об этом см.: Петуховский А.А. Направление уголовного дела на дополнительное расследование и проблемы повышения качества дознания и предварительного следствия. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М. 1991.

203

Такие действия суда при отсутствии о том ходатайств сторон «могут отражать только интересы обвинения, так как тем самым обеспечивается восполнение недостатков именно обвинительной деятельности…».

Однако в самом постановлении Конституционного Суда РФ мысль о том, что направление дел на доследование представляет собой исключительно обвинительную деятельность, аргументирована недостаточно. Доследование может способствовать дополнению действий защиты, восполнению пробелов, образовавшихся в позиции защиты. Тем более это важно, если учесть, что 30% дел рассматриваются у нас без участия адвоката , а для большинства граждан реализация ими своих прав, без оказания им квалифицированной юридической помощи, вызывает трудности.

Так, Пермским обл. судом Логинов был осужден по п.п. “а”, “д” ч. 2 ст. 105 УК РФ за умышленное убийство трех лиц. Из материалов дела видно, что выводы суда о мотивах совершенного убийства противоречивы. В начале описательной части приговора суд указал, что убийство Логинов совершил из мести, а в конце -сделал вывод о неправомерности поведения потерпевших, выразившегося во вторжении в чужую квартиру и в угрозах хозяйке квартиры и Логинову. Согласно приговору характер противоправных действий потерпевших в отношении осужденного вынудил его схватить нож и нанести им удары. Эти обстоятельства могут свидетельствовать о возникновении сильного душевного волнения у Логинова . Их исследование могло бы послужить дополнению действий защиты. Но судом они исследованы не были. В результате приговор был отменен с направлением дела на новое расследование.

В подобных случаях активность суда, направленная на установление обстоятельств в интересах защиты способствует равенству сторон.

Аналитическая справка “О результатах работы органов предварительного следствия МВД РФ в 1995, 1996, 1997, а также в первом полугодии 1999 г.”

287 Данные за первое полугодие 1999 г. см.: Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе //Уголовное право. 2000. № 1. С. 48.

288 Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1999 г. //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 9. С. 15.

204

Новый УПК РФ (ст. 297) требует, чтобы приговор был законным, обоснованным и справедливым. Вряд ли безучастный к выяснению обстоятельств, имеющих значение для дела, суд может постановить приговор, отвечающий этим требованиям. Восполнение пробелов расследования служит поиску истины, а значит вынесению справедливого приговора. Устранение этих полномочий суда превращают правосудие в механизм, далекий от целей, соответствующих интересам правосудия, справедливости, так как разбирательство дела предстает в виде простого соревнования сторон, результат которого не имеет значения.

Кроме того, решение об отсутствии у суда права направить дело на доследование, как ограничивающие разбирательство дела доказательствами, представленными сторонами, ведет к постановлению приговора, не соответствующего истинному убеждению судей. Между тем ст. 17 УПК РФ требует оценивать доказательства “по своему внутреннему убеждению, руководствуясь при этом законом и совестью”. Возникающие в деле неясности суд не всегда в состоянии устранить своими силами. По сути закон понуждает его постановить приговор исходя из предоставленных ему материалов и, быть может, вопреки совести судей.

Конечно, доследование по инициативе суда с целью предъявления нового обвинения, изменения обвинения на более тяжкое и привлечение к ответственности новых лиц противоречит состязательному процессу. С этой точки зрения особого внимания заслуживает решение данного вопроса в ст. 237 УПК РФ, которая предусматривает право судьи по своей инициативе на возвращение дела прокурору в случаях нарушения уголовно-процессуального закона для устранения препятствий к его рассмотрению судом. Возвращение прокурору уголовного дела “для устранения препятствий к рассмотрению дела судом” практически означает, что судья может вернуть дело прокурору только для технического исправления допущенных нарушений: “обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением…”, “копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена…”, “есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному

205

делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера”. Такая формулировка сужает полномочия судьи для возвращения прокурору дела по собственной инициативе. Представляется предпочтительнее содержащийся в УПК РСФСР институт направления судом дела на дополнительное расследование в связи с существенным процессуальным нарушением.

Направление судом дела на доследование в связи с существенным процессуальным нарушением можно признать противоречащим состязательности только в случае, если его проводит сторона обвинения, а не независимый следователь как это должно быть в современном уголовном процессе. Суд должен стремиться к всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела. Поэтому доследование не должно отождествляться с обвинительной деятельностью. Оно может быть направлено к укреплению позиций защиты, тем самым, способствуя постановлению справедливого судебного решения289.

В настоящее время все более популярной становится идея расширения недавно введенного в российский уголовный процесс института сделок о признании вины. Эта проблема достаточно актуальна сегодня, поскольку указанный институт называют “необходимым спутником состязательности”290.

УПК РФ содержит отдельную главу “Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением”, что означает возможность соглашения о признании вины и фактически привело к

Исследования даже «дореформенного» уголовного процесса показывают, что в большинстве случаев решения на стадии судебного разбирательства о направлении дела на дополнительное расследование принимаются по ходатайству защиты: Конституционные основы правосудия в СССР. М. С. 112.

290 В частности, Совет судей Российской Федерации на пленарном заседании, состоявшемся 3 апреля 1998 г., определил, что в новом УПК необходимо предусмотреть право обвинителя и защитника на начальной стадии судебного процесса заключать с согласия обвиняемого соглашение о признании вины (Совет судей голосует за сделки о признании //Российская юстиция. 1998. № 6. С. 5). Более того постановлением от 30 января 2001 г. “О ходе судебной реформы в Российской Федерации и перспективах развития судебной системы” Совет судей РФ указал, что возможность сделок о признании вины следует предусмотреть “не только, по делам о преступлениях, за которые следует наказание до двух лет лишения свободы, но и по более
широкому кругу распространенных в судах общей юрисдикции дел, по которым

206

упрощенному судопроизводству. Согласно ст. 314 УПК РФ обвиняемый вправе при согласии государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным обвинением и ходатайствовать о назначении ему наказания без проведения судебного разбирательства по делам о преступлениях, наказание за которые не превышает пяти лет лишения свободы.

В процессуальной литературе утверждается, что поскольку основным условием состязательного процесса является правовой спор государства и личности о его виновности, постольку неизбежно существование сделок о признании вины . В основе этого утверждения лежит тот факт, что если состязательное судопроизводство — это спор, а один из его участников (обвиняемый) признает себя виновным, то тем самым теряет смысл продолжение такого спора, - так как то, что считается по всякому уголовному делу спорным (факт совершения конкретным лицом преступления), после признания обвиняемым себя виновным перестает быть таковым.

Институт сделок о признании является «родным» для стран общего права. Это объясняется особыми историческими условиями этих стран, в том числе особым подходом к принципу состязательности судебного разбирательства. В англо- американской правовой системе принцип состязательности может быть реализован путем заключения сделки о признании вины, где обвинитель (атторней) свободно распоряжается обвинением и может договориться (при участии судьи) с адвокатом о том, что подсудимый признает часть предъявленных ему обвинений в обмен на отказ обвинителя от поддержания остальных обвинений или смягчения наказания. Такая договоренность довольно часто влечет немедленное (без судебного следствия) вынесение судьей приговора по обвинениям, признанным подсудимым.

предусматривается наказание до шести лет лишения свободы. Это позволит сократить сроки рассмотрения уголовных дел и снизить нагрузку на суды”.

2 ‘ См.: Лазарева В. Легализация сделок о признании вины//Российская юстиция. 1999. N 5. С. 23.

207

Представляется, что столь однозначный подход и к институту сделок о признании вины, и в целом к состязательности процесса не оправдан. К переносу его на российскую почву надо подходить с особой осторожностью.

Действительно, использование сделок о признании вины открывает возможность упрощенного и ускоренного завершения дела на основании признания обвиняемым своей вины. Для уголовного судопроизводства было бы желательно придерживаться той формы, которая адекватна тяжести и сложности рассматриваемого преступления и тем правовым последствиям, которые могут наступить в результате такого рассмотрения. Нет необходимости рассматривать дело о преступлении, не обладающем значительной степенью тяжести и совершенном человеком, добровольно и искренне признающем свою вину в порядке, требующем проведения достаточно сложной и длительной процедуры (например, с участием суда присяжных). Положительное начало в применении сделок о признании усматривается в возможности разгрузить суды, ускорить судопроизводство, в значительной мере сократить судопроизводственные расходы.

Однако российское уголовное судопроизводство с его направленностью к защите и частных, и общественных интересов может воспринять институт сделок о признании вины лишь с рядом ограничений. В частности, суд не должен быть связан процессуальной позицией сторон по делу. Судье следует прилагать все усилия, чтобы установить обстоятельства дела независимым способом. При этом он не обязан принимать сторону обвинения или защиты. Уголовное наказание должно понести лицо, которое действительно виновно в совершении преступления, а не то которое, по каким-либо причинам, пошло на признание собственной вины в совершении преступления. Именно поэтому ч. 2 ст. 316 УПК РФ среди условий постановления обвинительного приговора называет необходимость судье убедиться в том, что обвинение, с которым согласился подсудимый обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

208

Стремление суда реализовать требование справедливого наказания виновных и освобождения от уголовного преследования невиновных, установленное ст. 6 УПК РФ, исключает для суда возможность удовлетвориться формальным признанием вины. В противном случае оно, фактически приравнивается к совершенному доказательству, имеющему заранее установленную высшую силу. В итоге вместо независимости от сторон, суд займет по отношению к сторонам подчиненное положение, а признанию обвиняемого будет придано исключительное значение. Последнее означает противоречие требованиям ч. 2 ст. 77 УПК РФ, согласно которой «признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств».

Развитие уголовно-процессуального законодательства по этому пути может привести к отрицательным последствиям. Исчезнет существенная гарантия защиты интересов обвиняемого, что подтолкнет следователей к стремлению любыми способами получить от обвиняемого показания, в которых он признал бы свою вину.

Наибольшим недостатком сделок о признании является возможность ложного признания обвиняемого. Ложное признание при заключении сделки приносит «…обществу двойное зло: невинный будет осужден, а виновный навсегда окажется безнаказанным» . В США, где как отмечают С. Тейман, В. Лазарева, другие авторы, 90% дел разрешается посредством сделок о признании вины зачастую этот институт критикуется. Как отмечает Л. Уайнреб: “Всего

292 Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М. 1997.С. 290. При этом нужно заметить, что ложное сознание обвиняемого особенно трудно проверить в силу недоказанности его вины, так как вероятность заключения сделки со стороны обвинителя пропорциональна слабости обвинительных доказательств. См. об этом: Смирнов А.В. Реформы уголовной юстиции конца XX века и дискурсивная состязательность //Журнал российского права. 2001. N 12.

293 Лазарева В. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе. Самара. 2000. С. 184 - 202; Тейман Стивен. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? //Российская юстиция. 1998. № 10— 11; Уильям К. Брайсон Американское уголовное судопроизводство //Сб. Верховенство права. М. 1992. С. 175.

209

несколько минут, как правило, достаточно обвинителю и защитнику, чтобы «организовать» заявление со стороны обвиняемого, и еще несколько минут требуется обвиняемому, чтобы сделать это заявление в суде. Справедливо оценивая нашу судебную систему можно сделать вывод, что осуждение обвиняемого на основе его заявления о признании вины является нормой, а полное разбирательство дела судом исключением. Такая подмена теоретической модели уголовного процесса его реально существующей моделью тем более поразительна, что нам так нравится провозглашать признаком нашей цивилизованности возложенное на государственное обвинение требование доказывать вину человека без какого-либо содействия с его стороны, «собственными самостоятельными усилиями» (решение Верховного суда США по делу Миранды, 1966 г.)”294. В связи с этим следует подчеркнуть нецелесообразность допущенного прямого перенесения названного института англо- американского процессуального права в российскую правовую систему.

В соответствии с рассмотренными выше положениями (ограничение суда в возможности направлять дело на дополнительное расследование по собственной инициативе, запрет продолжать суду рассмотрение дела на общих основаниях при отказе прокурора от обвинения, возможность сделок о признании и др.) можно сделать вывод о том, что инициатива судей по установлению истины, защите интересов личности, общества и государства существенно ограничивается новым уголовно-процессуальным законодательством, а принцип состязательности противопоставляется принципам объективной истины и публичности уголовного процесса.

Однако, несмотря на исходные положения о пассивности суда новый УПК РФ содержит нормы, не согласующиеся с подобной его ролью.

Прежде всего, суд в УПК РФ назван среди субъектов, осуществляющих собирание доказательств по уголовному делу. В целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73, суд собирает доказательства. Согласно ст. 73 УПК РФ в процессе доказывания должны быть установлены как изобличающие

294 Уайнреб Ллойд Л. Отказ в правосудии. Уголовный процесс США. М. 1985. С. 92.

210

лицо обстоятельства, так и обстоятельства, оправдывающие его, либо смягчающие его участь.

При этом, являясь участником процесса доказывания, суд имеет процессуальное положение, отличное от положений сторон. Суд должен выяснить и взвесить доводы, как в пользу обвинения, так и в пользу обвиняемого (подсудимого). То есть суд стремится только к выяснению всех обстоятельств дела, в то время как сторона обвинения стремится доказать свой обвинительный тезис, а сторона защиты опровергнуть или смягчить его.

Более того, закрепляя назначение суда создать необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав в статье, регулирующей принцип состязательности, УПК в другой статье (ст. 87), допускает право суда в целях проверки доказательств в необходимых случаях по собственной инициативе получение дополнительных доказательств. Поэтому суд (что закреплено в ст. 88 УПК) может вынести решение о виновности обвиняемого лишь на основе достоверных доказательств. Это означает, что суд не вправе во имя полной абсолютной беспристрастности жертвовать установлением истины по делу.

Таким образом, суд является обладателем широких полномочий, в частности, он не ограничен доказательствами, представленными сторонами. От него зависит истребование новых доказательств, которые он признает необходимыми для разрешения дела. Суд не только разрешает дело, но и принимает необходимые меры к выяснению всех обстоятельств дела. Так, в соответствии со ст. 283 УПК РФ суд по собственной инициативе может назначить судебную экспертизу, вправе вызвать для допроса эксперта (ст. 282 УПК). По собственной инициативе суд вправе признать доказательство недопустимым (ч. 4 ст. 88, ч. 5 ст. 335 УПК РФ).

УПК РФ требует вынесения судом законного, обоснованного и справедливого итогового решения (ст. 297 УПК РФ) по уголовному делу. Это требование осуществимо, если суд рассматривает материалы дела всесторонне, полно и
объективно, устанавливая обстоятельства дела в соответствии с

211

действительностью. Условие постановления законного, обоснованного и справедливого приговора означает активность суда в выяснении всех обстоятельств, имеющих значение для дела. Предпосылкой законного, обоснованного и справедливого судебного решения выступает всестороннее полное и объективное исследование обстоятельств дела и на этой основе достижение истины.

УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора устанавливает несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела (ст. 379 УПК РФ), что предполагает выяснение судом в судебном разбирательстве обстоятельств, которые могут существенно повлиять на его выводы (ст. 380 УПК РФ). Таким образом, задача суда осудить справедливо осуществима, если мы рассматриваем материалы всесторонне, полно и объективно и установим обстоятельства дела в соответствии с действительностью.

Приведенные выше рассуждения позволяют сделать утверждать следующее. В ходе судебного разбирательства судом должна устанавливаться истина, то есть выводы суда обо всех фактических обстоятельствах дела должны соответствовать тому, что имело место в действительности. И хотя в УПК РФ сам термин истина не употребляется, именно истина должна быть целью доказывания. Основные правила доказывания, закрепленные в УПК РФ (ст.ст. 73, 86 — 88), ориентируют суд именно на такой подход. Вывод об этом вытекает и из анализа ст. 6, определяющей назначение уголовного процесса. Задачу “назначения виновным справедливого наказания… и отказа от уголовного преследования невиновных” возможно осуществить, если суд рассмотрит уголовное дело всесторонне, полно и объективно, установив обстоятельства дела в соответствии с действительностью. Этот вывод подкрепляется ст. 88, часть 1 этой статьи прямо указывает, что доказательства, собранные по уголовному делу должны отвечать требованию достоверности.

212

Заключение.

Своевременность, необходимость и гуманность расширения состязательных начал на досудебных и судебных стадиях уголовного судопроизводства не подвергается сомнению, поскольку обеспечение в уголовном процессе данного принципа позволяет не только поднять на качественно новый уровень защиту прав, свобод и интересов человека, гражданина, вовлекаемого в уголовно-процессуальные отношения, но и разрешить дело справедливо путем установления истины. К сожалению, несомненно и то, что внутренняя несогласованность процессуальных норм, отсутствие детального и хорошо продуманного механизма реализации состязательности, резко снижают эффективность потенциальных возможностей, заложенных в состязательном уголовном процессе.

Сейчас активно идет обновление уголовно-процессуального законодательства, предстоит обновление и практики, поэтому многое зависит от того, какое содержание будет вложено в понятие состязательности уголовного процесса в новом уголовно- процессуальном законодательстве России, насколько будут совершенны процедуры, направленные на обеспечение данного принципа.

Проведенное нами исследование позволяет сделать следующие выводы:

1) состязательность уголовного процесса следует рассматривать как способ взаимодействия процессуально равноправных сторон, осуществляющих противоположные функции обвинения и защиты под контролем активного и независимого суда, восполняющего усилия сторон в целях установления истины по уголовному делу и охраны интересов личности. Другими словами состязательность - это средство претворения в жизнь испытанной веками мудрости: истина рождается в споре. Чтобы спор был плодотворным он должен идти на равных;

2) элементами принципа состязательности являются: разделение процессуальных функций (обвинения, защиты и разрешения дела), наличие

213

сторон, обладающих процессуально равными правами, и активного суда, дополняющего активность сторон и обеспечивающего тем самым установление истины по делу и охрану интересов личности;

3) состязательность в досудебных стадиях должна проявляться в разумном расширении, прежде всего судебного контроля за законностью и обоснованностью действий органов дознания и следствия, осуществляющих предварительное расследование уголовного дела. Судебный контроль, который возможен на названных стадиях, должен обеспечить соблюдение законов при расследовании преступлений и гарантировать законность, обоснованность и объективность разрешения возникающих спорных вопросов;

  • судебный контроль ни в коей мере не должен подменять прокурорский надзор. Кроме того, целесообразно не исключать из числа субъектов, контролирующих законность и обоснованность решений и действий дознавателей и следователей, начальников органов дознания и начальников следственных отделов. Их контроль послужит эффективным, а главное оперативным дополнением к контролю прокурорскому и судебному;

4) при осуществлении судебного контроля в ходе предварительного расследования органы судебной власти не должны выступать в качестве арбитров по тем процедурным вопросам, которые не связаны с пресечением производства по делу и не нарушают тех конституционных прав граждан, ограничение которых возможно только на основании судебного решения;

5) обеспечение состязательности в досудебных стадиях возможно, в том числе, с помощью совершенствования механизма осуществления защиты:

  • в УПК РФ следует включить прямое указание на право обвиняемого и его защитника знакомиться с направляемыми в суд материалами, подтверждающими обоснованность ходатайства о необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу (ст. 108 );
  • представляется, что уголовно-процессуальное законодательство должно содержать право обвиняемого и его защитника после производства дополнительных следственных действий знакомиться со всеми материалами

214

уголовного дела. На следователя необходимо возложить обязанность ознакомить обвиняемого, его защитника с материалами дела в полном объеме (ст. 219 УПК РФ);

6) следует расширить возможности стороны защиты по заявлению в предварительном слушании ходатайств о вызове дополнительного свидетеля, устранив существующие ограничения при заявлении подобных ходатайств случаями “если оно (ходатайство) заявлялось в ходе предварительно расследования и было отклонено”, “если о наличии такого свидетеля становится известно после окончания предварительного расследования”, если ходатайство заявлено “для установления алиби подсудимого” (ч. 6 ст. 234 УПК);

7) дополнить ст. 239 УПК РФ, включив в перечень оснований прекращения уголовного дела при проведении предварительного слушания те случаи, когда установлено отсутствие события преступления, отсутствие в деянии состава преступления (ч. 1 п.п. 1, 2 ст. 24 УПК РФ);

8) установленное ч. 2 ст. 248 и ч. 3 ст. 50 УПК РФ правило замены защитника в судебном разбирательстве допускает рассмотрение уголовного дела без участия защитника. Во имя равноправия сторон такая возможность должна быть исключена. В тех случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно суд должен быть вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или назначить обвиняемому защитника; 9) 10) участие государственного обвинителя в судебном разбирательстве должно влечь за собой обязательное участие защитника. Отсутствие такого прямого предписания в УПК РФ не согласуется с состязательностью процесса. Поэтому представляется необходимым дополнить ст. 51 УПК РФ следующим правилом: “Участие защитника в судебном разбирательстве обязательно по делам, в которых участвует государственный обвинитель”; 11) 10) положение о порядке исследования доказательств, закрепленное в ст. 274 УПК РФ, невозможно применять на практике в российском уголовном процессе, когда сбор доказательств осуществляется в ходе предварительного следствия следователем, получающим одновременно доказательства

215

обвинительного характера, и доказательства в пользу обвиняемого (указанное положение применимо, лишь в том случае, когда речь идет о тех доказательствах, которые получены уже в ходе судебного разбирательства по ходатайству сторон). Установление порядка исследования доказательств должно осуществляться на основе рассмотрения судом соответствующих ходатайств сторон;

11) стороны должны быть вправе обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с осмотром вещественных доказательств, осмотром местности. В УПК РФ необходимо закрепить возможность сторон при осмотре вещественных доказательств, осмотре местности и помещения обращать внимание суда на все то, что, по их мнению, может способствовать выяснению обстоятельств дела (ст.ст. 284, 287 УПК РФ); 12) 13) представляется необходимым внести изменения в ч. 5 ст. 241 УПК РФ, изложив ее следующим образом: “Присутствующие на открытом судебном заседании вправе вести письменную запись, применять фотосъемку, киносъемку, аудио- и видеозаписи”. 14)

If»

216

Список использованной литературы

Официальные материалы

  1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.). //Российская газета от 25 декабря 1993 г.
  2. Федеральный закон от 30 марта 1998 г. “О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней”. //СЗ РФ. 1998. № 14. Ст. 1514.
  3. Access to Justice Act от 27.07.1999 г.
  4. Уголовно-процессуальный кодекс РФ. //Российская газета от 22 декабря 2001 г. № 249 (2861).
  5. Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (действующая редакция)//СЗ РФ. 17.06.1996 г.
  6. Федеральный закон от 29 мая 2002 г. N 58-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации”.
  7. Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. N 168-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации “О прокуратуре Российской Федерации” (с изм. и доп. от 10 февраля, 19 ноября 1999 г., 2 января, 27 декабря 2000 г.). //СЗ РФ. 15.02.1999 г. N 7. Ст. 878; //СЗ РФ. 22.11.1999 г. N 47.
  8. < Ст. 5620; //СЗ РФ. 10.01.2000. № 2. Ст. 140; //СЗ РФ. 1.01.2001. № 1.

  9. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. “Об оперативно-розыскной деятельности” (с изм. и доп. от 18 июля 1997 г., 21 июля 1998 г., 5 января, 30 декабря 1999 г., 20 марта 2001 г.). //СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349; //СЗ РФ. 1997. № 29. Ст. 3502; //СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3613; //СЗ РФ. 1999. № 2. Ст. 233; //СЗ РФ. 2000. N 1. Ст. 8; //СЗ РФ. 2001. № 13. Ст. 3502.
  10. Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ” от 31 мая 2002 г. //Российская газета. 2002. № ЮО.
  11. Декрет о суде № 1. //СУ РСФСР. 1917. № 4. Ст. 50.
  12. Декрет о суде № 2. //СУ РСФСР. 1918. № 26. Ст. 40.
  13. Положение о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918г. //СУ РСФСР. 1918. №85. Ст. 889.
  14. Положение о народном суде РСФСР от 21 октября 1920 г. //СУ РСФСР. 1920. № 83. Ст. 407.
  15. Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 г. //СЗ СССР. 1924. № 4. Ст. 206.
  16. Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. //Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. № 1. Ст. 1
  17. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1922 г. //СУ РСФСР. 1922. № 36. Ст. 230.
  18. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. //СУ РСФСР. 1923. № 7. Ст. 106.

217

  1. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 г. //Ведомости Верховного Совета РСФСР. 31.11.1960 г. N 40. Ст. 592.
  2. Закон РСФСР от 20 ноября 1980 г. “Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР” //Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.
  3. Письмо Минюста РФ от 31 января 1994 г. N 09-09/19-94 о Положении о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства
  4. Письмо Минюста РФ от 07 апреля 1994 г. № 09-08/51 -94.

  5. Постановление Конституционного Суда РФ от 13 ноября 1995 г. “По делу о проверке конституционности части пятой статьи 209 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи жалобами граждан Р.Н. Самигуллиной и А.А. Апанасенко”. //СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4551.
  6. Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. “По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края”. //СЗ РФ. 1996. № 50. Ст. 5679.
  7. Постановление Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998 г. N 13-П “По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 113 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия” //СЗ РФ. 1998. № 19. Ст. 2142.
  8. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. “По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью “Моноком” //СЗ РФ. 05.04.1999 г. № 14. Ст. 1749;
  9. Постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. “По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород”. //СЗ РФ. 1999. №17. Ст. 2205.
  10. Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. “По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации. //СЗ РФ. 2000. № 5. Ст. 611.
  11. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. (по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР) //СЗ РФ.
  12. № 27. Ст. 2882.
  13. Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР № 4 от 25 сентября 1979 г.
    «О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях,

21S

предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР» //Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР по уголовным делам. М. 1995.

  1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 “О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации” //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3.
  2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” //Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1993. № 7.
  3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. “О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 года N 3 “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” (с изм. и доп. от 25 октября 1996 г.) //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 1.
  4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. “О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм в суде присяжных” //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 3.
  5. Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ за 2000 год //Бюллетень Верховного Суда РФ 2001. N 7.
  6. Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1999 г. //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 9.
  7. Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1999 г. //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 10.
  8. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г. (по уголовным делам) (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 4 августа 1998 г.) //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. №11.
  9. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за IV кв. 1999 г. (по уголовным делам) “Вопросы общей части УК РФ и квалификации преступлений” (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 5.04.2000 г.) //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 7.
  10. Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 18 ноября 1999 г. “Решение об изменении меры пресечения — подписка о невыезде — на другую - заключение под стражу, принятое судом в отсутствии защитника подсудимого, признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона (ст. 426 УПК РСФСР)” //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 8.
  11. Определение Конституционного Суда РФ по запросу Ванинского суда Хабаровского края о проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР от 26.01.1999. //Российская газета. 23.03.1999.
  12. Определение СК Верховного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 8.

219

  1. Определение СК Верховного Суда РФ от 9 марта 1999 г. “При решении вопроса об обоснованности продления срока содержания под стражей в качестве меры пресечения суд не рассматривает вопрос о доказанности либо недоказанности предъявленного обвинения” (Извлечение) //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 7.
  2. Определение СК Верховного Суда РФ от 21 апреля 1999 г. “Приговор и последующие судебные решения отменены в связи с нарушением требований ст.20 УПК РСФСР о полном, всестороннем и объективном исследовании обстоятельств дела” (Извлечение) //Бюллетень ВС РФ. 2000. N 3.
  3. Постановление президиума Московского городского суда от 5 сентября 1996 г. //Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997 г. N 5.
  4. Решение Верховного Суда РФ от 14 ноября 2000 г. № ГКПИ 2000-1038. //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 5.
  5. Работа судов общей юрисдикции в 1999 г. //Российская юстиция. 2000. №7.
  6. Работа районных судов общей юрисдикции в первом полугодии 2000 г. //Российская юстиция. 2000. № 12.
  7. Информационный Бюллетень следственного комитета МВД России. 1998. №3(96).
  8. Специальная литература

  9. Peter J.P. Так. The Dutch Criminal Justice System. 1999.
  10. Александров А. О значении концепции объективной истины. //Российская юстиция. 1999. № 1
  11. Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию //Государство и право. 2001. № 9.
  12. Алексеев Н.С., Даев В.Г., Лукашевич В.З., Маршунов М.Н. К разработке проекта Основ уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и союзных республик //Советское государство и право. 1990. № 9.
  13. Андрианов И., Шварев А. Нужен ли прокурору дополнительный рычаг воздействия на обвиняемого? //Российская юстиция. 2000. № 4.
  14. Апарова Т.В. Правовая помощь малоимущим //Организация и функции адвокатуры в зарубежных странах. Вып. 3. М. 1991.
  15. Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М. 1996.
  16. Ария С. Об адвокатской тайне //Российская юстиция. 1997. № 2.
  17. Бабенко А., Черкасова Н. Суд должен проявлять активность при сборе и исследовании доказательств //Советская юстиция. 1993. № 12.
  18. Бабенко А., Яблоков В. Рассмотрение судом жалоб на действия и решения органов расследования //Российская юстиция. 2001. N 8.

220

  1. Багаутдинов Ф. Состояние и перспективы судебного контроля //Российская юстиция. 2001. N 3.
  2. Багаутдинов Ф., Васин А. Последствия отказа прокурора от обвинения в суде //Российская юстиция. 2000. № 3.
  3. Басков В.И. Прокурор в суде первой инстанции. М. 1980.
  4. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М. 1966.
  5. Бернем У. Суд присяжных заседателей. М. 1996.
  6. Божьев В. «Тихая революция» Конституционного Суда в уголовном процессе Российской Федерации //Российская юстиция. 2000. № 10.
  7. Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1.
  8. Бойков А. Проекты УПК РФ: Иллюзии утрачены, надежды остаются //Законность. 1995. № 3.
  9. Бойков А., Карнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии //Советская юстиция. 1970. № 18.
  10. Бойков А.Д. Адвокатура в России в условиях судебно-правовой реформы. О советской адвокатуре //Сборник научных трудов. Прокуратура и правосудие в условиях судебно-правовой реформы. М. 1997.
  11. Бойков А.Д. Законность в правоохранительной деятельности //Состояние законности в РФ (1993 -1995). М. 1995.
  12. Бойков А.Д. Опасность негативного правотворчества. Научный доклад. М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ. 2000
  13. Бойков А.Д. Судебная реформа: обретения и просчеты //Государство и право.
  14. № 6.
  15. Бойков А.Д. Третья власть в России. М. 1997.
  16. Бурмагин С. Принцип состязательности в теории и судебной практике //Российская юстиция. 2001. N 5.
  17. Васильев О.Л. Состязательность как принцип организации судебного следствия в уголовном процессе (размышления над Постановлением Конституционного суда РФ от 20 апреля 1999 г.) //Вестник Моск. Ун-та. Сер. 11. Право. 1999. №5.
  18. Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. М. 1987
  19. Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М. 1997.
  20. Выдря ММ. Расследование уголовного дела - функция уголовного процесса//Советское государство и право. 1980. № 9.
  21. Герасимов С. Функция уголовного преследования в деятельности прокуратуры //Прокуратура в правовом государстве. Материалы многосторонней встречи, организованной Советом Европы совместно с Генеральной прокуратурой. М. 1997.
  22. Гернет Н.М. Систематический комментарий к Уставу уголовного судопроизводства. Вып. 3. М. 1914.

221

  1. Горя Н. Принцип состязательности и функции защитника в уголовном процессе //Советская юстиция. 1990. № 7.
  2. Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства//Российская юстиция. 1995. № 8.
  3. Громов Н.А., Николайченко В.В. Принципы уголовного процесса, их понятие, система //Государство и право. 1997. № 7.
  4. Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе. М. 1966.
  5. Гуценко К.Ф. Судебная реформа: истоки, некоторые итоги, тенденции //Вестн. Моск. ун-та. Сер. И. Право. 1995. № 5.
  6. Гуценко К.Ф. Конституция Российской Федерации и вопросы уголовного судопроизводства//Вестн. Моск. ун-та. Сер. И. Право. 1994. № 5.
  7. Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001.
  8. Давид Рене. Основные правовые системы современности. М. 1988.
  9. Давыдов П.М. Принципы советского уголовного процесса. Свердловск. 1957.
  10. Даев В.Г. К понятию обвинения в советском уголовном процессе //Правоведение. 1974. № 1.
  11. Даровских СМ. Принцип состязательности в уголовном процессе России и механизм его реализации. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. Челябинск. 2001.
  12. Даневский В. Наше предварительное следствие. СПб. 1895.
  13. Демидов И.Ф. Проблемы прав человека в Российском уголовном процессе. Концептуальные положения. М. 1996.
  14. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность /Под ред. В.А. Власихина. М. Юрист. 2000.
  15. Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1995.
  16. Доля Е.А. Проблема начала в теории уголовного процесса (Постановка вопроса) //Государство и право. 1996. № 10. С
  17. Доля Е.А. Проект общей части УПК: критический анализ //Государство и право. 1995. № 5.
  18. Доступ к правосудию //Российская юстиция. 1997. № 6
  19. Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М. 1905.
  20. Ершов В.В., Халдеев Л.С. Проблемы рассмотрения уголовных дел судом присяжных //Государство и право. 1994. № 2.
  21. Ескина СВ. Проблемы института направления уголовных дел на дополнительное расследование. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. М. 2000.
  22. Ефимичев СП. Разделение властей и проблемы борьбы с преступностью //Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию Российской прокуратуры). Материалы научно-практич. конференции. М. 1997.
  23. Законность в Российской Федерации. М. 1998.

222

  1. Зеленин СР. Значение мнения потерпевшего при отказе прокуратуры от обвинения //Журнал российского права. 2002. N 5.
  2. Зинатулин 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Ижевск. 1989
  3. Зубарев В., Мешков Ю. Защитник на предварительном следствии //Социалистическая законность. 1988. № 2.
  4. Ивлев Г.П. Основания и цели применения мер процессуального принуждения //Государство и право. 1995. №11.
  5. Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. СПб. Дисс. …канд. юрид. наук. 1999.
  6. Канукова М. Нужна муниципальная адвокатура //Российская юстиция. 2000. № 4.
  7. Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования: сущность, предпосылки, основные направления. Дисс. …канд. юрид. наук. СПб. 1992.
  8. Кашепов В.П. Реализация судебной власти в уголовном судопроизводстве //Журнал российского права. 1997. № 12.
  9. Квартин Ю.О гарантиях прав адвоката //Социалистическая законность. 1989. № 9.
  10. Кисенишский И.М. Адвокатура в СССР. М. 1971.
  11. Кларк Р. Преступность в США. М. 1975.
  12. Кобликов А.С. Принципы уголовного процесса. В кн. Уголовный процесс. М. 1995.
  13. Ковалев М.А. Адвокатура на пути к реформе. Тверь. 2001.
  14. Ковтун Н.И. И состязательность, и поиск истины //Российская юстиция. 1997. № 7.
  15. Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса //Государство и право. 1998. №6.
  16. Ковтун Н.Н. Рецензия на книгу: Пастухов М.И. Реабилитация невиновных: основы правового института. Минск. 1993. //Государство и право. 1994. №№8-9.
  17. Кожевников И. Упорядочить полномочия следователя //Российская юстиция.
  18. № 12.
  19. Кокорев Л.Д. Судебная реформа: идеи и реальность //Юридические зап. Воронеж. 1994. Вып. 1. Проблемы судебной реформы.
  20. Кокорев Л.Д. Три кита правосудия //Юридический вестник. 1992. № 11.
  21. Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж. 1971.
  22. Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1998
  23. Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М. 1992.

223

  1. Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? //Российская юстиция. 1994. №5.
  2. Косарев А.И. Римское право. М. 1986.
  3. Кречетова Л.В. Механизм функции защиты в судебном разбирательстве. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2000.
  4. Кудрявцев В.Н., Трусов А.И. Политическая юстиция в СССР. М. 2000.
  5. Кузуб И.Р. Уголовно-процессуальная функция охраны прав и законных интересов лиц, совершивших преступление. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. Ижевск. 2000
  6. Куницин А. Историческое изображение древнего судопроизводства России. СПб. 1843.
  7. Куцова Э.Ф. Гарантия прав личности в советском уголовном процессе. Предмет, цели, содержание. М. 1972.
  8. Куцова Э.Ф. Уголовный процесс России: истина и состязательность //Законодательство № 9. 2002.
  9. Лазарева В. Легализация сделок о признании вины //Российская юстиция. 1999. N 5.
  10. Лазарева В. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе. Самара. 2000.
  11. Ларин A.M. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования //Актуальные вопросы совершенствования производства следственных действий. Ташкент. 1982.
  12. Ларин A.M. Конституция и Уголовно-процессуальный кодекс //Государство и право. 1993. № 10.
  13. Ларин A.M. Расследование по уголовным делам: процессуальные функции. М. 1986.
  14. Ларин A.M. Что будет с судебной реформой? //Государство и право. 1994. №Ю.
  15. Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции — очерки. /Под ред. проф. Савицкого. М. 1997.
  16. Либус И.А. Перестройка и адвокатура. //Научные и практические проблемы уголовного судопроизводства. Ижевск. 1989
  17. Лисицин Р.Д. Защитник подозреваемого на стадии предварительного расследования. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1998.
  18. Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М. 1994.
  19. Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебно-практическое пособие. М. 1997.
  20. Лукашевич В.З. Установление уголовной ответственности в советском уголовном процессе. Л. 1975.
  21. Лупинская П.А. Законность и обоснованность решений в уголовном судопроизводстве. М. 1972.
  22. Люблинский П.И. Предварительное следствие. М. 1923.

h

224

  1. Малхазов И.И. Понятие и задачи уголовного процесса //Уголовный процесс РСФСР. Воронеж. 1968.
  2. Махов В. Организация адвокатуры в Израиле //Российская юстиция. 1997. №11.
  3. Махов В. Принятые нормативные документы — преграда для волокиты //Российская юстиция. 1997. № 3.
  4. Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии. Екатеринбург. Дисс. …канд. юрид. наук. 1994.
  5. Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Ленинград. 1990.
  6. Мизулина Е.Б. Независимость суда от сторон не есть гарантия правосудия //Государство и право. 1992. № 4.
  7. Мизулина Е.Б. Цель уголовного процесса и охрана прав личности обвиняемого //Актуальные проблемы правовой защиты личности в уголовном судопроизводстве. Сб. науч. тр. Ярославль. 1996.
  8. Михайловская И.Б., Кузьминский Е.Ф., Мазаев Ю.Н. Права человека в массовом сознании. М. 1995.
  9. Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных функциях //Правоведение. 1973. № 5.
  10. Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. КГУ. 1977.
  11. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. Изд. 2-е, перераб. и доп. М. 1997.
  12. t] ПО. Немытина М.В. Суд присяжных: российская традиция или западная

модель? //Вестник Саратовской гос. академии права. 1996. № 3

  1. Нерсесянц B.C. Философия права. М. 1997.
  2. Новые идеи уголовной юстиции //Российская юстиция. 1994. № 9.
  3. Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М. 1997.
  4. Орлов Ю.К. Экспертиза в досудебных стадиях уголовного процесса //Правовые проблемы судебной экспертизы. М. 1996.
  5. Осин В. Почему ошибается обвинение? //Социалистическая законность. 1987. № 7.
  6. Панасюк А.Ю. “Презумпция виновности” в системе профессиональных установок судей //Государство и право. 1994. № 3..
  7. Панько Н.К. Деятельность адвоката-защитника по обеспечению состязательности. Воронеж. Дисс. …канд. юрид. наук. 2000.
  8. Пастухов П.С. Конституционный принцип равенства всех перед законом в уголовном процессе Российской Федерации. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. М. 1998.
  9. Пашин С.А. Возрождение российского суда присяжных. Нормативные материалы о судьях и суде присяжных. М. 1994.
  10. Пашин С.А. Чародей научных теорий //Российская юстиция. 1994. № 8.
  11. 1

i л

225

  1. Перлов Д.И. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М. 1955.
  2. Петрова Н.Е. Частное и субсидиарное обвинение. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. Самара. 1999.
  3. Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М. Юрид. лит. 1989.
  4. Петрухин И.Л. Реформа уголовного судопроизводства: проблемы и перспективы //Законодательство. 2001. N 3.
  5. Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие (к 100-летию М.С. Строговича) //Государство и право. 1994. № 10.
  6. Петрухин И.Л. Судебные гарантии прав личности (в уголовном процессе) //Актуальные вопросы борьбы с преступностью в России и за рубежом. Вып. 8. М. 1992.
  7. Петрухин И.Л. Частная жизнь (правовые аспекты) //Государство и право. 1999. N 1.
  8. Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства РФ //Государство и право. 1992. № 12.
  9. Петуховский А.А. Направление уголовного дела на дополнительное расследование и проблемы повышения качества дознания и предварительного следствия. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М. 1991.
  10. Пиюк А. Состязательность на стадии предварительного расследования и судебный контроль //Российская юстиция. 2000. N 4.
  11. ПознышевС.В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М. 1913.
  12. Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М. МГУ. 1956.
  13. Проблемы реформирования уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. Материалы научно-практической конференции. М. 1995.
  14. Прутченкова Г.Н. Процессуальная форма и ее значение для совершенствования правовой регламентации предварительного расследования. Дисс. …канд. юрид. наук. М. 1992.
  15. Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. М. 1967.
  16. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М. 1961.
  17. Репина Л.А. Состязательность судебного следствия в уголовном процессе. В кн.: Служенье Истине: Научное наследие Л.Д. Кокорева: Сб. статей. Воронеж. 1997.
  18. Рогаткин А., Петрухин И. О реформе уголовно-процессуального права //Законность. 1996. №3.
  19. Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. СПб. 1914.
  20. Российское законодательство X - XX веков. Т. 8. М. 1991
  21. Рубежов Г.С. Проблемы юридической психологии //Психологический журнал. Т. 7. 1986. № 1.

226

  1. Рябцев В.П. Концептуальные проблемы организации и функционирования прокуратуры. Дисс. …д-ра юрид. наук в форме науч. доклада. М. 1991.
  2. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М. 1971.
  3. Савицкий В.М. О презумпции невиновности и других принципах уголовного процесса. М. 1993.
  4. Савицкий В.М. Процессуальные последствия отказа прокурора от обвинения//Правоведение. 1972. № 1.
  5. Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации //Государство и право. 1994. № 6.
  6. Саркисянц Г.П. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Ташкент. 1966.
  7. Сафулько С. Странная позиция//Социалистическая законность. 1987. №9.
  8. Сергеевский Н.Д. Основные начала и формы уголовного процесса. (Вступительная лекция). 1874.
  9. Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство — судопроизводство. СПб. 1910.
  10. Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства//Государство и право. 1998. № 3.
  11. Смирнов А.В. Реформы уголовной юстиции конца XX века и дискурсивная состязательность //Журнал российского права. 2001. N 12.
  12. Совет судей голосует за сделки о признании //Российская юстиция. 1998. №6.
  13. Спасович В.Д. О теории уголовных доказательств. 1861.
  14. Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М. 1972.
  15. Стецовский Ю.И. Участие защитника в доказывании по уголовному делу //Советская юстиция. 1967. № 6.
  16. Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М. 1988.
  17. Стремовский В.А. Участники предварительного следствия. Ростов-на-Дону. 1966.
  18. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. 1968. Т. 1.
  19. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. 1968. Т. 2.
  20. Строгович М.С. О состязательности и процессуальных функциях в советском уголовном процессе //Правоведение. 1962. № 2..
  21. Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М. 1939.
  22. Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М. 1951.
  23. Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Т. 1. Киев. 1889.
  24. Тейман Стивен. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? //Российская юстиция. 1998. № 10-11;

227

  1. Теймэн С. Суд присяжных в современной России глазами американского юриста//Государство и право. 1995. № 2.
  2. Теория доказательств в советском уголовном процессе /Под ред. ЖогинаН.В.М. 1973.
  3. Токарева М.Е. О разработке гарантий законности в досудебных стадиях уголовного процесса //Прокуратура и правосудие в условиях судебно-правовой реформы. Сборник науч. трудов М. 1997.
  4. Томашевский Г. Нужна ли у нас защита на предварительном следствии?//Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 1. 1881.
  5. Трунов И.Л. Новый УПК: нормы о праве на защиту нуждаются в уточнении. //Журнал российского права. 2001. N11.
  6. Тыричев И.В. Принципы советского уголовного процесса. М. 1983.
  7. Уайнреб Ллойд Л. Отказ в правосудии. Уголовный процесс США. М. 1985.
  8. Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель//Под ред. В.М. Савицкого. М. 1990.
  9. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия /Пер. Б.А. Филимонова. М. 1994.
  10. Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 г. по состоянию на 1.01.1995 г. /Пер. Головко Л.В. М. 1996.
  11. Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов /Под ред. Гуценко К.Ф.: Изд. 4 -е. М. 2000.
  12. Уголовный процесс: Учебник для вузов. /Под ред. П.А. Лупинской М. 1995.
  13. Уильям К. Брайсон Американское уголовное судопроизводство //Сб. Верховенство права. М. 1992.
  14. Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М. 1994.
  15. Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное. СПб. 1885.
  16. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб. 1912
  17. Халиулин А.Г. Обеспечение конституционного права обвиняемого на защиту на предварительном следствии //Вопросы уголовного процесса и криминалистики. М. 1994.
  18. Чебышев - Дмитриев А.А. Русское уголовное судопроизводство. СПб. 1869.
  19. Чельцов - Бебутов М.А. Курс советского уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. Т. 1. М. 1957.
  20. Чечина Н.А., Чечот Д.М. Гражданско-процессуальная форма //Юридическая процессуальная форма /Под ред. П.Е. Недбайло, В.М. Горшенева. М. 1976.
  21. Чистякова О.П. Проблема активности суда в гражданском процессе РФ. Автореферат диее. …канд. юрид. наук. М. 1997.

228

  1. Чувилев А.А. Институт подозреваемого в советском уголовном процессе. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. М. 1968.
  2. Шадрин B.C. Совершенствование обеспечения прав и законных интересов обвиняемого на предварительном следствии //Проблемы демократии предварительного следствия. Волгоград. 1989
  3. Шеин Е.А. Процессуальная деятельность защитника на предварительном следствии //Советская юстиция. 1963. № 3.
  4. Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе //Государство и право. 1996. № 9.
  5. Шереметьев И.И. Обвинение в стадии предварительного расследования. Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. М. 1959.
  6. Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе. Дисс. …канд. юрид. наук. СПб. 1998.
  7. Ширинский С. Нужен институт государственной адвокатуры //Российская юстиция. 1998.
  8. Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М. 1997.
  9. Юридический энциклопедический словарь /Гл. ред. Сухарев. М. 1984.
  10. Якимович К.К. Первоочередные задачи реформирования уголовно- процессуального законодательства //Актуальные вопросы правоведения в современный период. Томск. 1995
  11. Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права.
  12. Якубович Н.А. Участие адвоката в доказывании по уголовному делу //Социалистическая законность. 1963. №11.
  13. Якупов Д.А. Проблема обвинительного и оправдательного уклонов в уголовном судопроизводстве. М. Дисс. …канд. юр. наук. 1999.
  14. Ярков В. Доступно ли гражданам наше правосудие? //Российская юстиция.
  15. № 2.