lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Мещерин, Андрей Иванович. - Особенности познания защитником обстоятельств уголовного дела: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Ставрополь, 2002 219 с. РГБ ОД, 61:03-12/915-2

Posted in:

S/-‘&-**/txr-4

Северо-Кавказский государственный технический университет

Кафедра уголовно-правовых дисциплин

На правах рукописи

Мещерин Андрей Иванович

ОСОБЕННОСТИ ПОЗНАНИЯ ЗАЩИТНИКОМ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ

УГОЛОВНОГО ДЕЛА

Специальность 12.00.09 Уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

НАУЧНЫЙ РУКОВОДИТЕЛЬ кандидат юридических наук, доцент ВОСКОБИТОВА ЛИДИЯ АЛЕКСЕЕВНА

V

Став ропо ль - 2002

*

3 ОГЛ АВЛЕ НИЕ

Введе ние 4-17

Глава 1. Осно вные метод ологи чески е харак терис тики уголо вно- проце ссуал ьного позна ния

1.1 Уг оловн о - проце ссуал ьное позна ние: понят ие и элеме нты 18-47 1.2 1.3 Д оказы вание и доказ ательс тва в структ уре уголо вно- проце ссуал ьного позна ния 47-68 1.4 Глава 2. Участ ие защит ника в позна нии и доказ ыван ии по уголо вным делам

2.1 Процессуальный статус защитника 69-81

2.2 Уголовно-процессуальное познание, осуществляемое

защит ником 81-103

2.2 Уголо вно- проце ссуал ьное доказ ывани е, осуще ствляе мое защит ником 103-131

Глава 3. Особе нност и позна вател ьной деяте льнос ти защит ника в ходе предв арите льног о рассл едова ния и рассм отрен ия дела в суде

3.1 Познание и доказывание на предварительном следствии 132-165

3.2 Познание и доказывание в суде первой инстанции 165-190 Закл ючен ие 191-198 Библ иогра фия 199- 214 Прил ожен ия
215- 219

4 Введение

Реформа российского законодательства предполагает изменение приоритетов во взаимоотношениях личности и государства. Права, свободы человека и гражданина выступают важнейшим объектом судебной защиты. Особую значимость защита интересов личности приобретает в уголовном судопроизводстве, которое связано с необходимостью применения мер процессуального принуждения. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, принятый в 1960 году, провозглашал верховенство публичных интересов над интересами личными и был ориентирован на такую модель познания обстоятельств уголовного дела, когда практически весь объем необходимой информации добывался обвинением при активной роли суда. Обвиняемый (подозреваемый) и его защитник наделялись весьма ограниченными процессуальными и познавательными возможностями.

Реализация реформы уголовно-процессуального законодательства связана с созданием оптимального механизма осуществления принципа состязательности1. Значительный шаг в этом направлении сделан в новом Уголовно-процессуальном кодексе РФ, который провозглашает состязательность определяющим принципом уголовного процесса и устанавливает, что функции обвинения, защиты, разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо (статья 15). Это означает, что суд должен стать органом, функции которого заключаются в разрешении дела, контроле за процессуальной деятельностью сторон, содействии сторонам в реализации процессуальных прав. Изложенное предполагает необходимость пересмотра многих процессуальных институтов, в том числе и института защиты в уголовном судопроизводстве. Сердцевину защиты в уголовном процессе составляет познавательная деятельность защитника. Требования Конституции

1 См.: Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации. М., 2001. С. 17.

5 Российской Федерации, закрепившей право каждого
обвиняемого

(подозреваемого) в совершении преступления на
получение

квалифицированной юридической помощи, а также
состязательность

уголовного судопроизводства, предполагают новые условия познавательной

деятельности защитника, а также новые направления
использования

результатов такой деятельности.

Сегодня, сторона обвинения осуществляет основной объем познавательных действий, результаты которых становятся доказательствами по уголовному делу. В тоже время, сторона защиты имеет ограниченную возможность использования в доказывании информации, полученной в результате собственной познавательной деятельности. Роль защитника сводится, в основном, к тому, чтобы выявить недостатки, пробелы, противоречия в совокупности доказательств, собранных стороной обвинения. Таким образом, защитник не сможет оказать квалифицированную юридическую помощь, если в уголовном процессе он не обладает гарантированным законом механизмом использования полученной информации.

В юридической литературе практически не существует теоретических разработок, посвященных новым условиям деятельности защитника. Из всего спектра процессуальных литературных источников можно выделить работы, посвященные изучению содержания уголовно-процессуального познания, осуществляемого органами уголовного судопроизводства. Среди ученых, занимавшихся этой проблемой, следует назвать А. А. Давлетова, В. С. Джатиева, Г. П. Корнева, Ю. К. Орлова, А. Р. Ратинова. Другие процессуалисты посвятили свою деятельность изучению нормативно урегулированного способа познания - доказывания (В. Д. Арсеньев, Г. Ф. Горский, В. А. Дорохов, 3. 3. Зинатуллин, Л. Д. Кокорев, А. М. Ларин, П. А. Лупинская, М. С. Строгович, А. И. Трусов, Ф. Н. Фаткуллин, П. С. Элькинд и другие), либо возможности использования в уголовном процессе непроцессуальной информации (Д. И. Бедняков, Б. Т. Безлепкин,

6

Р. С. Белкин, Е. А. Доля, В. И. Зажицкий). Участию защитника в познании обстоятельств уголовного дела придавалось вспомогательное значение. Некоторые авторы рассматривали отдельные формы участия защитника в доказывании по уголовным делам, в том числе и на этапе собирания доказательств (С. Я. Аврах, О. Я. Баев, М. О. Баев, И. А. Либус, Ю. Ф. Лубшев, 3. В. Макарова, С. А. Шейфер, В. В. Ясельская и другие).

Новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации позволяет увидеть, что традиционные взгляды не соответствуют новой правовой реальности. Например, ранее уголовно-процессуальное познание отождествлялось с доказыванием. Современное уголовно-процессуальное законодательство требует разграничения этих понятий. Для защитника, участвующего в состязательном процессе, познание и доказывание тесно связаны, но все же разные виды деятельности.

Изучение материалов следственно-судебной практики позволяет сделать вывод о том, что определенная часть защитников проявляла пассивность при участии в познании обстоятельств уголовного дела, так как не видела возможности для использования собственной информации для защиты интересов обвиняемого (подозреваемого).

Обеспечить состязательность и реальное равенство правомочий сторон можно путем изучения форм познавательной деятельности защитника, степени их гарантированности процессуальными правами, а также определением способов “легализации” полученной информации в уголовном процессе. В этой связи, научная разработка вопросов, связанных с определением особенностей уголовно-процессуального познания защитника, является перспективной, так как позволит сформулировать предложения по совершенствованию и расширению познавательных возможностей защиты. Использование результатов познавательной деятельности защитника в уголовном процессе может оказать значительное влияние на успешное осуществление защиты. Изложенное определило выбор темы диссертационного исследования, обозначение предмета и цели, постановку и решение вопросов, затронутых в

7 работе.

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования является система правоотношений, возникающих при осуществлении защитником познания по уголовному делу.

Содержание познавательной деятельности защитника в уголовном процессе, её правовое регулирование и правоприменительная практика составляют предмет исследования.

Цель исследования.

Целью диссертационного исследования является дальнейшая разработка института участия защитника в познании обстоятельств преступления; разработка нового механизма участия защитника в уголовно- процессуальном познании; определение допустимых форм легализации информации, полученной защитником, в уголовном процессе.

Для достижения этой цели в диссертации ставятся следующие задачи:

1) исследовать и раскрыть понятие и структуру уголовно- процессуального познания; определить круг его субъектов, выявить формы познания обстоятельств преступления, разграничить познание и доказывание по уголовным делам;

2) выявить общие тенденции изменения правового статуса защитника, как субъекта уголовно-процессуального познания, в свете расширения состязательных начал в уголовном судопроизводстве;

3) разграничить в деятельности защитника познание и доказывание по уголовным делам, определить соотношение внепроцессуальных и процессуальных способов познания;

4) исследовать формы участия защитника в познании и доказывании по уголовным дела, как во время предварительного следствия, так и в суде первой инстанции; 5) 6) разработать предложения по совершенствованию законодательного регулирования правового положения защитника в процессе познания обстоятельств уголовного дела. 7)

8 Методологическая основа и методика исследования.

Методологическую основу настоящего исследования составляет

комплекс методов научного познания, включающий в себя философский,

историко-правовой, сравнительно-правовой методы. В основе философского

метода научного познания находится диалектический метод и системный

подход, научно-познавательные возможности которых позволяют всесторонне

рассмотреть сущность познавательной деятельности защитника по уголовным

делам. Комплексное изучение объекта исследования также стало возможным в

результате применения частнонаучных методов познания (статистического,

исторического, конкретно-социологического, логического и
других). С

помощью статистического метода были получены данные
анкетирования

репрезентативного количества адвокатов и следователей по вопросам темы

исследования.

Правовая и теоретическая основы исследования.

Правовую основу исследования составили Конституция РФ, международно-правовые акты, действующее уголовно-процессуальное и уголовное законодательство (УПК РСФСР 1960 года с последующими изменениями и дополнениями, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, УК РФ 1996 года с последующими изменениями и дополнениями), другие законы, Постановления Конституционного Суда РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Учитывались также положения Концепции судебной реформы в РСФСР, проектов УПК РФ, Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ” от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ.

Теоретическую основу диссертации составили научные разработки в области уголовно-процессуального и уголовного права, общей теории права, криминалистики, криминологии, социологии и психологии.

Эмпирическая база исследования.

9

Эмпирической основой исследования послужили материалы

опубликованной, за период с 1992 года по 2002 год, судебной практики Верховного Суда РФ (изучено 644 опубликованных материала по уголовным делам, в том числе 111 материалов, касающихся вопросов участия защитника в уголовном процессе). Диссертантом проведено обобщение материалов 179 уголовных дел, рассмотренных судами Ставропольского и Краснодарского края. Проведен анкетный опрос 60 адвокатов, практикующих на территории Ставропольского и Краснодарского края, 64 следователей органов внутренних дел и прокуратуры Ставропольского и Краснодарского края. При подготовке диссертации использовались также результаты опубликованных эмпирических исследований, проведенных другими авторами.

Научная новизна работы.

Научная новизна работы заключается в комплексном изучении содержания, основных элементов и соотношения познания и доказывания по уголовным делам в условиях состязательного процесса. Проводится разграничение между предметом познания и предметом доказывания защитника. Выявленные закономерности послужили основой для рассмотрения единства и дифференциации существующих форм участия защитника в познании обстоятельств уголовного дела и способов его участия в доказывании. Определяется соотношение внепроцессуальных и процессуальных способов познания защитником обстоятельств уголовного дела.

Анализ и систематизация высказанных в научной литературе предложений о расширении прав защитника по участию в познании, а также результаты собственных исследований, позволили прийти к выводу о необходимости совершенствования законодательства и правоприменительной практики.

Вклад диссертанта в разработку избранной проблемы заключается в том, что все предложения, направленные на развитие законодательства, исходят из концептуальных положений современной философской науки и направлены на дальнейшее развитие состязательности в российском уголовном процессе.

10 В соответствии с результатами проведенного исследования на защиту

выносятся следующие положения:

  1. Познание обстоятельств уголовного дела не является механическим отражением объективной реальности. При состязательном способе познания явления и процессы отражаются в сознании в форме определенных интерпретаций. В связи с чем, представляется верным, рассматривать познание обстоятельств уголовного дела как процесс выдвижения гипотез и последующей их апробации. Это означает, что познание является не только “копированием” действительности, но предстаёт преимущественно как процесс выдвижения субъектом предположений, а также согласования собственных предположений с опытом, знаниями, предположениями других субъектов.
  2. Познание в уголовном судопроизводстве не может рассматриваться исключительно только как «процессуальное», поскольку оно может осуществляться не только в уголовно-процессуальной форме. В отличие от познания в гносеологическом смысле доказывание, как одна из форм познания в уголовном судопроизводстве, возможно только в форме уголовно-процессуальной деятельности, только субъектами уголовного процесса и только процессуальными средствами. Поэтому следует различать субъектов уголовно-процессуального познания и доказывания. Субъектами познавательной деятельности могут быть не только органы и лица, указанные в законе; субъекты уголовно-процессуального познания так или иначе связаны с событием преступления и вовлечены в сферу уголовного судопроизводства; имеют определенную познавательную цель; субъекты уголовно-процессуального познания должны обладать способностью воспринимать, сохранять, систематизировать и передавать информацию, с целью воссоздания образа прошлого события преступления. В тоже время, субъектами доказывания являются исключительно органы и лица, управомоченные на то уголовно- процессуальным законом. В большинстве случаев, они не связанны с событием преступления; наделены правомочиями по участию в деятельности по собиранию, проверке и оценке доказательств; преследуют определенную

11

процессуальную цель. Кроме того, несмотря на то, что объект уголовно- процессуального познания тесно связан с предметом доказывания, который определен уголовно-процессуальным законом, по содержанию объект уголовно- процессуального познания значительно шире. Он включает в себя также события, указывающие путь к получению доказательств и раскрывающие доказательственное значение фактов, документов, следов.

  1. Принцип состязательности уголовного судопроизводства обуславливает наличие такой деятельности субъектов, выступающих на стороне защиты, которая позволяет собрать информацию, использовать её при выработке своей процессуальной позиции, но не предъявлять её всем остальным участникам процесса как процессуально невыгодную. В доказывании используется информация, которая получена только в пределах процессуальной формы и только в результате использования средств, указанных в уголовно- процессуальном законе. В уголовном судопроизводстве используются результаты не только доказывания, но и иная познавательная информация, в том числе и полученная непроцессуальным путем. Непроцессуальная информация может быть использована в уголовном процессе по следующим основным направлениям: 1) в качестве ориентира, помогающего определить направление процессуальной познавательной деятельности; 2) для формирования процессуальной позиции и тактики по делу; в качестве информации, которая может стать доказательственной; 3) для обнаружения возможных источников доказательственной информации; 4) для обеспечения подготовки и проведения процессуальных действий.

  2. Новое уголовно-процессуальное законодательство РФ позволяет говорить о существовании различных целей познавательной деятельности сторон. Цель стороны обвинения заключается в установлении обстоятельств события преступления, необходимых для: 1) установления сущности деяния (с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность или устраняющих её); 2) изобличения лица (лиц), виновного в совершении преступления; 3) обоснования, предъявления и поддержания обвинения; 4) опровержения

12 доводов, приводимых в защиту подозреваемого, обвиняемого; 5) правильной

квалификации деяния и справедливого разрешения дела. Цель познавательной

деятельности стороны защиты (в том числе и защитника) заключается в том,

чтобы установить и ввести в уголовный процесс информацию обо
всех

обстоятельствах, способствующих оправданию невиновного или смягчению

участи виновного. Достижение этой цели возможно в двух направлениях: 1)

критика познанного стороной обвинения; 2) установление
обстоятельств,

свидетельствующих о невиновности или меньшей виновности обвиняемого

(подозреваемого).

  1. В состязательном процессе основными способами защиты выступают познание, предъявление познанного иным участникам процесса и суду, убеждение стороны обвинения и суда в достоверности познанного, опровержение познанного обвинением, убеждение стороны обвинения и суда в неверности (ошибочности) утверждений обвинения. Отсюда, в содержание защиты следует включать: 1) познание; 2) деятельность, способствующую познанию; 3) деятельность по опровержению, критике обстоятельств, познанных обвинением; 4) критику доводов стороны обвинения, приводимых в опровержение позиции стороны защиты; 5) выявление и демонстрацию обстоятельств, смягчающих ответственность подзащитного либо исключающих её; 6) оказание юридической помощи подзащитному.

  2. Исходя из содержания процессуальной функции защиты, предмет познания защитника включает в себя следующие обстоятельства: 1) предъявленное обвинение (подозрение) в объеме, указанном в статье 73 УПК РФ; 2) противоречия, голословные или недоказанные утверждения в обвинении (подозрении), сформулированном следователем; 3) обстоятельства, имеющие существенное значение для защиты, но неизвестные следователю; 4) из обстоятельств, указанных в пунктах 2, 3, выделение и введение в процесс тех, которые способствуют защите. Анализ требований ст. ст. 14, 15, 73 УПК РФ показывает, что только обстоятельства четвертой группы являются собственно предметом доказывания защитника. Кроме того, становится очевидным, что

13 предмет познания защитника по своему объему значительно шире, чем его

предмет доказывания. С учетом вышеизложенного, можно
предложить

алгоритм познавательной деятельности защитника:

Первый этап- познание «для себя», включающее: 1) познание обстоятельств имевшего в прошлом события преступления, в том числе оправдывающих обвиняемого, смягчающих его вину или влияющих на прекращение производства по делу; 2) познание обстоятельств предъявленного обвинения; 3) выявление всех юридически значимых признаков этого события и собственная юридическая квалификация этого события.

Второй этап - познание «для последующего доказывания», включающее в себя выявление обстоятельств, способствующих защите, а также обнаружение источников доказательств, которые можно будет ввести в процесс доказывания.

Третий этап- изменение направления процесса познания стороной обвинения и влияние на результаты такого познания. Этот этап включает в себя: 1) оказание влияния на ход познания, осуществляемого стороной обвинения, путем предъявления результатов собственной познавательной деятельности и указания направлений познания; 2) оказание влияния на решение вопроса об уголовной ответственности подзащитного, путем построения и обоснования собственной версии случившегося и убеждения в ней суда; опровержения и критики версии обвинения.

  1. Осуществляя защиту по уголовному делу, защитник производит «двойное» познание: 1) обстоятельств, уже познанных следователем (знание о которых он получает из материалов уголовного дела, процессуальных документов, участия в следственных действиях, бесед с подзащитным); 2) обстоятельств, следователю еще не известных (информацию о которых он получает от подзащитного, его родственников, иных источников). Обстоятельства второго вида могут дать защитнику: 1) информацию, которая подтверждает предъявленное обвинение или расширяет его объем. Такие данные не могут предаваться гласности и вводиться защитником в процесс, поскольку в противном случае будут нарушены интересы обвиняемого (подозреваемого); 2)

14 информацию, которая может и должна быть использована в
интересах

подзащитного. Эту информацию защитнику необходимо сначала познать для

себя, уяснить, осмыслить, проверить, оценить. Если полученные сведения

могут помочь обвиняемому (подозреваемому), защитнику необходимо найти

способ их легализации в уголовном процессе. Для этого он может сообщить о

существовании информации следователю, самостоятельно получить предметы

и документы и представить их органам уголовного судопроизводства, обратить

на нее внимание следователя при участии в следственных действиях, заявить

ходатайство об их проверке и установлении.

  1. Разграничение познания и доказывания по уголовным делам дает ключ к разрешению проблемы «параллельного адвокатского расследования». Познание обстоятельств уголовного дела должно осуществляться защитником без каких-либо ограничений, не нарушая действующего законодательства. Это могут быть и беседы с очевидцами преступления, обвиняемым (подозреваемым), консультации со специалистами, изучение материалов уголовного дела, самостоятельный поиск необходимой информации. Такая познавательная деятельность позволит определить оптимальную позицию защиты и выработать круг мероприятий по созданию необходимой доказательственной базы. Информация, обнаруженная защитником, подлежит преобразованию в доказательства (легализации), путем заявления ходатайств о проверке дополнительных версий, истребовании или собирании дополнительных доказательств.
  2. По мнению диссертанта, необходимо закрепить в УПК РФ положение, согласно которому ходатайство защитника об истребовании новых или дополнительных доказательств должно быть мотивированным. Представляется, что в ходатайстве защитника об истребовании новых доказательств или процессуальном закреплении информации, полученной защитником должно быть указано: 1) источник информации, обнаруженный защитником; 2) к какому элементу доказывания относится информация (об элементах преступного деяния, о невиновности
    обвиняемого (подозреваемого), об

15 обстоятельствах, исключающих преступность и наказуемость деяния, либо

смягчающих ответственность); 3) предложения о возможном использовании

полученной информации (учесть при квалификации деяния, при решении

вопроса о виновности, для смягчения ответственности обвиняемого).

  1. Для дальнейшей реализации принципа состязательности уголовного судопроизводства, обеспечения объективности мнения суда предлагается наделить защитника правом составить письменное заключение, отражающее версию защиты и приобщить его к материалам уголовного дела. С этой же целью, в уголовно-процессуальном законе необходимо закрепить право подсудимого и его защитника в начале судебного следствия сделать заявление защиты, содержащее указание на отношение защиты к предъявленному обвинению, степени его доказанности и обстоятельства, свидетельствующие в пользу подсудимого.
  2. В связи с тем, что протокол судебного заседания является основным процессуальным документом, фиксирующим ход познавательной деятельности сторон и суда, огромное значение приобретает полнота и точность отражения в нем получаемой информации. С этой целью, диссертант предлагает дополнить уголовно-процессуальное законодательство правом сторон ежедневно знакомиться с рукописью протокола судебного заседания. Рукопись протокола со всеми замечаниями и уточнениями сторон должна получить статус процессуального документа и приобщаться к материалам уголовного дела.
  3. Теоретическая и практическая значимость исследования. Предложения
    и выводы диссертационного исследования могут быть использованы:

1) для проведения дальнейших научных исследований по данной теме и связанным с ней проблемам;

2) при подготовке руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ;

3) для совершенствования практики деятельности защитников; для обучения адвокатов при повышении квалификации;

16

4) в преподавании дисциплины «Уголовный процесс» на
юридических факультетах ВУЗов.

Апробация результатов работы.

Тема диссертации утверждена на заседании кафедры уголовно-правовых дисциплин Северо-Кавказского государственного технического университета.

Отдельные проблемы данного исследования докладывались автором на научно-практических конференциях в Северо-Кавказском государственном техническом университете (в 1999, 2001 годах).

Основные положения диссертации опубликованы автором в 4 научных статьях:

  1. Вопросы совершенствования правомочий защитника на стадии расследования уголовных дел // Северо-Кавказский регион: проблемы истории и права. Сб. научных трудов. Серия «Право». Выпуск 3. Ставрополь, 2001.
  2. Некоторые аспекты разрешения конфликтов, возникающих между адвокатом по уголовным делам и обвиняемым (подозреваемым) (в соавторстве) // Современное состояние и перспективы развития юридической психологии в Северо-Кавказском регионе. Материалы первой региональной научно-практической конференции. Ставрополь, 2001.
  3. К вопросу о правомочиях адвоката-защитника по самостоятельному собиранию доказательств на предварительном следствии// Северо- Кавказский регион: проблемы истории и права. Сб. научных трудов. Серия «Право». Выпуск 3. Ставрополь, 2001.
  4. Уголовная защита: история становления в России после судебной реформы 1864 года (находится в печати).
  5. Диссертация докладывалась и обсуждалась на заседании кафедры уголовно-правовых дисциплин Северо-Кавказского государственного технического университета.

Структура диссертации.

17 Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения,
списка

использованной литературы и приложений.

Первая глава - “Методологические основы уголовно-процессуального познания” - включает в себя два параграфа. В этой главе, на основании анализа философских концепций познания, рассматривается содержание уголовно-процессуального познания, как деятельности специально- уполномоченных субъектов по реконструкции прошлого события преступления. Анализируется содержание основных элементов уголовно- процессуального познания. Определяется соотношение познания и доказывания по уголовным делам.

Вторая глава - “Участие защитника в познании и доказывании по уголовным делам” - состоит из трех параграфов. В них рассматривается познавательная деятельность защитника по уголовным делам. Выявляются особенности правого статуса защитника по действующему уголовно- процессуальному законодательству, который в свою очередь определяет особенности его познавательной деятельности. Исследуются содержание непроцессуального познания защитника, возможности использования полученной информации в доказывании.

Третья глава - “Особенности познавательной деятельности защитника в отдельных стадиях уголовного процесса” - включает два параграфа. Эта часть работы посвящена исследованию познавательной деятельности защитника на стадии предварительного расследования и в судебном разбирательстве. Анализируются и систематизируются обстоятельства, подлежащие выявлению защитником. Предлагаются пути повышения эффективности его познавательной деятельности.

18 ГЛАВА 1. Основные методологические характеристики

уголовно-процессуального познания.

1.1. Уголовно - процессуальное познание: понятие и элементы.

Уголовно- процессуальное познание является одним из видов познавательной деятельности человека. В тоже время, предмет исследования по уголовному делу в отличие от предмета науки всегда ограничен более или менее определенным кругом фактов, составляющих событие преступления и все то, что с ним тесно связано. В научном познании, изучающем явления природы и общества, которые находятся в постоянном развитии, движении и изменении, процесс познания практически бесконечен, не имеет границ и пределов.

Уголовно-процессуальное познание не имеет характера бесконечного и непрерывного процесса. Предметом его исследования является преступление, состав уголовно-наказуемого деяния и конкретное лицо, совершившее преступление. Задача субъекта уголовно-процессуального познания установить конкретные факты объективной действительности, относящиеся к преступному деянию, совершенному в определенное время и в определенном месте, и дать правильную юридическую оценку этим фактам. Следовательно, рассматриваемый вид познания имеет свои строго определенные рамки. Он ограничен пространством, временем и обстоятельствами преступного деяния и заканчивается по общему правилу вынесением приговора или иного юридического решения.

Преступление как явление социальной реальности имеет признаки и свойства, которые выступают предметом изучения посредством различных форм познавательной деятельности. Предметом уголовно- процессуального познания являются юридически значимые признаки преступления, а также обстоятельства, знание которых будет способствовать их установлению.

19 Характеристика познания, как процесса восхождения от незнания к

знанию, как движение мысли от первичного впечатления о
явлениях

объективной действительности, от знания отдельных их сторон, к
более

глубокому и всестороннему их пониманию, применима не только в научном

познании, но и в познании практической деятельности, поведения человека.

Так, в уголовном судопроизводстве, несмотря на особенности
процесса

познания, обусловленные предметом исследования и своеобразием средств и

форм, предусмотренных уголовно-процессуальным
законодательством,

процедура получения знания подчинена общим
закономерностям

мыслительной и познавательной деятельности человека. В
юридической

литературе справедливо отмечалось, что хотя деятельность органов следствия

и суда по установлению фактов, относящихся к преступному
деянию,

представляет собой процесс познания единичного деяния или события и в этом

смысле познание истины следует рассматривать как частный случай процесса

получения знания, здесь, как и в любой другой области науки познания

полностью применимы основные положения теории познания1.

Действительно, процесс уголовно - процессуального познания

начинается с ощущений, восприятий, которые получают субъекты от внешних

предметов и явлений, сталкиваясь с ними в своей практической деятельности.

Чувственное познание дает возможность поверхностного ознакомления
с

объектами познавательной деятельности. В дальнейшем
результаты

чувственных восприятий вместе с данными косвенного опыта
путем

применения различных логических форм и приемов (анализ, синтез, индукция,

дедукция и т. п.) подвергаются осмыслению. С помощью
логического

мышления субъекты уголовно -процессуального познания приходят к тем или

иным выводам, суждениям и умозаключениям, к выработке
понятий

относительно познаваемого объекта, устанавливая его
внутренние,

существенные связи и отношения. Достоверность результатов чувственного

’ См., например, Мухин И. И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. ЛГУ, 1971. С. 71.

20 познания и логического мышления подвергается проверке практикой, путем

сопоставления выводов и суждений с все новыми и новыми фактическими

данными, которые открывает практическая деятельность, а также с данными

косвенного опыта.

Поскольку основным объектом уголовно-процессуального познания выступает событие преступления, которое является результатом деятельности человека, то рассматриваемый вид познания является социальным. Так, основным отличительным признаком социального познания в философской литературе называют его объект - результаты практической деятельности человека1.

Уголовно-процессуальное познание предполагает наличие познающего субъекта, объект познания, а также познавательные методы, которые имеют свою определенную специфику и могут быть установлены путем анализа сущности уголовно- процессуального познания. В научной литературе приводятся различные точки зрения относительно сущности уголовно-процессуального познания. Так, А. А. Давлетов понимает уголовно-процессуальное познание, как деятельность специально уполномоченных субъектов (органов уголовного судопроизводства), осуществляемую в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке, по приобретению знания о прошлом преступном событии путем исследования сохранившихся его следов в целях разрешения задач уголовного судопроизводства2. Уголовно-процессуальное познание определяется также как деятельность определенных законом субъектов по собиранию, проверке и оценке доказательств, а также по формированию соответствующего знания3. А. М. Ларин, характеризуя содержание процесса доказывания на предварительном следствии, отмечает, что уголовно-процессуальное познание представляет собой деятельность, осуществляемую в особой процессуальной

1 См., например, Спиркин А. Г. Философия. М., 1999. С. 452; Философия / под. ред. Лавриненко В. Н., РатниковаВ. П. М., 1998. С. 314.

2 Давлетов А. А. Основы уголовно- процессуального познания. Свердловск. 1991. С. 17.

3 Джатиев В. С. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов,1991. С. 24-25.

21 форме, целью которой является получение истинного знания об объекте1.

Авторы исследования “Проблемы доказательств в советском
уголовном

процессе” рассматривают познание в уголовном судопроизводстве в двух

аспектах: как установление объективной истины (т. е. как результат) и как

познавательную деятельность, направленную на установление
истины2.

Несмотря на некоторые различия в приведенных определениях, все
они

выделяют общее - уголовно-процессуальное познание представляет
собой

деятельность субъекта по получению знания об исследуемом объекте.

Для всех определений уголовно-процессуального познания характерно отождествление познания и доказывания. Изменения, происходящие в уголовном судопроизводстве, в связи с судебной реформой и реформой уголовно-процессуального законодательства, требуют пересмотра соотношения познания и доказывания. Мы полагаем, что понятие “познание” по уголовному делу шире понятия “доказывание”, так как охватывает не только доказывание, но и иные способы получения информации. Познание обстоятельств преступного деяния может быть непроцессуальным, предпроцессуальным и процессуальным. В структуре уголовно-процессуального познания можно выделить доказывание и иное познание. Ф.Н. Фаткуллин отмечал, что в доказывании имеет значение получение “знания о фактах - только через средства, обличенные в процессуальную форму”3. Между тем, С. С. Овчинский указывал: “… знания можно и необходимо получать вне процессуальной формы, но доказывание с помощью этих знаний осуществляется в рамках уголовного процесса”4.

Следовательно, доказывание, как процессуальный способ установления и удостоверения обстоятельств, имеющих значение для дела, включает в себя два элемента: доказывание - познание и доказывание - удостоверение. Это

1 Ларин А. М. Доказывание на предварительном расследовании в уголовном процессе. М., 2000. С. 137. См., также Белкин А. Р. Теория доказывания. М., 2000. С. 1-2.

2 Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 198.

3 Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1973. С. 16. 4

Овчинский С. С. Оперативно- розыскная информация. М., 2000. С. 59.

22 означает, что субъекты доказывания должны не только сами убедиться в

наличии или отсутствии каких -либо фактов (получить знание для себя), но и

сделать это знание достоянием других. В доказывании полученная информация

должна быть надлежащим образом закреплена путем
производства

процессуальных действий. Но результаты познавательной
деятельности

удостоверяются, фиксируются далеко не всегда и нередко
имеют

вспомогательное значение.

Предмет уголовно-процессуального познания сконцентрирован вокруг предмета доказывания, который определен УПК. Однако по содержанию он значительно шире и включает в себя также события, указывающие путь к получению доказательств и раскрывающие доказательственное значение фактов, документов, следов. В этой связи справедливо мнение И.М. Лузгина. “Если познание,- пишет он,- в широком смысле этого слова, представляет собой получение знаний о тех или иных предметах и явлениях, то доказывание заключается в обосновании установленных положений, в создании условий для познания тех же обстоятельств другими лицами”1.

Акцентируя внимание на поэтапном характере познания события преступления, Л.М. Карнеева отмечает, что, с одной стороны, исходная информация, характеризующая внешние признаки события, нередко носит неполный, отрывочный характер, с другой -следователю часто не удается сразу “отсеять” из числа познаваемых фактов те, которые не имеют значения для дела. Выводы следователя уточняются или изменяются по мере накопления информации. Происходит познание более глубоких связей, установление правовой сущности явлений2. В свою очередь, познание глубинных связей, характеризующих событие преступления в генезисе, достигается сочетанием непроцессуальных мероприятии и следственных действии .

Лузгин И. М. Расследование как процесс познания. М., 1969. С. 118.

2 Карнеева Л. М. Доказывание обстоятельств, характеризующих расследуемое событие// Советское государство

и право. 1972. № 2. С. 99—100. 3 Овчинский С. С. Оперативно- розыскная информация. М., 2000. С. 60.

23 В основе уголовно-процессуального познания лежит принцип отражения,

который базируется на свойстве материальных систем воспроизводить (или

отражать) в процессе взаимодействия особенности других систем. В этой связи

А. А. Давлетов отмечает: «Познание производится благодаря свойству материи

  • отражению, которое обусловлено законом всеобщей связи
    явлений.

Взаимодействие явлений не проходит бесследно. Каждый материальный объект

воспринимается (отражает) на (в) себе признаки, черты другого в
виде

отпечатков, образов, следов»1. Таким образом, обстоятельства и
факты,

образующие предмет уголовно-процессуального познания,
отражаются в

окружающем мире различными сторонами и свойствами.
Предметы

материального мира в результате взаимодействия отражают на (в)
себе

качественные признаки друг друга, в результате чего и становится возможным

процесс познания.

В философской литературе выделяют несколько форм отражения:

отражение в неживой природе, отражение в живой природе, отражение в

человеческом сознании2. Разновидностью отражения в неживой природе могут

быть следы, появившиеся на камне, почве, бумаге в результате определенного

механического воздействия. В живой природе результаты отражения могут

проявляться в виде реакций на внешние воздействия растений, животных,

человека3. Высшей формой отражения является социальное отражение

сознание и познание, связанные с развитием предметно -
практической

деятельности человека. Применительно к социальной форме
отражения,

взаимодействие материальных систем носит название
деятельности и

характеризуется активной направленностью субъекта на объект с целью его

воспроизведения в знании4. Здесь принцип отражения объективной реальности

совмещается с принципом творческого, активного характера познавательной

деятельности. Человек не ждет того момента, когда внешний мир отобразится в

Давлетов А. А. Там же, стр. 17.

2 См., например, Философский словарь / под. ред. М. М. Розенталя. М., 1972. С. 301.

3 Сальников В. П, Кальной И. И, Гуцериев X. С, Сандулов Ю. А. Философия для аспиранте». С-Пог, 1999. С. 312.

4 См., например, Спиркин А. Г. Сознание и самосознание. М., 1972. С. 81-83.

24 его сознании. Он сам создает познавательные структуры и в ходе практической

деятельности проверяет их соответствие реальному положению
вещей.

Генерирование познавательных структур предполагает творчество, оценку и

самовыражение.

Следует подчеркнуть, что не все качественные признаки находят прямое отражение в окружающей действительности и, следовательно, непосредственно проявляются вовне. К примеру, умысел лица, совершившего преступление, довольно редко получает отражение на (в) предметах материального мира, но это не означает, что он не может быть установлен в процессе уголовно-процессуального познания. Е. А. Доля справедливо считает, что возможность познания невидимого, неслышимого заложена в самих событиях объективной реальности, в объективных связях, существующих между явлениями, доступными для непосредственного восприятия органами чувств1.

В процессе познания осуществляется взаимодействие органов чувств (чувственное познание) и разума (рациональное познание), которые находятся между собой в диалектической взаимосвязи. Изложенное, позволяет представить процесс уголовно-процессуального познания в виде следующих этапов:

  1. Отражение события преступления на (в) предметах материального мира и в сознании очевидцев, свидетелей (необходимо подчеркнуть, что в сознании познающего отражаются не сами факты, а их образы, отпечатки в виде понятий и представлений. В ходе оперирования ими - как внутри сознания познающего, так и при выражении вовне - они приобретают характер знаний, сведений, данных, информации);
  2. Исследование субъектом уголовно-процессуального познания обнаруженных следов преступления (познание источников информации), восприятие содержащейся в них информации (познание информации;
  3. 1 Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно - розыскной деятельности. М., 1996. С.5.

25 3. Реконструкция (воссоздание) образа прошлого события преступления на

основе полученных субъектом уголовно-процессуального познания понятий и представлений, с помощью средств и методов абстрактного мышления (субъект познания получает знание об исследуемом факте). Следует отметить, что информация о преступлении может быть получена познающим субъектом не только процессуальным путем. Однако, в уголовно-процессуальной деятельности, которая связана с
применением мер принуждения, возможностью ограничения прав личности, такая информация используется в пределах, установленных
законом. Поэтому в уголовно-процессуальном законодательстве закреплены правила, презумпции, принципы, с помощью которых
результаты реконструкции события преступления проходят
определенную проверку на допустимость, достоверность, достаточность и получают свое окончательное выражение лишь в итоговом решении судебной инстанции.

Предложенная схема уголовно-процессуального познания во многом условна, но отражает его главный качественный признак - ретроспективность. Ретроспективное познание представляет собой процедуру опосредованного, выводного получения знания о прошлых предметах на основе знания о настоящих или других прошлых предметах1. Поскольку уголовно-процессуальное познание заключает в своей основе деятельность органа дознания, следователя, прокурора, суда по приобретению знаний о прошлом преступном деянии, оно имеет преимущественно ретроспективный характер. Расследование преступления часто начинается с осмотра места происшествия, изучения и фиксации вещественных доказательств и других следов, оставленных на месте происшествия, то есть с восприятия того, что явилось следствием преступного деяния, запечатлелось в окружающей действительности и может непосредственно или посредством других участников процесса (эксперта, свидетелей, потерпевшего, подозреваемого,

1 Джатиев B.C. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов,1991. С.122-125.

26 обвиняемого) восприниматься субъектом уголовно-процессуального познания1.

Затем, на основе исследования оставленных преступлением
следов,

осуществляется мысленное формирование образа события преступления. Из

этого можно заключить, что особенность ретроспективного
познания

заключается не только в объеме и характере, но и в структуре, содержании и

методах познавательной деятельности.

При рассмотрении ретроспективного познания в динамике, можно выделить три основных элемента, составляющих его внутреннюю структуру: факт, информация, знание. Так, совершенное преступление является фактом объективной действительности. Следы, обнаруженные и воспринятые познающим субъектом, при осмотре места происшествия являются информацией об этом факте. Эту информацию может собрать любой «не участник» преступного деяния. Деятельность такого субъекта может не регламентироваться уголовно-процессуальным законом, но для того, чтобы полученная информация могла быть использована в уголовном процессе, способы получения информации о преступлении не должны противоречить закону. На основе собранной информации субъект познания приобретает определенное знание о событии преступления. Такова упрощенная схема ретроспективного познания, для лучшего представления сути которого, необходимо раскрыть содержание основных его элементов.

Рассмотрим сущность понятия “факт”. Исходя из признаков, присущих познавательной деятельности, фактом является прошлое или настоящее событие, явление действительности, отграниченное от познающего субъекта пространственными или временными рамками и не доступное непосредственному восприятию . В тоже время, Г. П. Корнев считает, что в ретроспективном познании понятие факта нельзя целиком и полностью отождествлять с событием, поскольку факт - не просто событие, существующее

1 Руководство для следователя/Под. ред. Н. А. Селиванова, В. А. Снеткова. М., 1997. С.262-264.

2 См., например, Давлетов А. А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 22; Смородинова А., Зайцева С, Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном процессе// Российская юстиция. 1998. № 11. С. 25.

27 вне субъекта, но такое событие, которое отражается или отражено в сознании

субъекта и именно поэтому для него является фактом1. На наш взгляд, с этим

утверждением нельзя согласиться, так как событие возникает еще до начала

процесса познания и существует независимо от познающего субъекта и уже в

силу своего существования является фактом объективной действительности. В

тоже время, диссертант разделяет существующее мнение о том, что факт, в силу

своей отдаленности от познающего субъекта во времени и пространстве, может

устанавливаться лишь через промежуточное звено, то есть
исследоваться

опосредованно2.

Вследствие этого, вторым элементом ретроспективного познания является информация. В широком смысле этого слова, информация может пониматься как совокупность сведений, определяющих меру наших знаний о тех или иных фактах, событиях, и их взаимосвязи . Информация занимает центральное место, играя роль связующего звена, между двумя другими элементами. Первый -факт, предшествует информации, порождая ее. Последний элемент - знание, занимает последующее, за информацией, положение, порождается ею. Таким образом, информация является средством, при помощи которого субъект ретроспективного познания устанавливает факт.

Третьим элементом ретроспективного познания, является знание, как особый вид информации и результат ее переработки. Именно этот элемент соотносится с рациональным путем познания. В. Г. Афанасьев отмечал, что знание - это всегда результат отражения того многообразия предметов, явлений и процессов, которое имеет место в объективной действительности. Знание только тогда приобретает информационный характер, когда оно ставит перед системой проблему выбора из многообразия возмущений тех, что полезны

1 Корнев Г. П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания. Нижний Новгород, 1995. С. 78.

2 Корнев Г. П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания. Нижний Новгород, 1995. С. 81; Давлетов А. А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 23.

3 Мамиконов А. Г. Управление и информация. М., 1975. С. 83.

28 системе, что ограничивают внешнее многообразие1. Информация и знание соприкасаются друг с другом лишь в пределах одного акта познания. В нем знание занимает место конкретного элемента, которым данный процесс завершается. В той же ситуации, если приобретенное знание используется в другом акте познания, оно может менять свою функцию и выполнять уже другую роль - информации.

Следует отметить, что любой вид знания понимается как субъективный образ объективного мира, где субъективное - то, что свойственно субъекту, производно от его деятельности. В этом отношении, познавательный образ, будучи продуктом деятельности субъекта, всегда включает в себя элемент субъективности и не только в форме выражения знания, но и в его мыслительном содержании. Но так как деятельность субъекта направлена на определенный объект и преследует своей целью его правдоподобное отображение, содержание знания обязательно включает в себя и объективный момент, который в силу практической обусловленности познавательного процесса является определяющим.

Для того чтобы рассмотреть вопрос о том, с помощью каких средств осуществляется познание по уголовному делу, необходимо охарактеризовать элемент, являющийся связующим звеном между событием преступления и знанием о нем. Этим элементом является информация, которая по своей природе выполняет функцию сообщения, сведения, сигнала о событии прошлого. В тоже время, информация существует не сама по себе, а тесно связана со своим носителем — человеком, вещью и т. д. В случае, если событие преступления отразится в (на) предметах материального мира, информация будет иметь объективный характер, поскольку носитель информации не оказывает осознанного влияния на её содержание. В случае, если преступное деяние отразится в сознании человека, информация приобретает субъективный характер в силу особенностей своего носителя. Изложенное определяет многообразие способов получения информации. В уголовном
процессе

1 Афанасьев В. Г. Социальная информация и управление обществом. М., 1975. С. 25.

29 информацию получают разными средствами и методами, и не только

предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством.

Возможны и другие способы получения информации (например, оперативно- розыскной, эвристический, под гипнозом, с помощью детектора лжи и другие). Обычная логика и средства уголовно-процессуального познания, в некоторых случаях, оказываются недостаточными для решения познавательных проблем. Отсюда возникает проблема пределов использования в уголовно-процессуальной деятельности информации, полученной с помощью других форм познания объективной действительности.

Одной из таких форм является интуиция, под которой понимают непосредственно неосознанно полученное знание, которое может быть чувственным (содержательным), рациональным или же эйдетическим . В первом случае интуиция выступает как мгновенное чувство. Во втором, субъект познания имеет дело с интеллектуальной интуицией. В третьем случае речь идет об эйдетической («эйдос» (греч.) - вид, образ, то, что дано в мышлении и вместе с тем невидимо) интуиции. П. В. Алексеев, А. В. Панин указывают, что интуитивной способности человека свойственны: 1) неожиданность решения задачи; 2) неосознанность путей и средств ее решения; 3) непосредственность постижения истины на сущностном уровне объектов2.

Как отмечал в своей работе профессор И. Ф. Пантелеев, практикам известно, как порой при скудной фактической информации неожиданное озарение, интуиция следователя находит реальный вывод и верное решение. Далее все зависит от всесторонней и тщательной проверки3. Однако, методы эвристики следует применять осторожно, особенно в сфере уголовно-процессуального познания, когда речь идет о человеческих судьбах, об уголовной ответственности. Здесь требуются не озарения и догадки, а конкретные достоверные факты.
Законодатель запрещает использовать

Эйдетическое знание - субъективный зрительный феномен, возникающий при представлении субъектом отсутствующего предмета // Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С.221.

2 Алексеев П. В., Панин А. В. Философия. М., 1997. С.234.

3 Пантелеев И.Ф., Селиванов Н. А. Криминалистика. М., 1993.С.48.

30 эвристическое знание при разрешении уголовного дела (ст. ст.73-75 УПК РФ).

Тем не менее, такая информация может быть использована для поиска

возможных источников доказательственной информации, при
построении

следственных версий.

С. А. Шейфер, признавая существование познавательной деятельности,

лежащей за пределами уголовного процесса, называет
следующие

организационно-правовые формы ее осуществления:

• административное производство, нацеленное на установление
факта административного происшествия; • • оперативно-розыскная деятельность, направленная на
установление признаков преступления и лиц, его совершивших; • • частная детективная деятельность, предусматривающая сбор сведений на договорной основе с заинтересованными лицами1. • Л. М. Карнеева, характеризуя этап расследования, следующий за возбуждением уголовного дела, выделяла его специфику, связанную с необходимостью определить направление поиска доказательств. При этом она констатировала, что решение этой задачи во многом зависит от той информации, которая содержится в данных, послуживших основанием к возбуждению дела2.

На наш взгляд, исходя из принципа состязательности уголовного судопроизводства, к этим формам можно отнести также и деятельность участников уголовного судопроизводства, позволяющую собрать информацию, использовать её при выработке своей процессуальной позиции, но не предъявлять её всем остальным участникам процесса как процессуально невыгодную. В этой связи следует говорить о познании, осуществляемом за пределами процессуальной формы. Необходимо подчеркнуть, что полученная с помощью указанных видов деятельности информация носит непроцессуальный

1 Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу.// Государство и право. 1997. № 9. С. 57.

2 Карнеева Л. М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обоснованность. М., 1971. С. 49.

31 характер. Тем не менее, она может в определенных пределах быть использована

в уголовно-процессуальном познании1.

Следует согласиться с Р.С. Белкиным, А.И. Винбергом в том, что

доказательственная информация не является единственным видом информации,

с которой имеют дело следователь и суд в процессе производства по делу.

Помимо процессуальных действий по собиранию, исследованию и оценке

доказательств, следователь производит целый комплекс
организационных,

розыскных и иных мероприятий, обеспечивающих доказывание, но лежащих за

его рамками. В процессе осуществления этих мероприятий следователь также

получает и перерабатывает определенный объем информации, но
эта

информация не является доказательственной, так как ее источником служат

изменения в среде, то есть доказательство, и самой этой информацией еще

ничего не доказывается . Такая информация помогает субъекту
познания

ориентироваться в явлениях и фактах, так или иначе связанных с событием

преступления, но не входящих в предмет доказывания по уголовному делу.

Подобными сведениями могут являться данные о месте
нахождения

доказательственной информации, об условиях производства процессуальных

действий. Если обнаружение доказательств возможно только
при

осуществлении предусмотренных законом действий, то
получение

ориентирующей информации возможно при помощи иных мероприятий и лиц,

предоставляющих такую информацию субъекту доказывания.

Обратимся к познавательной природе непроцессуальной информации. Ф.Н.

Фаткуллин, в полемике с A.M. Лариным о природе частных методов познания

утверждал, что им не свойственна процессуальная природа . Этим
Ф.Н.

Фаткуллин опроверг ранее сделанное им утверждение о том, что знание о

фактах можно получить только через средства, облеченные в процессуальную

форму4.

1 На это указывали Шейфер С. А. Указ. сочин. С. 58; Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация в расследовании преступлений. М., 1991. С. 29.

2 Белкин Р.С, Винберг А. И. Криминалистика и доказывание. М., 1969. С. 181. Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1973. С. 42.

4 Фаткуллин Ф. Н. Там же. С. 16.

32 На наш взгляд, при единой гносеологической природе методов познания

непроцессуальная информация, получаемая разными путями (например, при

осуществлении оперативно-розыскной деятельности это: наблюдение, опрос,

изучение документов, оперативный эксперимент, внедрение
негласных

сотрудников), отражает явления и события на едином познавательном уровне, и

нужны лишь процессуальные гарантии для использования фактических данных

в процессе доказывания. Непроцессуальная информация питает доказывание

фактами и о главных, и о сопутствующих событиях, и об источниках

информации об этих фактах. Излагая систему общей теории криминалистики,

и, выделяя в качестве самостоятельного направления в криминалистическом

учении закономерности “возникновения доказательств”, Р.С. Белкин замечает,

что, строго говоря, речь идет о возникновении фактических данных, которые

лишь впоследствии в порядке, установленном законом,
станут

доказательствами1.

Следует подчеркнуть, что помимо организационно-правовых форм познавательной деятельности, указанных С. А. Шейфером, возможны и иные способы получения непроцессуальной информации. Так, адвокат, еще не вступивший в дело, в ходе беседы с возможными свидетелями может получить определенную информацию о преступлении либо сопутствующих ему обстоятельствах. Такая информация получена не рамках уголовного процесса, оперативно-розыскной деятельности, детективной деятельности или административного производства, тем не менее, она может быть, в определенных пределах, использована в уголовном судопроизводстве.

Помимо информации, которая впоследствии “превратится” в доказательства, непроцессуальные формы познания несут сведения о логических связях доказательств, и это создает дополнительные гарантии достижения задач уголовно-процессуальной деятельности. Следует согласиться с С.С. Овчинским в том, что информация о побочных фактах весьма полезна на

Белкин Р. С. Общая теория криминалистики в условиях научно-технической революции// Советское государство и право. 1977. № 5. С. 100.

33 разных этапах познания, помогает утвердиться в правильных
выводах,

отбросить ложные версии и, несомненно, способствует установлению истины1.

В тоже время, необходимо учитывать, что фактические
данные,

устанавливаемые непроцессуальным путем, неоднородны.

Исходя из сказанного, можно выделить основные направления использования непроцессуальной информации: 1) в качестве ориентира, помогающего определить направление процессуальной познавательной деятельности; 2) для формирования процессуальной позиции и тактики по делу; 3) в качестве информации, которая может стать доказательственной; 4) для обнаружения возможных источников доказательственной информации; 5) для обеспечения подготовки и проведения процессуальных действий.

Далее, рассмотрим вопрос о субъектах уголовно-процессуального познания. В отношении субъектов уголовно-процессуального познания в науке уголовного процесса не существует единого мнения. Так, А. А. Давлетов относит к субъектам уголовно-процессуального познания лишь органы уголовного судопроизводства . По мнению Л. Д. Кокарева, субъектами уголовно-процессуального познания могут быть кроме органов уголовного судопроизводства, также и иные лица, принимающие участие в этой деятельности3. Действительно, уголовно-процессуальное законодательство закрепляет право других субъектов процесса, помимо органов судопроизводства, участвовать в уголовно-процессуальном познании. Например, понятые, участвуя в производстве того или иного следственного действия, непосредственно участвуют в познании.

Различие между категориями субъектов можно провести по степени их заинтересованности и цели участия в уголовно-процессуальном познании, наличию делегированных законом властных полномочий. Г. П. Корнев предлагает проводить различие между субъектами уголовно- процессуального

1 Овчинский С. С. Оперативно-розыскная информация. М., 2000. С. 60.

2 Давлетов А. А. Там же. С. 17.

3 Кокорев Л.Д., Горский Г.Ф., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978 . С.221-222.

34 познания по особенностям их взаимоотношений с обществом1. На наш взгляд, указанный подход является частным проявлением такого основания как цель участия в познании, поскольку, в любом случае, участники уголовно-процессуальной деятельности подотчетны общественному мнению и несут ответственность перед ним.

В общетеоретическом плане понятие субъекта уголовно-процессуального познания разработано недостаточно. Ф.Н. Фаткуллин отмечал, что встречающееся в юридической литературе мнение, что такими субъектами “являются участники процесса, осуществляющие процессуальные функции” , не может считаться удовлетворительным, поскольку оно не облегчает, а, напротив, осложняет решение вопроса3. Далее, он писал, что для правильного определения понятия и круга субъектов доказывания (познания) надо исходить из того, в действиях каких органов и лиц содержатся элементы, из которых складывается познание в нашем уголовном процессе, ибо субъектом любой деятельности является именно тот, кто совершает действия и вступает в отношения, составляющие ее содержание…С этих позиций субъектами процессуального познания должны признаваться лица, которые уполномочены в установленном законом порядке высказывать свое мнение (версии, утверждения) об искомых фактах, собирать или представлять доказательства и их источники, самостоятельно участвовать в их проверке и оценке, а также официально обосновывать свои выводы по делу4.

В.Д. Арсеньев относил к числу субъектов познания граждан, должностных лиц, предприятия, учреждения и организации, которые представляют имеющиеся в их распоряжении предметы и документы по требованию лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда либо по собственной инициативе. Но участие указанных субъектов в познании

1 Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания. Нижний Новгород, 1995. С.23-24.

2 Каз Ц. М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. Саратов, 1968. С. 32.

3 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 82.

4 Фаткуллин Ф.Н. Там же. С. 82-83.; См. также Кузнецов Н.П. Доказывание и его особенности в стадиях уголовного процесса России. Дисс. на соискание ученой степени доктора юридич. наук. Воронеж, 1998. С.79.

35 ограничивается тем, что они не вправе заявлять ходатайства о собирании и

истребовании доказательств, участвовать в их проверке и оценке1.

На наш взгляд, приведенная точка зрения противоречива — если указанные субъекты не участвуют в собирании, проверке и оценке доказательств, следовательно, они не могут считаться субъектами познания. Исходя из тезиса о том, что познание не может рассматриваться исключительно как «процессуальное», поскольку осуществляется не только в рамках процессуальной деятельности, а доказывание осуществляется только в форме уголовно-процессуальной деятельности, только субъектами уголовного процесса и только процессуальными средствами, следует различать субъектов уголовно-процессуального познания и доказывания. Субъектами познавательной деятельности могут быть не только органы и лица, указанные в законе; субъекты уголовно- процессуального познания так или иначе связаны с событием преступления и вовлечены в сферу уголовного судопроизводства; имеют определенную познавательную цель; субъекты уголовно-процессуального познания должны обладать способностью воспринимать, сохранять, систематизировать и передавать информацию, с целью воссоздания образа происшедшего события. В тоже время, субъектами доказывания являются исключительно органы и лица, названные в уголовно-процессуальном законе, и, в большинстве случаев, не связанные с событием преступления; наделенные правомочиями по участию в деятельности по собиранию, проверке и оценке доказательств; преследующие определенную процессуальную цель.

В теории уголовного процесса принято отождествлять субъектов уголовно-процессуального познания с субъектами уголовно- процессуального доказывания. Такое отождествление во многом связано с исходной методологической установкой о том, что доказывание исчерпывает все пути познания в уголовном процессе2. В связи с тем, что законом на органы уголовного судопроизводства возложена
обязанность в пределах своей

1 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 74.

2 Зинатуллин 3. 3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 32.

36 компетенции возбуждать уголовное дело в каждом случае
обнаружения

признаков преступления, принимать предусмотренные законом
меры по

установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в

совершении преступления (т.е. осуществлять процесс доказывания), органы

дознания, следствия, прокурор, участвующий в стадиях
возбуждения

уголовного дела и предварительного расследования, суд являются субъектами

уголовно- процессуального познания (главная группа)1.
Необходимо

подчеркнуть, что УПК РСФСР закреплял такую модель познания,
когда

практически вся информация об обстоятельствах преступления добывалась

исключительно следователем, дознавателем, прокурором, судом.

С принятием Уголовно-процессуального кодекса РФ, познавательная деятельность участников процесса существенно изменилась. Ключевой причиной такого изменения явилось расширение состязательных начал уголовного судопроизводства. Статья 15 УПК РФ закрепляет новую систему познавательных отношений, возникающих между стороной обвинения, стороной защиты и судом. Часть третья статьи 15 кодекса определяет, что суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Он создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Эта новая роль суда требует от сторон определенной познавательной активности для получения желаемого процессуального результата. Конечно же, бремя опровержения презумпции невиновности по прежнему лежит на стороне обвинения (ст. ст. 14, 21 УПК РФ), но исходя из избранной процессуальной тактики и процессуального положения обвиняемый, подозреваемый, защитник, потерпевший вправе самостоятельно исследовать обстоятельства преступления с целью получения необходимой информации.

Сказанное позволяет нам выделить другую категорию субъектов уголовно-процессуального познания с ограниченной сферой познавательной

1 См., например, Кузнецов Н. П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного процесса России. Автореф. дисс. доктора юрид. наук. Воронеж, 1998. С. 15.

37 деятельности, имеющих определенный личный интерес в исходе дела. В неё

входят подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский
истец,

гражданский ответчик, их представители, защитник. Отличие этой категории

субъектов от главной группы заключается в следующем:

на них не возлагается обязанности собирания, проверки и оценки доказательств;

они не несут непосредственной и основной ответственности за достижение задач уголовно-процессуального познания в целом, тем не менее своей деятельностью способствуют этому;

они участвуют в процессе с определенных познавательных и доказательственных позиций, заранее обозначенных законом или их интересами;

  • указанная категория субъектов не обладает властными полномочиями в уголовно-процессуальной деятельности и не является субъектами применения права.

Особое место среди субъектов этой группы занимает защитник, призванный оказывать квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ, ст. 49 УПК РФ, ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации1»). Это определяет особенности его познавательного статуса. С одной стороны на него распространяется действие привилегий обвиняемого — он вправе участвовать в уголовно- процессуальном познании, но не обязан доказывать невиновность обвиняемого. В тоже время, оказать квалифицированную юридическую помощь невозможно без знания обстоятельств преступного деяния, без участия в доказывании. Поэтому требование квалифицированной юридической помощи означает, что защитник несет обязанность по участию в уголовно-процессуальном познании перед обвиняемым (подозреваемым). Так, в соответствии со ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 23. Ст.2Ю2.

38 адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные

интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской

Федерации средствами. Часть вторая указанной статьи определяет, что за

неисполнение или ненадлежащее исполнение своих
профессиональных

обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим

Федеральным законом.

Кроме того, можно выделить еще одну группу субъектов уголовно- процессуального познания (вспомогательную), к которой следует отнести свидетелей и экспертов, сотрудников оперативных подразделений, понятых, специалистов, переводчиков. В соответствии с законом, к ним обращены требования субъектов двух вышеуказанных групп о предоставлении информации об объекте познания, либо они способствуют получению такой информации. Осуществляя познавательную деятельность, данная категория не имеет собственного познавательного интереса. На них, как и на предыдущую группу участников, не возлагается обязанности доказывания. Цель познавательных действий субъектов этой группы - способствовать деятельности сторон и суда в получении достоверной информации о расследуемом преступлении.

Таким образом, субъектами уголовно-процессуального познания являются лица и органы, связанные с событием преступления, вовлеченные в сферу уголовного судопроизводства и осуществляющие деятельность, направленную на уяснение сущности преступного деяния, сопутствующих ему и иных юридически значимых обстоятельств.

Если субъекты уголовно-процессуального познания и их правомочия прямо предусмотрены законом, то с объектом познания по уголовному делу подобной определенности нет, в связи с индивидуальностью каждого расследуемого события преступления. Однако признание отсутствия такой определенности не подразумевает произвольность в вычленении объекта уголовно-процессуального познания. Им не может и не должна выступать хаотичная и случайная совокупность явлений, вещей, процессов социальной

39 действительности. Центральное место среди них, в соответствии с задачами

уголовного судопроизводства, занимает конкретное преступное деяние. Все

остальные явления выделяются из действительности в качестве
объекта

уголовно-процессуального познания тогда, когда они непосредственно или

опосредованно связаны с преступлением, способствуют его
объективному

исследованию, изобличению виновных и их справедливому наказанию, а также

оправданию невиновных.

В романо-германской правовой системе центральное место в определении признаков объекта уголовно-процессуального познания занимает правовое определение преступления, зафиксированное в уголовном законе1. Часть первая статьи 14 УК РФ определяет, что преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное кодексом под угрозой наказания. Определяя преступление, законодатель пользуется термином “деяние”, который употребляется не только для обозначения действия (бездействия), но и для преступления в целом2. Основными признаками преступления выступают общественная опасность, виновность, противоправность и наказуемость. Совокупность признаков, образующих конкретный вид преступления, называется составом преступления, включающим, как известно, четыре группы признаков: объект преступления, объективную сторону преступления, субъект преступления, субъективную сторону преступления. В связи с тем, что уголовная ответственность и наказание возможны только при наличии в действиях лица состава преступления и только за то преступление, состав которого установлен, уголовно-процессуальный закон (ст. 73 УПК РФ) определяет предмет доказывания по уголовным делам, к познанию которого стремятся субъекты уголовно-процессуального познания.

Правовая характеристика преступления тесным образом связана с гносеологической. Исследование преступления как объекта
познания

’ Решетникова И. А. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. С. 17.

2 Комментарий к Уголовному кодексу РФ/Под ред. Ю. И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1996. С.19.

40 предполагает использование наряду с юридическими терминами также понятий

и положений из философской теории познания. Событие преступления не проходит бесследно в окружающем мире, а, взаимодействуя с другими предметами, оставляет на (в) них следы. Указанные отображения в последующем вовлекаются в сферу деятельности субъектов уголовно- процессуального познания, становятся объектом их исследований. Поэтому другую группу объектов уголовно- процессуального познания составляют предметы живой и неживой природы, являющиеся носителями следов преступления. Общий объект познания объединяет в своей структуре обе группы явлений:

• Прошлое событие преступления, как правило, недоступное непосредственному восприятию; • • Сохранившиеся следы этого события, которые непосредственно исследуются субъектами уголовно-процессуального познания и служат средствами познания явлений первой группы. • Г.П. Корнев предлагает использовать следующую классификацию элементов, образующих объект уголовно-процессуального познания: 1) “объект-цель”, под которым он понимает само событие преступления, подлежащее реконструкции; 2) “объект-средство”- предметы материального мира, являющиеся носителями следов преступления. Основанием для такой классификации выбрано функциональное назначение элементов1. B.C. Зеленецкий считает объектом уголовно- процессуального познания совокупность обстоятельств, явлений и процессов, истинное и достоверное познание которых определяет правильное разрешение дела, выполнение задач уголовного процесса. Поскольку этот объект устанавливается с помощью доказательств, они могут рассматриваться как вспомогательные объекты . Е.А. Доля предлагает иную трактовку объекта уголовно-процессуального познания:

1 Корнев Г.П. Указ. сочин. С. 51-53.

Зеленецкий В. С. Объект уголовно-процессуального познания действительности // Вопросы государства и права развитого социалистического общества. Харьков, 1975. С. 247.

41 “…следователь и судьи оперируют не лицами,
воспринимавшими

преступление, не орудиями его совершения, не следами, оставшимися после

него, а доказательствами - сведениями о преступлении, орудии его совершения,

следах преступления, полученными в ходе формирования доказательств -

производстве следственных и судебных действий… Доказательства, при этом,

выступают основным средством возвращения к преступлению, они как бы

непосредственно представляют его”1. Таким образом, в приведенной точке

зрения отождествляется объект познания и доказательства.

На наш взгляд, неверно определять объект познания в уголовном процессе как систему связанных с преступлением непосредственно изучаемых следователем, судом доказательств и устанавливаемых на их основе обстоятельств. Объект познания в уголовном судопроизводстве - преступление, как объективно существовавшая реальность. Доказательства же, выступающие в роли средств познания, четко определены законодателем и не существуют вне его субъективной воли. Фактические данные - лишь отражение действительности в сознании либо в материальном мире. Они становятся доказательствами, во-первых, по воле законодателя, и, во-вторых, в силу присущих им свойств, преломляясь в сознании людей, подвергаясь проверке и оценке с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и, в конечном счете, достаточности. Выступая в качестве средств познания, доказательства не могут быть его объектом в рассматриваемых связях и отношениях. Как отражение действительности они могут быть самостоятельным объектом познания, но в иных ассоциативных связях и отношениях. Анализ доказательственной информации, для рассматриваемой нами связи, представляет собой другую ступень познания.

Поскольку элементы преступного деяния описаны в соответствующей норме уголовного закона, соответственно субъект познания выделяет не все, а лишь юридически значимые составляющие преступления, и посредством этого

1 Доля Е. А. Проблема начала в теории уголовного процесса// Государство и право. 1996, № 10. С. 56.

42 познает норму права. Известно, что сформулированный законодателем предмет

доказывания - обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, -структурно повторяет элементы состава преступления при наличии ряда других обстоятельств. Устанавливая событие преступления (время, место, способ его совершения), органы расследования тем самым определяют объект преступного посягательства, его объективную сторону, последствия, в том числе характер и размер ущерба, причиненного преступлением, наличие причинной связи между деянием и наступившими последствиями. Нередко событие преступления охватывает содержание действий потерпевшего, а в некоторых случаях и утрату деянием общественной опасности. Так, B.C. Джатиев, рассматривая уголовно- процессуальное познание в рамках правоотношения “обвинение-защита”, включает в его объект, помимо фактических обстоятельств преступления, также норму (нормы) уголовного права, причины и условия, способствующие совершению преступления, так называемые негативные последствия уголовной ответственности, основания гражданского иска, заявленного в уголовном процессе, и соответствующие нормы гражданского права1.

Изложенное позволяет определить объект уголовно-процессуального познания как юридически значимые признаки преступного деяния и иные, связанные с ним явления объективной действительности, вовлеченные в сферу познавательной деятельности субъектов уголовно - процессуального познания, обусловленные их процессуальной функцией и обеспечивающие решение стоящих перед ними задач.

Раскрывая сущность уголовно-процессуального познания, необходимо отметить, что отечественная теория познания основана на двух взаимоисключающих учениях - сенсуализме Т. Гоббса и субъективном идеализме Гегеля. Проявление теории Гоббса можно проследить в фундаментальном положении отечественной гносеологии о том, что познание представляет собой процесс отражения предметов
материального мира.

1 Джатиев B.C. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов, 1991. С. 38.

43 Концепция субъекта познания впитала в себя гегелевскую парадигму о высокой

активности развивающегося духа в его абсолютности и всеобщности и исходит

из предельной абстракции субъекта, сведения сущности индивида к сознанию и

самосознанию.

Поскольку «первичной» формой познания выступают ощущения, то и при рассмотрении вопроса о трудностях познания следует особое внимание обратить на ощущения, так как все остальные формы чувственного познания зависят от них. Между ощущением и самим предметом существует несколько звеньев-посредников, преломляющих воздействие, идущее от объекта, его трансформирующее. Опосредованная связь предметов и ощущений делает ощущения не тождественными объектам, хотя конечно, они заключают в себе, в своем содержании, некоторую объективную информацию о них. Таким образом, трудности познания, основанного на чувственных данных, возникают сразу же, как только мы приступаем к нему, даже если объектом выступает неживая природа. Но в гораздо большей степени они возрастают при познании общества и самого человека. Процессы и явления, которые имеют здесь место, часто невозможно отобразить при помощи органов чувств, например, такие социальные феномены, как социальная общность, власть, честь, достоинство, идеал, совесть и т.п.

На наш взгляд, процесс познания не должен восприниматься как непосредственное получение копии предмета реального мира. Понятие “отражение” фиксирует скорее результат, а не операционную сторону познавательной деятельности, поскольку процесс познания далеко не всегда имеет отражательную природу. Это означает, что познание, имеющее своим результатом образы предметного мира, осуществляется, преимущественно, не отражательными по природе операциями . В отечественной теории познания не уделяется достаточного внимания таким познавательным операциям как репрезентация (представление сущности познаваемого явления с помощью посредников - моделей, символов,
а также знаковых, логических и

См., например, Микешина Л. А., Опенков М. Ю. Новые образы познания и реальности. М., 1997. с. 10-11.

44 математических систем), интерпретация (выявление смыслов и
значений,

содержащихся в каких - либо символах), конвенция (введение норм и правил,

знаков, символов, языковых и иных систем на основе
договоренности,

соглашения субъектов познания), связанным с коммуникативной природой

познавательной деятельности. Так, Л. Витгенштейн указывал,
что

запомнившийся образ настолько же удален от реального предмета, как и слово

удалено от предмета, который оно обозначает. Чтобы достичь реальности, мы

должны быть в состоянии сравнить образ с реальностью. Выражая мысль, мы

пользуемся определенной схемой, но правила интерпретации (перевода в

другие символы) не даются1.

По мнению диссертанта, сенсорные данные можно рассматривать как

материал, в котором субъекту даётся предметное содержание и который в

процессе восприятия подвергается различным способам переработки уже не

отражательного характера — выбору, интерпретации,
категоризации.

Необходимо представлять познание как процесс выдвижения гипотез и затем

их апробации, а также предсказание новых объектов, свойств, процессов. Это

означает, что познание является не только “копированием” действительности,

но предстаёт преимущественно как процесс выдвижения
субъектом

предположений, а также согласования собственных предположений с опытом,

знаниями, предположениями других субъектов. В этом случае,
субъект

познания рассматривается в единстве чувственности,
мышления и

деятельности. Он реализует свою активность в двух различных направлениях: в

объективизации, как ориентации субъекта в мире и раскрытии
смысла

существования субъекта в мире. Так, Ю. Хабермас понимает коммуникативное

сообщество (субъект познания), которому соответствует идея истины, как

неограниченное сообщество “исследователей”. Идеализация (конвенция)

отождествление значений и требований идеальной
подтверждаемости

истинности высказываний - производится нами в обыденном употреблении

языка, что вызывает к жизни процесс рационализации, что побуждает и

1 Витгенштейн Л. Человек и мыслитель. М., 1993. С. 290-293.

45 обычных участников коммуникации аргументировать,
подтверждать и

опровергать, развивая границы собственного языкового сообщества1.

В тоже время, следует учитывать, что в уголовном судопроизводстве осуществляется исследование, нормативно урегулированное, как по форме, так и по содержанию. Его предмет определен законодателем в виде системы юридических свойств, подлежащих установлению. Поэтому свойства объекта уголовно-процессуального познания заранее известны субъекту познавательной деятельности, как определенная модель, содержащаяся в законе. Субъект познания всегда обладает определенным знанием о том, что он ищет. Это в определенной степени накладывает отпечаток на картину реконструируемого события, поскольку субъект пытается “соотнести” факты объективной действительности с шаблоном, определенным законом. Кроме того, при восприятии субъектом сведений, полученных от другого лица, и при закреплении их в процессуальную форму его субъективное “я” так или иначе, дает себя знать, и увеличивает тем самым вероятность ошибок, а, следовательно, влияние субъективного момента на ход познания и его результаты. Если к тому же учесть существенную разницу в условиях допроса и исследования доказательств на предварительном следствии и в суде, то все преимущества правил о состязательности, непосредственности и устности судебного разбирательства перед письменным производством, лишенным названных условий, становятся вполне очевидными. Вследствие релятивности индивидуального познания и мышления объективная истина о предметах и явлениях рождается в результате взаимодействия, столкновения различных мнений и точек зрения по исследуемому вопросу2.

Такой метод обнаружения истины должен обязательно учитываться и в уголовном судопроизводстве, вся процедура которого должна строиться таким образом, чтобы в процессе исследования всех хитросплетений уголовного дела по возможности обеспечить взаимодействие,
соприкосновение, а в

1 Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 186 - 189.

2 См., например, Петрова О.В. Объективная истина и гарантии ее установления в уголовном процессе. Автореф. дисс. на соискание ученой степени канд. юрид. наук. Воронеж, 2000. С. 20.

46 необходимых случаях и столкновение по одним и тем же
фактам и

обстоятельствам мнений и точек зрения различных участников уголовного

процесса и иных лиц, имеющих отношение к процессу познания по уголовному

делу. При этом участникам уголовного судопроизводства предоставляется

реальная возможность мыслить и оценивать факты самостоятельно, иметь по

всем вопросам доказывания свою собственную, не навязанную извне точку

зрения и отстаивать ее всеми законными средствами и способами.

Сегодня, можно с полной уверенностью говорить о том, что новый УПК РФ выделяет различные цели познавательной деятельности сторон. В соответствии со ст. ст. 14, 21, 73 УПК РФ цель стороны обвинения заключается в выявлении обстоятельств события преступления, необходимых для: 1) установления сущности деяния (с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность или устраняющих её); 2) изобличения лица (лиц), виновного в совершении преступления; 3) обоснования, предъявления и поддержания обвинения; 4) опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого, обвиняемого; 5) правильной квалификации деяния.

Анализ приведенных направлений познавательной деятельности стороны обвинения позволяет говорить о том, что именно она должна установить обстоятельства преступления полно, всесторонне и объективно.

Сторона защиты, исходя из содержания требований презумпции невиновности, не обязана устанавливать обстоятельства преступного деяния. Это определяет цель познавательной деятельности защитника, которая заключается в том, чтобы показать, что обвинение не справилось со своей задачей. Достижение этой цели возможно в двух направлениях: 1) критика познанного стороной обвинения; 2) установление обстоятельств, свидетельствующих о невиновности, меньшей виновности обвиняемого (подозреваемого) или иным образом смягчающих ответственность последнего.

Осуществляя познавательную деятельность во втором направлении, защитник должен познать, позитивно установить и предъявить суду определенные обстоятельства преступления. А поскольку
единственным

47 позволяющим легализовать полученное знание способом в уголовном процессе

является доказывание, возникает необходимость рассмотреть
вопрос о

сущности уголовно-процессуального доказывания.

1.2. Доказывание и доказательства в структуре уголовно- процессуального

познания.

Наряду с понятием «познание» в теории и практике используется понятие «доказывание». Существуют различные точки зрения на соотношение уголовно-процессуального познания и доказывания. Согласно мнению одних ученых, доказывание не исчерпывает всех путей познания в уголовном судопроизводстве. Некоторые относящиеся к делу знания могут быть получены и не процессуальным путем, из не процессуальных источников, запечатлены в не процессуальной форме, в виде оперативно- розыскной информации, сообщений прессы, граждан и другой ориентирующей информации. Эта познавательная деятельность, предшествуя доказыванию или протекая параллельно с ним, играет вспомогательную, обеспечивающую роль1.

С точки зрения других ученых, познание в широком смысле слова представляет собой получение знаний о тех или иных предметах и явлениях, в то время как доказывание заключается в обосновании установленных положений2. Приведенная точка зрения представляется не совсем корректной в связи с тем, что утверждение о коммуникативности доказывания (обосновании истинности знаний и их передача другим субъектам), без оговорки о неотделимости обосновывающей деятельности от процесса получения знаний, дает повод к ошибочному предположению: сначала субъект осуществляет познание, а потом уже - доказывание. И в этом случае деятельность по собиранию и проверке доказательств фактически выводится за границы доказывания, с чем никак нельзя
согласиться. Доказательство как работа

1 См. например, Бедняков Д.И. Там же. С. 78-79; Давлетов А. А. Там же. С. 138; Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. М., 1996. С.35. Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М., 1969. С.21.

48 мысли, состоящая в оперировании аргументами, не исчерпывает реального

содержания познавательной деятельности субъектов процесса. Необходимым

компонентом этой деятельности является извлечение фактических данных,

получение новых знаний, используемых для построения конечных выводов.

Поэтому, следует согласиться с 3. 3. Зинатуллиным в том, что
термин

«доказывание» используется не как общенаучный, а
специфически

юридический, процессуальный термин, обозначающий
особый,

регламентированный законом порядок установления искомых фактов1.

Согласно третьей точке зрения, доказывание - это процессуальная форма познания обстоятельств уголовного дела, осуществляемого следователем, прокурором, судом, с участием обвиняемого, потерпевшего, защитника и других лиц, наделенных соответствующими правами и несущих определенные обязанности. Наиболее четко мысль о единстве познания и доказывания выразил М. С. Строгович, который считал, что процесс доказывания и есть процесс познания фактов, обстоятельств уголовного дела” .

По мнению диссертанта, доказывание, рассматриваемое как единственный допускаемый законом способ познания обстоятельств преступления, не исчерпывает всех путей познания исследуемого события. Доказывание имеет свои, установленные законом, временные рамки, круг субъектов, предмет и методы исследования. Процесс познания нормативно не регламентируется, поэтому не имеет таких ограничений.

Сложная структура доказывания, сочетающего в себе информативные (получение знаний) и коммуникативные (обоснование достоверности знаний и их передача) элементы, раскрывается в исследованиях, рассматривающих эту деятельность как сочетание практических и мыслительных операций. Наиболее верной, на наш взгляд, является позиция А. Р. Ратинова, который рассматривал доказывание как единство познавательной и удостоверительной (практической) сторон . Познавательная сторона доказывания заключается в том, что субъекты

1 Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 25. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т.1. С. 296. Теория доказательств в советском уголовном процессе/Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973. С.287.

49 доказывания добывают информацию об обстоятельствах
расследуемого

преступления, удостоверительная же сторона состоит в
подтверждении,

закреплении в установленной форме выявленных обстоятельств с тем, чтобы

обосновать их правильность и правильность сделанных на их основе выводов.

Познавательная деятельность не сводится к мыслительным действиям или к

чувственному восприятию реальных предметов. Она включает
также

разнообразные практические операции, как со средствами, так и с объектами

познания. В тоже время, внешняя (чувственная) познавательная деятельность

неотделима от мыслительной, что находит проявление в
преобразовании

результатов практической деятельности в форму суждений, в проверке их

истинности с помощью логических операций. В судебном
доказывании

познание не сопровождается этой удостоверительной деятельностью,
а

включает ее в себя, так как “доказательства нужны не только для того, чтобы

других убедить в истинности данного вывода, но, прежде всего, для того, чтобы

к этому выводу прийти самому”1.

Сказанное, справедливо и по отношению к первоначальному этапу

доказывания - собиранию доказательств. Удостоверительная
деятельность,

понимаемая как сохранение полученных знаний, как подтверждение
их

истинности, обращена здесь и к внешнему адресату, и к самому субъекту

познания. Задача субъекта уголовно-процессуального познания
состоит в

превращении “истины в себе” (т. е. неотраженной, неполученной
и не

удостоверенной информации) в “истину для всех”, в том числе и для себя, что

достигается применением надежных средств извлечения знаний
и

обоснованием правильности полученных выводов. В связи с этим, субъект

уголовно-процессуального доказывания не вправе опираться в своих выводах

на информацию, которая с учетом ее формы не может быть использована всеми

остальными субъектами для обоснования этих же выводов, то есть на не

удостоверенные должным образом фактические данные (доказательства).

1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. T.l. C.326.

50 В тоже время, определенные коррективы в сказанное
вносит

состязательность уголовного процесса. Так, защитник может использовать

обнаруженную информацию не во всех случаях. Как уже
отмечалось,

определенная информация может быть получена в ходе
познавательной

деятельности, но не использоваться в силу решаемых процессуальных задач, не

предъявляться другим участникам уголовного судопроизводства.

Тем не менее, принимая во внимание особенности метода правового регулирования рассматриваемого вида деятельности, следует согласиться с 3. 3. Зинатуллиным в том, что убеждение в правильности своих выводов может сложиться у субъекта доказывания лишь при наличии доброкачественных аргументов, удовлетворяющих требованиям достоверности: логическое выражение (достигаемое ясным словесным оформлением результатов следственного действия), надежность источников из которых извлечены фактические данные, и способов их получения (отражение в соответствующем процессуальном документе, откуда, в каких условиях и каким способом получена информация), правильное уяснение смысла сообщения (подтверждение допрошенным, понятым, специалистом правильности записи показаний или отражения того, что наблюдалось)1.

Таким образом, процесс извлечения знаний есть в то же время и процесс их подтверждения, обоснования. Познавательная и удостоверительная стороны доказывания - не чередующиеся, а взаимодействующие элементы деятельности по собиранию доказательств. Каждая из этих сторон на отдельных этапах доказывания может приобретать большее или меньшее значение. Так, при постановлении приговора на первый план выступает удостоверительная, обосновывающая сторона доказывания. При собирании и проверке доказательств наиболее активно проявляется познавательная сторона, в то время как обосновывающая деятельность распространяется не на все выводы по делу, а лишь на фактические данные, полученные в результате следственных действий. С учетом этого
в процессуальной науке термин “доказывание”

1 Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 27-28.

51 традиционно употребляют в двух аспектах: для обозначения
всей

процессуальной познавательной деятельности, осуществляемой
органами,

расследующими и разрешающими уголовное дело, с
привлечением

обвиняемого, потерпевшего, защитника и других лиц, и для обозначения

деятельности по обоснованию утверждения, выдвинутого соответствующими

участниками процесса1.

В. С. Джатиев, определяя уголовно- процессуальное доказывание, как

обоснование собранными по делу доказательствами обвинения (утверждения о

виновности в совершении преступления) для суда или перед судом лицом,

сформулировавшим обвинение или поддерживающим его, считает,
что

познание и доказывание в уголовном процессе разные по содержанию понятия.

Наука логика четко разграничивает познание и доказательство познанного.

Доказательство в логике - это логическая операция обоснования
одних

суждений (тезисов) с помощью других, истинных суждений (аргументов).

Доказательство (равно как и опровержение) предполагает определенное знание.

Объективизация этого знания в форме доказательного рассуждения всегда

предполагает своего адресата. И познание, и доказывание осуществляются в

форме доказательного рассуждения. Однако в процессе познания элементы

доказательного рассуждения - тезис, аргументы и демонстрация — находятся

лишь в стадии формирования и никак еще не объективированы, то есть

являются лишь объектом индивидуального сознания исследователя… В связи

со сказанным он различает: а) познание, б) логическое
доказательство

познанного, в) познание адресатом доказываемого ему тезиса, г) логическое

доказательство истинности знания об объекте, бывшего предметом логического

доказательства2.

Приведенная точка зрения далеко не бесспорна, поскольку логика

оперирует готовыми понятиями, не принимая во внимание источники
и

1 Зинатуллин 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Ижевск, 1989. С.12.

2 Джатиев B.C. Доказывание и оценка обстоятельств, определяющих характер и степень общественной опасности преступления. Дисс. на соискание ученой степени кандидата юрид. наук. Ленинград, ] 984. С. 42- 44, 68.

52 способы получения и проверки имеющихся сведений. Доказывание является

одной из форм познания обстоятельств преступления. Познание преступного

деяния возможно и вне процедуры доказывания. При установлении истины по

делу с помощью отличных от доказывания видов познания, возникает проблема

передачи полученного знания иным субъектам уголовно - процессуальной

деятельности. В уголовном процессе передача такой информации возможна

только посредством доказывания. Процессуальное доказывание, в
свою

очередь, осуществляется исключительно при помощи
доказательств,

полученных и проверенных в установленном законом порядке.

Доказывание, как особый вид деятельности, носит исследовательский характер, органически сочетающий в себе две стороны процесса познания -мыслительную, с присущими ей логическими и психологическими свойствами, и практическую, основанную на предусмотренных законом процессуальных действиях. Соотношения между отмеченными сторонами процесса познания могут меняться, но, в конечном счете, они всегда переплетаются и выступают в ходе уголовно-процессуального доказывания в виде единого целого. Действительно, на практике сама необходимость в проведении какого-либо процессуального действия вызывает вначале определенную мыслительную работу, но любая мыслительная деятельность получает свое юридическое значение только при условии выражения ее вовне, когда совершается должный правоприменительный акт.

Кроме того, доказывание имеет еще и такой характерный признак, как его нормативная регламентация. В УПК РФ существует система правовых норм, указывающих на цели и задачи доказывания, а также регулирующих процесс собирания и оценки доказательств (ст. ст. 73-90). Сюда же относятся и нормы, закрепляющие принципы уголовного процесса (ст. ст. 6-19), полномочия субъектов уголовно-процессуальной деятельности (ст. ст. 21, 29, 37-60, 319) и регламентирующие порядок проведения следственных действий (165-170 и другие). Из сказанного следует вывод о том, что уголовно-процессуальное доказывание представляет собой правовую деятельность.

53 Изложенные выше признаки нашли свое отражение в
определении

уголовно-процессуального доказывания. Под этим термином обычно понимают урегулированную законом деятельность, направленную на собирание, закрепление, проверку и оценку доказательств с целью установления обстоятельств уголовного дела и решения задач уголовного процесса (ст. 85 УПК РФ). Однако, современная юридическая наука не смогла полностью отказаться и от распространенного в российской процессуальной теории взгляда, согласно которому доказывание - это деятельность сугубо логическая, состоящая в обосновании истинности одних мыслей с помощью других мыслей. Так, еще И. Я. Фойницкий высказывался о том, что доказательство (доказывание) - это процесс, “путем которого обстоятельство искомое ставится в связь с обстоятельством известным, данным и показывается им”.1 В современных исследованиях доказывание рассматривается как осуществляемая по правилам логики деятельность органов судопроизводства по обоснованию обстоятельств уголовного дела (тезисов) при помощи доказательств (аргументов) . Представление о доказывании как о деятельности по обоснованию какого-либо тезиса соответствует состязательному характеру судопроизводства, позволяет четко распределить процессуальные функции между участниками судебного разбирательства, обеспечить объективность и беспристрастность суда. Конфликтный характер судопроизводства, проявляющего себя, как взаимодействие субъектов, обладающих несовместимыми целями, требует признания того факта, что стороны стремятся доказать и убедить суд в наличии или в отсутствии определенных, существенных для достижения этих целей, обстоятельств.

Стремление к согласованию этих концепций, каждая из которых убедительно обосновывается, привело к удвоению понятия “доказывание”. С одной стороны, под доказыванием (в широком смысле слова) понимается познавательная деятельность, осуществляемая органами, расследующими и

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. T.2. С.-Пбг., 1996.С.162. См., например, Давлетов А. А. Там же. С. 145.

54 разрешающими дело, и состоящая в собирании, проверке и
оценке

доказательств . С другой стороны, доказывание (в узком смысле этого слова)

трактуется как деятельность по обоснованию утверждения,
выдвинутого

участником процесса, по убеждению в его истинности каких-либо лиц .

Сегодня, в связи с принятием нового УПК РФ, требуется провести

тщательный анализ рассматриваемой проблемы. Статья 15 УПК РФ, закрепляя

принцип состязательности уголовного судопроизводства, говорит о том, что,

обеспечивая равенство сторон, суд создает им необходимые условия для

исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных

прав. В тоже время, часть 1 ст. 74 и часть 1 ст. 86 УПК РФ называют суд в

качестве субъекта доказывания. Таким образом, исходя из
требований

названных статей УПК, следует вывод о том, что суд является субъектом

доказывания. Анализ же ст. ст. 14, 15, 21 УПК РФ позволяет
сделать

противоположный вывод: субъектами доказывания являются не суд, а стороны.

В основе двух таких несовместимых правовых норм лежат принципиально

различные взгляды на доказывание, обусловленные различием
правовых

систем, типов уголовного процесса, а, в конечном счете, двух основных

принципов - публичности и диспозитивности. Доказывание, как деятельность

по собиранию, проверке и оценке доказательств, более характерно
для

следственного типа процесса. Согласно статьям 74, 86 УПК РФ, субъектами

доказывания являются суд, следователь, прокурор и дознаватель. Поскольку

современный тип российского уголовного процесса является смешанным, это

потребовало наделения стороны защиты соответствующими правами в сфере

доказывания. Однако, анализ действующего уголовно- процессуального

законодательства (статьи 46, 47, 53, 86 УПК РФ) позволяет сделать вывод о

том, что защитник и обвиняемый не участвуют в процессе
собирания

доказательств в полной мере. В стадии предварительного расследования и

Белкин Р. С. Теория доказывания. М., 2000. С. 1-2; Зинатуллин 3. 3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 29; Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 208-210. 2 Джатиев В. С. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов, 1991. С. 38.

55 обвиняемый (подозреваемый), защитник, потерпевший, гражданский
истец

имеют лишь возможность участвовать в процессе установления обстоятельств

уголовного дела путем реализации предоставленных им
законом

процессуальных прав - предоставления доказательств и заявления ходатайств,

что не равнозначно указанному понятию доказывания, как осуществляемого в

процессуальной форме познания, и в обосновании своих выводов, которые

могут быть сделаны на основе доказательств, собранных
органами

расследования. Относительно защитника, закон упоминает о его
праве

представлять и собирать доказательства (ст. ст. 53, 86 УПК РФ), что не

тождественно доказательствам, предусмотренным частью первой ст. 86 УПК

РФ1.

Сказанное вынуждает согласиться, с определенными оговорками, с существованием различных видов доказывания в уголовном процессе. Следователь, прокурор, лицо, производящее дознание, при производстве предварительного расследования осуществляют доказывание как в широком (собирание, проверка и оценка доказательств), так и в узком (обоснование выводов) смысле слова. Обвиняемый, защитник, потерпевший и другие участники процесса доказывания в широком смысле, как правило, не осуществляют, однако, обосновывая свои доводы, влияют на процесс собирания и проверки доказательств органами уголовного судопроизводства. Доказывание в суде носит состязательный характер, выраженный в положениях статей 14, 15, 21 УПК РФ, и осуществляется сторонами.

Как уже отмечалось, содержание процесса доказывания рассматривается как единство трех компонентов: собирания, проверки и оценки доказательств. Но уголовно-процессуальное доказывание не исчерпывается только этими видами деятельности. Оно состоит и в использовании собранных, проверенных и оцененных доказательств для установления обстоятельств, знание которых необходимо для
правильного разрешения дела. Кроме того, действующее

См., например, Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - 2-е изд., измен, и дополн,- М: Издательство «Норма», 2002. С. 262-263.

56 законодательство устанавливает, что важнейшие решения, принимаемые по уголовному делу, должны быть обоснованы имеющимися фактическими данными (ст. ст. 220, 225, 305, 307 УПК РФ). Поэтому в задачу лица, осуществляющего доказывание, входит не только познание фактов, но и обоснование своих выводов собранными, проверенными и оцененными в определенном законом порядке доказательствами.

Структурным элементом доказывания является деятельность по собиранию фактических данных (доказательств) по расследуемому уголовному делу. А. И. Винберг рассматривал собирание доказательств как «совокупность действий по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению различных доказательств»1. Л. М. Карнеева не включала в содержание понятия «собирание доказательств» их обнаружение и закрепление и рассматривала совместно обнаружение, собирание, фиксацию и исследование доказательств . С точки зрения А. А. Кобликова, собирание доказательств включает в себя их отыскание, обнаружение, фиксирование в установленном порядке в материалах дела3. А. М. Ларин считает, что собирание доказательств есть внешнепредметная деятельность, которая включает поиск, обнаружение и процессуальное закрепление фактических данных .

На наш взгляд, нельзя отделять процесс обнаружения доказательств от их собирания, поскольку эти понятия означают две стороны одной и той же деятельности, не имеющие смысла друг без друга. Определение, предложенное А. М. Лариным, не содержит указания на все составляющие процесса собирания доказательств. Так, обнаруженные доказательства во многих случаях необходимо истребовать у предприятий, организаций, граждан. Более точным, нам представляется определение, предложенное П. А. Лупинской, которая понимает под собиранием доказательств процессуальные действия субъектов доказывания, в пределах их полномочий, направленные на обнаружение,

1 Винберг А. И. Криминалистика. М., 1962. С. 16-17. Карнеева Л. М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1986. С. 33.

3 Уголовный процесс/ Под ред. В. П. Божьева. М., 1998. С. 164.

4 Ларин A.M., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Указ. сочин. С. 98.

57 истребование, получение и закрепление в установленном законом порядке

доказательств. В тоже время, для ряда участников процесса
закон

предусматривает возможность представления доказательств. Например, этим

правом наделены обвиняемый (подозреваемый) и потерпевший (статьи 42, 46,

47, 86 УПК РФ). В связи с изложенным, определение П. А. Лупинской должно

быть дополнено указанием на еще один способ собирания доказательств -

представление.

Действительно, анализ статьи 86 УПК РФ позволяет выделить следующие способы собирания доказательств: 1) производство следственных и иных процессуальных действий, направленных на отыскание, обнаружение, получение и фиксацию доказательств; 2) истребование, включающее в себя обнаружение, запрос (истребование), приобщение доказательств; 3) представление предметов и документов, состоящее из обнаружения и доставления органам уголовного судопроизводства указанных источников доказательственной информации, их фиксации и приобщения к материалам уголовного дела. Следует подчеркнуть, что обнаружение и доставление осуществляются вне процесса и не органами уголовного судопроизводства.

Таким образом, используя в качестве основания классификации способы собирания доказательств, можно говорить о «собирании - обнаружении», «собирании - представлении», «собирании - истребовании».

Рассмотрим этапы собирания доказательств. Поиски и обнаружение носителя информации - первый этап процесса собирания доказательств, поскольку получить необходимые сведения невозможно, не обнаружив их источников. Следующим этапом является получение сведений от носителей информации с помощью предусмотренных законом процессуальных действий -обнаружения, получения, истребования. Добытые таким путем фактические данные должны быть надлежащим образом зафиксированы в протоколе процессуального действия. В необходимых случаях для
этого могут

Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П. А. Лупинской. М., 1999. С. 187.

58 использоваться дополнительные средства (аудио- и видеозаписи,
фото- и

киносъемки, изготовления планов и схем, слепков и оттисков следов и т.п.).

Сведения, полученные, но не закрепленные в порядке, установленном законом,

дают определенное знание, но не могут использоваться в
качестве

доказательств. Закрепление полученных сведений - неотъемлемая
часть

собирания доказательств. Доказательство может считаться
полученным,

“собранным” лишь после соответствующей фиксации добытой информации.

В литературе правильно отмечалась некоторая условность самого термина

“собирание доказательств”1, поскольку “готовых” доказательств в природе не

существует, и субъект доказывания не собирает, а создает,
формирует

доказательства.

Часть 3 статьи 86 УПК РФ закрепляет обязанность организаций по предоставлению истребуемых защитником справок, характеристик и иных документов. В тоже время, кодекс не содержит подобной обязанности организаций по предоставлению запрашиваемых документов, при получении запросов обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей. В результате может сложиться ситуация, когда обвиняемый (подозреваемый), не имеющий защитника, будет лишен возможности получить необходимые ему документы. В УПК РФ нет процедуры получения участниками процесса необходимых предметов и документов.

На наш взгляд, в УПК РФ должна быть закреплена соответствующая обязанность организаций по предоставлению запрашиваемых документов, при получении запросов обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, а также регламентирована процедура получения необходимых предметов и документов.

Основным способом собирания доказательств является производство следственных действий. Термин “следственные действия”
многократно

1 Шейфер С.А. Следственные действия: Система и процессуальная форма. М., 1981. С. 4 - 5.

59 употребляется в уголовно-процессуальном законе, но его
содержание

законодатель не разъясняет. A.M. Ларин указывает, что следственные действия

представляют собой процессуальные акты, в которых
осуществляются

правоотношения следователя и лиц, привлеченных или допущенных к участию

в расследовании1. Но обычно этот термин употребляют в более узком смысле,

обозначая им только те уголовно-процессуальные действия,
которые

направлены на собирание доказательств2. Таким образом, одним из признаков

следственного действия является его предназначение - быть
способом

собирания доказательств.

Следственные действия могут проводить только уполномоченные на то

государственные органы и должностные лица, ведущие уголовный процесс.

Участники, отстаивающие свои собственные интересы, а также их защитники и

представители вправе представлять предметы и документы органам и лицам,

которые ведут производство и решают, принять или не принять переданные им

материалы, придать или не придать им статус доказательства. Признаком

следственных действий является и то, что они осуществляются
в

регламентированной законом процессуальной форме, существенное нарушение

которой влечет недопустимость использования полученной
информации в

качестве доказательства. Важным элементом этой формы служит то,
что

следственные действия могут производиться только во время
дознания,

предварительного или судебного следствия, а также при расследовании вновь

открывшихся обстоятельств. Исключениями являются осмотр
места

происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы, которые

могут быть проведены до возбуждения уголовного дела (часть 4 статьи 146

УПК РФ).

Ларин A.M. Следственные действия (определение понятия, терминология) // Оптимизация расследования преступлений. Иркутск, 1982. С. 101. Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: Планирование, организация. М., 1970. С. 147-149.

60

Характерная черта следственного действия состоит и в том, что его ход и результаты должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе, а в необходимых случаях - и с помощью дополнительных средств фиксации: фото-и киносъемки, аудио- и видеозаписи.

Некоторые авторы, исходя из содержания статьи 70 УПК РСФСР, обоснованно полагали, что наряду со следственными действиями способами собирания доказательств служат и иные процессуальные действия1. К их числу относятся: требование от предприятий, учреждений, организации, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, которые могут установить необходимые по делу фактические данные; требование производства ревизий и документальных проверок; представление доказательств подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями. Эти способы получения доказательств указаны в законе наряду с возможностью производства следственных действий (ст. 86 УПК РФ).

В юридической литературе справедливо указывалось, что деление способов собирания доказательств на следственные и иные процессуальные имеет важнейшее значение для правильного понимания особенностей доказывания на отдельных этапах уголовного процесса и правомочий различных субъектов доказывания по получению доказательств . Так, в соответствии с действующим законодательством производство следственных действий недопустимо в стадиях возбуждения уголовного дела (за определенными исключениями), назначения судебного заседания, кассационного и надзорного производства, исполнения приговора. Получение доказательств в этих стадиях осуществляется с помощью иных процессуальных действий. Правом производства
следственных действий наделены только

Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе. М., 1966. С.33-34. 2 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 169 - 170.

61

органы и должностные лица, ведущие уголовный процесс,
остальные участники процесса таким правом не пользуются.

Получить фактические данные, необходимые для правильного разрешения дела органы дознания, следствия, прокуратуры, а также суд могут и из источников, представленных участниками уголовного процесса в любой его стадии. Правоотношения, возникающие при представлении доказательств в порядке, предусмотренном статьей 86 УПК РФ, носят иной характер, чем правоотношения, складывающиеся, при истребовании предметов и документов лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом в соответствии с частью первой этой статьи. Характерной чертой рассматриваемого способа собирания доказательств является то, что инициатива передачи предметов и документов государственным органам и должностным лицам, ведущим процесс, исходит не от этих органов, а от любых граждан, предприятий, учреждений и организаций, обладающих предметами или документами.

В соответствии со статьей 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” допускается сбор частными детективами сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса1. Предметы и документы, полученные в ходе этой деятельности, также могут быть представлены лицу, производящему дознание, следователю, прокурору и суду. В статье 11 Федерального закона от 12 августа 1995 года “Об оперативно- розыскной деятельности” говорится, что результаты такой деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регулирующими собирание, проверку и оценку доказательств2.

1 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 17. Ст.888.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. Ст.3349.

62

Следует подчеркнуть, что с помощью оперативно-розыскной и детективной деятельности получают не доказательства, а сведения (информацию), которые в дальнейшем могут трансформироваться в доказательства по уголовному делу, после их собирания, проверки и оценки органами уголовного судопроизводства. Фактически, рассматриваемые законы закрепили возможность использования результатов иных видов познавательной деятельности в уголовно- процессуальном познании (об этом, в частности говорится в ст. 89 УПК РФ). И оперативно-розыскная, и частная детективная деятельность имеют в качестве одной из своих задач познание обстоятельств преступного деяния (статьи 1, 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в РФ», статья 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). В тоже время, два эти вида познания регламентированы не так строго как деятельность уголовно-процессуальная, не содержат всех необходимых гарантий, что может привести к нарушению прав и свобод граждан.

Собранные по расследуемому или разрешаемому уголовному делу доказательства подлежат самой тщательной проверке (ст. 87 УПК РФ). Как отмечает 3. 3. Зинатуллин, такая проверка заключается в детальном исследовании качественных свойств каждого отдельного доказательства и его источника, в подкреплении, или, напротив, в опровержении их путем новых материалов, а также в сопоставлении всех имеющихся по делу доказательств и их источников друг с другом в целях определения их относимости к обстоятельствам предмета уголовно-процессуального доказывания, а также их доброкачественности1. Проверке подлежит каждое доказательство как конкретное сведение о том или ином факте. Для проверки доказательств используются различные методы: анализ, синтез, индуктивные и дедуктивные формы умозаключений, сравнение и сопоставление доказательств друг с другом, поиск новых доказательств.

1 Зинатуллин 3. 3. Уголовно - процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 103.

63

Оценка доказательств заключается в определении значимости доказательств для решения задач уголовного судопроизводства. Рассматриваемый элемент процесса доказывания достаточно подробно урегулирован рядом норм уголовно-процессуального права (статьи 75, 88, 234, 235 УПК РФ). В связи с этим оценка доказательств не может рассматриваться исключительно как мыслительная деятельность1. Так, оценочные акты мысли проявляются “во вне” в таких процессуальных действиях как возбуждение уголовного дела, предъявление обвинения, постановлении приговора и других. Поэтому, оценка доказательств в определенных пределах подвергается правовому воздействию. Субъектами оценки доказательств могут быть любые участники процесса, но их оценки имеют неодинаковое значение для уголовно-процессуального доказывания. Особое значение имеет оценка доказательств субъектами главной группы (органы дознания, следователь, прокурор, суд). В большинстве случаев от их оценки зависят процессуальные решения и окончательные выводы по делу.

Содержание оценки доказательств в уголовно - процессуальной литературе определяется неоднозначно. По мнению одних авторов оценке подлежат относимость, допустимость, достоверность и достаточность доказательств , другие указывают на силу и значение доказательств3, третьи - на относимость, допустимость, достоверность, достаточность и надежность доказательств .

На наш взгляд, в содержание оценки доказательств необходимо включать ту совокупность элементов, которая позволит определить все ценностные свойства фактических данных. В число этих свойств следует включать допустимость, относимость, достоверность и достаточность
совокупности

Зайцева С. А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. Саратов, 1999. С. 8.

Горский Г.Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 216; Крысин С. Г. Теоретические основы оценки средств уголовно-процессуального доказывания. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Волгоград, 1999. С. 7.

3 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964. С. 130.

4 Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции - очерки. М., 1997. С. 102 -112.

64 доказательств, поскольку иные критерии оценки доказательств включаются в

содержание названных понятий. Рассмотрим каждый из указанных элементов.

Понятие “допустимость доказательств” означает возможность (позволительность) использования доказательств в процессе доказывания обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела1. Н. М. Кипнис отмечает, что допустимость — это свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения законности источника фактических данных (сведений, информации), а также способов получения и форм закрепления фактических данных, содержащихся в таком источнике, в порядке, предусмотренном уголовно - процессуальным законом, то есть управомоченным на то лицом или органом в результате проведения им следственного действия при строгом соблюдении уголовно - процессуального закона, определяющего формы данного следственного действия2. Следует отметить, что в УПК РФ законодателем предпринята попытка закрепить в законе нарушения, которые влекут признание доказательств недопустимыми (статья 75). На наш взгляд, это упростит оценку допустимости доказательств. В тоже время, указание в уголовно- процессуальном законе на виды нарушений, влекущих признание доказательств недопустимыми, не согласуется с требованиями части 2 статьи 50 Конституции РФ, в которой без каких-либо оговорок указано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Более того, в Конституции говорится о том, что недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением любого федерального закона, а не только, как указано в статье 75 УПК РФ, «…требований настоящего Кодекса».

Если допустимость доказательств связана с их процессуальной формой, то относимость определяется наличием в них достаточной информации, способной подтвердить или опровергнуть факты, интересующие субъекта доказывания (предмет доказывания) . Доказательство признается относящимся

1 Золотых В. В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов - на - Дону, 1999. С. 6.

2 Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 27.

3 Зайцева С. А. Указ. сочин. С. 17.

65 к делу, если оно само по себе или в совокупности с другими доказательствами подтверждает, опровергает или ставит под сомнение вывод о существовании обстоятельств, составляющих предмет доказывания. Таким образом, значение правила об относимости доказательств состоит в установлении пределов доказывания, путем определения существенных для дела обстоятельств.

Для того чтобы установить достоверность доказательств необходимо тщательно и всесторонне изучить в совокупности источник фактических данных и весь ход формирования доказательства: от способности допрашиваемого к запоминанию, восприятию, воспроизведению информации до факторов, могущих исказить эти способности.

Совокупность доказательств оценивается по особому критерию - с точки зрения достаточности, которая включает полноту и надежность1.

Оценка доказательств производится по внутреннему убеждению. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Оценка доказательств по внутреннему убеждению именуется свободной оценкой доказательств. Принцип свободной оценки доказательств закреплен в статье 17 УПК РФ.

Средством познания происшедшего события в уголовном процессе являются доказательства. Формирование каждого из них как сведения о происшедшем событии основано на способности любого предмета или явления под воздействием другого изменяться или сохранять следы (отпечатки). События преступления и связанные с ним обстоятельства оставляют в памяти людей, на вещах, документах какие-то следы (отражение происшедшего). В той или иной форме они отражают событие прошлого, несут информацию о нем.

На основании анализа законодательства, можно сделать вывод о том, что только в уголовно-процессуальном способе получения информации о событии преступления используется понятие «доказательство». В связи с этим возникает вопрос о том, что же за смысл содержит в себе это понятие и какое место занимает оно в структуре уголовно-процессуального познания?

Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции - очерки. М, 1997. С. 86; Костенко Р. В. Достаточность доказательств в российском уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 9.

66

Единого мнения на этот счет в теории уголовного процесса не существует. Так, по мнению М. С. Строговича, доказательствами по уголовному делу являются все фактические данные, которые в предусмотренных уголовно- процессуальных формах, устанавливают или опровергают событие преступления, совершение его определенным лицом, вину этого лица и иные обстоятельства, имеющие значение для дела1. Понятие “фактические данные” в этом определении, охватывает как источники сведений о фактах, доказывающие их, так и доказательственные факты, подтверждающие главный факт. С точки зрения А. М. Ларина, содержание доказательства образуют фактические данные или информация. Источники же сведений об этих фактах - это только лишь процессуальная форма доказательств .

В части 1 статьи 69 УПК РСФСР говорилось, что доказательствами по уголовному делу являлись любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливали наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. В тоже время, существовали точки зрения, что понятие “фактические данные” логически и этимологически правильнее выразить иначе: “данные о фактах”. Данные - это сведения, необходимые для какого-нибудь вывода, решения . Следовательно, фактические данные могут быть определены как сведения о фактах, информация о прошлых событиях4.

Однако, это мнение разделяется не всеми. Так, авторы исследования «Проблемы доказательств в советском уголовном процессе» понимают под «фактическими данными» сведения о фактах и сами факты (установленные,

1 Строгович М. С. Теория судебных доказательств. М., 1991. С. 89; См., также, Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 211.

2 Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции - очерки. М., 1997. С. 86

87; См., также, Белкин А. Р. Теория доказывания. М., 2000. С. 10.

3 Ожегов СИ., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2000. С. 151.

Смородинова А., Зайцева С, Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном процессе//Росс.

юстиция. 1998. № 11. С. 25.; Понамаренков В. А. Проблемы представления и использования доказательств в

уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 9.

67 служащие средством познания других, еще не установленных, но подлежащих познанию обстоятельств и фактов1.

Представляется верным включать в содержание понятия «фактические данные» исключительно сведения о фактах, поскольку доказательственные факты, служащие средством познания других фактов, интересуют познающего субъекта именно как сведения об искомых фактах и предстают перед ним как совокупность информации. В УПК РФ под доказательствами по уголовному делу понимаются сведения, на основании которых устанавливается наличие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (статья 74)2.

Под сведениями обычно понимают знания о чем -либо . Этим понятием, на наш взгляд, законодатель попытался определить акцент, указав, что доказательство - это не просто любая информация, а соответствующим образом полученное знание.

Следует отметить, что посредством доказательств происходит познание фактов, интересующих стороны и суд. Доказательства могут быть средством установления обстоятельств, имеющих значение для правильного решения дела, если они несут объективную информацию о них. Доказательство, в большинстве случаев, имеет объективное содержание (отражение факта объективной реальности) и субъективную форму (отражение в сознании конкретного субъекта) - элементы, характерные для любого процесса познания. Первичными в этом единстве являются фактические данные, представляющие собой информацию о реальных событиях действительности, имеющих значение для уголовного дела. В доказательстве, как и в любом отражении, следует различать две главные его стороны - содержание отражения, именуемое обычно отображением или образом отображаемого, и форму, т.е. способ существования и выражения отображения. Содержанием
отображения в доказательстве

1 Горский Г.Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 102; См., также, Зинатуллин 3. 3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 136-137.

Следует отметить, что проект УПК РФ, принятый в первом чтении, отождествлял доказательства с фактическими данными (статья 71). 3 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2000. С. 699.

68 являются заключенные в нем сведения, т.е. фактические данные, а формой,

способом существования, выражения и передачи отображения (словесный,

знаковый, чувственный и т.п.) - источник фактических данных. При этом

необходимо учитывать, что полноценный, доброкачественный
источник

фактических данных появляется в результате процессуальной деятельности

следователя (суда) при строгом соблюдении требований закона относительно

способов и порядка получения информации от соответствующего носителя, а

также закрепления и приобщения к делу добытых сведений.

Исходя из изложенного, процесс познания обстоятельств прошлого

события преступления можно представить следующим образом.
Вначале,

субъект познает источники сведений о фактах. На этом этапе используются

восприятия, полученные с помощью органов чувств, а также предположения.

Далее, происходит познание информации, содержащейся и
хранящейся в

предметах материального мира и сознании людей. В этом случае, субъект

познания использует собственное восприятие и методы интерпретации. Также,

осуществляется оценка полученной информации с точки зрения относимости,

достоверности и процессуальной пригодности. На третьем этапе, посредством

полученной информации, субъект получает знания о фактах и создает образ

прошлого события преступления. При установлении обстоятельств дела с

помощью отличных от доказывания видов познания, возникает
проблема

передачи полученного знания иным субъектам уголовно - процессуальной

деятельности. В уголовном процессе передача такой информации возможна

только посредством доказывания. Процессуальное доказывание, в
свою

очередь, осуществляется исключительно при помощи
доказательств,

полученных и проверенных в установленном законом порядке.

69 ГЛАВА 2. Участие защитника в познании и доказывании по

уголовным делам. 2.1. Процессуальный статус защитника.

Для установления особенностей познавательной деятельности защитника в уголовном судопроизводстве большое значение имеет определение его процессуального положения при производстве по уголовному делу, взаимоотношений с другими субъектами уголовно-процессуального познания, так как от этого в значительной мере зависит эффективность участия защитника в процессе. В нашей юридической литературе этот вопрос неоднократно привлекал к себе внимание известных процессуалистов, однако, до сих пор продолжает оставаться дискуссионным.

О процессуальном положении защитника высказывались различные, в большинстве своем противоречащие друг другу, точки зрения. В прошлом некоторые авторы считали, что защитник в уголовном процессе является помощником суда. Так, М. А. Чельцов указывал, что “защитник является помощником суда в установлении всех обстоятельств дела, необходимых для постановления законного и обоснованного приговора” . Более того, высказывалось мнение, что адвокатура - учреждение, созданное в помощь суду2. В.И. Третьяков отмечает, что такая точка зрения не раскрывает подлинного положения защитника в уголовном процессе и не согласуется с уголовно-процессуальным законом: УПК РСФСР в редакции 1964 г., УПК РСФСР в редакции от 23 мая 1992 г. Ни советское законодательство, ни тем более российское законодательство не знало такой процессуальной фигуры, как помощник следователя, суда3.

Чельцов М.А. Задачи советской защиты и процессуальное положение адвоката в советском уголовном процессе// Адвокат в советском уголовном процессе. М., 1954. С. 53. 2 Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе. М., 1954. С. 3. 3Третьяков В. И. Участие защитника на
предварительном следствии и в судебном производстве процессуальные и тактические аспекты). Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. Краснодар, 1998. С. 12.

70 По мнению М. С. Строговича адвокат является
представителем

обвиняемого. Э. Д. Синайский считает защитника
представителем

обвиняемого, образующим «вместе с ним одну из двух
состязающихся

сторон» . А. М. Ларин, разделяя указанную точку зрения, отмечает, что

защитник не только представитель, но и помощник обвиняемого3.

Приведенной точке зрения противопоставляют следующие доводы. Во- первых, по закону участие адвоката в деле не всегда зависит от желания и воли обвиняемого. Статья 49 УПК РСФСР, устанавливала категории дел, по которым участие защитника обязательно. Аналогичный перечень дан и в ст. 51 УПК РФ. Таким образом, закон устанавливает случаи, в которых, если обвиняемый откажется от защитника, его желание может быть не учтено. Во-вторых, защита может осуществляться по назначению, если обвиняемый полностью освобождается от оплаты юридической помощи и между ними не возникает гражданско-правовых правоотношений4.

Другие процессуалисты считают адвоката самостоятельным участником уголовного процесса5. Они отмечают, что обязанность защищать возложена на защитника законом, а не обвиняемым, который доверил ему ведение своего дела. Адвокат пользуется самостоятельными процессуальными правами, которые не производны от прав обвиняемого. Закон наделяет его таким же объемом процессуальных прав, какими обладают иные самостоятельные участники судопроизводства, т. е. процессуальное положение защитника в уголовном процессе определяется его процессуальным равноправием. Таким образом, сторонники данной точки зрения признают защитника самостоятельным участником процесса, действующим наряду с подзащитным, отстаивающим его права и законные интересы и в этих целях активно

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 245-250.

Синайский Э.Д. Развития этических основ в деятельности адвокатуры// Об эффективности судебной защиты. Л., 1966. С. 81.

Ларин А. М., Э. Б. Мельникова, В. М. Савицкий. Уголовный процесс России. М., 1997. С. 166.

См., например, Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск, 1990. С. 12.

См., например, Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С. 27-30.

71 выполняющим определенные законом функции защиты, отвечающие задачам

уголовного судопроизводства1.

Основным недостатком признания защитника самостоятельным участником или помощником суда, по мнению оппонентов этой точки зрения, является то, что они отодвигают на второй план взаимоотношения защитника с обвиняемым, не подчеркивают, что защитник, прежде всего, помощник обвиняемого, тогда как именно в этом особенность его процессуального положения, основа его правовых и нравственных отношений с обвиняемым .

Некоторые процессуалисты делали попытки примирить указанные точки зрения. Так, А.Д. Бойков считает, что защитник сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу3.

На основе анализа объема и содержания основных прав защитника, сопоставления их с правами других участников процесса, являющихся самостоятельными субъектами уголовно-процессуальной деятельности, можно заключить, что различий с данной точки зрения в их процессуальном положении нет, а, следовательно, нет никаких оснований отказывать защитнику в признании статуса самостоятельного участника процесса. Однако, формулируя обязанности защитника в уголовном процессе, законодатель называет следующие направления его деятельности: 1) выявление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и подозреваемого; 2) выявление обстоятельств, смягчающих их ответственность; 3) оказание им необходимой юридической помощи. Таким образом, обязанности защитника сформулированы в законе односторонне: участвуя в деле, он вправе действовать только в интересах обвиняемого (подозреваемого) и не вправе

Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. С. 135. 2 Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса. Воронеж, 1993. С. 167. Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 69.

72 предпринимать что-либо во вред им. Защитник обязан активно защищать

своего подзащитного, используя все права, которые ему предоставлены, а

также “…использовать любые другие средства и способы защиты,
не

противоречащие закону” (статья 53 УПК РФ) и в том числе
выявлять

оправдывающие или смягчающие вину обвиняемого обстоятельства. Следует

подчеркнуть, что действующее законодательство не содержит запрета для

защитника устанавливать иные обстоятельства совершенного
преступления

(например, обстоятельства, уличающие обвиняемого). В связи с чем, он может

их познать, выявить, учесть при формировании своей позиции по делу. Тем не

менее, исходя из содержания процессуальной функции защиты, интересов

подзащитного, защитник не вправе предъявить иным участникам процесса

такие обстоятельства, использовать их в процессуальном споре.

Таким образом, самостоятельность защитника ограничена рамками

предмета защиты, выходить за которые он не вправе: если с точки зрения

предоставленных ему прав защитник является самостоятельным субъектом

уголовно-процессуальной деятельности, то возложенные на него
законом

обязанности ограничивают эту самостоятельность, направляют ее в строго

установленное русло - деятельность по защите обвиняемого. Еще один аспект

процессуального положения защитника заключается в самостоятельности от

органов, в производстве которых находится уголовное дело
и

самостоятельности от своего подзащитного, что проявляется в следующих

основных моментах: самостоятельность в осуществлении предоставленных

законодателем возможностей для защиты подзащитного и самостоятельность в

выборе позиции по делу. Защитник, действительно являясь самостоятельным

субъектом процессуальных прав, тем самым независим от
следователя,

прокурора и суда. Конечно, последним предоставлены властные полномочия

при расследовании и рассмотрении уголовного дела, и реализация защитником

своих возможностей по защите (особенно в предварительном расследовании)

во многом осуществляется через лиц, ответственных за производство по делу.

Но решение об использовании того или иного средства защиты принимается

73 защитником независимо от желания вышеуказанных органов. То же самое

относится к выбору позиции по уголовному делу: органы, в производстве

которых находится дело не могут и не должны оказывать какое бы то ни было

влияние на выбор адвокатом защитником позиции по делу.

Подтверждением точки зрения о процессуальной самостоятельности защитника может служить Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г. N 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова»1. Анализ указанного судебного акта позволяет сделать вывод о том, что защитник является не представителем обвиняемого, не помощником суда, а самостоятельной процессуальной фигурой. В постановлении сформулирован ряд принципиальных положений: участие защитника в процессе производно от факта подозрения или обвинения; его задача заключается в защите прав человека от любых посягательств со стороны государственных органов, ведущих процесс; защитник помогает подзащитному реализовать свои процессуальные права; защитник осуществляет самостоятельное познание обстоятельств уголовного дела; представляет и отстаивает версию (позицию), смягчающую участь подзащитного или оправдывающую его, в том числе и вопреки признанию подзащитного.

В общем виде, защиту можно определить как деятельность, состоящую в формулировании и отстаивании вывода о том, что данное лицо не совершило общественно опасное деяние, либо деяние и лицо, его совершившее, не столь опасны, как утверждают те, кто осуществляет уголовное преследование2. Такой же точки зрения придерживаются Ф. Н. Фаткуллин, 3. 3. Зинатуллин, Я. С. Аврах . Ю. В. Францифоров детализирует определение защиты в уголовном процессе, понимая её
как процессуальную деятельность

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 27. Ст. 2882.

Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 25.

Фаткуллин Ф. Н., Зинатуллин 3. 3., Аврах Я. С. Обвинение и защита по уголовным делам. Казань, 1976. С. ПО.

74 обвиняемого, подозреваемого и его защитника, направленную на выявление

обстоятельств, опровергающих обвинение либо смягчающих
положение

подзащитного, с целью обеспечения его прав и законных интересов1. В

подобном понимании защита представляет собой процессуальную функцию,

способствующую реализации права обвиняемого на защиту.

Исходя из слов П. Сергеича о том, что защита является спором против обвинения , следует отметить, что эта функция производна от обвинения и существует в силу того, что лицо обвиняется в совершении преступления. В этой связи, определенные возражения вызывает утверждение М. А. Чельцова о том, что функция защиты возможна без обвинения, в корреляции с функцией “расследования”3.

Действительно, уголовно - процессуальное законодательство допускает возможность участия защитника на предварительном следствии до момента предъявления обвинения (статья 49 УПК РФ). Тем не менее, исходя из принципа состязательности процесса, пока не появилось лицо, обвиняемое (подозреваемое) в совершении преступления, нет и не может быть функции защиты.

Установлению особенностей познавательной деятельности защитника в уголовном процессе способствует правильное определение момента принятия защиты. В уголовно-процессуальной литературе этот момент определяется по-разному. Так, одни авторы полагают, что защита считается принятой после оформления консультацией поручения клиента и выдачи ордера адвокату (поручение на ведение дела - это соглашение между юридической консультацией и клиентом о выделении адвоката для ведения дела, зафиксированное в регистрационной карточке и оформленное ордером), аргументируя это тем, что с данного момента адвокат приступает к работе по делу и уже не вправе отказаться от принятой на себя защиты4.

1 Францифоров Ю. В. Обвинение как средство обеспечения прав и законных интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 7. Сергеич П. Уголовная защита, практические заметки. С-Пбг., 1913. С. 31.

3 Уголовный процесс/ Под ред. М. А. Чельцова. М., 1969. С. 11-14.

4 Синайский Э. Д. Развитие этических основ в деятельности адвокатуры // Материалы научно - практической

75 Приведенной точке зрения оппонирует З.В. Макарова, которая отмечает,

что по делам обвиняемых, находящихся под стражей, до получения ордера

адвокат не может встретиться с подзащитным и побеседовать с ним, вследствие

чего он не знает о наличии обстоятельств, препятствующих его участию в деле,

а потому не может определить, возможно ли принятие на себя защиты, или

нет1. В тоже время, Ю. И. Стецовский считает моментом принятия защиты

ознакомление с делом и согласование позиции с подзащитным2.

На наш взгляд, с точкой зрения Ю. И. Стецовского трудно согласиться, так как в таком случае обвиняемый, отстаивая свою, единственно верную, как он сам считает, позицию, рискует остаться вообще без защитника, хотя при этом он осознает, что нуждается в помощи защитника и желает, чтобы тот участвовал в деле и осуществлял его защиту. Попав в такое сложное положение и боясь остаться один на один с органами предварительного расследования, обвиняющими его в совершении преступления, обвиняемый может начать вынужденно подстраивать свою позицию к позиции защитника, что может нанести большой вред осуществлению защиты и даже привести к возникновению конфликтной ситуации .

Более предпочтительным представляется мнение тех авторов, которые считают, что защита может быть принята после получения ордера и первой беседы адвоката с клиентом, в ходе которой он убедится в отсутствии обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, исключающих участие адвоката в деле. Следует согласиться с А. П. Лобановым в том, что иных условий принятия защиты быть не должно, так как это может нанести ущерб защите обвиняемого4.

конференции. Л., 1966. С. 78 -85.

Макарова 3. В. Участие адвоката - защитника на предварительном следствии. Куйбышев, 1978. С. 16.

Стецовский Ю. И. О процессуальной самостоятельности адвоката - защитника // Советская юстиция. 1966. № 16. С. 12-14.

3 См., например, Резниченко И. Защита клиента, не признающего своей вины // Российская юстиция. 2001. № 9. С. 17.

Лобанов А. П. Правоотношения адвоката - защитника со следователем и лицом, производящим дознание. Тверь, 1993. С. 39.

76 Время вступления защитника в процесс определено в части 2 статьи 48

Конституции РФ, которая гласит, что каждый задержанный, заключенный под

стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться

помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу

или предъявления обвинения. Ранее, в соответствии со статьей 47 УПК РСФСР

защитник допускался к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в

случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или

применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до

предъявления обвинения — с момента объявления ему протокола задержания

или постановления о применении этой меры пресечения. Поэтому верным было

мнение некоторых ученых о том, что приведенным положением указанной

статьи закона нарушается право на защиту подозреваемого, так как согласно

статье 52 УПК РСФСР, подозреваемым по делу признавалось
лицо,

задержанное по подозрению в совершении преступления, или лицо, к которому

применена любая из мер пресечения, предусмотренная статьей 89 УПК РСФСР,

до предъявления обвинения. Следовательно, лица, которые
стали

подозреваемыми в силу применения к ним меры пресечения, не связанной с

лишением свободы, в законодательном порядке были лишены права иметь

защитника1.

Конституционный Суд РФ Постановлением от 27.06.2000года № 11-п

признал не соответствующим Конституции РФ, ее статьям 17 (часть 1), 21

(часть 1), 22 (часть 1), 48 и 55 (часть 3), положения части первой статьи 47 УПК

РСФСР, которые предоставляют лицу, подозреваемому в
совершении

преступления, право пользоваться помощью защитника лишь с
момента

объявления ему протокола задержания либо постановления о применении до

предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу и,

следовательно, ограничивают право каждого на досудебных
стадиях

Навасардян В. Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в уголовном процессе. С.- Пбг., 2000. С. 38; См., также, Пантелеев И. А. Проблемы совершенствования института подозрения в уголовном процессе России. Автореф. дисс. на соиск. ученой степ. канд. юр. наук. Екатеринбург, 2000. С. 13- 14.

77 уголовного судопроизводства пользоваться помощью защитника
во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами,
связанными с уголовным преследованием.

Осуществление адвокатом познания по уголовному делу в большинстве своем зависит от реализации им тех прав, которые ему предоставлены законом. Он должен активно использовать эти права для установления всех обстоятельств дела в целях оправдания подзащитного или смягчения его вины. Однако, поскольку защитник не принимает процессуальных решений по делу, то предоставленные законом права, как правило, он может реализовать только через специально уполномоченного субъекта познания. Так, на предварительном следствии таким субъектом является следователь, а в судебных стадиях - суд. Поэтому эффективность познавательной деятельности защитника во многом определяется характером взаимоотношений между адвокатом и органами уголовного судопроизводства. Как справедливо отмечает Ю.Ф. Лубшев, судьбой привлекаемого к ответственности занимаются органы дознания, следователь, прокурор и суд, каждый из которых не только должен заниматься своим делом, но и обеспечивать, охранять, защищать обвиняемого, его права и законные интересы, а “адвокат же должен хорошо знать, кто из этих работников, когда и как должен защищать обвиняемого”, что “позволяет ему свободней ориентироваться в судопроизводстве, верно строить свою позицию и воплощать ее в жизнь”1.

В тоже время, В. Р. Навасардян указывает, что нередки случаи, когда лицо, в производстве которого находится дело, рассматривает участие адвоката в деле как помеху следствию . Это высказывание подтверждается результатами анкетирования следователей органов внутренних дел и прокуратуры, проведенного диссертантом. При ответе на вопрос о
необходимости

1 Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997. С. 61.

Навасардян В. Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого и подсудимого в уголовном процессе. С- Пбг., 2000. С.98.

78 предоставления защитнику права самостоятельного собирания доказательств,

16 из 64 (33%) считают защитника лицом, препятствующим следствию.

На наш взгляд, указанную проблему необходимо рассматривать с разных сторон. В некоторых случаях возможно проявление недобросовестности со стороны следователя, ведущего расследование. И тогда, участие защитника способствует устранению возможных элементов недобросовестности со стороны следователя. Так, Ю. И. Стецовский отмечал, что добросовестно выполняя свой долг и, просматривая все материалы и обстоятельства дела через призму интересов обвиняемого, защитники своевременно указывают следователям недостатки следствия, на допущенные в ходе его ведения ошибки и тем самым содействуют … повышению качества расследования уголовных дел1. Это высказывание справедливо и для судебных стадий уголовного процесса, где участие защитника способствует вынесению справедливого и обоснованного судебного акта.

В других случаях, возможно проявление недобросовестности со стороны защитника. И в этом случае, адвокат становится помехой следствию2. На наш взгляд, указанная проблема может быть решена путем установления дисциплинарной ответственности адвоката за совершение действий, направленных на создание препятствий расследованию. Так, статья 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусматривает, что статус адвоката и осуществление адвокатской деятельности прекращаются в случае совершения поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвоката.

Статья 48 Конституции РФ закрепляет право каждого гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. Наиболее значимым видом такой помощи является осуществление защиты по уголовным делам. В соответствии с действующим уголовно- процессуальным законодательством

1 Стецовский Ю. И. Если человек обвинен в преступлении. М.: Советская Россия, 1988. С. 96.

См., например, Гармаев Ю. П., Раднаев В. С. Беседа адвоката с подзащитным: новый аспект ОРД//Адвокатская практика. 2001. № 2. С. 8.

79 защита в уголовном процессе выражается, главным образом, в обнаружении

доказательств и юридически значимых обстоятельств, которые
могут

полностью или частично снять подозрение, опровергнуть
предъявленное

обвиняемому (подсудимому) обвинение или хотя бы улучшить положение

подзащитного по делу.

Второе направление - оказание подозреваемому и обвиняемому юридической помощи в защите его процессуальных, имущественных и иных прав. С.А. Шейфер указывает, что защитник в процессе доказывания в целом и на первоначальном этапе отстаивает не свои личные интересы, а законные интересы обвиняемого1. Таким образом, содержание
защиты,

осуществляемой защитником по уголовному делу, составляет деятельность, направленная на выяснение обстоятельств, оправдывающих подзащитного, смягчающих или исключающих его ответственность. В этой связи следует согласиться с М. И. Розенберг в том, что к числу обстоятельств, подлежащих выяснению защитником, необходимо отнести и обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу. Кроме того, в содержание защиты следует включить и охрану прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого (подсудимого); оказание ему необходимой правовой помощи.

В статьях 53, 86, 119, 123, 217, 248, 292, 354 УПК РФ, статье 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» названы основные средства защиты. Говоря о средствах и способах защиты, многие авторы утверждают, что это - предусмотренная законом уголовно-процессуальная деятельность обвиняемого и его защитника3.

Под способами применения средств защиты понимают правила и приемы работы защитника, обязательные к выполнению к целях наиболее успешной и законной его деятельности . Применение этих правил и приемов должно

1 Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: Юрид. лит., 1981. С. 69-70.

2 Розенберг М. И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дисс. на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М., 1968. С. 17-18.

3 Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 75.

См., например, Шафир Г. М. Некоторые вопросы тактики и методики защиты на предварительном следствии.// Сб. Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967. С. 71-72.

80 основываться на выработанной тактике и методике, причем под методикой

защиты понимают научно обоснованную систему правил и приемов работы

защитника по применению предусмотренных законом средств, а под тактикой

  • искусство применения правил и приемов, такое их расположение и сочетание,

которое наилучшим образом позволит защитнику выполнить свою задачу1.

В состязательном процессе основными способами защиты выступают

познание, предъявление познанного иным участникам процесса и
суду,

убеждение стороны обвинения и суда в достоверности
познанного,

опровержение познанного обвинением, убеждение стороны обвинения и суда в

неверности (ошибочности) утверждений обвинения. Отсюда, в содержание

защиты следует включать: 1) познание; 2) деятельность, способствующую

познанию; 3) деятельность по опровержению, критике
обстоятельств,

познанных обвинением; 4) критику доводов стороны обвинения, приводимых в

опровержение позиции стороны защиты; 5) выявление и
демонстрацию

обстоятельств, смягчающих ответственность подзащитного либо исключающих

её; 6) оказание юридической помощи подзащитному. Соответственно, средства

осуществления защиты можно разделить на: 1) направленные на познание

обстоятельств уголовного дела; 2) способствующие познанию обстоятельств

уголовного дела; 3) обеспечивающие опровержение или критику доводов

стороны обвинения; 4) направленные на охрану законных прав и интересов

подзащитного и оказание ему необходимой юридической помощи. К средствам

первой группы можно отнести, например, право иметь
свидание с

подозреваемым, обвиняемым в момент, предшествующий их допросу, право

участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, иных
следственных

действиях, проводимых с их участием, право знакомиться с материалами

уголовного дела, запрашивать документы, справки,
характеристики,

выписывать из материалов дела любые сведения, собирать доказательства,

Фаткуллин Ф. Н., Зинатуллин 3. 3., Аврах Я. С. Обвинение и защита по уголовным делам. Казань, 1976. С. 128.

81 способами, предусмотренными ст. 86 УПК РФ. К средствам защиты второй

группы можно отнести право заявлять ходатайства, осуществлять аудиозапись,

иметь свидание наедине с обвиняемым (подозреваемым). К средствам защиты

третьей группы можно отнести право представлять доказательства, заявлять

ходатайства. К средствам защиты, направленным на охрану законных прав и

интересов подзащитного и оказание ему необходимой юридической помощи

можно отнести право приносить жалобы на действия и решения
лица,

производящего дознание, следователя, прокурора, суда,
представлять

доказательства, заявлять ходатайства и отводы. Предложенная классификация

позволяет выделить из всего, предусмотренного законодательством, арсенала

средств познавательные и иные, связанные с ними, средства защиты.

Таким образом, средства защиты - это процессуальные формы

деятельности обвиняемого и защитника, направленные на
выяснение

обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих
его

ответственность, охрану его законных прав и интересов, оказание
ему

необходимой юридической помощи, а способы защиты - это правила и приемы,

используемые защитником в процессе своей деятельности, т. е. правила и

приемы применения средств защиты.

2.2. Уголовно-процессуальное познание, осуществляемое

защитником.

Сегодня, в связи с принятием УПК РФ, расширившего сферу применения принципа состязательности и иных демократических принципов, произошло изменение многих процессуальных норм и институтов. Это относится и к сфере познавательной деятельности защитника по уголовным делам, в которой можно выделить следующие основные проблемы: 1) в чем заключается цель познавательной деятельности защитника; 2) в чем заключается предмет познавательной деятельности защитника; 3) какие познавательные средства

82 вправе использовать защитник; 4) какие процедуры легализации полученной

информации вправе использовать защитник и в какой момент.

Поскольку характеристика познавательной деятельности защитника невозможна без определения её цели, представляется целесообразным рассмотреть вопрос о том, должен ли защитник стремиться к познанию истины. Как отмечалось ранее, под целью уголовно-процессуального познания в научной литературе понимается достижение объективной истины по делу.

А. Александров указывает, что существует практическая порочность концепции объективной истины, поскольку она основана и оперирует абстрактными схемами и противоречит началам состязательности в уголовном процессе. Состязательный процесс в познавательном аспекте базируется на концепции относительной (процессуальной) истины и здравого смысла, как критерия её достижения в каждом конкретном случае. Дело должно быть разрешено сообразно тем обстоятельствам, которые стороны смогли доказать в суде, в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, а суд признает достоверно установленными1.

Статья 20 УПК РСФСР не называла защитника в числе лиц, обязанных всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства уголовного дела. В статье 51 УПК РСФСР закреплялась обязанность защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления только обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Анализ приведенных статей УПК РСФСР позволял делать вывод о том, что в процессе предварительного расследования и в суде защитнику может быть не выгодно стремиться к установлению объективной истины по делу. В состязательном процессе одной из целей деятельности стороны защиты является выигрыш дела, а это не всегда означает установление объективной истины.

Александров А. О значении концепции объективной истины// Российская юстиция. 1999. № 1. С.23.

83 Основной целью участия защитника в познании
обстоятельств

уголовного дела является оказание квалифицированной юридической помощи,

а не обеспечение безусловного установления объективной истины.
У

защитника для этого нет соответствующих полномочий. Средства и методы,

при помощи которых он стремится к достижению указанной цели, специфичны.

Поэтому при определении цели познавательной деятельности
защитника

необходимо учесть особенности его процессуального положения.

Во-первых, защитник стремится к достижению названной цели в одной плоскости - благоприятной для обвиняемого, то есть к установлению только тех обстоятельств, которые свидетельствуют в пользу подзащитного. Во-вторых, защитник не вправе самостоятельно устанавливать соответствующие обстоятельства и применять к ним закон, а лишь содействует этому. Деятельность защитника в уголовном процессе, в отличие от деятельности органов расследования и суда, не является правоприменительной, поскольку отсутствует основной признак последней - наличие властных полномочий. Наличие или отсутствие тех или иных обстоятельств по уголовному делу устанавливается посредством доказывания, т.е. посредством собирания, проверки и оценки доказательств. Основной канал получения доказательств - производство следственных действий, а это предполагает применение уголовно- процессуального закона. Защитник же вправе лишь ходатайствовать о производстве необходимых, по его мнению, следственных действий (статья 53 УПК РФ).

Кроме того, собирание доказательств включает в себя (в широком смысле) не только обнаружение определенных сведений, но и их процессуальное оформление (закрепление). Последнее также правомочны осуществлять лишь органы, ведущие процесс. У защитника имеется право только обнаруживать благоприятные для подзащитного сведения, обращать на них внимание прокурора, следователя, дознавателя, суда, ходатайствовать о закреплении их в качестве доказательств, но не более того (статья 86 УПК РФ, статья 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в

84 Российской Федерации»). Проверяются доказательства, как правило, путем

совершения следственных действий. У рассматриваемого участника процесса

имеется право давать оценку собранным по делу доказательствам, высказывать

ее, убеждать других субъектов уголовного процесса в правильности именно им

данной оценки. Однако он не может непосредственно воплощать собственную

оценку собранных доказательств, а также юридическую оценку установленных,

по его мнению, обстоятельств в принимаемых по делу решениях. Органы,

ведущие процесс, оценивают доказательства и принимают те или
иные

решения по делу, исходя из своего внутреннего убеждения. Деятельность же

защитника может лишь в той или иной степени повлиять на даваемую ими

оценку, а тем самым и на принимаемое решение. Сам защитник далеко не

всегда может выражать свое внутреннее убеждение по делу, так как его

позиция должна быть согласована с позицией подзащитного и не может

противоречить ей.

Таким образом, можно заключить, что истина не является целью познавательной деятельности защитника в уголовном процессе. Цель познания защитника, на наш взгляд, может быть сформулирована следующим образом: установить максимальное количество обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, путем обнаружения и познания соответствующей информации и введения её в процесс расследования и рассмотрения дела. Кроме того, она включает выявление оснований для критики познанного обвинением, указания на выявленные в утверждениях обвинения о фактических обстоятельствах противоречия, а также противоречия в доказательственной базе. Изложенное предполагает, что в сфере правоприменения в качестве задач защитника следует рассматривать использование всех предоставленных ему законом средств и способов воздействия на ведущие процесс органы для достижения сформулированных выше целей.

Представляется, что исходя из содержания процессуальной функции защиты, предмет познания защитника включает в себя следующие обстоятельства: 1) предъявленное обвинение (подозрение) в объеме, указанном

85 в статье 73 УПК РФ; 2) противоречия, голословные или
недоказанные

утверждения в обвинении (подозрении), сформулированном следователем; 3)

обстоятельства, имеющие существенное значение для защиты, но неизвестные

следователю; 4) из обстоятельств, указанных в пунктах 2, 3, выделение и

введение в процесс тех, которые способствуют защите. Анализ требований ст.

ст. 14, 15, 73 УПК РФ показывает, что только обстоятельства четвертой группы

являются собственно предметом доказывания защитника. Кроме
того,

становится очевидным, что предмет познания защитника по своему объему

значительно шире, чем его предмет доказывания.

С учетом вышеизложенного, можно предложить алгоритм познавательной деятельности защитника:

Первый этап- познание «для себя», включающее: 1) познание обстоятельств имевшего в прошлом события преступления, в том числе оправдывающих обвиняемого, смягчающих его вину или влияющих на прекращение производства по делу; 2) познание обстоятельств предъявленного обвинения; 3) выявление всех юридически значимых признаков этого события и собственная юридическая квалификация этого события.

Второй этап - познание «для последующего доказывания», включающее в себя выявление обстоятельств, способствующих защите, а также обнаружение источников доказательств, которые можно будет ввести в процесс доказывания.

Третий этап- изменение направления процесса познания стороной обвинения и влияние на результаты такого познания. Этот этап включает в себя: 1) оказание влияния на ход познания, осуществляемого стороной обвинения, путем предъявления результатов собственной познавательной деятельности и указания направлений познания; 2) оказание влияния на решение вопроса об уголовной ответственности подзащитного, путем построения и обоснования собственной версии случившегося и убеждения в ней суда, опровержения и критики версии обвинения.

Необходимо отметить, что первый этап неизбежно и объективно шире по объему, чем второй. Это обусловлено тем, что защитник
вправе

86 демонстрировать и предъявлять далеко не все, что знает.
Принцип

состязательности, а также назначение защиты в уголовном процессе позволяет

защитнику предъявлять иным участникам процесса только те результаты

собственного познания, которые будут способствовать
оказанию

квалифицированной юридической помощи обвиняемому, подозреваемому. И

только такую информацию защитник вправе реализовать в уголовном процессе.

В этой связи необходимо рассмотреть, как защитник реализует результаты своего познания. Если для стороны обвинения основным средством для осуществления собственной процессуальной функции являются доказательства, то для защитника, исходя из требований ст. 14 УПК РФ подобных ограничений не существует. Защитник может добиться благоприятного для обвиняемого результата, показав логические противоречия в фактических обстоятельствах, установленных обвинением. В тех случаях, когда защитнику необходимо убедить суд и обвинение в существовании определенных фактов (например, в существовании алиби), ему требуется обнаружить возможные источники доказательственной информации, самостоятельно или через субъектов, указанных в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, и получить ее. На основании таких сведений выдвигаются и проверяются возможные версии защиты. Далее, с учетом наиболее вероятных версий формируется позиция защиты и осуществляется убеждение в ней стороны обвинения и суда.

Далее, закономерно возникает вопрос о пределах познания защитника (определение границ исследования), который не всегда, по нашему мнению, правильно освещается в юридической литературе. Участие в деле защитника обусловлено наличием обвинения (вынесено постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого) либо подозрения, с которыми закон связывает возникновение права на защиту. Исходя из положений презумпции невиновности обвинение (подозрение) считается опровергнутым, если будет установлена недостаточность той совокупности доказательств, на основании которой следователем сформулирован
вывод о виновности обвиняемого.

87 Отсюда, ряд процессуалистов полагает, что защитник в случае опровержения

обвинения обязан доказывать лишь недостаточность доказательств и не обязан

доказывать невиновность своего подзащитного .

На наш взгляд, такое понимание пределов познания, осуществляемого

защитником, не отвечает требованиям статьи 48 Конституции РФ и статьи 49

УПК РФ, в силу которых защитник обязан использовать все указанные в

законе средства и способы для выявления смягчающих вину
или

оправдывающих обстоятельств. Тем более, такие представления
требуют

пересмотра в связи с расширением в уголовном судопроизводстве сферы

действия принципа состязательности. Недоказанность
обвинения

свидетельствует о том, что наряду с версией о виновности при представленной

обвинением совокупности доказательств, не исключается существование
и

противоположной версии о невиновности обвиняемого. Именно в
этом

заключается сущность состязательности. Сторона обвинения должна убедить

суд в виновности обвиняемого (опровергнуть презумпцию
невиновности).

Задача стороны защиты иная - показать суду, что обвинение не достигло своей

цели и презумпция невиновности продолжает существовать. По
мнению

диссертанта, такая задача защиты может быть реализована путем критики

выдвинутого обвинения, демонстрации противоречий в версии обвинения, а

также путем позитивного доказывания обстоятельств, свидетельствующих о

невиновности обвиняемого, либо его меньшей виновности. В случаях, если

защитник не видит возможности доказать невиновность своего подзащитного, а

обвинение, в свою очередь, не справилось со своей задачей и не доказало с

бесспорностью обвинительного тезиса, закон наделяет защитника правом

заявить ходатайство о прекращении дела или оправдании за недоказанностью

обвинения. При наличии доказательств, свидетельствующих о невиновности

обвиняемого, защитой может быть заявлено ходатайство о прекращении дела

Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М., 1966. С. 198.; Стецовский Ю. И.. Указ. сочин. С. 14.

88 производством (за отсутствием события преступления, за отсутствием в деянии

состава преступления (п.1, 2 статьи 24 УПК РФ). В случае согласия с ним,

следователь должен вынести постановление о прекращении уголовного дела.

Это означает, что если у защитника есть возможность доказать невиновность

подзащитного, то он не должен ограничиваться обоснованием ходатайства о

недоказанности участия обвиняемого в совершении преступления. В противном

случае можно считать, что использованы не все средства защиты и оказана не

квалифицированная юридическая помощь.

Далее, рассмотрим вопрос о характере познания, осуществляемого защитником. Сущность познавательной деятельности в уголовном процессе сводится, главным образом, к познанию обстоятельств, образующих предмет доказывания. Посредством доказывания эти обстоятельства могут быть исследованы, выяснены, познаны. В соответствии с состязательным механизмом построения процесса познания в суде, последний располагает разными версиями о предмете доказывания. Одна из них находит свое выражение в формулировке обвинения (обвинительном тезисе.) Обвинительному тезису противостоит версия защиты, которая находит отражение в показаниях обвиняемого по предъявленному обвинению, в защитительной речи, в ходатайствах о прекращении дела, об изменении обвинения, в кассационных жалобах.

Обстоятельства, соответствующие этой версии, по мнению И.Ю. Стецовского, A.M. Ларина, можно назвать предметом защиты1. Исходя из этого, предмет защиты, в случаях, когда обвиняемый (подозреваемый) отрицает свою вину, включает выявление обстоятельств, противоположных тем, которые в соответствии со статьями 21, 73, 86 УПК РФ должна установить сторона обвинения. Так, защитник должен установить, что: 1) обстоятельства совершенного преступления (место, время, способ и т. д.) установлены не точно, не устранены пробелы и
противоречия, утверждения обвинения

1 Ларин A.M., Стецовский Ю.И. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. M.,1988. C.267.

89 голословны, доказательств нет, или их недостаточно, или они противоречивы;

2) виновность обвиняемого в совершении преступления не доказана; 3) не

выявлены или установлены не точно обстоятельства,
характеризующие

личность обвиняемого; 4) не установлен или установлен не верно характер и

размер вреда, причиненного преступлением.

Часть 2 статьи 50 Конституции РФ устанавливает, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Такое правило закреплено также в статье 75 УПК РФ. Это позволяет выявить еще одну особенность познания, осуществляемого защитником - исследование доказательств, собранных органами предварительного расследования, с точки зрения допустимости, то есть их соответствия требованиям закона относительно источника, способа собирания и вовлечения в уголовный процесс фактических данных и выявление всех недопустимых доказательств. Указанное направление познавательной деятельности защитника в условиях состязательного процесса становится очень эффективным. Так, в уголовном деле по обвинению А. по п. «в» ч. 3 ст. 162 , п. «з» ч.2 ст. 105 УК РФ по ходатайству защитника был признан недопустимым доказательством протокол допроса лица в качестве подозреваемого, в связи с тем, что допрос произведен в ночное время и без извещения адвоката. Поскольку сторона обвинения ненадлежащим образом выполнила свои процессуальные обязанности, защите удалось достичь благоприятного для подзащитного результата1.

В случаях, когда вина обвиняемого доказана, либо он признает себя виновным, защитник осуществляет иной вид познания, направленный на позитивное установление обстоятельств, входящих в главный факт, предусмотренный ст. 73 УПК РФ, с целью выявления обстоятельств, смягчающих ответственность обвиняемого, исключающих
преступность и

1 Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 24 октября 2000 года//Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. №7. С. 13-15.

90

наказуемость деяния и обстоятельств, влекущих за собой освобождение от

уголовной ответственности и наказания. Это вид познания может также использоваться защитником для установления обстоятельств, способствующих опровержению познанного обвинением. Еще одним направлением этого вида познания, осуществляемого защитником, следует считать позитивное познание обстоятельств, необходимых для выявления противоречий в информации, собранной органами предварительного расследования. На наш взгляд, в состязательном процессе выигрыш дела зависит также и от того, насколько защитник, используя не только правила логики, но и результаты собственной познавательной деятельности, покажет суду противоречия, отсутствие отдельных элементов в доказательственной базе обвинения.

В качестве еще одного направления познавательной деятельности защитника можно назвать интерпретацию познанного обвинением. В первой главе настоящего исследования показана зависимость содержания информации от целей, задач, которые стоят перед использующим её субъектом. Таким образом, исследуя один и тот же источник доказательственной информации, защитник может выявить и показать иное его содержание, нежели обвинитель. Интерпретация может также выступать связующим звеном, между обстоятельствами, установленными с помощью двух указанных видов познавательной деятельности защитника.

Таким образом, познавательная деятельность защитника по уголовному делу включает в себя два взаимосвязанных, но различных вида, в совокупности своей позволяющих установить обстоятельства уголовного
дела,

обосновывающие защитительный тезис. Самостоятельным
видом

познавательной деятельности защитника выступает интерпретация.

Определение видов познавательной деятельности защитника позволяет говорить о том, что он осуществляет «двойное» познание: 1) обстоятельств, уже познанных следователем (знание о которых он получает из материалов уголовного дела, процессуальных документов, участия в следственных действиях, бесед с подзащитным); 2) обстоятельств, следователю еще не

91 известных (информацию о которых он получает от
подзащитного, его

родственников, иных источников). Обстоятельства второго вида могут дать

защитнику: 1) информацию, которая подтверждает предъявленное обвинение

или расширяет его объем. Такие данные не могут предаваться гласности и

вводиться защитником в процесс, поскольку в противном случае
будут

нарушены интересы обвиняемого (подозреваемого); 2) информацию, которая

может и должна быть использована в интересах подзащитного.
Эту

информацию защитнику необходимо сначала познать для себя,
уяснить,

осмыслить, проверить, оценить. Если полученные сведения могут помочь

обвиняемому (подозреваемому), защитнику необходимо найти
способ их

легализации в уголовном процессе. Для этого он может сообщить
о

существовании информации следователю, самостоятельно получить предметы

и документы и представить их органам уголовного судопроизводства, обратить

на нее внимание следователя при участии в следственных действиях, заявить

ходатайство об их проверке и установлении.

Как уже было отмечено, уголовно-процессуальное доказывание не

исчерпывает всех возможностей познания обстоятельств уголовного дела1.

Помимо деятельности по собиранию, проверке и оценке
доказательств,

существуют иные способы реконструкции познающим
субъектом

обстоятельств прошлого события преступления. Защитник
осуществляет

познание различными средствами и методами, часть из которых не входит в

объем уголовно-процессуального доказывания. В связи с этим, можно говорить,

что защитник осуществляет процессуальное и непроцессуальное
познание

обстоятельств уголовного дела. Процессуальное познание регламентировано

нормами уголовно-процессуального права, непроцессуальное
познание

осуществляется вне процессуальной формы. Анализ положений статей 53, 73,

74, 75, 86 УПК РФ позволяет заключить, что результаты непроцессуальной

познавательной деятельности защитника могут быть введены в процесс: 1) в

1 См., например, Горский, Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Уголовно - процессуальное доказывание. Воронеж, 1978. С. 198-203.

92 качестве доказательств; 2) в качестве сведений, не
имеющих

доказательственного значения, но приобщаемых к материалам дела
для

обоснования ходатайств и заявлений защиты; 3) в качестве сведений, так или

иначе отраженных в материалах дела и влияющих на признание собранных

обвинением доказательств недопустимыми.

Проблема процессуального и непроцессуального познания требует ответа на вопросы о том, вправе ли защитник самостоятельно обнаруживать информацию, имеющую значение для дела; вправе ли он до следователя беседовать с очевидцами преступления, потерпевшими, специалистами; что ему необходимо делать с предметами и документами, которые он мог отыскать на месте преступления, получить от подзащитного и т. п.

Представляется, что среди способов познания, используемых защитником, можно выделить следующие: изучение материалов уголовного дела, участие в следственных действиях, проводимых с участием подзащитного, беседы с обвиняемым (подозреваемым), родственниками, свидетелями, потерпевшими, иными лицами, осмотр места преступления, поиск источников информации, имеющей доказательственное значение, обращение за разъяснениями к специалистам, производство частной экспертизы, запросы информации у граждан и организаций.

Рассмотрим одно из наиболее значимых непроцессуальных познавательных средств, каким является опрос граждан. В юридической литературе существовали различные мнения по поводу необходимости наделения защитника правом опрашивать граждан. Так, И. Л. Петрухин считал, что защитнику необходимо предоставить это право, поскольку, не имея возможности побеседовать с лицами, которые могут опровергнуть или смягчить обвинение, защитник не сможет осуществить предоставленное ему право ходатайствовать о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц, так как он не знает, о чем, хотя бы примерно, они будут говорить1.

1 Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии// Советское государство и право, 1982 г. № 1.С. 84.

93 А. П. Лобанов, наоборот, считает, что защитнику не
следует

предоставлять право опрашивать граждан. В частности, это мотивируется тем,

что у защитника нет властных полномочий, и он не может обязать лицо давать

объяснения. Другим аргументом является то, что достоверность полученных

сведений обеспечить невозможно, так как защитник в этом случае не может

предупредить опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за
дачу

ложных показаний1.

Статья 86 УПК РФ закрепила право защитника собирать доказательства

путем опроса лиц с их согласия. Необходимо лишь учитывать, что полученные

объяснения сами по себе не являются доказательствами.
Попытаемся

аргументировать свою точку зрения. По своей информационной
природе

сведения, получаемые в ходе опроса лиц (т. е. вербальная форма передачи

отраженной в сознании человека информации), схожи с
информацией,

получаемой при допросе свидетеля. Часть вторая статьи 74 УПК РФ содержит

закрытый перечень источников доказательств, среди которых указаны только

показания свидетеля. Статья 79 УПК РФ определяет, что показания свидетеля —

это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного

производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст.

ст. 187-191 и 278 УПК РФ. Таким образом, рассматриваемый
источник

доказательств может быть получен только в ходе допроса. Поскольку защитник

не наделен правом проводить такое следственное действие, соответственно

информация, получаемая им в ходе опроса, должна быть преобразована в

показания свидетеля. Для этого он должен заявить перед
субъектами,

указанными в части 1 ст. 86 УПК РФ, ходатайство о допросе указанного им

лица в качестве свидетеля. Только в этом случае сведения, полученные при

опросе, могут быть использованы в качестве доказательства по уголовным

делам.

1 Лобанов А. П. Правовые и организационные отношения следователя и лица, производящего дознание с адвокатом-защитником. Дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М., 1992. С. 126.

94 Для их легализации в уголовном процессе необходимо
также

гарантировать достоверность добытой информации. Представляется, что для

обеспечения достоверности полученных результатов опроса
защитнику

необходимо соблюдать следующие условия: 1) согласие опрашиваемого лица;

2) защитник должен точно знать, какие сведения может сообщить лицо, о

допросе которого он заявляет ходатайство, поскольку у защитника существует

определенная установка - не навредить своему подзащитному; 3) запрет

принуждения к даче показаний, обмана, заблуждения, иных
незаконных

методов; 4) письменная форма фиксации полученных
результатов,

удостоверенная подписью опрашиваемого лица, возможно с
указанием

(собственноручно) о согласии, добровольности дачи объяснений,
их

правильности и правильности записи.

Кроме того, защитник в ходе опроса лиц вправе самостоятельно фиксировать полученные результаты путем производства аудио-, видео- или письменных записей. Зафиксированная таким образом информация, а равно иной соответствующий предмет материального мира могут быть обозначены как «иные документы» (п. 6 ч. 2 ст. 74, ст. 84 УПК РФ) и предъявляться в качестве доказательств. Однако, в этом случае, происходит подмена одного вида доказательств - показаний свидетеля, имеющих устную форму существования, другим - иными документами, отражающими информацию в предметах материального мира, имеющих знаковую или визуальную форму фиксации. Подобная подмена, на наш взгляд недопустима. Кроме того, в таком случае, не могут быть соблюдены все права и гарантии свидетелей, предусмотренные ст. 56 УПК РФ.

В тоже время, в процессуальной литературе высказывалось мнение, что в исключительных случаях допустимо использовать объяснения в качестве доказательств, например, при невозможности вызова лица в суд по объективным причинам, смерти лица, нахождении в длительной командировке и т.п. В этом случае объяснения должны оглашаться в суде. При этом подпись

95 лица, давшего объяснение, должна соответствующим образом удостоверяться

(например, предприятиями, учреждениями или организациями, где работает,

учится или проживает лицо)1. На наш взгляд, приведенное утверждение

является спорным, поскольку в подобных случаях происходит отождествление

непроцессуальной информации и доказательств, что недопустимо делать даже в

исключительных случаях. Подобная информация должна быть вовлечена в

уголовный процесс в качестве доказательств лишь способами, указанными в

законе.

Представляется правильным различать беседы защитника с гражданами с

целью выявления источников доказательств, в том числе и свидетелей, и

беседы с гражданами, являющимися или могущими быть свидетелями по делу.

Первые беседы, по нашему мнению, как правило, допустимы. Именно в беседе

с близкими обвиняемому людьми защитник нередко узнает о существовании

вещественных доказательств и документов, имеющих значение для
дела.

Исходя из данных, полученных от них, он может заявить ходатайства об

истребовании соответствующих документов или изъятии
предметов.

Изложенное подтверждается следующим примером. Так, при осуществлении

защиты по уголовному делу по обвинению Затоны Д. В., Колесникова Е. А. в

совершении преступления, предусмотренного статьей 213 УК РФ, адвокатом

одного из обвиняемых на предварительном следствии было
заявлено

ходатайство о переквалификации действий обвиняемых со статьи 213 УК РФ на

статью 115 УК РФ, в связи с тем, что их действия не содержат состава

хулиганства. Ходатайство мотивировано ссылками на показания гр. Биева С.

А., Король Е. В., которые являлись очевидцами преступления и содержало

требование о допросе указанных лиц в качестве свидетелей. В ходатайстве

защитником указан источник получения сведений об очевидцах - беседа с

отцом обвиняемого Колесникова. Ходатайство защитника
следователем

1 Ясельская В. В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. Томск, 1999. С. 134-135.

96 удовлетворено, очевидцы преступления были допрошены,
действия

обвиняемых переквалифицированы со статьи 213 УК РФ на статью 115 УК РФ1.

То обстоятельство, что подобные внепроцессуальные действия не могут отразиться на содержании фактических данных, полученных из источников доказательств, на которые указывает следователю защитник, делает, по нашему мнению, эти действия допустимыми и полезными, в том числе, и для интересов защиты. Разумеется, что при этом защитник не вправе требовать от частных лиц сообщать ему интересующие его сведения (статьи 56, 189 УПК РФ) и они могут предоставляться защитнику лишь добровольно и с согласия граждан.

Относительно внепроцессуальных бесед по существу дела со свидетелями или лицами, которые могут быть свидетелями, В.Г. Стряпунин и С. А. Хейфец в свое время указывали, что следует признать их для защитника нецелесообразными из этических и тактических соображений. Авторы мотивировали это тем, что адвокат не должен разглашать следственную тайну (статья 139 УПК РСФСР) и недопустимо склонение граждан к даче ложных показаний. Эти требования закона обязывали адвоката избегать поступков, которые могут дать малейшие основания подозревать его в неуважении закона. Подобные положения содержатся и в положениях ст. ст. 303, 304 УК РФ. Беседа защитника с лицом, обладающим важными для дела сведениями, и в современной практике может обернуться такой опасностью. Внепроцессуальные беседы защитника со свидетелями или лицами -потенциальными свидетелями, могут впоследствии вызвать недоверие к показаниям этих лиц со стороны следователя, что, нежелательно с точки зрения интересов обвиняемого .

В своей работе 1968 года М. Е. Розенберг отмечает, что из этого могут быть исключения, когда есть полная уверенность в том, что показания данного лица могут быть проверены другими объективными
доказательствами, а

1 Архив Промышленного районного суда г. Ставрополя. Уголовное дело № 1-351/97.

2 В. Г. Стряпунин, С. А. Хейфец. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу. /Сб. Вопросы зашиты по уголовным делам. Изд-во Ленинградского университета, 1967. С. 93.

97 потому ни доброе имя защитника, ни правдивость показания этого лица не

смогут вызвать сомнений. Что же касается родственников обвиняемого, то

защитнику следует объяснить им о тех пределах беседы, которые определяются

профессиональным долгом адвоката. Это же относится и к беседе защитника с

очевидцами происшествия. Не вступая в беседу с такими лицами по существу,

адвокат должен посоветовать ему обратиться с просьбой к следователю о

допросе их в качестве свидетелей или самому заявить
соответствующее

ходатайство1.

На наш взгляд, УПК РФ принципиально меняет ситуацию. Теперь,

защитник может сам опрашивать очевидцев преступления и
оформлять

сведения, полученные в ходе беседы, письменными объяснениями указанных

лиц, с последующим представлением их следователю. В противном случае,

обнаружив источник доказательственной информации, защитник просто не

сможет выяснить, будет ли доказательство носить оправдательный
или

обвинительный характер. В результате, с помощью защитника следователь

может получить еще одно обвинительное доказательство, а защита может

оказаться неквалифицированной. Статья 86 УПК РФ закрепляет
право

защитника проводить опросы лиц с их согласия. В тоже время, в законе

отсутствует регламентация порядка и условий производства такого опроса, что

может привести к нарушениям прав и свобод граждан.
Представляется

необходимым дополнить статью 86 УПК РФ частью 4 следующего содержания:

«Место и время производства защитником опроса лица,
его

продолжительность определяются опрашиваемым лицом самостоятельно.

Запрещается принуждать к даче показаний, использовать обман и иные

незаконные методы. Результаты опроса отражаются в
письменных

объяснениях, составляемых в соответствии с требованиями статьи 190

настоящего Кодекса. С согласия опрашиваемого в ходе опроса могут быть

проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка,

1 Розенберг М. Е. Указ. сочин. С. 150.

98 материалы которых приобщаются к объяснениям.
Объяснения

представляются защитником дознавателю, следователю, прокурору, суду для приобщения их к материалам уголовного дела при решении вопроса о вызове и допросе данных лиц в соответствии с требованиями настоящего Кодекса».

Одной из разновидностей познавательных полномочий защитника является письменное обращение защитника к организациям и предприятиям (запрос). Как уже было отмечено ранее, право защитника обращаться за необходимой информацией предусмотрено ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и ст. 86 УГЖ РФ. Ответы на запросы, оформленные письменно, представляются защитником органам предварительного расследования (суда) и приобщаются последними к материалам дела (статья 84 УПК РФ).

Познание всех обстоятельств уголовного дела невозможно без привлечения специалистов, сведущих в соответствующих областях человеческого знания. Помощь указанных лиц, несомненно, требуется и защитнику. Специфика заключения эксперта состоит в том, что оно основано на применении научных и специальных познаний в той или иной области науки, техники, искусства или ремесла, которыми следователь, защитник, суд, как правило, не обладают. Статья 74 УПК РФ называет в качестве одного из источников доказательств заключение и показания эксперта. В статье 80 УПК РФ указано, что заключение эксперта - представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. Показания эксперта- сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии с требованиями ст. ст. 205 и 282 УПК РФ. Таким образом, закон закрепляет возможность существования двух форм специальных знаний — полученных процессуальным путем заключения и показаний эксперта. Это предполагает наличие различных процедур получения такой информации.

99 Так, экспертное заключение предполагает постановку перед
экспертом

вопросов, разрешение которых необходимо для реализации процессуальных

задач стороны, предоставление эксперту материалов дела для проведения

исследований. При этом, возникает совершенно новый источник доказательств

  • заключение эксперта. Показания эксперта возникают в ходе его допроса и

связаны с вынесенным им ранее заключением.

Исходя из названных форм существования специальных знаний,

процессуальные полномочия защитника в этой сфере можно разделить на: 1)

связанные с формулированием вопросов эксперту; 2) связанные с допросом

эксперта. Полномочия первой группы указаны в статье 198 УПК РФ. К ним

относятся: 1) право знакомиться с постановлением о назначении судебной

экспертизы; 2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве

судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; 3) ходатайствовать о

привлечении в качестве экспертов указанных им лиц либо о производстве

судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; 4) ходатайствовать

о внесении в постановление о назначении экспертизы
дополнительных

вопросов эксперту; 5) присутствовать с разрешения следователя
при

производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;
6)

знакомиться с заключением экспертизы или сообщением о невозможности дать

заключение, а также с протоколом допроса эксперта. Анализ приведенных

полномочий, а также ст. 195 УПК РФ, регламентирующей порядок назначения

судебной экспертизы, позволяет сделать вывод о необходимости активной

познавательной деятельности для получения благоприятного для
защиты

заключения эксперта. Познание защитника в этот момент может
быть

направлено на: 1) установление обстоятельств преступления,
личности

обвиняемого (подозреваемого), способствующих формулированию
и

постановке перед экспертом необходимых вопросов; 2)
установление

обстоятельств преступления, личности обвиняемого
(подозреваемого),

способствующих формированию материалов дела, которые могут
быть

представлены эксперту; 3) установление обстоятельств преступления
и

100 личности подзащитного, способствующих выбору эксперта или экспертного

учреждения; 4) изучение основных положений соответствующей
отрасли

знаний, с целью определения правильности заключения эксперта, а также

контроля за порядком и условиями ее проведения.

Таким образом, познавательная деятельность защитника не служит получению новой доказательственной информации, а является гарантией формирования источника доказательств (заключения эксперта), учитывающего позицию защиты. Еще более состязательный характер носит производство экспертизы в стадии судебного разбирательства (ст. 283 УПК РФ). Здесь обвиняемый и его защитник вправе самостоятельно формулировать вопросы эксперту, что диктует необходимость самостоятельной познавательной деятельности по обозначенным выше направлениям.

В отличие от заключения, показания эксперта формируются путем его допроса. Согласно статье 205 УПК РФ следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, их защитника допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. В соответствии с п. 3. ч. 2 ст. 74 УПК РФ показания эксперта представляют собой самостоятельный источник доказательств. Основным каналом получения информации, необходимой для составления ходатайства о допросе эксперта служит экспертное заключение (ст. 206 УПК РФ). На наш взгляд, защитник вправе для подготовки и обоснования указанного ходатайства обращаться к иным источникам информации о преступлении. Допрос эксперта в суде носит состязательный характер и осуществляется сторонами (ст. 282 УПК РФ). Познавательное значение показаний эксперта заключается в том, что с их помощью стороны могут уточнить и проверить заключение эксперта, ходатайствовать о назначении повторной или дополнительной экспертизы.

С этой же целью защитником может использоваться заключение независимой экспертизы. Такое заключение получается вне процессуальной формы и не может являться самостоятельным источником доказательств. В тоже время, Н. М. Кипнис считает, что по
фактической (но не

101 удостоверительной) ценности процессуальное и непроцессуальное
мнение

равнозначны, следует лишь установить, по каким причинам непроцессуальное

мнение расходится с процессуальным. Данное расхождение
порождает

сомнения в достоверности имеющегося в материалах дела обвинительного

доказательства, а, следовательно, и сомнения в виновности обвиняемого1.

На наш взгляд, защитнику допустимо обращаться к независимым

экспертам для получения разъяснений по интересующим их
вопросам,

поскольку действующее уголовно-процессуальное законодательство
не

содержит запрета для стороны защиты на проведение независимых экспертных

исследований. Следует подчеркнуть, что исходя из содержания ст. ст. 74, 86

УПК РФ, такие заключения не являются доказательствами.
Получив

заключение независимого эксперта, защитник должен ходатайствовать
перед

следователем, дознавателем, судом о приобщении его к материалам дела и

назначении повторной или дополнительной экспертизы. На наш взгляд, в

некоторых случаях допустимо проводить комиссионную экспертизу,
с

привлечением в качестве эксперта специалиста названного стороной защиты.

Возможности применения заключений независимого эксперта
можно

проследить на практике. Так, Буденновской межрайонной прокуратурой в суд

было направлено уголовное дело по обвинению А. в совершении преступления,

предусмотренного ч. 1 ст. 264 УК РФ. В судебном заседании защитником

подсудимого было заявлено ходатайство о направлении уголовного дела для

производства дополнительного расследования. Основанием для
такого

заявления послужило заключение независимого эксперта, которое ставило под

сомнение заключение автотехнической экспертизы. Ходатайство защитника

судом удовлетворено, дело направлено для производства дополнительного

расследования (проведения повторной экспертизы). В
соответствии с

заключением повторной автотехнической экспертизы, установить скорость

движения транспортных средств перед столкновением не
представилось

возможным в виду отсутствия в экспертной практике научно-обоснованной

1 Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность/под ред. В. А. Власихина. М., 2000. С 186.

102 методики расчета скорости транспортных средств по деформации кузовов, полученной при столкновении, без следов торможения. Такое заключение послужило основанием для вынесения постановления о прекращении уголовного дела в отношении А. за отсутствием в его действиях состава преступления1.

Другим познавательным средством, которое может быть использовано для поиска и обнаружения источников доказательственной информации является выход на место происшествия. По мнению В. В. Ясельской, защитник должен иметь возможность выехать на место происшествия и провести его осмотр, если он не участвовал в производстве официального осмотра места происшествия, а также, если, по мнению защитника, осмотр был проведён поверхностно. Для того чтобы предупредить уничтожение следов, защитник должен сообщать о намерении проведения осмотра следователю и проводить его, если следователь не возражает против этого2. Целью проведения осмотра защитником является обнаружение предметов и документов, содержащих сведения, свидетельствующие о невиновности или меньшей виновности подзащитного и выяснение или уяснение обстановки места совершения преступления (для выдвижения версий защитником). Фиксацию результатов указанного познавательного действия можно производить путем изготовления схем, осуществления видео- или аудиозаписи. Полученная информация может быть использована для заявления ходатайства о проведении соответствующего следственного действия или выявления противоречий в версии обвинения, критики доказательств, собранных обвинением.

Необходимые сведения могут быть получены защитником в ходе опытной проверки информации, которая состоит в производстве действий, направленных на установление возможности существования в прошлом событий, явлений, имеющих значение для правильного разрешения дела. Целями такого действия являются проверка доказательств обвинения, уяснение

1 Архив Буденновском межрайонной прокуратуры. Уголовное дело № 73068.

2 Ясельская В. В. Указ. сочин. С. 141-142.

103 обстоятельств дела, формирование собственной процессуальной позиции. Так,

защитник может провести опытную проверку, если он сомневается в том, что

его подзащитный мог совершить преступление в данных условиях.

Производство опытной проверки защитником целесообразно в случаях, если

следственный эксперимент не производился следователем или защитник не

участвовал в его производстве, или следователем не были соблюдены условия,

максимально приближенные к тем, в которых совершено проверяемое

действие. Зафиксированные тем или иным образом результаты данного

действия могут представляться органам предварительного расследования или в

суд, с соответствующим ходатайством о проведении дополнительных

следственных действий или для выявления противоречий в версии обвинения,

критики доказательств, собранных обвинением.

В определенных случаях для эффективной защиты клиента может

оказаться целесообразным использовать такой познавательный прием как опрос

о внешних данных, признаках (личности, предметов). Указанное действие

имеет определенные черты сходства с таким следственным действием, как

опознание. Его целью является установление тождества исследуемого объекта с

ранее наблюдаемым объектом. Проведение этого действия необходимо, если,

например, подзащитный указывает на лицо, которое могло бы подтвердить те

или иные факты, но оно не знакомо с обвиняемым или не знает его фамилию и

может его узнать только по фотографии или непосредственно при его

предъявлении. Результаты этого познавательного приема могут вводиться в

процесс в качестве доказательств, путем заявления перед следователем

соответствующего ходатайства (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

2.3. Уголовно-процессуальное доказывание, осуществляемое защитником.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе представлять и собирать доказательства. Тем не менее, вопрос о том, обязан ли защитник

104 участвовать в доказывании вызывает споры процессуалистов и практиков.

Одни утверждают, что защитник обязан доказывать правильность
своих

утверждений, эта обязанность является юридической, так как сформулирована

законом. Отрицание обязанности защитника доказывать правильность своих

утверждений ведет к признанию за ним права заявлять
необоснованные

ходатайства1. Другие считают, что защитник не несет обязанности обоснования

своих выводов по делу и пользуется в доказывании теми же привилегиями, что

и обвиняемый. Утверждение обратного, заявляют они, означало бы возложение

на защитника, а, следовательно, и на обвиняемого обязанности доказывания

выдвигаемых ими положений и соответственно освобождения от
этой

обязанности органов, ведущих расследование, и суд .

Правильное понимание обязанности защитника по участию в доказывании позволяет определить его роль в этом процессе, а также ответить на вопрос о том, кто, на каком основании и в какой степени может требовать от защитника добросовестного, активного выполнения им своей процессуальной функции. Поэтому представляется необходимым обосновать свою точку зрения. Как уже отмечалось выше, статья 20 УПК РСФСР возлагала обязанность по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела на органы уголовного судопроизводства, предписывая им выявлять в равной мере, обстоятельства, уличающие и оправдывающие обвиняемого. Одновременно, закон (статья 49 Конституции РФ, часть 2 статьи 20 УПК РСФСР ) запрещал перекладывать обязанность доказывания на обвиняемого: обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

Тем не менее, статья 51 УПК РСФСР устанавливала, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях

1 Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957. С. 104.

2 Стецовский Ю.И. Участие защитника в доказывании. //Советская юстиция. 1967. № 6. С. 14.; Ларин А. М. Стецовский Ю. И. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1976. С.273- 274.; Стремовский В.А. Участники предварительного следствия. Изд-во Ростовского университета, 1966. С.174; Апарин С. М. Привилегия от самоизобличения в уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. Волгоград, 2000. С. 14.

105 выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или

обвиняемого, смягчающих его ответственность, оказывать им необходимую

помощь. Законом РФ от 16.07.93 в УПК был включен раздел
X,

регламентирующий производство в суде присяжных1.
Поскольку

предварительное слушание и судебное разбирательство в суде присяжных

основывается на принципе состязательности, а участие в таком процессе

защитника является обязательным требованием, следовательно, он являлся

активным участником доказывания. Так, если защитник, в суде присяжных не

должным образом участвует в процессе доказывания, негативные последствия

этого (вынесение обвинительного приговора, назначение более
тяжкого

наказания, необоснованное привлечение к уголовной
ответственности), в

первую очередь, отразятся на его подзащитном, во многом, независимо от того

как проявила себя сторона обвинения.

Как отмечалось выше, новый УПК РФ текстуально также закрепляет

право, но не обязанность защитника собирать и представлять доказательства,

необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч.

3 ст. 86. Однако, роль защитника в доказывании существенно меняется в свете

развития принципа состязательности. Согласно ст. 48 Конституции
РФ

основная задача защитника, участвующего в уголовном процессе, оказать

квалифицированную юридическую помощь обвиняемому (подозреваемому).

Статья 49 УПК РФ также говорит о том, что защитник — это лицо,

осуществляющее в установленном порядке защиту прав и
интересов

подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при

производству по уголовному делу. Статья 73 УПК РФ среди обстоятельств,

подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, называет

обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость
деяния,

обстоятельства, смягчающие ответственность, обстоятельства, которые могут

повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Исходя из содержания приведенных правовых норм, а также ст. 15 УПК РФ,

1 Ведомости СНД и ВС РФ 1993. №3. Ст. 1313.

106 говорящей о том, что функции обвинения и защиты не могут быть возложены

на одно и тоже лицо, можно заключить, что в рамках
оказания

квалифицированной юридической помощи, защитник обязан
доказывать

обстоятельства, благоприятные для обвиняемого.

Такая постановка вопроса требует определить: а) перед кем защитник несет эту обязанность; б) если эта обязанность юридическая, то какими санкциями она обеспечивается. При этом необходимо учитывать, что юридическая обязанность только тогда может считаться таковою, если за ее нарушение предусмотрена определенная мера ответственности (уголовной, гражданско - правовой, материальной, дисциплинарной, административной) или, иными словами установлена санкция1.

Защитник не принимает по делу никаких правовых решений, на него законодатель не возлагает ответственности за качество исследования обстоятельств дела, за обоснованность и правильность решений по делу. Поэтому ненадлежащее выполнение защитником обязанности по доказыванию для него никаких процессуальных последствий не влечет. Следственные и судебные органы, независимо от участия в деле защитника обязаны проводить исследование необходимых обстоятельств (ст. ст. 73, 74 УПК РФ).

Исходя из содержания ст. 14 УПК РФ, уголовно-процессуальной обязанности по доказыванию защитник перед судебными и следственными органами не несет. В этом смысле на него распространяется привилегия обвиняемого: органы уголовного судопроизводства не вправе перелагать на защитника обязанность доказывания благоприятных для обвиняемого обстоятельств . Изложенное, подтверждается судебной практикой. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своем определении указала, что обеспечить соблюдение процессуальных норм на основании статьи 243 УПК РСФСР обязан председательствующий в судебном заседании. Несвоевременное же заявление адвоката о допущенном в стадии

1 Теория государства и права. Учебник/Под. ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 1997. С. 417-418.

2 См., также Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 173.

107 предварительного следствия нарушении процессуальных норм и отсутствие с

его стороны ходатайства о направлении дела на дополнительное расследование

не могут служить основанием для вынесения в отношении адвоката частного

определения1.

Отказ обвиняемого от защитника не может считаться правовой санкцией, так как применение последней происходит во всех случаях нарушения установленного законом правила, и не может зависеть от усмотрения отдельных лиц. Кроме того, отказ от защитника - это право обвиняемого, а не его обязанность. Поэтому он может и не заявить отказа защитнику, который, недостаточно активно использует свое право на участие в доказывании. И, наоборот, обвиняемый может отказаться и от такого защитника, который прилагает все усилия для отстаивания интересов обвиняемого. Важно лишь одно, чтобы в отказе от защитника была выражена воля, инициатива обвиняемого (статья 52 УПК РФ).

В тоже время, защитник, участвующий в уголовном судопроизводстве -это профессиональный юрист, оказывающий квалифицированную юридическую помощь. В состязательном процессе достижение необходимого процессуального результата возможно только при процессуальной активности обеих сторон, в том числе и в сфере доказывания. Как профессиональный адвокат защитник в уголовном процессе выступает еще и как представитель профессионального сообщества. Поэтому, совершенно иной характер носят отношения адвоката-защитника с адвокатской палатой. В соответствии с п.1 ч.1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами. За нарушение указанной обязанности адвокат несет дисциплинарную ответственность в виде прекращения статуса адвоката (п.6 ч.1 ст. 17 закона). Представляется, что такая правовая санкция
может быть

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. № 5. 1998. С. 21-24.

108 применена, в том числе, и за невыполнение обязанности по доказыванию.

Кроме того, в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре

в РФ» говорится о том, что за неисполнение или ненадлежащее
исполнение

своих профессиональных обязанностей адвокат несет
ответственность,

предусмотренную настоящим Федеральным законом (ч. 2 ст. 7). Анализ текста

закона позволяет сделать вывод о том, что в нем закреплено два вида

ответственности - дисциплинарная и имущественная. Так, п. 6 ч. 1 ст. 17 закона

определяет, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом

своих обязанностей перед доверителем может служить основанием
для

прекращения статуса адвоката (дисциплинарная ответственность). Исходя из

содержания ст. 19 закона, за нарушение условий заключенного с доверителем

соглашения об оказании юридической помощи адвокат может быть привлечен к

имущественной ответственности.

Сказанное позволяет утверждать, что для защитника активное участие в

доказывании, в современных условиях, становится
профессиональной

обязанностью. Не использование адвокатом всех средств защиты
по

конкретному делу фактически может отрицательно сказаться на интересах

обвиняемого (подозреваемого). Например, если адвокат не заявит нужного

ходатайства, не представит оправдательного документа, который он мог бы

истребовать, это может привести к необоснованному
привлечению

обвиняемого к уголовной ответственности и осуждению.
Ненадлежащее

исполнение адвокатом-защитником обязанности по участию в доказывании,

влечет возникновение определенных этических проблем. Во-первых, такое

поведение подрывает авторитет адвокатуры в обществе. Во-вторых, адвокатом

нарушаются правила адвокатской этики, предписывающие ему
честно,

добросовестно, компетентно действовать в интересах подзащитного .
В-

третьих, может возникнуть конфликтная ситуация между
защитником и

обвиняемым (подозреваемым).

1 Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. M., 2000. С. 31.

109 Сегодня, законодательство содержит определенные
положения,

направленные на защиту интересов обвиняемого от некачественной работы

защитника в этой сфере. Однако, пока практически отсутствуют гарантии их

реализации, что не способствует квалифицированной защите прав и законных

интересов обвиняемого (подозреваемого).

Итак, участие защитника в познавательной деятельности и доказывании по уголовному делу мы рассматриваем как его профессиональную обязанность. Что же входит в содержание доказательственной деятельности защитника. УПК РФ, согласно текста ч. 3 ст. 86 УПК РФ, наделяет защитника правом собирать доказательства. В тоже время, употребление в отношении защитника словосочетания «собирание доказательств», представляется неточным. Часть первая статьи 86 УПК РФ говорит о том, что собирание доказательств производится в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим кодексом. Защитник фактически не может собирать доказательства, по той причине, что «готовых» доказательств не существует. Он осуществляет лишь выявление и, возможно, собирание источников доказательственной информации. В этой связи, представляется более удачной формулировка, которая использовалась в статье 82 проекта УПК РФ, принятого Государственной Думой РФ в первом чтении, - «защитник … вправе собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи…» .

УПК РФ не наделяет защитника правом производства следственных действий (статьи 164-170) и не содержит иного механизма, необходимо для собирания доказательств защитником2.

Несмотря на это, ему предоставлена возможность присутствовать при производстве следственных действий и задавать вопросы, заявлять ходатайства,

1 Проект Уголовно-процессуального кодекса РФ, принятый Государственной Думой РФ в первом чтении

25.06.1997. 2 См., например, Попов С. А. Не нам сидеть?.. Почему я голосовал против УПК. М., 2001. С. 45- 46.

no

собирать и представлять информацию и её источники, согласно требований ст. 86 УПК РФ. Все это позволяет защитнику, в указанных в законе рамках, участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы обвиняемого (ст. ст. 53, 86 УПК РФ). Исходя из этого, следует уточнить, что собственного собирания доказательств защитник не производит. Точнее говорить о его активном участии в собирании доказательств органами расследования, прокурором и судом. К процессуальным формам участия защитника в доказывании можно отнести следующие: 1) заявление ходатайств, относящихся к собиранию, проверке и оценке доказательств; 2) собирание и представление доказательств; 3) участие в следственных и судебных действиях, направленных на собирание и проверку доказательств; 4) отыскание, собирание, представление предметов и документов, иных возможных источников доказательственной информации.

Представление предметов и документов является частным случаем участия защитника в доказывании. Оно является одним из процессуальных средств, позволяющих активно способствовать следователю в обнаружении и собирании им доказательств, свидетельствующих в пользу обвиняемого. Закон наделяет правом представления доказательств не только защитника, но и всех субъектов доказывания, имеющих в деле самостоятельный интерес (статья 86 УПК РФ). В отличие от других лиц, в задачу защитника входит представление следователю только таких доказательств, которые могут подтверждать обстоятельства, благоприятные для обвиняемого. Так, по уголовному делу по обвинению П. по ст. 280 УК РСФСР защитником подсудимого в суд были представлены документы (личная переписка, записная
книжка),

свидетельствующие о невиновности последнего. В результате чего, суд вынес оправдательный приговор .

Способы получения защитником доказательств для представления их следователю уголовно-процессуальным законом не предусмотрены. Поэтому действия защитника, направленные на получение
предметов,

Ill

свидетельствующих о доказываемых защитником обстоятельствах собиранием доказательств в процессуальном смысле не являются. Предметы, находящиеся в распоряжении защитника, становятся доказательствами лишь после того, как они приняты следователем по предусмотренной законом процессуальной форме. Этот вывод подтверждает также п. 3 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», которая говорит, что адвокат вправе собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке установленном законодательством Российской Федерации. Порядок признания таких предметов вещественными доказательствами регламентирован ст. ст. 81, 86 УПК РФ.

Пункт 1 части 3 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предусматривает право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии. Такие документы относятся к иным документам и приобщаются к материалам уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 84 УПК РФ. Кроме того, документы, имеющие значение для дела, могут передаваться защитнику обвиняемым, его родственниками, друзьями, иными лицами. В познавательном плане возможность получения документов позволяет защитнику самостоятельно, независимо от органов предварительного расследования изучить личность своего подзащитного, условия ее формирования, выяснить взаимоотношения обвиняемого с потерпевшим и другими участниками процесса. Такие документы, собранные защитником, могут быть
доказательствами,

Архив Ленинского районного суда города Ставрополя. Уголовное дело № 1- 24/1995.

112 относящимися и к существу предъявленного обвинения. Это
позволяет

защитнику использовать их исключительно в интересах обвиняемого.

Изучение материалов уголовных дел позволило сделать вывод о том, что

право представления доказательств в виде различных документов используется

защитниками на предварительном следствии довольно широко. Так,
по

изученным диссертантом уголовным делам в 19,5% случаев защитниками

представлялись официальные документы: свидетельства о
смерти,

свидетельства о заключении брака, о рождении. Справки представлялись

защитой в 13% случаев, характеристики - в 45,6%. На наш взгляд, это можно

объяснить тем, что проверяемость и заменимость таких
доказательств

позволяет субъектам доказывания убедиться в достоверности, допустимости,

достаточности и относимости их содержания. Реже
представляются

защитниками документы (заключения), исходящие от независимых экспертов.

Так, по изученным автором уголовным делам такие документы представлялись

в 6,9% случаях. Это можно объяснить отсутствием в уголовно- процессуальном

законе закрепления и регулирования права стороны защиты
проводить

независимую экспертизу, а также обязанности следователя, суда принимать

подобные документы1. Также редко (в 15% случаев) представляются предметы,

которые могут играть роль вещественных доказательств (предметы одежды,

иные вещи). Объяснить это можно тем, что значение
вещественного

доказательства зависит не только от его содержания, но также от того, где,

когда и при каких обстоятельствах оно обнаружено, что должно фиксироваться

в протоколе следственного действия, посредством которого
изымается

доказательство (протокол осмотра, обыска, выемки). Следственные действия,

как известно, защитник производить самостоятельно не может. Если же

вещественное доказательство по тем или иным причинам оказывается в руках

какого-либо гражданина, то и в этом случае защитник заинтересован в том,

чтобы доказательство было представлено субъектам доказывания
этим

Челяпов Л. Ю. Особенности судебного рассмотрения уголовных дел, возбужденных по факту ДТП//Адвокатская практика. 2001. № 1. С. 15-16.

113 гражданином. Он может быть допрошен в качестве
свидетеля об

обстоятельствах получения доказательства. Защитник же не может
быть

свидетелем по делу (статья 56 УПК РФ)1.

Одним из важных и распространенных способов участия защитника в доказывании обстоятельств уголовного дела является заявление ходатайств, направленных на активизацию познавательной деятельности органов уголовного судопроизводства, приобщение к материалам уголовного дела собственных результатов познания. В 2000 году в стадии дознания, предварительного следствия и предания суду адвокатами было заявлено 576 747 ходатайств, что на 125 739 больше, чем в 1999 году (451008)z. Практика свидетельствует о том, что подавляющее большинство ходатайств заявляются защитниками в связи с участием их в доказывании. Так, по изученным диссертантом уголовным делам 75% заявленных ходатайств относились к участию в доказывании. В основном, защитники заявляли ходатайства о вызове дополнительных свидетелей, истребовании иных доказательств, приобщении к материалам дела предметов и документов.

Дискуссионным является вопрос о том, все ли ходатайства о восполнении пробелов предварительного следствия должен заявлять защитник на этой стадии процесса. Е.А. Шеин считал, что защитником должны заявляться все ходатайства3. Иное мнение по этому поводу высказала М. Е. Розенберг: «Защитник обязан заявлять ходатайства к восполнению не всех пробелов предварительного следствия, а только пробелов в выяснении обстоятельств, благоприятных для обвиняемого. Например, если следователь не истребовал и не приобщил к делу документы, оправдывающие обвиняемого или положительно характеризующие его личность, не запросил в качестве свидетелей лиц, могущих дать показания в пользу обвиняемого, не произвел

1 См., также, Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26.02.2001 года по уголовному делу по обвинению В. и А. по п. п. «б», «ж», «з», «п» ч. 2 ст. 105 УК РФ// ВВС РФ. 2001. № 9. С. 21.

2 Обзор статистической отчетности о работе коллегий адвокатов РФ по состоянию на 2000 год//Вестник Гильдии российских адвокатов. 2001. № 7. С. 18.

3 Шеин Е. А.. Процессуальная деятельность защитника на предварительном следствии \Советская юстиция. 1963.№З.С.12.

114 других следственных действий, необходимых для получения доказательств,

благоприятных для обвиняемого, то адвокат должен заявить
на

предварительном следствии соответствующие ходатайства. Оставлять их до

суда - значит не выполнить своих обязанностей на
предварительном

следствии» .

Однако если есть сомнения относительно того, будут ли добыты при выполнении ходатайства доказательства, оправдывающие обвиняемого или, наоборот, изобличающие его, защитник может воздержаться от заявления такого ходатайства. Так, если защитник считает, что для проверки правильности выводов следователя необходимо передопросить всех свидетелей по делу, используя при этом перекрестный допрос с участием обвиняемого, то он будет прав, если воздержится от заявления ходатайств на предварительном следствии о проведении очных ставок свидетелей с обвиняемым. Свои сомнения он с успехом сможет разрешить на судебном следствии в условиях гласности и состоятельности. С другой стороны, существует мнение о том, что резервирование ходатайств на следствии для последующего заявления их в суде с единственной целью - скомпрометировать расследование по делу, противоречит адвокатской этике и интересам защиты2. На наш взгляд, это не совсем так, поскольку основной целью защитника является защита интересов обвиняемого, а не помощь следователю в установлении всех необходимых обстоятельств уголовного дела. Кроме того, в определенной мере, в соответствии с тактикой защиты, адвокату может быть выгодно, в условиях состязательности судебного разбирательства, обратить внимание суда на недоработки следствия, результатом чего может явиться вынесение оправдательного приговора.

Вопрос о возможности расширения полномочий защитника в познании по уголовным делам рассматривается в основном при обсуждении его прав по

1 Розенберг М. Е. Указ. сочин. С. 159- 161.

2 См., например, Шафир Г.М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии. / Сб. Вопросы защиты по уголовным делам. Изд-во Ленинградского ун-та, 1967, С. 79.

115 собиранию доказательств1. Так, Н. Горя предлагает наделить защитника правом

проводить следственные действия в целях выявления
обстоятельств,

оправдывающих или смягчающих ответственность
подозреваемого,

обвиняемого, а также излагать свои выводы в особом
документе -

оправдательном заключении или в заключении о смягчении ответственности

обвиняемого. По его мнению, круг следственных действий, которые вправе

проводить защитник, должен быть достаточно широким, но не повторять те

следственные действия, которые уже провел дознаватель,
следователь

прокурор. Автор указывает, что для сохранения тайны следствия требуется

запретить защитнику допрашивать тех лиц, которые уже дали показания

следственным органам. В тоже время отмечается, что деятельность его должна

быть направлена на проверку версии, оправдывающей
подозреваемого

(обвиняемого) или смягчающей его ответственность .

Интересными в этом плане являются результаты анкетирования

практикующих адвокатов. Так, на вопрос о том, необходимо ли предоставить

защитнику право самостоятельного собирания доказательств, 80% опрошенных

ответили положительно. Самыми распространенными основаниями для такого

ответа послужили следующие обстоятельства: следователи не всегда должным

образом выполняют требования статьи 20 УПК РСФСР, что проявляется в

нежелании собирать доказательства в защиту обвиняемого;
указанные

полномочия позволят адвокату работать более быстро и оперативно. 20%

респондентов считают, что в предоставлении защитнику права самостоятельно

собирать доказательства нет необходимости. Основные
мотивы,

приводившиеся в обоснование, были следующими:
действующее

законодательство наделяет адвоката достаточными полномочиями
для

эффективной защиты клиента; предоставление защитнику
права

самостоятельно собирать доказательства будет способствовать возникновению

конфликтных ситуаций на предварительном следствии. В тоже время, при

1 ‘ См., например, Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовном процессе. Л. 1976. С. 18-22.

2 Горя Н Принципахлнзатешюст и <)^нки^ 1990. №7 .С 22-23.

116

ответе на вопрос о том, какие способы получения доказательств используются защитниками только 11,7% опрошенных ответили, что добывают доказательства в результате самостоятельного поиска; такое же количество адвокатов получают доказательства от подозреваемого или обвиняемого.

Главное возражение против «параллельного
адвокатского

расследования» состоит в том, что оно не укладывается в конструкцию российского уголовного процесса. Защитник не наделен властными полномочиями и не вправе применять принуждение при вызове лиц на допрос или очную ставку, проведении обыска, выемки и других следственных действий. Доказательства по уголовному делу не существуют в готовом виде, а формируются определенным образом в процессе деятельности органов уголовного судопроизводства.

На наш взгляд, параллельное расследование защитника приведет лишь к дублированию системы следственных действий, производство которых возложено на следователя и дознавателей. Это приведет к наделению защитника несвойственной ему функцией расследования и может повлечь утрату доказательственной информации или ее искажение. Представляется верным мнение И. Е. Миловой, о том, что конструкция «частных следственных действий» является искусственной, нежизненной, вступает в явное противоречие с установившимися основами доказывания в отечественном уголовном процессе1..

Производство следственных действий после осуществления защитником частных расследовательских мер не даст необходимого процессуального результата. Кроме того, возможно, что следы преступления к моменту производства следственных действий уже исчезнут, в том числе и в результате действий защитника. Закрепление в законе норм о параллельном расследовании повлечет возникновение в уголовном судопроизводстве бессмысленной конкуренции. Сложится положение,
при котором сторонами будут

1 Милова И. Е. Участие адвоката - защитника в собирании доказательств на предварительном следствии. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Самара, 1998. СПб.

117 производиться одни и те же следственные действия. Неоднократное повторение

одной и той же информации неизбежно приведет к ее искажению, а то и к

утрате доказательств. В условиях роста дифференциации в
доходах и

имущественном положении граждан параллельное расследование
может

привести к двойному стандарту судопроизводства: один - для малоимущих,

другой - для материально обеспеченных, то есть фактическому неравенству

граждан перед законом и судом, нарушению положений статьи 19 Конституций

РФ.

Разграничение познания и доказывания по уголовным делам дает ключ к разрешению проблемы «параллельного адвокатского расследования». Познание обстоятельств уголовного дела должно осуществляться защитником без каких-либо ограничений, не нарушая действующего законодательства. Это могут быть и беседы с очевидцами преступления, обвиняемым (подозреваемым), консультации со специалистами, изучение материалов уголовного дела, самостоятельный поиск необходимой информации. Такая познавательная деятельность позволит определить оптимальную позицию защиты и выработать круг мероприятий по созданию необходимой доказательственной базы. Информация, обнаруженная защитником, подлежит преобразованию в доказательства, путем заявления ходатайств о проверке дополнительных версий, истребовании или собирании дополнительных доказательств.

Основным способом собирания доказательств, как уже отмечалось, является производство следственных действий: осмотра, освидетельствования, обыска, выемки, задержания подозреваемого, предъявления для опознания, следственного эксперимента, допроса, очной ставки, прослушивания телефонных и иных переговоров1. Н. П. Кузнецов указывает, что обнаружение источника информации возможно как процессуальным, так и непроцессуальным путем, а её получение осуществляется лишь предусмотренными законом способами. В противном случае добытые сведения

1 Шейфер С. А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972. С. 38

118 не приобретают силы доказательств1. В связи с этим, следует различать

собирание информации о преступном деянии и собирание доказательств. В

первом случае, необходимо определить перспективы использования такой

информации в уголовном процессе, во втором - выбрать такие правила её

собирания и оформления, которые обеспечат допустимость доказательств.

С учетом изложенного, рассмотрим возможности защитника по участию в процессе собирания доказательств. В случаях, когда защитник получает от подозреваемого, обвиняемого, его родственников, знакомых какие-либо документы или предметы, относящиеся к делу, не происходит собирания доказательств, как начального этапа процесса доказывания. Речь может идти об обнаружении и получении защитником носителей доказательственной информации .

Анализ действующего уголовно-процессуального законодательства позволяет сделать вывод о том, что защитник является скорее субъектом представления доказательств (статьи 53, 86 УПК РФ). В этой связи возникает необходимость определить содержание понятия «представление доказательств». Под представлением доказательств понимается добровольная передача лицом предметов и документов, относящихся к делу следователю, дознавателю, прокурору, суду . Можно сказать, что представление объектов — возможных доказательств составляет одну из форм собирания доказательств -обнаружение. Как уже было сказано, «готовых» доказательств в природе не бывает4 и защитник участвует в собирании доказательств путем самостоятельного обнаружения источников доказательственной информации, а затем заявления ходатайств о собирании этих доказательств. Это позволяет разграничить в деятельности защитника познание и доказывание. Первое включает в себя поиск новых источников информации, получение и изучение

1 Кузнецов Н. П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного процесса России. Дисс. на соиск. уч. степ. док. юрид. наук. Воронеж, 1998. С. 36.

2 Лобанов А.П. Правовые и организационные отношения следователя и лица, производящего дознание, с адвокатом - защитником. Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. М., 1992. С. 103.

3 Пономаренков В.А. Проблемы представления и использования доказательств в уголовном процессе. Автореф. дисс. на соискание ученой степени кандидата юрид. наук. Саратов, 1998. С. 14.

4 Кузнецов Н.П. Указ. сочин. С. 35-36.

119 этой информации для оценки ее соотношения с позицией защиты. Второе

заключается во введении в уголовный процесс полученной и отобранной с

позиции защиты информации путем заявления ходатайства о
собирании

доказательств.

Право защитника собирать и представлять доказательства текстуально

закреплено статьей 86 УПК РФ. Ему корреспондирует обязанность дознавателя,

следователя, прокурора, суда подвергнуть письменные и
вещественные

доказательства, представленные защитником, тщательной,
всесторонней и

объективной проверке. Вместе с тем, законодатель не регламентирует порядок

осуществления этого права. Нелегко реализовать его и в
практической

защитительной деятельности, что связано с наличием в УПК РФ некоторых

противоречивых положений. Так, по смыслу части 1 статьи 74 и части 1 статьи

86 УПК РФ сведения (включая и те, которые представляет
защитник)

становятся доказательствами на предварительном следствии только после их

принятия следователем, дознавателем, прокурором. Это в известной
мере

затрудняет представление доказательств. Остается неясным, считать
ли

представляемые защитником данные доказательствами или их
надо

расценивать как материалы, которые лишь могут стать доказательствами, если

следователь удовлетворит ходатайство защиты и процессуально
оформит

найденную и добытую защитником информацию или предметы. В литературе

нет единого мнения по этому вопросу. Так, например, 3. В. Макарова считает,

что при заявлении адвокатом ходатайства о приобщении к делу фотографий,

схем, планов, изготовленных им, следователь и суд обязаны
приобщить

таковые к делу в качестве доказательств1.

Р.С. Белкин и А.И. Винберг, высказывались более осторожно: поскольку

такие материалы добыты не процессуальным путем,
следовательно,

заключенные в них сведения являются лишь вспомогательными и
носят

ориентирующий характер. В то же время, по мнению авторов, нет препятствий

’ Макарова З.В. Обязанность адвоката-защитника по доказыванию - важная гарантия права обвиняемого на защиту. // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Иваново, 1980.С. 30.

120 использовать подобную информацию в качестве иллюстративного материала,

прилагаемого для обоснования заявленного ходатайства1.

Авторы “Теории доказательств в советском уголовном процессе” справедливо замечают, что подобные сведения служат дополнительным доводом при принятии следователем решения о проведении конкретных следственных действий с целью получения процессуальным путем фактических данных, о которых идет речь в тексте ходатайства защитника и в приложении к нему2.

На наш взгляд, при оказании квалифицированной юридической помощи недопустим отказ защитника от каких-либо действий, направленных на обнаружение обстоятельств, свидетельствующих в пользу подзащитного, под предлогом их выхода за пределы полномочий, предусмотренных процессуальным законом3. Поэтому, нам представляется обоснованным предложение Ю. И. Стецовского разрешить защитнику самостоятельно осмотреть место происшествия, провести его фотографирование, составить план местности, схемы, чертежи. Полученные результаты вполне могут быть использованы для подкрепления заявленного ходатайства о производстве конкретного следственного действия4. Посредством такого действия информация защитника будет легализована.

Как правильно отмечают Ю.И. Стецовский и А. М. Ларин, в интересах защитника, представившего результаты своей познавательной деятельности, чтобы: 1) было надлежащим образом зафиксировано, кем был представлен предмет, документ защитнику; 2) учтены его доводы о значимости данного объекта для дела; 3) были приняты во внимание объективные признаки предмета или документа, на которых основаны аргументы защиты; 4) чтобы

1 Белкин Р.С, Винберг А.И. Криминалистика и доказывание. М.: Юрид. лит., 1969. С. 181.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе/Под ред. Н. В. Жогина. М., 1973. С. 556.

3 Подобную мысль высказывали в свое время и другие авторы. См., например, Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. М., 1968. С.80.

4 Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М.,1982. С. 60

121 после принятия объекта он не был утрачен1. В настоящее
время эти

предложения нашли отражение в новом уголовно- процессуальном

законодательстве (ст. 81 УПК РФ).

Подводя итог сказанному, отметим, что представление доказательств это не обязанность, а право защитника, которым он может при необходимости воспользоваться или нет. В то же время, он не обязан представлять имеющуюся у него информацию, указывающую на виновность подозреваемого, обвиняемого, поскольку это противоречит смыслу его процессуальной функции, профессиональным и нравственным началам защитительной деятельности, принципу состязательности уголовного судопроизводства.

Представленные предметы и документы подлежат всесторонней и объективной проверке со стороны субъектов, указанных в части 1 статьи 86 УПК РФ, в соответствии с правилами об относимости, допустимости, достоверности доказательств. Условием допустимости и достоверности сведений, представленных в порядке статьи 86 УПК РФ, может являться допрос лиц, предоставивших сведения. Тем не менее, необходимо учитывать, что защитник обвиняемого (подозреваемого) не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей защитника (ст. 56 УПК РФ), поскольку обладает свидетельским иммунитетом . В таком случае, источник доказательственной информации должен быть проверен путем сопоставления его с другими доказательствами, или путем производства следственных и иных процессуальных действий.

Расширение прав защитника по его участию в начальных стадиях собирания доказательств (обнаружение источников доказательственной информации, обнаружение информации) возможно за счет наделения его дополнительными возможностями, которые могут быть осуществлены им вне процессуальной формы. Заметим, что в действующем
уголовно-

1 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С.291.

2 Вельш И. В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. М., 2000. С. 15.

122 процессуальном законодательстве отсутствует запрет защитнику
собирать

данные защитительного характера всеми дозволенными законом способами и

не содержится указаний об их получении только в процессуальной форме

(статьи 53, 86 УПК РФ). Следует согласиться с тем, что собирание защитником

сведений по делу допустимо и вне процессуальной формы. Так,
Ю.И.

Стецовский признавал за защитником право на обращение за разъяснениями в

научные учреждения с целью получения сведений для
оспаривания

обвинительной версии, обоснования ходатайства защитника о
назначении

экспертизы или для опровержения выводов уже полученного экспертного

заключения1. Защитник, как и любой гражданин, может за
пределами

процессуальной формы беседовать с лицами, которым что-либо известно об

обстоятельствах дела . И.Л Петрухин, считает, что защитнику нет нужды

отказываться от встречи с людьми, которым что-то известно по делу. Он не

может проигнорировать просьбу своего подзащитного побеседовать с лицами,

которые могут опровергнуть или смягчить обвинение . Близкого
взгляда

придерживается З.В. Макарова отмечающая, что в целях
последующего

представления доказательств, защитнику допустимо беседовать с
гражданами,

располагающими определенными сведениями, получать от них письменные

объяснения, проводить самостоятельный осмотр места
происшествия,

фотографировать предметы, имеющие отношение к расследуемому событию, а

также изготовлять модели и образцы4. Новый кодекс признает за защитником

право опрашивать частных лиц, с их согласия (ч. 3 ст. 86 УПК
РФ).

Сторонницей получения сведений вне процессуальной формы является так же

Т.В. Варфоломеева, полагающая, что в связи с осуществлением защиты адвокат

может прибегнуть к помощи специалиста5. Данное предложение также нашло

1 Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С.58.

2 Насонова И. А. Участие адвоката-защитника на стадии предварительного расследования. Автореф. дисс. на соискание ученой степени кандидата юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 16.

3 Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии.// Советское государство и право. 1982. J61.C.84.

4 Макарова З.В. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии. Куйбышев, 1978. С.31.

5 Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев, 1987. С.17-18.

123 свое отражение в ст. 53 УПК РФ, которая разрешает защитнику привлекать специалиста.

Однако возможность подобной не процессуальной деятельности защитника еще недавно не признавалась учеными. Так, авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе» полагали, что беседы защитника с частными лицами являются неправомерными. Они признавали за защитником только право на представление письменных и вещественных доказательств1.

На наш взгляд, новое процессуальное законодательство делает такую деятельность защитника допустимой, поскольку она расширяет возможности познавательной деятельности защитника в интересах подзащитного. Вместе с тем, возникает необходимость согласования УПК РФ с ранее принятыми законами. Так, согласно ст. 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» сбор информации осуществляется частным детективом с помощью проведения устного опроса граждан и должностных лиц (с их согласия), наведения справок, изучения предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешнего осмотра строений, помещений и других объектов, наблюдения для получения необходимой информации. В тоже время, в статье 3 Закона установлен запрет для физических и юридических лиц, не имеющих правового статуса частного детектива, индивидуального частного детективного предприятия или охранно-сыскного подразделения, производить подобные действия. Отсюда некоторыми учеными делался вывод о том, что и адвокат-защитник также лишен этой возможности2.

С принятием УПК РФ данное ограничение вступает в противоречие с принципом состязательности и равноправия сторон в части представления и исследования сторонами доказательств, заявления ходатайств (ст. 86 УПК РФ). Защитник не сможет собирать и представлять органам
предварительного

1 Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 555.

2 См., например, Милова И. Е. Участие адвоката - защитника в собирании доказательств на предварительном следствии. Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. Саратов, 1998. С. 128.

124 расследования источники доказательственной информации, если не
будет

осуществлять самостоятельной познавательной деятельности, предшествующей

доказыванию: беседовать с гражданами, изучать предметы и
документы,

осматривать объекты. Кроме того, процессуальный статус
защитника по

уголовным делам определяется уголовно-процессуальным законодательством,

Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
В

этой связи представляется необходимым более четко законодательно закрепить

и регламентировать права защитника проводить такие
познавательные

действия, как опрос граждан, получение и исследование предметов
и

документов, осмотр и обследование местности, производство
частной

экспертизы. Современное законодательство не содержит теперь запрета на

подобные действия, разрешает их, но, к сожалению, не
регламентирует

процедуру и порядок осуществления подобных познавательных
действий,

требования к оформлению их результатов и процедуру легализации полученной

информации в уголовном процессе. В результате этого
вырабатываемые

практикой эффективные приемы защитительной деятельности очень медленно

внедряются и не получают должного распространения в практике защиты.

Анализ статьи 86 УПК РФ показывает, что авторы кодекса учли ранее высказанные в науке суждения о возможных формах участия защитника в собирании доказательств. Тем не менее, в УПК РФ не закреплено право защитника прибегать к услугам частных детективов или частных детективных агентств. Как справедливо отмечает И. Е. Милова, в этой части более удачна формулировка части 3 статьи 80 Проекта УПК РФ, подготовленного Министерством юстиции РФ, где, предусматривалось наделение защитника таким правом1.

Ряд существенных обстоятельств защитник имеет возможность установить из документов, которые он вправе истребовать у предприятий, граждан, организаций. Сущность истребования доказательств заключается в

1 МиловаИ-ЕУкаасочинС. 129.

125 добровольном представлении предметов и документов их владельцем
по

требованию управомоченного должностного лица или защитника, и передача

их указанным лицам1.

Некоторые авторы считают, что заявление защитником ходатайств о пополнении доказательственного материала можно с достаточным основанием рассматривать как его участие в собирании доказательств . На наш взгляд, следует согласиться с указанной точкой зрения, поскольку законодатель неоднократно упоминает о праве защитника заявлять ходатайства. В частности, в статье 119 УПК РФ зафиксировано, что защитник может заявлять ходатайства о производстве следственных действий, истребовании и приобщении к делу доказательств и по всем иным вопросам, имеющим значение для дела. По смыслу части 4 статьи 217 УПК РФ, защитник вправе заявить ходатайства о дополнении предварительного следствия действиями по собиранию дополнительных доказательств, поскольку они могут изменить картину доказанности обвинения и посеять сомнения у следствия или суда в виновности подозреваемого, обвиняемого. На практике защитники нередко лишаются следователями возможности заявить подобные ходатайства. В частности, это имеет место в ситуации, когда предъявление обвинения фактически совпадает во времени с объявлением об окончании предварительного следствия. При этом следователи, в условиях дефицита времени, часто необоснованно отказывают в удовлетворении ходатайств. Так, анкетирование адвокатов, позволило установить, что в 73% случаях их ходатайства об истребовании дополнительных доказательств следователями отклонялись.

Заслуживает внимания предложение В. Шимановского
о

необходимости предоставить обвиняемому и его защитнику время для формулирования и заявления ходатайств после ознакомления с материалами дела. Автор полагает, что следователи, зная о наличии у участников процесса

1 Ларин А. М. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования. //В сб.: Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. Ташкент, 1982. С. 63.

2 Милова И. Е. Указ. сочин. С. 42.; Шейфер С. А. Сущность и способы собирания доказательств. Учебное пособие. М.., 1972. С. 87.

126 определенного времени для составлении ходатайства,
опасались бы

откладывать представление материалов уголовного дела для ознакомления на

последние дни расследования1. Поскольку любое ходатайство имеет больше

шансов быть рассмотренным и удовлетворенным, в случае если оно достаточно

обоснованно и мотивированно, целесообразно разрешить
использование

защитником и некоторых предпроцессуальных действий в период подготовки

того или иного ходатайства. Такими действиями могут являться те же беседы с

очевидцами преступления, осмотр местности, консультации со специалистами,

проведение частной экспертизы.

Необходимо отметить, что процессуальное обеспечение права защитника на заявление, ходатайств позволили ему расширить круг защитительной информации, подвергать доводы обвинения более обоснованной критике, четко определять позицию защиты по делу.

Собственная познавательная деятельность защитника дополняется его активным участием в доказывании, осуществляемом самим следователем. Наиболее активной формой участия защитника в доказывании на предварительном следствии является его участие в следственных действиях (статья 53 УПК РФ). Оно необходимо защитнику для осуществления контроля за обеспечением следователем всесторонности исследования материалов дела, выявления оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его вину обстоятельств, а также в целях контроля за соблюдением прав и законных интересов подзащитных. При этом необходимо учитывать, что следственные действия разнородны по своей процессуальной природе, а значит и характер участия в них защитника должен быть разным. По тексту закона защитник вправе участвовать в допросах подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием (ст. 53 УПК РФ).

Неубедительным представляется мнение Б. Т. Тетерина, который считает, что следовало бы ограничить участие защитника обвиняемого только теми

1 Шимановский В. Ходатайствам участников уголовного процесса - максимум внимания. // Российская юстиция.1995. .№10. С.49.

127 следственными действиями, которые связаны с принятием
решения о

привлечении в качестве обвиняемого, о задержании подозреваемого, а также

при первичных допросах этих лиц. Автор полагает, что следователь окажется

связанным участием в деле защитника во всех следственных действиях1. Тем не

менее, закон однозначно определил, что защитник вправе
присутствовать

при проведении любого следственного действия с участием подозреваемого,

обвиняемого. Роль защитника, участвующего в следственных
действиях

определяется его функцией, рассмотренной нами ранее. Однако В. П. Колмаков

подчеркивает, что участие защитника в следственных
действиях,

исчерпывается одним лишь наблюдением за действиями следователя, понятых,

специалистов2. На наш взгляд, такая трактовка не вполне
правильна,

поскольку, как было отмечено выше, защитник - активный участник процесса

доказывания по уголовному делу, имеющий своей целью
установление

обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его
вину.

Недопустимо низводить роль защитника, присутствующего при производстве

следственных действий, до уровня простого статиста. Такая позиция может

быть расценена как нарушение права подозреваемого, обвиняемого на защиту.

Анализ положений статьи 53 УПК РФ приводит к выводу, что присутствие адвоката при производстве следственных действий - это право защитника, не зависящее от усмотрения следователя. Тем не менее, следователь определяет время, условия, тактику проведения следственного действия и, в определенной мере, контролирует участие в нем защитника.

Как нами было отмечено ранее, процесс формирования доказательств в процессуальном смысле весьма сложен. Первоначально предметом познавательной деятельности участников следственного действия являются именно следы конкретного события, которые остались на предметах материального мира или сохранились в сознании людей. В ходе следственных

1 Тетерин Б. Т. Законопроект не учел мнения юридической общественности.// Российская юстиция. 1994. №11. С. 18-20.

2 Колмаков В.П. Следственный осмотр. М.: Юрид. лит., 1969. С.45- 47.

128 действий следователь, при участии защитника, обнаруживает указанные следы;

извлекает из них информацию, относящуюся к делу, а лишнюю отсеивает,

фиксируя полученную информацию в соответствующих процессуальных актах.

В познавательном плане образование следов есть не что иное, как отражение

события преступления в окружающей среде. Но и собирание доказательств,

как вид познавательной деятельности, также является процессом отражения.

Однако указанный процесс представляет собой не только отражение в чистом

виде, но и является, в определенной мере процессом взаимосогласования

позиций обвинения и защиты. Так, защитник, участвующий в производстве

того или иного следственного действия заставляет следователя
обратить

внимание на информацию, которая, по его мнению, может свидетельствовать в

пользу подзащитного. Соответственно следователь, осуществляя
отбор и

фиксацию доказательственной информации, принимает во
внимание

обстоятельства, на которые указывает защита.

При проведении следственных действий в таких условиях, для получения

новых сведений следователь вынужден объединять и
одновременно

воспринимать два различных объекта, каждый из которых
несет

самостоятельную исходную информацию. В результате возникает
новый,

искусственным путем созданный, сложный информационный объект, который

в природе не существует, а воспроизводится в сознании следователя во время

проведения следственных действий. При этом возникает информация, более

широкая по объему, чем при попеременном восприятии
изолированных

объектов. Отсюда следует, что в процессе познания обстоятельств уголовного

дела участвует не только следователь, но и защитник, поскольку, реализуя свои

права, он может активно влиять на отбор информации,
составляющей

содержание отражения. Исходя из такого понимания, допрос, очная ставка,

осмотр, следственный эксперимент, обыск, выемка, назначение экспертизы,

получение образцов для сравнительного исследования, освидетельствование,

предъявление для опознания и проверка показаний на месте - это не способы

собирания «готовых», доказательств, а активные действия следователя по

129 формированию доказательств, объективная основа которых
существует

изначально в виде следов изучаемого события.

Участие защитника в производстве следственного действия «включает» и сторону защиты в процесс формирования доказательств. Это обеспечивает большую объективность расследования и позволяет в инквизиционном по своей конструкции расследовании усилить элементы состязательности. Одновременно с этим, участие защитника служит определенной гарантией от использования недозволенных методов расследования или иных нарушений УПК.

Особого внимания заслуживает вопрос об участии защитника в оценке доказательств. В статье 88 УПК РФ сформулированы правила оценки доказательств, которыми обязаны руководствоваться суд, прокурор, следователь, дознаватель. Защитника закон не обязывает следовать определенным правилам в оценке доказательств. Это объясняется тем, что в отличие от органов предварительного расследования и суда, он не принимает по делу никаких процессуальных решений, на него не возлагается ответственность за установление истины по делу. Следует ли из этого вывод, что защитник не может и не должен руководствоваться в оценке доказательств правилами, изложенными в указанной норме? На наш взгляд, защитник может и должен руководствоваться правилами статьи 88 УПК РФ. Такой вывод можно сделать, основываясь на следующих соображениях.

Защитник стремится содействовать формированию у следователя, прокурора, а, в большей степени, у суда такого внутреннего убеждения, которое послужило бы основанием для принятия ими наиболее благоприятного для подзащитного процессуального решения. Поэтому естественным представляется его стремление сделать свои выводы, доводы убедительными, достоверными. Таковыми следственные органы могут признать их только тогда, когда эти выводы основаны на анализе всех доказательств по делу.

Специфика оценки доказательств защитником состоит не в том, что одни доказательства он принимает во внимание, а другие игнорирует, а в том, что

130 при анализе уличающих - он стремится найти в них такие связи с другими

фактами, которые позволяли бы дать иное, отличное от обвинения, толкование

установленных фактов. Обоснованные сомнения защитника
имеют

определенное значение для органов предварительного расследования, так как

обнажают пробелы в системе обвинительных доказательств и заставляют

искать новые данные, позволяющие перейти от вероятного к достоверному

знанию. Исследуя оправдывающие обвиняемого доказательства,
защитник

стремится найти и раскрыть такие их связи с другими фактами, которые

усиливали бы их доказательственное значение. В этом смысле можно, по

нашему мнению, говорить о необходимости оценки доказательств с точки

зрения защиты.

В тоже время, защитник не случайно не указан в статье 88 УПК РФ,

поскольку его оценка складывается не только и не столько из внутреннего

убеждения, сколько предопределена содержанием функции защиты.
Это

предполагает оценку доказательств со стороны защитника, прежде всего, с

точки зрения цели защитительной деятельности — выделение всего того, что

может служить оправданию подзащитного, исключению его ответственности

либо смягчению его вины. Следующим критерием оценки доказательств со

стороны защитника является позиция подзащитного. Показания обвиняемого о

своей невиновности являются оправдательным доказательством. При наличии

таких показаний защитник обязан оценить всю совокупность доказательств,

собранных по делу, выделяя сведения, которые могут обосновать
слова

обвиняемого. Как справедливо отмечал М. С. Строгович, выявление лишь

обстоятельств, смягчающих ответственность обвиняемого, который показывает

о своей невиновности, означает, что адвокат оспаривает
оправдательное

доказательство, а это отказ от защиты, переход на сторону обвинения, а не

защита1. Третьим критерием оценки доказательств служит собственное мнение

защитника. Как уже отмечалось, защитник является
самостоятельным

1 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. Л., 1968. С. 247-248.

?

К

t

к.

131 участ нико м
проц есса.
Это
пред полаг ает
и
самос тояте льнос ть в
оценк е

доказ атель ств по делу.

132 ГЛАВА 3. Особенности познавательной деятельности защитника в ходе

предварительного расследования и рассмотрения дела в суде. 3.1.
Познание и доказывание на предварительном следствии.

Именно на стадии предварительного расследования, во многих случаях, формируется процессуальная позиция защитника и устанавливается основной объем доказательственной информации1. Познавательная деятельность защитника начинает свое развитие с беседы с подзащитным, участия в следственных действиях, изучения материалов уголовного дела. Происходит анализ версии обвинения, выявляются её противоречия. Одновременно защитник осуществляет собственное познание обстоятельств уголовного дела, их анализ и отбор информации защитительного характера. Далее, следует выдвижение и анализ возможных версий защиты, а также выбор одной наиболее точной и её обоснование доказательствами. Для этого защитник проводит анализ собранных доказательств, с точки зрения “за” и “против” версии защиты. Используя предоставленные ему законом правомочия, защитник совершает ряд действий, направленных на восполнение доказательственной базы в целях защиты (заявляет ходатайства, участвует в следственных действиях, опрашивает возможных свидетелей, осуществляет поиск предметов - возможных носителей доказательственной информации). Одновременно защитник ведет поиск информации, с помощью которой возможно опровергнуть доказательства обвинения и подвергнуть сомнению его утверждения, а также устанавливает факты, влияющие на допустимость доказательств.

Следующим этапом выступает необходимое закрепление (фиксация) защитительных доказательств (путем предоставления источников доказательственной информации органам предварительного расследования и

1 Гаврилов С. Н. Адвокат в уголовном процессе. М., 1996. С. 23.

133 заявления ходатайств о приобщении к материалам дела). На
основании

собранной информации защитник воссоздает прошлое событие преступления и

в соответствии с процессуальными целями защиты, формулирует
её

фактическое и юридическое описание1. Именно результаты
подобной

реконструкции будут представлены защитой в суд, который и
даст им

окончательную юридическую оценку. Следует подчеркнуть, что именно на

стадии предварительного расследования происходит
первоначальное

столкновение познавательной версии обвинения с версией защиты. Обе версии

являются результатом интерпретации собранных доказательств и положений

уголовного закона. Убедительность, сила выдвигаемой версии зависят
от

возможности субъекта познания обладать достаточным
арсеналом

познавательных средств и возможностей по фиксации и
реализации

полученных результатов. Безусловно, с учетом преобладания на
стадии

предварительного расследования принципа публичности,
законодательно

закрепленное познавательное и тактическое преимущество имеет следователь.

С другой стороны, недостаточность познавательных правомочий защитника на

предварительном следствии компенсируется рядом преимуществ защиты2.

Рассмотрим наиболее важные из них. Во-первых, формулируя правила

познания и оценки обстоятельств прошлого события преступления,
закон

закрепил ряд положений, которые благоприятствуют защите. В числе таких

положений можно назвать возложение обязанности доказывания виновности

обвиняемого на обвинителя, правило о толковании всех
неустранимых

сомнений в пользу обвиняемого, правило о том, что признание обвиняемым

своей вины может быть положено в основу обвинения лишь
при

подтверждении признания совокупностью всех имеющихся доказательств3. Во-

1 Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов/ Под ред. Е. Ю. Львовой. М.: Юристь, 1999. С. 40; См., также, Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 248-249.

2 См.: Лотыш Т.А. Проблемы гарантий принципа состязательности в уголовном судопроизводстве//Государство и право. 2002. № 6. С. 104.

3

О преимуществах защиты писали также Ларин А. М., Стецовский Ю. И. Конституционный принцип

обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 118 - 119; Крымов А. А. Правовые презумпции в уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. М., 1999. С. 16.

134 вторых, во многих случаях, самым лучшим источником
информации о

прошлом событии преступления является сам обвиняемый (подозреваемый).

Если он сам не пожелает дать показания о содеянном, то может так случиться,

что другие доказательства и тактические приемы окажутся бесполезными.

Кроме того, закон защищает право обвиняемого хранить молчание (статья 51

Конституции РФ). Защитник же, в силу доверительного характера отношений

между ним и обвиняемым (подозреваемым) имеет возможность познать грани и

стороны события преступления, которые следователю не доступны. А. Ф. Кони,

характеризуя отношения между адвокатом и обращающимся к нему человеком,

писал: “Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от
грозно

надвинувшегося обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается

тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души,

ему стараются объяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой,

скрываемый от других, позор такими подробностями личной
жизни и

семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть

глухой”1.

Однако, в силу действия основного принципа защиты - “не навреди”, защитник не во всех случаях вправе воспользоваться полученной информацией, даже если процессуальная позиция требует этого.

На основании изложенного, можно заключить, что познавательная позиция следователя в процессе расследования обстоятельств преступного деяния, в определенной взаимосвязана с позицией защиты. На основе полученной из различных источников информации, оценки зафиксированных в материалах дела фактических данных, защитник предлагает свою версию события, а в ряде случаев указывает пути ее проверки. Эти моменты не вправе игнорировать следователь. Если защитник не согласен с формулой обвинения, он приводит контрдоводы, которые подлежат проверке со стороны следственных органов. Таким образом, допуск защитника на предварительное

1 Кони А. Ф. Собрание сочинений. Том 4. М., 1967. С. 53.

135 следствие, предполагает его активное участие в познании
обстоятельств

уголовного дела. Если до вступления защитника в дело только от следователя

зависит выбор направления расследования, выдвижения подлежащих проверке

версий, то после его вступления в дело положение меняется и нельзя не

учитывать активное воздействие защитника на ход предварительного следствия

и тем самым изменение характера предварительного расследования, поскольку

к усилиям следователя по собиранию, проверке и оценке
доказательств

присоединяются усилия защитника.

Как уже отмечалось, защитник имеет собственный предмет доказывания.

Первым элементом предмета доказывания, согласно п. 1. ч. 1 ст. 73 УПК РФ

является событие преступления. Ю. Ф. Лубшев так определяет содержание

процесса доказывание этого элемента: “Доказать событие преступления -

значит получить ответы на вопросы: имело ли место деяние, в совершении

которого обвиняется подзащитный; содержит ли это деяние
состав

преступления и каким уголовным законом оно предусмотрено”1. Исследуя

событие преступления, защитник должен установить, было ли
вообще

преступление. Бывают случаи, когда предполагаемый потерпевший, свидетели

по тем или иным мотивам (корысть, месть, попытка выглядеть в благовидном

свете и т. д.) оговаривают лицо в совершении того или иного преступления.

Защитник в подобном случае может убедить следователя, суд, что данные,

послужившие основанием к возбуждению уголовного дела,
были

недостоверными, поставить вопрос о прекращении уголовного дела. Так, по

приговору суда присяжных Ростовского областного суда Данцев и Шаргунов

осуждены к лишению свободы по п. п. “б”, “г”, “н” ст. 102 УК РСФСР. Адвокат

(в интересах осужденного Шаргунова) в кассационной жалобе просил отменить

приговор. По его мнению, в отношении Шаргунова и свидетелей Епифанова и

Кострыкина применялись недозволенные методы следствия и
поэтому

свидетели оговорили осужденных, а, также, как полагал адвокат,
суд

1 Ю. Ф. Лубшев. Адвокат в уголовном деле. М., 1997. С. 184-185.

136 присяжных недостаточно учел «алиби» Шаргунова и необоснованно признал

его виновным. Согласившись с доводами защитника, Кассационная палата

Верховного Суда РФ отменила вынесенный по делу приговор1.

Определенно установленным будет считаться преступление, о котором

достоверно известно место и время его совершения. Если же защитник пришёл

к выводу, что событие преступления имело место, для него важно определить

время совершения преступления, место совершения преступления (возможно у

обвиняемого имеется алиби). В случае, когда какое—либо существенное для

защиты обстоятельство совершения преступления установлено обвинением

неточно или неопределенно, то у защитника появляется
возможность

выдвижения версии о наличии алиби у обвиняемого либо указания
на

противоречия и несоответствия в выводах следователя. Разумеется, сообщать о

новых, не известных обвинению обстоятельствах защитник вправе только

тогда, когда такая информация может помочь подзащитному. При соблюдении

указанного условия, защитник может также познать способ
совершения

преступления, мотивы, цели, объект посягательства. Эти факторы влияют на

степень опасности преступления и на квалификацию. В зависимости
от

установления этих факторов можно судить о причастности или непричастности

конкретного лица к преступлению, например, отсутствие у лица физических

данных, профессиональных или специальных навыков,
отсутствие

возможности проникнуть в место совершения преступления
могут

свидетельствовать о невозможности совершения преступления данным лицом.

В тех случаях, когда деяние имело определенные материальные или иные

последствия, оно будет считаться доказанным, если будет установлена прямая

причинная связь между общественно опасными действиями подзащитного и их

последствиями. В противном случае, у защитника появляется возможность

опровергнуть обвинительный тезис.

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 2. С. 21-22.

137 Следующий элемент предмета доказывания - виновность обвиняемого в

совершении преступления и мотивы преступления. Защитник независимо от

того, признает его подзащитный себя виновным или нет, должен тщательно

проверить версию невиновности. Проверка наличия этих фактических данных

является одной из основных задач защитника. Если защитник, проверив версию

невиновности, приняв все меры к поиску оправдательной информации, придёт

к выводу, что действительно его подзащитный совершил преступление, он

должен установить форму вины, мотивы преступления. Эти факторы также

влияют на степень опасности и квалификацию деяния.
Первоначальному

уяснению подлежит форма вины (умысел или неосторожность). Если деяние

является умышленным в задачу защитника входит установить - охватывались

ли умыслом подзащитного все совершенные действия, которые вменяются ему

в вину. Этим и определяется круг обстоятельств, образующих
сферу

познавательной деятельности защитника. Характер умысла определяется на

основе анализа защитником отношения субъекта к совершаемым им действиям.

К числу обязательных признаков, характеризующих субъекта, относятся

вменяемость и достижение определенного возраста. Для
определения

вменяемости субъекта защитнику необходимо обращаться к
специальным

познаниям. Это возможно сделать путем заявления ходатайства о производстве

судебно—психиатрической экспертизы. Основными источниками сведений о

возрасте подзащитного являются показания, личные документы
(паспорт,

свидетельство о рождении). Вместе с тем, для определения, является
ли

подзащитный субъектом квалифицированного вида преступления,
иногда

бывает необходимо установить факт наличия прежней судимости
за

аналогичное или другое преступление. Указанное обстоятельство может быть

установлено защитником, прежде всего, путем беседы с
обвиняемым

(подозреваемым), а также путем изучения различных документов.

Если защитник убежден, что виновность подтверждается собранными

доказательствами, правильно установлены мотивы преступления, то
он

работает со смягчающими вину обстоятельствами. Эти данные имеют такое же

138 уголовно-правовое и процессуальное значение, как и первоочередные элементы

предмета доказывания (событие преступления, виновность лица)1. Смягчающие

вину обстоятельства могут значительно повлиять на принятие процессуальных

решений, направление дела и судьбу дела в целом. Очевидно, поэтому в новом

УПК РФ они включаются в предмет доказывания (п. 6 ч.1 ст. 73).

Исходя из анализа статей 14, 21, 73, 86 УПК РФ выявление обстоятельств, отягчающих наказание - исключительная задача следователя, дознавателя, прокурора. Защитник, в свою очередь, должен проследить правильно ли они установлены, нет ли обстоятельств, опровергающих их. Перечень обстоятельств, отягчающих наказание, в отличие от обстоятельств, смягчающих наказание является исчерпывающим. Поэтому задача защитника -проследить, чтобы в обвинение не было включено обстоятельство, не предусмотренное статьей 63 УК РФ. Опровергнуть наличие обстоятельств, отягчающих наказание, защитник может посредством установления факта их отсутствия, либо путем установления несоответствий, пробелов в доказательственной базе следствия.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 73 УПК РФ, помимо обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности обвиняемого, подлежат доказыванию также иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Сведения о личности имеют значение для правильной квалификации деяния, когда те или иные составы инкриминируемых преступлений содержат квалифицирующие признаки, относящиеся к субъекту преступления. Кроме того, они важны при определении вида и размера наказания, назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, при решении вопроса об условном осуждении, освобождении от наказания. Только при условии учёта сведений, характеризующих личность обвиняемого, возможно обеспечение правильного применения закона и разрешения вопроса о том, чтобы каждый совершивший преступление был

1 Лубшев Ю. Ф. Смягчающие вину обстоятельства в руках защитника // Российская юстиция. 1996. №10 С. 43.

139 подвергнут справедливому наказанию, и ни один невиновный
не был

привлечён к уголовной ответственности1. Закон не содержит указаний о том,

какие именно сведения, характеризующие личность обвиняемого, необходимо

установить. По этому вопросу имеются разъяснения Пленума Верховного Суда

РФ. Так, в соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда

Российской Федерации от 29 апреля 1996 года № 1 “О судебном приговоре” к

иным сведениям о личности подсудимого, имеющим значение для дела,

относятся такие сведения, которые наряду с другими данными могут быть

учтены судом при назначении наказания, определении вида исправительного

учреждения, признании подсудимого особо опасным
рецидивистом и

разрешении других вопросов, связанных с постановлением приговора. Это, в

частности, данные об имеющейся у подсудимого инвалидности, наличии у него

государственных наград, почётных, воинских, иных званий, о
прежних

судимостях2.

Следующим элементом предмета доказывания является характер и размер ущерба, причинённого преступлением. Защитник должен проверить, подтверждается ли размер ущерба собранными доказательствами, надлежащим ли образом оформлены соответствующие документы.

Законодателем было выделено четыре выше перечисленных элемента предмета доказывания. Кроме того, в части 2 статьи 68 УПК РСФСР указывалось, что подлежали выявлению причины и условия, способствовавшие совершению преступления. На наш взгляд, причины и условия совершения преступления скрыты, и практически невозможно, тем более за такой короткий срок, выявить и глубоко проанализировать их. Поэтому представляется нецелесообразным включение их в предмет доказывания. Верховный Суд РФ, подчеркивая важность
указанных положений,

1 Азаров Ю. И. Деятельность следователя по доказыванию обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого. Киев, 1991. С. 7.

2 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным

делам. М.: Спарк, 1999. С. 494.

140 необходимость контроля судов за проведением профилактических мер, не

рассматривает неполноту расследования указанных обстоятельств в качестве

основания направления дела на дополнительное расследование1. В тоже время,

в УПК РФ обстоятельства, способствующие совершению
преступления

включены в содержание предмета доказывания (часть 2 статьи 73). Как уже

отмечалось, в пунктах 5,6,7 части 1 статьи 73 УПК РФ по сути сформулирован

предмет защиты. Однако, бремя доказывания указанных обстоятельств все же

лежит на стороне обвинения (ст. ст. 14, 21 УПК РФ).

Исходя из содержания принципа состязательности уголовного судопроизводства можно заключить, что защитник заинтересован в установлении обстоятельств, способствовавших совершению преступления, только если он сможет использовать их в дальнейшем для защиты обвиняемого. В частности, дело может быть прекращено, если будет доказано, что обвиняемый действовал в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости; может быть изменена квалификация на статью уголовного кодекса, предусматривающую ответственность за менее тяжкое преступление, может быть смягчено наказание лицу, совершившему общественно-опасное деяние.

Позитивная деятельность защитника по установлению обстоятельств, входящих в предмет доказывания, несомненно, будет способствовать повышению эффективности защиты. Проанализируем, какие возможности имеет защитник для выявления необходимой для защиты информации по действующему законодательству. Перечисляя права защитника, закон не делает дифференциации, чьи права он защищает - подозреваемого или обвиняемого.

Нам представляется, что в силу преобладания в стадии предварительного расследования начал публичности, определяющее значение имеет деятельность по установлению события преступления, установлению лица или лиц, виновных в его совершении, осуществляемая в особых процессуальных формах собирания, проверки и оценки доказательств. Еще одним аргументом в пользу

1 Сборник постановлений Пленумов по уголовным делам. М.: “Спарк”, 1999. С. 454.

141 этого утверждения может служить следующее - для того, чтобы
иметь

возможность оперировать доказательствами в процессе
аргументации,

необходимо располагать ими, то есть предварительно обнаружить, собрать,

проверить. На предварительном следствии защитник имеет
возможность

участвовать в процессе доказывания лишь путем реализации
права

представлять доказательства. Так, по уголовным делам,
изученным

диссертантом, в 32,6% случаев участия в деле защитника им представлялись

дополнительные доказательства, в том числе в 19,5% случаев
защитой

представлялись официальные документы (служебная документация, ответы на

запросы и т. д.), в подавляющем большинстве случаев (45,6%) защитником

представлялись характеристики; в 13 % случаев защитой представлялись

справки; в 15% случаев защитой представлялись предметы, имеющие значение

вещественных доказательств; оставшиеся 6,9% выпали на долю заключений

независимых экспертов.

Помимо представления доказательств, защитник может участвовать в

доказательственном процессе в ходе участия в следственных действиях, путем

постановки вопросов допрашиваемым и привлечения внимания следователя к

деталям, имеющим значение для защиты обвиняемого, а также путем заявления

ходатайств о проведении определенных следственных действий
(допрос

свидетелей, собирание дополнительных доказательств, указанных защитой,

доказательств). При анкетировании адвокатов диссертантом были получены

следующие данные об основных способах получения
доказательственной

информации: заявление ходатайств о производстве
дополнительных

следственных действий - 20,7%; истребование различного рода документов

через юридическую консультацию - 16,2%; получение от
обвиняемого

(подозреваемого) - 11,7%; обнаружение в результате самостоятельного поиска -

11,7%; заявление ходатайств об истребовании предметов и документов - 19%;

заявление ходатайств о проведении экспертизы - 20,7%. В числе мероприятий,

входящих в содержание понятия «самостоятельный поиск» назывались: розыск

142 свидетелей, беседы со свидетелями, потерпевшими,
консультации со

специалистами, осмотр места происшествия.

Основным познавательным полномочием, служащим успешному осуществлению защитительной функции на предварительном следствии является право защитника “присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе обвиняемого и подозреваемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием” (статья 53 УПК)1. Это право выгодно не только обвиняемому (подозреваемому), оно помогает следователю в правильном расследовании уголовного дела, так как столкновение позиций адвоката и следователя позволяет последнему исследовать версии защиты, предостерегает от односторонности и неполноты, от ошибок, которые могли бы привести к нарушению прав обвиняемого. Кроме того, при производстве следственных действий используются методы познания, обеспечивающие достоверность полученных сведений: наблюдение, сравнение, измерение, моделирование, эксперимент, опрос, описание .

Указанные права защитника должны быть обеспечены тем, что следователь обязан создать все необходимые условия для работы защитника по делу. Для этого следователь должен уведомить защитника о времени и месте производства следственных действий, в которых тот вправе участвовать. Если защитник в намеченное время занят в другом деле, по согласованию с ним перенести следственное действие на другие часы”3. Последнее возможно только в случае, если отложение следственного действия не помешает установлению истины по делу.

Более того, некоторые авторы предлагают, чтобы защитник сразу же после вступления в дело ставил в известность следователя в письменной форме

0 своем намерении участвовать в следственных действиях4. На наш взгляд,

1 См., например, Пивень А. В. Право подозреваемых на защиту в Российском уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. Ижевск, 1999. С. 18.

2 См., например, Сабиров X. А. Протоколы следственных и судебных действий как вид доказательств в

российском уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. Краснодар, 2000. С. 10.

3 Ларин А.М, Мельникова Э.Б., Савицкий B.M. Уголовный процесс России. М., 1997. С. 179.

4 Лобанов А. Участие защитника в следственных действиях // Законность. 1995. N 6. С. 48.

143 такое предложение заслуживает внимания, поскольку позволит защитнику

поставить под сомнение полученные результаты, в случаях, когда следователь

своевременно не известил его. Следует подчеркнуть, что если защитник не в

состоянии принять участие в следственном действии в
назначенное

следователем время, ему целесообразно уведомить об этом последнего
и

ходатайствовать о переносе следственного действия на другое время.

Свидание защитника с подзащитным имеет огромное познавательное значение, поскольку с его помощью адвокат выясняет сущность дела, его обстоятельства, отношение подзащитного к предъявленному обвинению с целью выбрать средства и способы защиты, установить, кого необходимо допросить в интересах защиты, какие документы истребовать. Свидание наедине обеспечивает возможность своевременного согласования с подзащитным не только общей позиции, но и тактики, избираемой для ее реализации1. Еще К. К. Арсеньев писал, что во время свидания наедине защитник узнает и дело и человека так, как не всегда может узнать их даже следователь2.

Вопрос о том, с какого момента возможно свидание адвоката со своим подзащитным, вызывал споры, во многом потому, что УПК
РСФСР

регулировал этот вопрос не совсем четко . Статья 47 УПК РСФСР говорила о том, что защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения. Статья 46 УПК РСФСР (как, впрочем, и статья 52 УПК РСФСР для подозреваемого) закрепляла право обвиняемого на свидание с защитником, но не устанавливала порядка его реализации. В тоже время, статья 150 УПК РСФСР обязывала следователя допросить обвиняемого немедленно после предъявления обвинения. Таким образом, право на свидание могло быть поставлено в зависимость от предварительного допроса обвиняемого, что

1 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР/Под ред. В. П. Божьева. М., 1997. С. 79.

2 Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. С.-Пбг., 1875. С. 170.

3 Игнатьев М. Е. К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника//Адвокатская практика. 2001. № 1. С. 24; Вестник Гильдии российских адвокатов. 2001. № 7. С. 12- 15.

144 противоречило требованиям статьи 48 Конституции РФ. В
этой связи,

некоторые авторы обоснованно считали, что допрос обвиняемого, проведенный

с участием защитника, не получившего возможности побеседовать с клиентом

один на один на свидании, не может иметь юридической силы1.

УПК РФ закрепил право подозреваемого пользоваться помощью защитника, с момента возбуждения уголовного дела, либо с момента фактического задержания, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до его первого допроса (пункт 3 части 4 статьи 46). В тоже время, в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 46 УПК РФ, подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24-х часов с момента фактического задержания. В связи с чем, не исключена ситуация, когда подозреваемый сможет воспользоваться услугами защитника практически только через сутки после задержания. Для устранения указанного противоречия необходимо пункт 3 части 4 статьи 46 УПК РФ изложить в следующей редакции: «пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного пунктами 2 и 3 части третьей статьи 49 настоящего Кодекса, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до его первого допроса и (или) с момента фактического задержания».

Пункт 9 части 4 статьи 47 УПК РФ закрепляет право обвиняемого иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально с момента, предшествующего его первому допросу, без ограничения их числа и продолжительности. Часть первая статьи 173 УПК РФ устанавливает, что следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения с соблюдением требований пункта 9 части 4 статьи 47 и части третьей статьи 50 настоящего Кодекса. Таким образом, УПК РФ содержит реальную возможность реализации права обвиняемого на
свидание с

1 Лобанов А.. П. Правовые и организационные отношения следователя и лица, производящего дознание с адвокатом - защитником. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М., 1992. С. 53; Кузуб И. Р. Уголовно- процессуальная функция охраны прав и законных интересов лиц, совершивших преступление. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. Ижевск, 2000. С. 14.

145 защитником с момента, предшествующего первому допросу. Тем не менее, в

законе нет упоминания о праве обвиняемого иметь свидание наедине с

защитником во время допроса. В условиях, когда следователем в ходе допроса

применяются различные тактические приемы, у обвиняемого может появиться

необходимость обсудить поставленный вопрос с защитником. В
такой

ситуации, защитник должен иметь возможность просить следователя прервать

допрос, если какой-то вопрос требует обсуждения с подзащитным,
и

предоставить ему свидание с обвиняемым наедине. Диссертант разделяет

мнение Л. Батищевой и А. Леви о том, что следователю лучше отложить

выяснение вопроса, вызвавшего требование защитника о
немедленном

свидании со своим подзащитным, и продолжить допрос о
других

обстоятельствах дела, а после его окончания удовлетворить просьбу адвоката1.

Изложенное может быть реализовано при условии, что следователь найдет

возможным продолжение допроса без выяснения вопроса, вызвавшего просьбу

о свидании. В противном же случае, следователю ничего другого не остается,

как предоставить свидание, так как если этого не произойдет, то обвиняемый

может просто прекратить давать показания (это его право) и следователю

придется прервать допрос. В случае, если следователь допустит подобный

перерыв, то об этом должна быть сделана отметка в протоколе допроса.

Единственный случай, когда защитник должен вмешаться в ход следственного

действия, по мнению автора - это если следователь применяет неправомерные

действия или приемы. Представляется спорным предложение А. П. Лобанова,

который пишет: “Во избежание создания конфликтных ситуаций…мы полагаем

возможным рекомендовать защитникам не срывать намеченную следователем

тактику допроса с использованием психологических приемов заявлениями об

их незаконности и советами не отвечать на вопросы. Однако, за защитником

остается право принести прокурору жалобу по поводу
использования

1 Батищева Л., Леви А. Тактика следственных действий при участии защитника // Законность. 1993. N 12. С. 8.

146 следователем сомнительных с правовой и моральной точек зрения тактических

приемов допроса”1.

На наш взгляд, подобная жалоба в определенных ситуациях может быть просто бессмысленной. В результате применения сомнительных тактических приемов следователь может принудить подзащитного к даче определенной информации о преступном деянии, которая будет не выгодна защите. Даже если впоследствии жалоба защитника будет удовлетворена, используя полученную информацию, следователь с помощью иных следственных действий может получить необходимый результат.

С целью восполнения указанного пробела необходимо изложить часть 3 статьи 173 УПК РФ в следующей редакции: «Допрос производится в порядке, установленном статьей 189 настоящего Кодекса, с изъятиями, установленными настоящей статьей. Обвиняемый вправе иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально во время допроса для обсуждения вопросов, поставленных следователем. Такое свидание может предоставляться следователем после завершения допроса, в случае, если он может быть продолжен без ответа на вопрос, вызвавший необходимость свидания. О предоставлении обвиняемому свидания с защитником следователь делает соответствующая запись в протоколе допроса».

Поскольку, как справедливо отмечает Р. Г. Сердечная, при привлечении лица в качестве обвиняемого наиболее ярко проявляется принцип состязательности уголовного процесса, поскольку на данном этапе, следователь, осуществляя функцию обвинения, привлекает лицо в качестве обвиняемого и одновременно с этим предоставляет возможность защищаться против предъявленного обвинения, предлагаемая поправка позволит защитнику активно влиять на формирование результатов допроса обвиняемого.

1 Лобанов А. П. Правовые и организационные отношения следователя и лица, производящего дознание с адвокатом - защитником. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М., 1992. С. 130.

2 Сердечная Р. Г. Привлечение в качестве обвиняемого и осуществление принципов уголовного процесса. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. Волгоград, 1999. С. 19.

147 В соответствии с частью шестой статьи 190 УПК РФ по окончании

допроса протокол предъявляется допрашиваемому для прочтения либо по

просьбе допрашиваемого оглашается следователем, что
отмечается в

протоколе. Ходатайство допрашиваемого о дополнении и уточнении протокола

подлежит обязательному удовлетворению.

Представляется, что в случаях, когда допрашиваемым является подозреваемый, обвиняемый, право заявлять указанные ходатайства необходимо также предоставить и защитнику. Это обусловлено тем, что в ситуациях, когда подозреваемым либо обвиняемым будет являться несовершеннолетний, либо лицо, имеющее психические или физические недостатки, защитник сможет самостоятельно заявить ходатайство о дополнении или уточнении протокола допроса. Таким образом, необходимо изложить часть 6 статьи 190 УПК РФ в следующей редакции: «По окончании допроса протокол предъявляется допрашиваемому для прочтения либо по его просьбе оглашается следователем, о чем в протоколе делается соответствующая запись. Ходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола подлежит обязательному удовлетворению. Если при допросе обвиняемого (подозреваемого) присутствует защитник, ему предоставляется право самостоятельно заявить ходатайство о дополнении и об уточнении протокола допроса. Такое ходатайство подлежит обязательному удовлетворению».

С момента вступления в дело защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с его участием или с участием его подзащитного, с документами, которые предъявляются обвиняемому, и только по окончании дознания или предварительного следствия адвокат может ознакомиться со всеми материалами уголовного дела. УПК РФ расширил сферу участия защитника в деле, но исходя из необходимости сохранения следственной тайны, ограничил права защитника по ознакомлению со всеми материалами дела. Незнание материалов дела лишает его возможности активно

148 участвовать в предварительном расследовании и превращает в наблюдателя за

тем, чтобы не были нарушены права подзащитного на данном этапе уголовного

судопроизводства.

В этой связи, некоторые процессуалисты предлагают закрепить в законе право защитника знакомиться со всеми имеющимися материалами дела с момента вступления его в дело1. Так, не зная материалов дела, защитник, во время первого допроса обвиняемого (подозреваемого), практически лишается возможности задавать вопросы, так как не знает, оправдательного или обвинительного содержания будут ответы на них обвиняемого (подозреваемого), а защитник не вправе делать что-либо во вред подзащитному. Несомненно, здесь может помочь предоставление защитнику свидания со своим подзащитным до первого допроса, о чем говорилось выше. Но как поступить, если речь идет об особой категории обвиняемых, которые не в состоянии сами осуществлять свое право на защиту и, соответственно, дать сколько-нибудь полезную информацию на свидании с защитником (лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту)? Следует согласиться с авторами предложения о том, что по делам лиц данной категории необходимо предоставить защитнику право знакомиться со всеми материалами дела с момента допуска к участию в деле2.

В УПК РФ нет указания, в течение какого времени после ознакомления с материалами дела обвиняемый и его защитник могут заявить ходатайство. Нет также нормы о запрете направлять дело в суд до тех пор, пока рассмотрение ходатайства не закончено. В результате, может возникнуть ситуация, когда при подаче защитником письменного ходатайства о дополнении предварительного следствия ему сообщат, что дело уже направлено в суд3.

1 Амбасса Л. Ш. Предварительное следствие в уголовном процессе России и Франции: сравнительно- правовое исследование. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. М., 1999. С. 15.

2 Жуковский В., Шуман В. Много ли прав у защитника?//Советская юстиция. 1991. № 1. С. 12.

3 Челяпов Л. Ю. Особенности судебного рассмотрения уголовных дел, возбужденных по факту ДТП//Адвокатская практика. 2001. № 1. С.11.

149 На наш взгляд, из закона должно однозначно следовать, что недопустимо

направлять дело в суд, не предоставив защитнику и обвиняемому право заявить

ходатайство и получить на него ответ. Защитник вправе заявлять ходатайства

по всем вопросам, относящимся к защите подозреваемого или обвиняемого.

Существует и другая точка зрения, согласно которой решение вопроса о том,

когда заявлять ходатайство - прерогатива защитника и
определяется

исключительно используемой им тактикой защиты1.

Однако, это справедливо далеко не во всех случаях, так как очевидно, что ходатайство, направленное на устранение недоработки следователя, которая наносит ущерб правам обвиняемого, должно быть заявлено на той стадии процесса, когда стали известны основания для такого ходатайства. В противном случае, для исправления обнаруженной защитником ошибки могут понадобиться следственные действия, которые в судебной инстанции произвести не удастся. Ходатайства о необходимости осуществления следственных действий, направленных на устранение недоработки следователя, должны быть заявлены в обязательном порядке, так как в ином случае не будут выполнены требования статьи 48 Конституции РФ и статьи 49 УПК РФ, обязывающих защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты. С другой стороны, необходимо предусмотреть в законе определенный срок, в течение которого обвиняемый и его защитник смогут реализовать предоставленное им право, с целью избежать излишнего затягивания предварительного расследования.

Следует учитывать, что ознакомление с материалами уголовного дела является одним из способов познания защитником обстоятельств уголовного дела в «редакции» стороны обвинения. Как отмечалось в первой главе работы, познание, помимо отражения, включает в себя также и элементы аксиологической оценки полученной информации со стороны познающего субъекта. Поэтому защитник при ознакомлении с материалами уголовного дела

1 Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 60-61.

150 осуществляет познание - анализ: он не только узнает что-то новое, но и постоянно анализирует, выявляет объекты для критики, опровержения, намечает способы опровержения. Это предполагает особую цель познания на рассматриваемом этапе — изучить позицию стороны обвинения, выявить её недостатки и пробелы, выработать пути полного или частичного опровержения. В связи с этим, защитнику должна быть предоставлена возможность единоличного изучения всех материалов дела, до совместного с обвиняемым ознакомления с ними. Это позволит ему заранее обдумать все особенности дела, решить, что необходимо предпринять по делу, и при совместном ознакомлении со всеми материалами дела, обсудить свои позиции по делу с обвиняемым, основываясь на лежащих перед ними материалах дела. В таком случае, помощь обвиняемому со стороны защитника будет намного эффективней.

Ранее, статья 204 УПК РСФСР содержала правило, согласно которому если при дополнительно производимых следственных действиях присутствовал защитник, он был вправе с разрешения следователя задавать вопросы свидетелю, потерпевшему, эксперту, специалисту и обвиняемому либо ходатайствовать о занесении в протокол данных, имеющих значение для дела. УПК РФ такого права защитника не содержит. Так, ч. 4 ст. 217 УПК РФ устанавливает, что по окончании ознакомления обвиняемого и защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления. При этом у обвиняемого и его защитника выясняется, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции защиты. Статья 218 УПК РФ предусматривает, что заявления и ходатайства фиксируются в протоколе об ознакомлении с материалами уголовного дела. Часть первая статьи 219 УПК РФ определяет, что в случае удовлетворения ходатайства, заявленного одним из участников производства по уголовному делу, следователь дополняет материалы уголовного дела, что не препятствует продолжению ознакомления с материалами уголовного дела
другими

151 участниками. Это предполагает, что в случае проведения повторных допросов,

защитник пользуется правами, закрепленными в ст. ст. 53, 189 УПК РФ. Но эти

нормы УПК РФ не содержат указание на право защитника задавать вопросы

допрашиваемым лицам.

На наш взгляд, в законе должно содержаться положение о том, что защитник имеет право в ходе допроса задавать интересующие его вопросы. Для реализации указанных предложений необходимо внести изменения в УПК РФ. Часть 4 статьи 217 УПК РФ изложить в следующей редакции: «По окончании ознакомления обвиняемого и защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления. Для подготовки ходатайств и заявлений после ознакомления с материалами уголовного дела заявителю предоставляется двадцать четыре часа. До рассмотрения ходатайства или заявления и сообщения заявителю о результатах его рассмотрения дело не может быть направлено в суд. При этом у обвиняемого и его защитника выясняется, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции защиты, какие предметы и документы они считают необходимым дополнительно приобщить к материалам дела. Список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, прилагается к обвинительному заключению в соответствии с частью четвертой статьи 220 настоящего Кодекса». Часть 1 статьи 219 УПК РФ изложить в следующей редакции: «В случае удовлетворения ходатайства, заявленного одним из участников производства по уголовному делу следователь дополняет материалы уголовного дела, что не препятствует продолжению ознакомления с материалами уголовного дела другими участниками. При удовлетворении ходатайства защитника о повторном допросе лиц, ранее допрошенных следователем, защитник вправе задавать указанным лицам интересующие его вопросы».

В настоящее время, важнейшим познавательным средством, с помощью которого защитник может повлиять на ход предварительного расследования,

152 являются ходатайства, которые он вправе заявлять. Так, по изученным автором

уголовным делам защитой были заявлены следующие ходатайства: о проверке

других версий - 20,4 %; о приобщении дополнительных доказательств - 29,8%;

об истребовании новых доказательств - 24,2%; о приобщении документов —

21,7%, иные познавательные ходатайства- 3,9%.

Реализация участником процесса принадлежащих ему прав на заявление

ходатайств законодателем поставлена в зависимость от его
собственного

усмотрения. В процессе заявления ходатайств выражается позиция защитника

по делу. Цель защитительной деятельности заключается в
познании

необходимых обстоятельств преступного деяния, предъявлении познанного,

убеждении иных субъектов в достоверности познанного.
Ходатайства

выступают необходимым средством достижения задач, стоящих
перед

защитником. С учетом изложенного, можно выделить две группы ходатайств

защиты: 1) ходатайства, направленные на выяснение
обстоятельств,

оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину; на предъявление и

вовлечение в процесс информации, обнаруженной защитником; 2) ходатайства,

направленные на принятие органами уголовного
судопроизводства

определенного решения (о направлении дела, для
производства

предварительного расследования, о прекращении производства по делу).

Практикующие адвокаты на вопрос о том, когда ими чаще заявляются

ходатайства, относящиеся к формированию доказательственной базы, ответили

следующим образом: 22,5% опрошенных заявляют такие ходатайства после

предъявления обвинения, 29,1% - после ознакомления со всеми материалами

уголовного дела, 3,2% респондентов вообще не заявляют ходатайств, остальные

45,2% опрошенных предпочитают заявлять ходатайства в судебных стадиях. В

тоже время, следователи при ответе на подобный вопрос считают, что в 50%

случаев защитники заявляют ходатайства, относящиеся к
формированию

доказательственной базы по делу, после предъявления обвинения, в 37,5%

случаях после ознакомления с материалами дела, остальные 12,5% приходятся

на более ранние этапы предварительного следствия.

153 Приведенные статистические данные позволяют увидеть, что примерно в

половине случаев профессиональные защитники заявляют познавательные

ходатайства именно на стадии предварительного расследования, что, на наш

взгляд, свидетельствует о стремлении защиты максимальным
образом

использовать возможности собирания необходимой информации на этой стадии

процесса. Следует подчеркнуть, что в УПК РФ закреплено положение,

согласно которому ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля
для

установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в случае,

если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено

дознавателем, следователем, прокурором (ч. 6 ст. 234 УПК). На наш взгляд, эта

новая норма потребует от стороны защиты большей активности на стадии

предварительного расследования и перенесет основное число таких ходатайств

на рассматриваемую стадию процесса.

Вместе с тем, анкетирование адвокатов показало, что по их мнению в

53% случаев следователи отклоняют ходатайства об
истребовании

дополнительных доказательств без указания каких-либо мотивов,
20%

респондентов указали, что ходатайства удовлетворяются в тех случаях, когда

профессионализм следователя достаточно высок. Остальные 27% опрошенных

отметили, что такие ходатайства удовлетворяются лишь тогда, когда они не

противоречат интересам следствия, а следователь располагает необходимым

временем для их рассмотрения и разрешения. Проведенное статистическое

исследование позволило выявить зависимость между отказом в удовлетворении

ходатайства и личным усмотрением следователя. По мнению диссертанта,

такая ситуация обусловлена недостаточной мотивированностью ходатайств со

стороны защитника. Ходатайство, которое основывается на материалах дела

либо на представляемых дополнительных материалах, сложнее
отклонить.

Наличие в уголовно-процессуальном законодательстве механизма обжалования

отказов в удовлетворении ходатайств заставляет следователя мотивировать

свой отказ. И если ходатайство обоснованно и подтверждается материалами

дела по нему должно быть принято положительное решение. Так,
все

154 следователи, участвовавшие в нашем анкетировании, указали,
что на

возможность удовлетворения ходатайства влияет степень
его

мотивированности. В этой связи, необходимо более
последовательное

регулирование в УПК РФ содержания ходатайств об
истребовании

дополнительных доказательств, так же как это сделано в отношении ходатайств

об исключении доказательств (ч. 2 ст. 235 УПК РФ). Представляется, что в

ходатайстве защитника об истребовании новых доказательств
или

процессуальном закреплении информации, полученной защитником должно

быть указано: 1) источник информации, обнаруженный защитником; 2) к

какому элементу доказывания относится информация (об
элементах

преступного деяния, о невиновности обвиняемого (подозреваемого),
об

обстоятельствах, исключающих преступность и наказуемость деяния, либо

смягчающих ответственность); 3) предложения о возможном использовании

полученной информации (учесть при квалификации деяния, при решении

вопроса о виновности, для смягчения ответственности обвиняемого).

В юридической литературе не существует единого мнения по вопросу о

необходимости закрепления в законе обязанности органов предварительно

расследования удовлетворять каждое ходатайство об
истребовании

дополнительных доказательств. Так, А. К. Кулбаев предлагает закрепить в

законе указание на то, что следователь не вправе отказать в удовлетворении

ходатайства о производстве следственных действий или
принятии

процессуальных решений, если оно способствует всестороннему
и

объективному установлению обстоятельств дела, обеспечению прав и законных

интересов участников процесса или других лиц1. М. Е. Игнатьев считает, что

защитник и обвиняемый будут использовать такое право с целью затянуть

процесс расследования преступления2.

1 Кулбаев А. К. Заявление и разрешение ходатайств в уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. М, 1999. С. 21-22.

2 Игнатьев М. Е. Указ. сочин. С. 24.

155 Между тем, практикующие адвокаты на вопрос о том, необходимо ли во

всех случаях удовлетворять ходатайства об истребовании дополнительных

доказательств ответили следующим образом: 53 % опрошенных считают, что

такие ходатайства необходимо удовлетворять во всех случаях;
47%

респондентов считают, что нет необходимости удовлетворять
такие

ходатайства во всех случаях, В тоже время, 67 % опрошенных считают, что

защитники не будут использовать такую привилегию для того, чтобы затянуть

процесс расследования, поскольку это противоречит цели
защитительной

деятельности. Совершенно противоположное мнение высказали
при

анкетировании следователи. Подавляющее большинство из них (87%) считает,

что нет необходимости удовлетворять ходатайства об
истребовании

дополнительных доказательств во всех случаях. И только 13% следователей

высказались за необходимость удовлетворения таких ходатайств.

На наш взгляд, нет необходимости закреплять в законе указание о необходимости во всех случаях удовлетворять ходатайства об истребовании дополнительных доказательств. Возможность удовлетворения ходатайств защиты должна быть поставлена в зависимость от степени мотивированности обращения. Защитник может заявить довольно большое количество ходатайств по множеству вопросов, касающихся защиты интересов обвиняемого, и, по мнению автора, для каждого вида ходатайств имеется тот минимум аспектов, которые защитник обязан указать, чтобы обосновать свою просьбу. Например, при заявлении ходатайства о предоставлении возможности реализовать прямо выраженное в законе право защитнику достаточно указать соответствующую норму УПК, Ходатайства должны указывать также, какое значение имеет для дела обстоятельство, об установлении которого просит защита.

Исходя из вышесказанного, считаем, что более целесообразно и эффективно, чтобы ходатайство, заявленное защитником, было в обязательном порядке составлено письменно. Как правильно отмечает А.Д. Бойков, оформляя ходатайство письменно, адвокат относится к нему более ответственно: он вынужден анализировать обстоятельства дела и собранные доказательства,

156 аргументировать излагаемую просьбу. Это обязывает и следователя, который

не может безмотивно отклонить убедительно обоснованное ходатайство1.

Сегодня уголовно-процессуальное законодательства позволяет заявлять ходатайства, как в письменной, так и в устной форме (статьи 53, 120 УПК РФ), но в своей практической деятельности защитнику следует учитывать при выборе формы заявления ходатайства его цель и значение для формирования процессуальной позиции. Следует учитывать также и тактические соображения. Если имеющаяся информация не позволяет однозначно говорить об алиби обвиняемого, то защитник может заявить устное ходатайство. В случае, отказа в удовлетворении ходатайства, защитник получает право заявить такое ходатайство в суде (ч. 6 ст. 234 УПК РФ) и увеличивает вероятность выиграть дело, поскольку обвинение не будет готово к этому. Если существует возможность сразу прекратить производство по делу, не доводя его до суда, защитник может избрать письменную форму ходатайства, хорошо его мотивировать, подтвердить документами.

Ответ на вопрос о необходимости совершенствования механизма разрешения ходатайств защиты на предварительном следствии, может быть получен на основе анализа мнений профессиональных защитников при ответе на вопрос об обжаловании отказов в удовлетворении ходатайств. Так, 40% опрошенных не обжалуют отказ в удовлетворении ходатайств, в тоже время, 60% такой отказ обжалуют. Примерно схожие данные выявлены в результате анкетирования следователей. По их мнению не обжалуют отказ в удовлетворении ходатайств-37,5% защитников; обжалуют отказ-62,5% защитников.

При этом защитниками указывается следующая мотивация: при заявлении ходатайств в ходе предварительного расследования, следователи всегда отказывают в удовлетворении ходатайств - 7%; следователь в силу загруженности не в состоянии удовлетворить заявленное ходатайство. Отказ в

1 Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 130.

157 удовлетворении ходатайства обычно обжалуется в суде - 7%; отказ обжалуется,

если он необоснован, либо если мотивировка отказа не убедительна и оставляет

вопрос открытым - 10%; отказ обжалуется, если следователь отнесся
к

требованиям защиты предвзято, либо не верно применил закон - 16%; отказ в

удовлетворении ходатайств обжалуется с целью наиболее полной защиты

клиента - 30%; ответ следователя об отказе в заявленном ходатайстве после

ознакомления с материалами дела защитник получает, когда дело
уже

направлено в суд и обжаловать такой отказ практически нет возможности —

10%; если следователь по каким — либо причинам отказал в удовлетворении

ходатайства, оно повторно заявляется в судебных стадиях - 10%; отказ в

удовлетворении не обжалуется, так как просчеты следствия
будут

использованы для осуществления защиты в дальнейших стадиях, например, для

заявления ходатайства о направлении дела для производства дополнительного

расследования - 7%; вышестоящая инстанция обычно отказывает
в

удовлетворении жалоб - 3%.

Для того чтобы усовершенствовать систему заявления и разрешения на

предварительном следствии ходатайств защиты, необходимо законодательно

закрепить сроки для принятия решений по ним. Ответ по ходатайству должен

быть дан следователем непосредственно после его заявления. В случаях, когда

немедленное принятие решения по ходатайству невозможно,
следователь

должен уведомить об этом обвиняемого и его защитника и сообщить, в какие

сроки будет принято решение. Однако, как уже указывалось ранее, этот срок не

должен превышать трех суток с момента заявления ходатайства. В эти

временные рамки лицо, производящее расследование, должно
уведомить

сторону защиты о результатах рассмотрения ходатайства, а если в ходатайстве

излагается просьба о проведении определенного следственного действия, то

одновременно с положительным ответом необходимо сообщить о времени и

месте его проведения. Кроме того, необходимо установить срок
на

обжалование постановления следователя о полном или частичном отказе в

удовлетворении ходатайства, в течение которого дело не может
быть

158 направлено прокурору для утверждения обвинительного заключения и передачи его в суд. Этот срок должен составлять трое суток и исчисляться с момента поступления жалобы, а не с момента заявления стороной защиты в письменной или устной форме о намерении заявить жалобу. Статьи 121, 124 УПК РФ закрепляют указанные выше сроки разрешения ходатайств и обжалования решений по ним.

Следует отметить, что тактически верное и грамотное заявление ходатайств является одним из основных средств защиты на предварительном следствии. Подобный вывод можно сделать на основании материалов изученных диссертантом 179 уголовных дел. Так, в 19 случаях по ходатайству защиты были обнаружены новые доказательства; в 21 случае - проверялась новая версия; в 5 случаях обвинение было изменено в пользу обвиняемого по ходатайству защиты; в 12 делах по ходатайству защитника из обвинения исключены отдельные эпизоды; в 4 случаях по ходатайству защиты прекращено дело.

Изложенное позволяет заключить, что познавательная деятельность защитника в стадии предварительного расследования на основании УПК РСФСР была хотя и разнообразна, однако, довольно ограничена, что не могло не отражаться на успешности защиты. После введения в действие нового УПК РФ, можно прогнозировать расширение, возможностей защитника по реализации информации, полученной при опросе возможных свидетелей, самостоятельном поиске и обнаружении документов, которые могут быть приобщены к делу в качестве доказательств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его вину (то есть при проведении самостоятельной поисковой работы по обеспечению защиты необходимым материалом).

С принятием нового УПК РФ природа такой деятельности защитника меняется. Ранее, подобную деятельность защитника A.M. Ларин называл предпроцессуальной и определял её как не облеченную в процессуальную форму деятельность участвующих в деле лиц, направленную на получение

159 информации об обстоятельствах дела для использования
ее при

процессуальных действиях, а также при принятии решений1.

Однако, для советского уголовного процесса распространенной была иная точка зрения. Многие авторы были противниками предпроцессуальной деятельности защитника и считали, что он не имеет права на предварительные беседы со свидетелями, экспертами и другими лицами, что оправдывающие или смягчающие обстоятельства он вправе выяснять только в установленном процессуальном порядке, т.е. законодательно разрешенными способами доказывания .

Это мнение, в известной степени, сохраняется и в современной практике. Некоторые из опрошенных автором защитников указали, что наделение защитника правом по самостоятельному собиранию доказательств на предварительном следствии повлечет возникновение конфликтных ситуаций между следствием и защитой, а, в определенных случаях, может привести и к обвинениям в их адрес и попыткам привлечь их к уголовной ответственности по статьям 294, 302, 303, 309 УК РФ.

Мы считаем, что позиция адвокатов по указанному вопросу должна меняться. Без знания о наличии источников доказательственной информации защитник не сможет мотивированно ходатайствовать о вызове и допросе свидетеля, производстве определенных следственных действий, вследствие чего останется пассивным участником расследования, результаты деятельности которого по-прежнему будут зависеть от результатов познавательной деятельности иных субъектов. Поэтому необходимо не только признать за защитником право на поиск необходимой для защиты информации, но и шире внедрять в практику новые приемы и способы познавательной деятельности.

Это не означает наделения защитника властными полномочиями, подобно органам, ответственным за производство по делу. Все сведения

1 Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника // Адвокатура и современность. М., 1987. С.84.

2 Стремовский В.А. Участники предварительного следствия. Ростов, 1966. С. 180.

160 адвокат может получить только по инициативе или с согласия собеседника.

Если же возникает необходимость действий, связанных с принуждением,

защитник должен заявить ходатайство о производстве этих
действий

следователем1.

Наша точка зрения обусловлена особенностями процесса преобразования познавательной информации, полученной непроцессуальным путем, в доказательства. Так, исходя из содержания статей 74, 86 УПК РФ можно заключить, что в доказывании не могут использоваться сведения, полученные защитником в непроцессуальной форме. Как правильно отмечает Н. М. Кипнис фотографии и видеозаписи, изготовленные защитником, могут также лишь мотивировать его ходатайство о необходимости производства такого действия как осмотр, потому что, по нашей концепции, доказательства рождаются только в ходе юрисдикционной деятельности лиц и органов, в производстве которых находится уголовное дело2.

Следует согласиться с В. М. Царевым в том, что при осуществлении защитником предпроцессуальных действий необходимо иметь ввиду, что недопустима любая деятельность, если она: 1) влечет за собой повреждение или уничтожение следов расследуемого преступления; 2) затрудняет или делает невозможным определение относимости доказательств к делу (например, изъятие предметов вне процессуального осмотра); 3) ставит под сомнение допустимость последующего использования соответствующей информации в качестве доказательства по делу (воздействие на потенциального свидетеля с целью получения благоприятных для обвиняемого сведений)3. Эти требования обусловлены тем, что наиболее важные решения в уголовном процессе должны быть приняты исключительно на основании доброкачественных доказательств.

1 См., напр.: Ларин A.M., Мельникова Э.Б; Савицкий В.М. Уголовный процесс России. М. 1997. С. 165.

2 Стенограмма заседания Ученого Совета МГКА от 02.12. 1998. / В сб. Рассказывают адвокаты. М., 2000. С. 49;

см., также Ляхов Ю. А. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. М., 1999. С. 35-36.

3 Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск, 1990. С. 49.

161

Это предъявляет соответствующие требования (ст. ст. 74, 75 УПК РФ) и к информации, получаемой защитником. В связи с изложенным, представляется спорным утверждение Н. Григорьевой о том, что если обвиняемый решил доказать свою невиновность, на что он имеет право, то, очевидно доказательствами невиновности могут быть данные, облеченные в любую форму и полученные из любого источника1.

При проведении действий, направленных на обнаружение источников доказательственной информации, защитник должен иметь возможность пользоваться услугами частных детективов в рамках, предусмотренных Законом РФ “О частной детективной и охранной деятельности в РФ” от 11 марта 1992 года. А. В. Курдова отмечает, что в США на стадии предварительного расследования адвокаты собирают доказательства защиты, используя помощь Федерального управления защитников. Следователи защиты, которые входят в его состав, занимаются отысканием доказательств в пользу обвиняемого и предоставлением иной помощи адвокатам в защите интересов своего клиента”2. На основании пункта 7 статьи 3 Закона РФ “О частной детективной и охранной деятельности в РФ” частным детективам разрешается в целях сыска сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. Единственное условие - это в течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело.

К сожалению, этот аспект уголовно-процессуальной деятельности не нашел своего закрепления и регулирования в УПК РФ. Полагаем, что этот пробел будет создавать определенные трудности на практике. Поэтому, считаем необходимым предоставить участникам процесса права на уровне

1 Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств//Российская юстиция. 1995.. №11. С. 5.

2 Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебные стадии). Автореф. канд. дисс.

М., 1998. С. 9-10.

162 УПК, дополнив соответствующими положениями статьи, регламентирующие

процессуальный статус участников процесса, а также
регламентировать

процедуру преобразования сведений, полученных в результате
частной

сыскной деятельности в доказательства.

В проекте УПК РФ, разработанном Министерством юстиции, была предусмотрена возможность защитника прибегать к услугам частного детектива1. УПК РФ прямого указания на возможность такого сотрудничества не содержит. Однако, пункт 11 части первой статьи 53 УПК РФ наделяет защитника правом использовать иные не запрещенные кодексом средства и способы защиты, что, на наш взгляд позволяет пользоваться в том числе и услугами частных детективов.

В уголовно-процессуальной литературе нет единства мнений по поводу возможности наделения защитников правом на использование услуг частного детектива. Одни авторы считают, что сотрудничество частного детектива и защитника необходимо . В соответствии с другой точкой зрения, право адвоката прибегать к услугам частного детектива на данном этапе развития сотрудничества неприемлемо. В частности, это аргументируется экономическим состоянием России, неплатежеспособностью клиентов, тем, что большинство адвокатов не осилит бремя расходов, а к услугам частных детективов будут прибегать лишь наиболее элитные адвокаты. Кроме того, указывается на несовершенство закона “О частной детективной и охранной деятельности в РФ” и отсутствие у детектива реальных возможностей для сбора информации3.

Представляется обоснованным предложение В. В. Ясельской, которая считает необходимым расширить перечень процессуальных издержек, путем включения в него такого вида, как расходы, связанные с выплатой гонорара за услуги частного детектива по сбору сведений по
уголовному делу в

1 Проект УПК РФ, подготовленный рабочей группой министерства юстиции// Российская юстиция. 1994. № 9.

2 Агутин А.В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности. Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1996. С. 45.

3 Кручинин Ю. С. Адвокат-защитник и услуги частных детективов// Российская юстиция. №7. 1998. С.23.

163 соответствии с договором, в случае, если у обвиняемого
отсутствуют

соответствующие материальные средства, а в дальнейшем взыскивать
с

виновного эти расходы. В случае оправдания лица, прекращении в отношении

него дела по реабилитирующим основаниям, а также несостоятельности лица, с

которого должны быть взысканы соответствующие расходы, они должны

приниматься на счет государства. Если же обвиняемый оплатил
услуги

частного детектива, а в последствии был оправдан, или дело в отношении него

было прекращено по реабилитирующим основаниям, ему должны
быть

компенсированы понесенные расходы за счет государства или потерпевшего,

который оговорил его, а также возмещен моральный ущерб1.

Заслуживает внимания предложение некоторых авторов о наделении защитника правом по окончании предварительного следствия, подобно тому как следователь выносит обвинительное заключение, изложить свои выводы в заключении защиты . Можно провести аналогию такого предложения с положениями статьи 292 УПК РФ, которая гласит, что по окончании судебных прений, но до удаления суда в совещательную комнату защита вправе представить суду в письменном виде предлагаемую ею формулировку решения по вопросам, указанным в пунктах 1-6 части первой статьи 299 УПК. Заключение защиты будет являться результатом познавательной деятельности защитника, включающим собственный анализ доказательств по делу.

В соответствии со статьей 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает перечень доказательств, подтверждающих обвинение, перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты. Анализ требований статей 53, 174, 217-219 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что обвиняемый и его защитник, в более или менее систематизированном виде, указывают на оправдательные
доказательства в протоколе допроса

1 Ясельская В. В. Деятельность адвоката - защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 126.

2 Карпова Е.Н., Гришпан В. С. Оглашение обвинительного заключения и право обвиняемого на защиту//Адвокатура и современность. М., 1987. С. 99.

164 обвиняемого. В тоже время, версия обвинения получает
свое

систематизированное, мотивированное выражение в обвинительном заключении, с которым не может сравниться протокол допроса обвиняемого и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты.

На наш взгляд, необходимо дополнить часть 4 статьи 217 УПК РФ формулировкой следующего содержания: «Защитник вправе составить письменное заключение защиты, которое подлежит обязательному приобщению к материалам дела. В заключении защиты указываются:

  1. Обстоятельства совершенного преступления, как они представляются защите;
  2. Обстоятельства, исключающие, уменьшающие, смягчающие ответственность обвиняемого либо иным образом свидетельствующие в его пользу;
  3. Доводы обвиняемого в свою защиту и их оценка защитником, с указанием доказательств, подтверждающих эти утверждения;
  4. Оценка защитником доводов обвинения и возможная их критика;
  5. Указание на нарушение прав и законных интересов обвиняемого;
  6. Указание на пробелы предварительного расследования, не устраненные противоречия, недоказанные предположения;
  7. Правовые требования, выражающие позицию защиты по делу».
  8. По мнению диссертанта, значение заключения защиты в том, что оно служит обеспечению реализации принципа состязательности уголовного процесса, так как позволит обратить внимание суда на противоположные версии события преступления. Это, в свою очередь, будет способствовать объективности разбирательства, поскольку суд при назначении судебного заседания будет иметь возможность ознакомиться не только с обвинительным заключением, но и с заключением защиты и одинаково полно и всесторонне исследовать как версию обвинения, так и версию защиты. Использование защитником заключения защиты логически соответствует и положениям ст. 273 УПК РФ, предусматривающей, что в
    начале судебного следствия, после

165 изложения обвинителем сущности предъявленного обвинения, сторона защиты

вправе высказать «свое отношение к предъявленному обвинению».

Таким образом, нами рассмотрены особенности познания и доказывания, осуществляемые защитником в стадии предварительного расследования. Именно здесь он впервые сталкивается со следами прошлого события преступления. Познавательная деятельность защитника не может быть сведена только к доказыванию, она во многом обусловлена предметом и позицией защиты. Используемые им познавательные средства разнообразны и позволяют получить объем информации значительно шире, чем защитник вправе использовать в целях защиты. Для обоснования выводов по уголовному делу имеет значение лишь нормативно урегулированное познание - “доказывание”. В стадии предварительного расследования доказывание представляет собой деятельность специально уполномоченных субъектов и участников процесса по собиранию, проверке и оценке доказательств. Анализ действующего уголовно -процессуального законодательства позволяет заключить, что защитник является особым субъектом. На этапе собирания доказательств он может участвовать только в «собирании-представлении» и «собирании-истребовании». Для информации, которая не может быть сразу представлена защитником как доказательства, необходима процедура преобразования полученной защитником информации в доказательства. И эта процедура требует детальной регламентации в УПК РФ.

3.2. Познание и доказывание в суде первой инстанции.

В суде, организованном и действующем на принципах независимости и беспристрастности, и где созданы достаточные условия для отстаивания каждой из сторон своей позиции по делу, защитник может в полной мере реализовать свои функции по защите прав и законных интересов подсудимого. Новый уголовно-процессуальный закон наделил обвинителя и защитника равными правами по представлению доказательств, участию в их исследовании,

166

заявлению ходатайств в суде (статьи 244, 246, 248 УПК РФ). Поскольку провозглашенное в законе процессуальное равноправие не означает фактического равенства сторон, необходимы определенные процессуальные гарантии, обеспечивающие сторонам равные возможности перед судом1.

Действительно, деятельность органов дознания и предварительного следствия по раскрытию преступления и привлечению виновного к ответственности бывает направлена на обеспечение стороны обвинения всеми необходимыми данными для отстаивания своей позиции по делу в суде. Исходя из этого, законодатель предоставляет подсудимому некоторые дополнительные средства, вытекающие из принципа благоприятствования защите.

Таким образом, судебное разбирательство строится также на основании указанного принципа, который заключается, прежде всего, в том, что обязанность доказывания виновности подсудимого лежит на обвинителе, все сомнения в деле толкуются в пользу подсудимого, а установить его виновность суд может только в том случае, если сторона обвинения доказала предъявленное обвинение. Данное правило возлагает на органы предварительного расследования, прокурора, поддерживающего обвинение в суде, бремя по обоснованию, доказыванию своего убеждения в виновности подсудимого, дает возможность стороне защиты оспаривать все сомнительные обстоятельства дела и требовать их трактовки в свою пользу.

Изложенное позволяет заключить, что особенности познавательной деятельности защитника в суде первой инстанции связаны с реализацией принципов состязательности, процессуального равноправия сторон и благоприятствования защите, которые открывают для него определенные возможности по участию в исследовании доказательств, представленных обвинением, а также предоставлению собственных. Так, Т. П. Николаева отмечает, что если в стадии расследования основным средством влияния защитника на представление доказательств служит заявление ходатайств об

1 Лотыш Т. А. Проблемы гарантий принципа состязательности в уголовном судопроизводстве//Государство и право. 2002. № 6. С. 105.

167 истребовании доказательств и в пределах, установленных законом, он может

через консультацию истребовать, а затем предоставлять доказательства, а также

участвовать при производстве отдельных следственных действий, то
в

судебном разбирательстве, он получает никем не ограниченную возможность

использовать все, что имеется в деле, в защиту интересов подсудимого1. Также

следует отметить, что в суде, в отличие от стадии
предварительного

расследования, в деятельности защитника доминирует уже не познание, а

доказывание. Познание может быть актуальным, если защитник вступает в дело

только в судебных стадиях, но оно осуществляется до начала судебного

разбирательства. В противном случае, если защитник будет познавать только в

судебном разбирательстве, результатом его деятельности будет
плохая

готовность к заседанию и проигрыш дела. В судебном заседании защитник

участвует в доказывании, прежде всего, путем: 1) участия в исследовании

доказательств; 2) участия в оценке доказательств. Эти действия, в свою

очередь, могут потребовать от защитника представления дополнительных

доказательств.

Согласно статье 227 УПК РФ, судья до начала судебного разбирательства принимает по поступившему делу одно из следующих решений: о назначении судебного заседания; о назначении предварительного слушания; о направлении дела по подсудности. Несмотря на то, что судья при решении этих вопросов не может касаться вопроса виновности или невиновности обвиняемого, однако оценить качество проведенного предварительного расследования он может и должен. Здесь также важную роль может сыграть мнение защитника обвиняемого.

На наш взгляд, введение процедуры предварительного слушания позволит создать механизм реализации правомочий сторон, в том числе разрешать вопросы о допустимости тех или иных доказательств, ходатайствовать об исследовании в суде дополнительных доказательств и т. п. (ст. ст. 227, 229, 234-239 УПК РФ). Предварительное слушание представляет

1 Николаева Т. П. Деятельность защитника на судебном следствии. Саратов, 1987. С. 12.

168 собой закрытое судебное заседание, проводимое судьей единолично с участием

сторон. Это позволяет обеспечить участие сторон в решении таких важных

вопросов как направление уголовного дела по подсудности, о возвращении

уголовного дела прокурору, о приостановлении производства по уголовному

делу, о прекращении уголовного дела, о назначении судебного заседания (ст.

236 УПК РФ). Кроме того, на предварительном слушании могут
быть

разрешены ходатайства об исключении доказательств и об
истребовании

дополнительных доказательств (ст. ст. 234, 235 УПК РФ). Таким образом,

институт предварительного слушания позволяет стороне защиты реализовать

информацию, полученную в стадии предварительного расследования и еще до

судебного заседания добиться благоприятного защите
процессуального

решения (прекращения производства по уголовному делу,
исключения

недоброкачественных обвинительных доказательств). Этот
институт

способствует дальнейшему развитию состязательности российского уголовного

процесса, так как практически уравнивает процессуальные
возможности

сторон. Так, защитник может нейтрализовать последствия процессуальных

нарушений органов предварительного расследования, заявив перед
судом

ходатайство об исключении доказательств, полученных с нарушением закона,

истребовать дополнительные доказательства. В тоже время, в соответствии со

статьей 235 УПК РФ ходатайство об исключении доказательств вправе заявить

также и сторона обвинения. Следовательно, могут быть исключены также

доказательства, представленные стороной защиты1. Поэтому
актуальной

представляется разработка механизма реализации защитником правомочий по

собиранию доказательств и представлению их в суд, начиная с процедуры

предварительного слушания.

Общее представление об обстоятельствах совершенного преступления

адвокат получает в ходе изучения материалов дела и встреч со
своим

подзащитным. На наш взгляд, следует различать познание
обстоятельств

уголовного дела и знание материалов уголовного дела. Глубокое
знание

1 Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность/Под ред. В. А. Власихина. М., 2000. С. 31-32.

169 материалов уголовного дела, является результатом познания и
выступает

необходимым условием квалифицированной защиты. Материалы уголовного

дела, в широком смысле, представляют собой совокупность
сведений,

источников информации о фактах, служащих основой для принятия решений

по делу. Также в них содержится информация о деятельности
органов

предварительного расследования по реконструкции прошлого
события

преступления. Однако, первостепенное значение в них занимает информация об

обстоятельствах преступного деяния, зафиксированная в доказательствах.

Изучение материалов дела защитником включает в себя несколько взаимосвязанных этапов: 1) проверка дела, с точки зрения правильности оформления и наличия в нем всех необходимых документов и вещественных доказательств. 2) выявление в материалах дела обстоятельств, при которых дело не может быть рассмотрено в суде, поскольку подлежит обязательному направлению на дополнительное расследование, обстоятельств оправдывающих обвиняемого, смягчающих или исключающих его ответственность; 3) выявление обстоятельств, свидетельствующих о процессуальных нарушениях, допущенных органами предварительного расследования при производстве по уголовному делу.

Изучение материалов дела состоит из их чтения, изготовления необходимых выписок и копий, работы с доказательствами. В итоге, защитник приобретает знание материалов дела, а также результатов деятельности органов предварительного расследования по познанию и установлению фактических обстоятельств дела.

Защитник вынужден обращаться к материалам уголовного дела в связи с особенностями познавательной деятельности в судебных стадиях. В процессе предварительного расследования осуществляется только познание обстоятельств преступного деяния и, собственно, доказывание. К моменту рассмотрения дела в суде процесс реконструкции обстоятельств преступления практически завершен. Познавая материалы уголовного дела, защитник устанавливает отраженные в нем факты, совокупность
обвинительных и

170 оправдательных документов, пробелы, противоречия в версии
обвинения,

факты нарушения закона органами предварительного расследования. Осуществляя доказывание в судебных стадиях, защитник использует имеющиеся доказательства, а при их недостаточности, совершает действия, направленные на отыскание, истребование и представление новых. Если на стадии предварительного расследования защитник осуществляет познание с целью участия в доказывании, то в судебном разбирательстве его доказательственная деятельность направлена на оказание влияния на познание суда. Защитник уже познал необходимые обстоятельства уголовного дела и обладает собственной версией. Соответственно, перед ним стоит задача сделать свое знание достоянием других - убедить суд в правильности версии защиты. Только если в судебном разбирательстве выясняются новые обстоятельства, возникает необходимость в новом или дополнительном уголовно-процессуальном познании этих обстоятельств в суде. Также защитник может осуществлять познание обстоятельств уголовного дела, если он появляется в деле со стадии судебного разбирательства. Однако, и в этом случае, он начинает познание с изучения материалов уголовного дела.

Изложенное позволяет говорить о важности права на ознакомление с материалами уголовного дела перед предстоящим судебным заседанием. В тоже время, статья 231 УПК РФ не содержит указания на возможность ознакомления участников процесса с материалами дела после назначения судебного заседания. На наш взгляд, необходимо дополнить статью 231 УПК РФ формулировкой о праве участников процесса знакомиться с материалами уголовного дела после назначения судебного заседания, что, в конечном итоге, будет способствовать достижению целей познавательной деятельности сторон. Кроме того, после проведения предварительного слушания материалы уголовного дела пополнятся дополнительными сведениями, знание которых необходимо для дальнейшей реализации прав сторон в судебном заседании. Так, в соответствии с частью 7 статьи 235 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно

171 рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

Без ознакомления с материалами дела, стороне, ходатайствующей о признании

доказательства допустимым, будет затруднительно
подготовить

мотивированное ходатайство.

Основное место при изучении материалов уголовного дела защитником занимает работа с доказательствами, то есть их оценка с точки зрения допустимости, достоверности, относимости, достаточности. Защитник должен изучить каждое имеющееся в деле доказательство с тем, чтобы определить, что в деле доказано бесспорно, с чем можно и как не соглашаться, что не доказано по делу и, наконец, что вообще не доказуемо.

Результатом работы над доказательствами является составление ходатайств, адресованных суду, о признании недопустимыми доказательств, полученных с нарушением закона и исключении их из материалов дела, об истребовании новых доказательств, о вызове в суд и допросе новых свидетелей, экспертов, специалистов, о производстве в суде экспертизы, экспериментов, осмотре имеющихся вещественных доказательств. Следует отметить, что заявление того или иного ходатайства зависит от процессуальной позиции защитника, с учетом которой разрабатывается тактика и порядок исследования доказательств в судебном следствии.

Таким образом, познавательное значение изучения материалов дела для защитника состоит в том, что позволяет определить: 1) соответствуют ли выводы обвинительного заключения материалам данного уголовного дела и достаточны ли эти материалы для рассмотрения дела в судебном заседании; 2) проверена ли следователем вся совокупность доказательств по делу (как обвинительных, так и оправдательных или смягчающих вину обвиняемого), нет ли противоречий и недостатков в доказательственной базе обвинения; 3) на каких обстоятельствах дела необходимо построить защиту, что может благоприятно для подсудимого повлиять на решение суда. Кроме того, информация, полученная при изучении материалов уголовного дела, поможет защитнику подготовить мотивированные ходатайства.

172 Следует согласиться с мнением, высказанным М.О. Баевым и О.Я.

Баевым о том, что при изучении материалов дела, деятельность защитника

должна строиться в соответствии со следующей схемой:
“Недоказуемые

данные выделяются в одну, особую категорию; недоказанные
следствием

обвинения идут в другую группу, с которой защитнику предстоит тщательно

работать; спорные утверждения обвинения выделяются для организации по ним

“процессуальной дискуссии”, а бесспорно установленные
следствием

обвинительные факты самостоятельно проверяются и оцениваются адвокатом

как сами по себе, в своей совокупности, так и в сопоставлении со “спорным

материалом”1.

Большое значение для защитника, который не защищал обвиняемого на предварительном следствии, имеет внимательное изучение ходатайств и жалоб, поданных обвиняемым и его адвокатом на предыдущих стадиях процесса. Это позволит ему скорректировать направление собственной познавательной деятельности. Защитнику также необходимо обратить внимание на соблюдение в предварительном следствии всех материальных и процессуальных норм и в случаях их нарушения указать на это суду, требуя восстановления и обеспечения прав.

Кроме того, защитник также должен встретиться со своим подзащитным и детально разобрать с ним предъявленное ему обвинение, попросить подсудимого дать собственную оценку доказательствам по делу, выработать общую позицию защиты в суде, а также стратегию и тактику их деятельности.

Помимо вышеизложенного, познавательная деятельность защитника в этой стадии процесса может включать в себя следующие действия: изучение других материалов - законодательства (в том числе и источников его доктринального толкования), разъяснений Пленума Верховного Суда, материалов судебной практики, справочной литературы, истребование дополнительных материалов для мотивировки ходатайств,
согласование

1 Баев М.О., Баев О.Я. Зашита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995. С. 24.

173 позиции защиты своего клиента с защитниками других
подсудимых (по

групповым делам). В этом случае особое внимание следует обратить на

возможности избежания случаев так называемой “коллизионной защиты”1.

Согласно статье 261 УПК РФ председательствующий в назначенное для рассмотрения уголовного дела время открывает судебное заседание и объявляет, какое дело подлежит разбирательству. Однако, суд не сразу приступает к исследованию и оценке доказательств. Сначала он должен осуществить ряд подготовительных действий, направленных на создание таких условий познавательной деятельности, которые будут способствовать достижению задач, стоящих перед сторонами. В тоже время, стороны обвинения и защиты, излагая свои соображения о возможности начала судебного заседания, не могут не касаться в известной мере существа самого дела и должны проанализировать и оценить, насколько достаточны или недостаточны те источники доказательств, которые имеются в распоряжении суда, для того чтобы правильно решить дело по существу .

Судебное следствие составляет сердцевину уголовного судопроизводства, так как именно здесь происходит исследование фактов и обстоятельств дела, аргументация сторон, приводимая в обоснование своей позиции, формирование выводов и убеждений суда о доказанности или недоказанности заявлений и позиций сторон, формирование фактической основы предстоящих судебных прений. Таким образом, судебное следствие выступает тем фундаментом, на котором основано правосудие по уголовным делам и все решения, принимаемые по его результатам. На судебном следствии в познавательном процессе принимают участие судьи, обвинитель, потерпевший и подсудимый со своим защитником. Они непосредственно исследуют и оценивают все доказательства. Однако процесс познания в суде в

1 См., например, Абушахмин Б. Ф. Коллизионная защита.// В сб. Проблемы российской адвокатуры. М.: Спарк, 1997. С. 171- 196.

2 Перлов И.Д. Подготовительная часть судебного разбирательства в советском уголовном процессе. М., 1956. С. 45.

174 значительной степени связан с результатом познавательной
деятельности

сотрудников органов предварительного расследования, то есть той версией,

которая получила подтверждение в ходе предварительного расследования и

нашла свое окончательное выражение в обвинительном заключении. Правильна

ли указанная версия или нет, но в любом случае суд и стороны должны

исследовать её в ходе судебного следствия. При этом важно, чтобы результат

предварительного расследования не оказал решающего воздействия на процесс

познания судьями обстоятельств преступного деяния. Как отмечает Ю.В.

Кореневский, вера в непогрешимость предварительного
расследования,

своеобразная презумпция истинности обвинительного
заключения

предрасполагает некоторых судей к поверхностной, нетщательной проверке

обоснованности обвинения, что может привести к односторонности судебного

разбирательства, к проявлению обвинительного уклона и часто
служит

источником судебных ошибок .

Только состязательный процесс может обеспечить в суде новое, самостоятельное, не связанное с выводами предварительного расследования, познание, путем непосредственного исследования доказательств, а также дополнительно истребованных судом или представленных сторонами доказательств. В уголовном процессе материалы предварительного расследования, в особенности обвинительное заключение, содержат модель подлежащего исследованию преступления, которая, обязательно подлежит проверке и исследованию, а задача суда состоит в том, чтобы сформировать достоверную модель этого события, критически проанализировав все элементы вероятных моделей каждой из сторон. Здесь немаловажную роль играет деятельность стороны защиты в лице подсудимого и его защитника.

Согласно статье 273 УПК РФ судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, а по уголовным делам частного обвинения - с изложения заявления частным обвинителем. УПК РСФСР, напротив, содержал положения о том,
что

1 Кореневский Ю.В. Судебная практика и совершенствование предварительного расследования. М., 1974. С. 12.

175 судебное следствие начиналось с оглашения
председательствующим

обвинительного заключения, а в случае изменения обвинения судьей при

решении вопроса о назначении судебного заседания оглашалось также и

постановление судьи, или заявление потерпевшего, если
предварительное

расследование по делу не производилось (ст. 278). В юридической литературе

справедливо отмечалось, что оглашение обвинительного заключения в начале

следствия и тем более его оглашение председательствующим
создает

неблагоприятную для подсудимого атмосферу, предает судебному следствию

обвинительное направление, так как создает впечатление, что суд солидарен с

обвинительным заключением; к тому же такой порядок мешает
судьям

остаться на позициях объективности в оценке как обвинительного заключения,

так и возражений против него1.

Реализуя положения принципа состязательности, УПК РФ содержит требование о том, что обвинительные документы во всех случаях оглашаются стороной обвинения. Более того, необходимо, по мнению автора, предоставить и защитнику право выступить с заключением защиты по поводу предъявленного обвинения. Статья 273 УПК РФ устанавливает, что после изложения обвинителем существа обвинения, председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению.

Указанные положения направлены на реализацию принципа состязательности судебного разбирательства. Тем не менее, законодатель не совсем последователен в реализации названного принципа. По мнению диссертанта, состязательному построению судебного следствия будет способствовать наделение подсудимого и его защитника правом выступить с заявлением защиты сразу после изложения государственным или частным

1 Романов В.В. Юридическая психология. М., 1998. С. 460; Чуфаровскай Ю.В. Юридическая психология. М., 1997. С. 275; Еникеев М.И. Основы общей и юридической психологии. М., 1996. С. 552; См., также, Смирнов В. П. Проблемы состязательности в науке российского уголовно-процессуального права// Государство и право. 2001. №8. С. 54-55.

176 обвинителем сущности обвинения. Словосочетание «выразить свое отношение

к обвинению» предполагает, что подсудимый или его защитник признают либо

не признают предъявленное обвинение, но не требует какой- либо

аргументации. В тоже время, говоря об обвинителе, законодатель использует

словосочетание «излагает обвинение», что подразумевает
необходимость

раскрыть элементы состава преступления и основные
доказательства

виновности. В законе должно быть закреплено положение, согласно которому,

сторона защиты вправе сделать «заявление защиты», что будет означать не

только возможность выразить свое отношение к обвинению, но указать суду на

обстоятельства, свидетельствующие в пользу подсудимого.
Демонстрация

версии защиты сразу после версии обвинения позволит суду
сохранить

объективность и исключить обвинительный уклон. В связи с изложенным,

представляется целесообразным изложить часть вторую статьи 273 УПК РФ в

следующей редакции: «Председательствующий опрашивает
подсудимого,

понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным. Подсудимый или

его защитник вправе сделать заявление защиты, содержащее указание на

их отношение к предъявленному обвинению и
обстоятельства,

свидетельствующие в пользу подсудимого».

В соответствии со статьей 274 УПК РФ очередность исследования

доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду.

Исходя из требований статьи 49 Конституции РФ, первой
представляет

доказательства сторона обвинения. После исследования
доказательств,

представленных стороной обвинения, исследуются
доказательства,

представленные стороной защиты. По сложившейся практике, исследование

доказательств чаще всего начинается с допроса подсудимого1. Познавательное

значение допроса подсудимого велико, поскольку его показания не только

средство защиты от предъявленного обвинения, но и источник доказательств.

Подсудимый может дать определенные сведения о причинах и характере

1 См., например, Челяпов Л. Особенности судебного рассмотрения уголовных дел, возбужденных по факту ДТП//Адвокатская практика. 2001. № 2. С. 24.

177 преступного деяния, о поведении потерпевшего, свидетелей в
момент

совершения преступления, о наступивших последствиях. Все это позволяет

защитнику продемонстрировать в судебном заседании внутренние и внешние

стороны преступного посягательства. Основная цель, которую
защитник

преследует при допросе подсудимого - получение от него
сведений

защитительного характера по ряду обстоятельств предмета доказывания. При

этом, основной акцент защитнику следует делать на обстоятельствах, которые

оправдывают подзащитного или смягчают его вину.

Допрос подсудимого в начале судебного следствия может быть выгоден

подсудимому, если учитывать то обстоятельство, что судебное следствие

начинается оглашением обвинительного заключения. Показания подсудимого

могут стать своеобразным ответом на оглашенное обвинение. Кроме того, еще

до допроса свидетелей и исследования других доказательств, суд будет введен

в курс всех обстоятельств дела самим подсудимым и, в свете заявленных им

возражений и уточнений, будет производить исследование и проверку других

доказательств. Как правильно отмечал И. Д. Перлов, показания подсудимого,

заслушанные в начале судебного следствия, позволяют судьям сразу вникнуть в

основные моменты дела, обнаружить сразу спорные вопросы и обстоятельства,

выявить слабые места обвинения, противоречия, имеющиеся
в

доказательственном материале, обратить внимание на главные и наиболее

существенные доказательства, подлежащие проверке и исследованию1. В ходе

допроса подсудимого судьи, а также присутствующие в зале судебного,

заседания получают определенное впечатление о его личности, и подсудимый

должен постараться создать благоприятное впечатление своим поведением при

даче показаний. Однако необходимо учитывать, что допрос подсудимого в

начале судебного следствия не может носить обязательного характера, так как

согласно закону он может давать показания в любой момент судебного

следствия (статья 274 УПК РФ). Следует учитывать также и возможные

1 Перлов И. Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 77.

178 негативные для подсудимого последствия оглашения
обвинительного

заключения, когда после оценок и доказательств следователя,
показания

подсудимого, отрицающего свою вину, нередко воспринимаются судом как его

недобросовестность и попытка уйти от ответственности1.

В соответствии со ст. 280 УПК РСФСР допрос подсудимого начинался с предложения председательствующего дать показания по поводу обвинения и известных ему обстоятельств дела. После этого его могли допрашивать судьи, обвинитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, защитник. Такое положение не соответствовало принципу состязательности уголовного судопроизводства, в связи с чем в юридической литературе существовала точка зрения том, что правило, при котором первым подсудимого допрашивают судьи неправильно . Сегодня, статья 275 УПК РФ разрешает подсудимому отказаться от дачи показаний. В случае, если подсудимый желает давать показания, первым его допрашивает защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения. После выяснения сторонами всех интересующих вопросов, суд, может сам допросить подсудимого, что более соответствует духу состязательности.

На показания подсудимого большое воздействие может оказать его защитник. Во-первых, защитник должен подготовить своего подзащитного к даче показаний на суде, посоветовать необходимый стиль поведения, обеспечивающий благосклонное к нему отношение, так как допрос подсудимого является существенным моментом проверки имеющихся и получения новых данных о его личности. Во-вторых, защитительная ценность показаний подсудимого во многом определяется вопросами, которые задаются ему защитником. Содержание и предмет
допроса подсудимого не

1 См., например, Челяпов Л. Указ. сочин. С. 22-23.

2 Навасардян В. Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого и подсудимого в уголовном процессе. С- Пбг.,2000.С. 133.

179 ограничивается рамками обвинительного заключения. Круг
вопросов,

подлежащих выяснению у подсудимого, может быть шире, чем у обвиняемого

на предварительном следствии. Это необходимо в случаях, когда в судебном

заседании необходимо проверить обстоятельства, приводимые им в
свою

защиту. Вместе с тем, следует учитывать, что после защитника подсудимый

будет подвергнут перекрестному допросу со стороны обвинения и защитник

должен готовить подсудимого к этому.

Одной из особенностей судебного следствия является устный порядок его

ведения. Это предполагает, что вопросы и получаемые на них ответы носят

устный характер. В связи с этим защитнику необходимо обратить внимание на

полноту и правильность фиксации показаний подсудимого в
протоколе

судебного заседания. Так, Ю. Ф. Лубшев указывает, что секретарь суда,

фиксируя показания подсудимого в протоколе судебного
заседания,

домысливает за подсудимого отдельные моменты преступления, группирует,

обобщает и анализирует их по своему усмотрению1. Это неизбежно влечет

субъективное искажение показаний и может сделать невозможным
их

использование в последующих стадиях процесса. Соответственно, одной из

актуальных задач защитника является проверка правильности и
полноты

фиксации показаний подзащитного в протоколе судебного заседания, а случае

установления искажений - своевременная подача замечаний на
протокол

судебного заседания. Составлению такого документа может способствовать

фонограмма судебного заседания (статья 241 УПК РФ). Так, Верховный Суд

РФ требует устранить из деятельности нижестоящих судов
факты

воспрепятствования лицам, присутствующим в зале суда, в ведении любых

видов записей судебного процесса. Только фото-, кино- и видеосъемка в зале

суда могут производиться не иначе как с разрешения председательствующего

по делу . На наш взгляд, ст. 259 УПК РФ должна быть дополнена указанием на

1 Лубшев Ю.Ф. Указ. сочин. С. 241.

2 Постановление Пленума Верховного Суда СССР “О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия” от 05.12. 1986г. № 15// Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. M., 1997. С. 284; см., также, Сб. Проблемы российской адвокатуры. М.: Спарк, 1997. С. 221- 222.

180 право сторон ежедневно знакомиться с рукописью протокола и удостоверять

правильность фиксации хода судебного заседания подписью на каждом листе

протокола.

Следующим средством доказывания является допрос потерпевших и свидетелей. Задача защитника заключается в побуждении потерпевшего и свидетеля посредством соответствующих вопросов дать необходимую защите информацию. Поэтому он должен принимать активное участие и в допросах свидетелей и потерпевших, ставить им вопросы, ответы на которые выгодны с его точки зрения для защиты подсудимого. Ко времени судебного заседания у защитника должен быть заготовлен список вопросов к свидетелям. Большое значение при допросе свидетеля имеет поведение защитника, учет им психологических и социальных особенностей свидетеля1. Как известно, субъективные личностные качества воспринимающего обуславливают качество и полноту отражения в его сознании наблюдаемых событий. Кроме того, на процесс восприятия познающим субъектом явлений окружающей действительности определенное влияние оказывают объективные факторы (окружающая обстановка, наличие внешних раздражителей, дефекты органов чувств и т. д.). В связи с изложенным, для правильной оценки показаний необходимо в судебном заседании в процессе допроса потерпевших и свидетелей установить: объективные условия, в которых проходило восприятие; психофизиологическое состояние субъекта в момент восприятия; личностные качества воспринимающего субъекта; его отношение к воспринимаемому событию и лицам, действовавшим в его пределах; характер собственных действий субъекта в пределах наблюдаемого явления.

Допросу потерпевших и свидетелей должна предшествовать тщательная подготовка, которая включает в себя следующие действия: изучение и анализ показаний, данных этими лицами на предварительном следствии; разработка тактики допроса в ходе судебного следствия;
определение перечня

1 Гаррис Р. Школа адвокатуры. Руководство к ведению гражданских и уголовных дел./Перев. с англ. П. Сергеича. С.-Пбг., 1910. С. 16.

181 доказательств, подлежащих предъявлению потерпевшим и свидетелям в ходе

допроса; подготовка ходатайств, направленных на проверку достоверности

показаний свидетелей и потерпевших.

Общий порядок допроса указанных лиц определен статьями 277 - 281 УПК РФ, в соответствии с которыми свидетелям и потерпевшим председательствующий разъясняет процессуальные права и обязанности, а также устанавливает их личность. После этого первой их допрашивает сторона, по ходатайству которой они были вызваны в судебное заседание. На наш взгляд, защитнику допустимо использовать контрольные, уточняющие вопросы, а также тактические рекомендации, выработанные криминалистикой. В статье 278 УПК РФ отсутствует указание на обязанность председательствующего предложить потерпевшему, свидетелю вначале рассказать, что им известно по делу. Таким образом, УПК РФ предоставляет сторонам возможность самостоятельно, с помощью вопросов, раскрывать содержание этого источника доказательственной информации.

Огромное познавательное значение несут в себе данные экспертных исследований. Защитник должен настаивать на вызове эксперта в судебное заседание в случаях, когда им разрешены не все вопросы, имеющие значение для защиты обвиняемого, либо когда его заключение недостаточно ясно и вызывает сомнения. Если эксперт приглашен в судебное заседание, суд и участники процесса вправе убедиться в компетентности эксперта посредством вопросов об образовании практическом опыте и стаже экспертной работы, а также в наличии обстоятельств, исключающих возможность его участия в качестве эксперта.

Статья 283 УПК РФ устанавливает, что вопросы эксперту формулируются в определении суда. С этой целью, судья предлагает участникам процесса представить в письменном виде вопросы эксперту. Поставленные вопросы должны быть оглашены и по ним заслушано мнение участников судебного разбирательства. Суд рассматривает эти вопросы, устраняет те из них, которые не относятся к делу, а также формулирует новые

182 вопросы, после чего эксперт приступает к составлению заключения. Защитник

должен ставить на разрешение эксперта только те вопросы, которые могут

иметь определенное защитительное значение и ответы, на которые могут быть

получены только путем специальных исследований.

Допрос эксперта в суде является одним из способов проверки и оценки качества заключения. Такой допрос производится не всегда, а лишь в случаях, когда выводы исследования нуждаются в дополнении или разъяснении (статья 282 УПК РФ). Заключение эксперта, как и любой другой источник доказательств, подлежит оценке защитником по его внутреннему убеждению. Он может не согласиться с заключением эксперта, если для этого имеются достаточные основания, и заявить соответствующее ходатайство, которое должно быть мотивированным и содержать убедительные основания научного, фактического или правового характера, указывающие на неправильность или неполноту проведенного исследования, ошибочность, необоснованность или сомнительность выводов эксперта.

В стадии судебного разбирательства защитник наделен правом представления доказательств (ст. 248 УПК РФ). Это могут быть документы, истребованные им в соответствии со статьей 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также предметы и документы, полученные защитником от подсудимого, его родственников и иных лиц. Вопрос о легализации представленной информации, её вовлечении в процесс решается судом. Решение суда оформляется соответствующим определением (постановлением). Следует согласиться с Т. П. Николаевой в том, что представление доказательств на судебном следствии имеет ту особенность, что они обозреваются сразу всеми участниками процесса, а также что их представление защитником может быть связано с представлением доказательств другими участниками процесса .

Николаева Т. П. Деятельность защитника на судебном следствии. Саратов, 1987. С. 12.

183 Во время судебного следствия оглашаются материалы дела, а также

происходит исследование вещественных доказательств. В последнем случае,

исходя из содержания статей 81, 82 УПК РФ, познавательная деятельность

защитника будет направлена на выяснение следующих обстоятельств: где и при

каких обстоятельствах обнаружено вещественное доказательство; если оно

представлено, то кем и когда; к какой группе оно относится и какие качества

предмета определяют содержание информации, имеющей
доказательное

значение; сравнение точности описания предмета в
соответствующем

протоколе; проверку доказательства на свойство “незаменимости”. В случае

появления у защитника сомнений относительно свойств
вещественного

доказательства, он может заявить ходатайство о проведении соответствующего

исследования, в том числе и о допросе понятых.

Следует подчеркнуть, что в судебном разбирательстве одним из значимых средств познания является право защитника заявлять соответствующие ходатайства. В УПК РФ, также как и в УПК РСФСР, заявление и разрешение ходатайств возможно как в подготовительной части судебного заседания, так и в ходе судебного следствия (статья 271 УПК РФ, статья 276 УПК РСФСР). На наш взгляд, такой порядок позволяет заявлять ходатайства о проведении соответствующих познавательных действий, в случае открытия новых, ранее неизвестных сторонам обстоятельств. Основное требование к содержанию ходатайства заключается в необходимости его обоснования. В части 4 статьи 271 УПК РФ зафиксировано правило, согласно которому, суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. По мнению диссертанта, это требование будет способствовать расширению познавательных правомочий сторон.

После окончания судебного следствия суд переходит к выслушиванию прений сторон. Участие в прениях дает защитнику возможность подвергнуть критике версию обвинения и изложить суду все доводы в пользу подзащитного. Если в результате судебного следствия
гносеологическая характеристика

184 события преступления не соответствует результатам его
реконструкции,

изложенным в обвинительном заключении, сторонам необходимо определенное

время для подготовки обоснованного изложения своих доводов в прениях.

Кроме того, в отдельных случаях процессуальная позиция,
избранная

защитником на предварительном следствии, в суде может измениться. Это

положение естественно, поскольку в суде происходит
самостоятельное

исследование доказательств, при котором конструкция обвинения
может

претерпеть те или иные изменения или быть вовсе отвергнута. Поэтому

следует согласиться с авторами научно-практического комментария к УПК

РСФСР в том, что стороны вправе после окончания судебного следствия, но до

начала судебных прений ходатайствовать перед судом об объявлении перерыва

для подготовки к выступлению1.

Кроме того, некоторые авторы предлагают предоставить защитнику возможность ознакомления с протоколом судебного заседания еще до начала судебных прений, исходя из того, что в защитительной речи должен быть собран, исследован и обобщен весь доказательственный материал по делу, осуществлена его оценка, дан глубокий правовой анализ, а это предполагает детальное изучение материалов, исследованных в ходе судебного следствия2.

На наш взгляд, данное предложение нельзя осуществить по той причине, что к указанному моменту уголовного процесса, протокол судебного заседания еще не готов и представляет собой записи секретаря о ходе судебного следствия. Представляется, что разрешить указанную проблему можно, придав рукописи протокола судебного заседания статус процессуального документа. Подлинник протокола судебного заседания со всеми замечаниями и исправлениями приобщается к материалам дела, а надлежащим образом оформленная копия изготавливается и подписывается в течение трех суток со дня окончания судебного заседания. Для реализации данного предложения

1 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР/ Под. ред. Божьева В. П. М., 1996. С. 372.

2 Торянников А.Г. Адвокат в уголовном процессе. М., 1987. С. 30.

185 необходимо часть 6 статьи 259 УПК РФ изложить в следующей редакции:

«Стороны вправе ежедневно знакомиться с рукописью
протокола и

удостоверять точность фиксации хода судебного заседания подписью на

каждом ее листе либо собственноручно указать в протоколе
на

допущенные ошибки. Подлинник рукописи протокола судебного заседания

со всеми замечаниями и исправлениями
подписывается

председательствующим и секретарем судебного заседания сразу
после

окончания судебного заседания и приобщается к материалам
дела.

Надлежащим образом оформленная копия протокола судебного заседания

должна быть изготовлена и подписана председательствующим
и

секретарем судебного заседания в течение трех суток со дня окончания

судебного заседания. Копия протокола в ходе судебного заседания может

изготавливаться по частям, которые, как и копия протокола в
целом,

подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон

им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями копии

протокола по мере их изготовления».

Если в судебном следствии производится проверка и исследование

доказательств, то в прениях в своих речах стороны подвергают анализу и

оценивают уже исследованные и проверенные данные, предлагают
свои

интерпретации, делают необходимые выводы для предстоящего вынесения

приговора судом. В речах обвинителя и защитника судьи ищут ответы на

вопросы, которые возникают у них в процессе судебного
рассмотрения

уголовного дела. Они ждут этих ответов, чтобы рассеять сомнения и колебания,

чтобы прийти к однозначному выводу относительно каждого обстоятельства,

исследуемого в суде и подлежащего отражению в судебном
приговоре.

Судебные прения представляют собой итог познавательной деятельности

сторон. В них проявляется позиция сторон по делу,
обоснованная

информацией, полученной как в процессе познания, так и в
процессе

доказывания в суде. Особенность судебных прений заключается в том, что они

носят характер борьбы мнений, непосредственного столкновения доводов и

186 контрдоводов их участников, противопоставления одних оценок и суждений

другим. В этих условиях более наглядно видны сильные и слабые стороны

позиций каждой из сторон, прочность или уязвимость их доводов
и

аргументов . Познавательное значение судебных прений для
защитника

проявляется в том, что с их помощью он заставляет суд увидеть с точки зрения

другой стороны совокупность исследованных доказательств,
обнаружить

пробелы и несоответствия в позиции обвинения и, по
возможности,

представить и аргументировать собственную версию дела.

Участие в судебных прениях дает возможность защитнику обратить внимание суда на обстоятельства, оправдывающие подсудимого, смягчающие или исключающие его ответственность, а также подвергнуть критическому анализу доводы обвинения. Защитник должен помнить, что слабый довод подрывает доверие ко всем остальным доводам защиты, так как внимание слушателей обычно сосредоточивается на слабейшей части рассуждений говорящего. Кроме того, как отмечает В.Ф. Бохан, совпадение выводов выступающего с выводами судей приводит к формированию у последних еще большей уверенности в их правильности, а расхождение в выводах заставляет судей критически оценивать ту совокупность доказательств, которая приводится в их подтверждение, что побуждает судей к дополнительной проверке обоснованности высказанных суждений и аргументированности тех выводов, к которым пришел суд .

Опытные адвокаты выделяют следующие составные части речи защитника в прениях: вступление, анализ фактических обстоятельств дела, разбор юридической стороны предъявленного обвинения, характеристику личности обвиняемого, заключение . Е. Ю. Львова одним из элементов защитительной речи, предшествующим вступлению, считает
позицию

1 Данилович А.А., Матвиенко Е.А. Судебные прения и их воздействие на формирование убеждений судей/УОсуществление правосудия по уголовным делам. Калининград, 1987. С. 60-61.

2 Бохан В.Ф. Формирование убеждений суда. Минск, 1973. С. 121.

3 Адвокатская деятельность. Учебно-практическое пособие/ Под. ред. В. Н. Буробина. М., 2001. С. 378.

187 защитника по делу, которая состоит из юридической и фактической версии

дела1.

На наш взгляд, выделять позицию защитника по делу в качестве отдельного элемента защитительной речи не целесообразно, поскольку все ее содержание посвящено выражению позиции защиты по делу.

Наиболее ответственным разделом защитительной речи является изложение обстоятельств дела с позиции защиты и анализ всех доказательств, которые исследованы в судебном заседании. Анализ, как правило, начинается с критической оценки каждого доказательства с позиции защиты. После этого необходимо показать все исследованные доказательства в совокупности, обращая внимание на наличие или отсутствие их взаимной связи. Рассмотренные в суде доказательства, устанавливающие событие преступления и виновность подсудимого, излагаются защитником в различном объеме, в зависимости от их содержания и значения каждого из них для установления каких - либо обстоятельств содеянного.

Анализ и оценка каждого вида доказательств имеет свои особенности. Так, при оценке свидетельских показаний, необходимо исходить из того, является ли допрошенное лицо свидетелем обвинения или защиты. Адвокат должен попытаться найти убедительное объяснение, почему он считает показания свидетеля обвинения недостоверными, и наоборот, почему следует доверять свидетелю защиты. Все свидетельские показания нужно сопоставить между собой, с другими материалами дела. При несоответствии показаний необходимо на это обратить внимание суда и в защитительной речи рассмотреть их с позиции защиты2.

Для правильной оценки показаний потерпевшего необходимо проанализировать поведение последнего в момент совершения преступления, так как иногда сами жертвы своим неправильным поведением провоцируют подсудимых на совершение противоправных действий. Данные о потерпевшем

1 Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов /Под. ред. Е. Ю. Львовой. М., 1998. С. 112 - 114.

2 Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов /Под. ред. Е. Ю. Львовой. М., 1998. С. 117.

188 нередко предопределяют процессуальную позицию защитника. В одном случае

они оказываются обстоятельствами, оправдывающими обвиняемого, во втором

ведут к выводу о квалификации обвинения по закону о менее
тяжком

преступлении, в третьем являются основанием для смягчения наказания, а в

четвертом - для освобождения от наказания или от уголовной ответственности.

Без учета виктимологических данных подчас невозможно дать верную оценку

показаниям потерпевшего, целям его поведения в процессе1.

Важное место в речи защитника занимает правовая оценка совершенного подзащитным деяния, анализ правовой квалификации этого действия или бездействия. Как отмечалось в первой главе настоящей работы, одним из элементов объекта уголовно-процессуального познания являются юридически значимые признаки преступного деяния. Поэтому познание правовой сущности дела, во многом предопределяет дальнейший ход познания. Норма права, описывающая признаки исследуемого преступного деяния, называет определенную совокупность юридически значимых признаков, на которые должен обратить свое внимание субъект познания, т. е. закон определяет пределы познания. Поэтому и в защитительной речи следует рассмотреть элементы состава преступления, предъявленного подзащитному. Убедительность речи в этой части придает использование адвокатом нормативных актов, руководящих разъяснений Верховного Суда РФ, примеров из судебной практики по конкретным уголовным делам.

Для обеспечения большей обоснованности приговора необходимо включить в УПК РФ требование о том, что из мотивировки приговора должно быть ясно видно, как суд отнесся к доводам защиты. При этом, однако, нельзя согласиться с мнением С. А. Ворожцова, что в УПК должна быть предусмотрена возможность мотивировать приговор лишь в части тех обстоятельств, которые оспаривались в суде2. Если такая возможность
будет предусмотрена, то

1 Стецовский Ю, И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 259.

2 Ворожцов С. А. Право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. М., 1998. СП.

189 обоснованность приговора ставится в зависимость от
осуществления

защитительной деятельности подсудимым и его защитником, а в случае

ненадлежащей или недобросовестной защиты, при отсутствии доводов против

обвинения возникнет ситуация, когда суду не нужно приводить мотивировку

своих выводов в приговоре.

Часть 7 статьи 292 УПК РФ предусматривает, что по окончании судебных прений, но до удаления суда в совещательную комнату обвинитель, защитник, подсудимый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители вправе представить суду в письменном виде предлагаемую ими формулировку решения по вопросам, разрешаемым судом при разрешении приговора (пункты 1-6 части 1 статьи 299 УПК РФ). Предлагаемая сторонами формулировка не имеет для суда обязательной силы, тем не менее, Верховный Суд РФ указал, что представленные письменные предложения по существу обвинения должны быть приобщены к материалам дела . На наш взгляд, письменные предложения по существу обвинения могут повлиять на позицию суда по рассматриваемому делу, а, в конечном счете, и на приговор. Поэтому защитники должны во всех случаях использовать предоставленное им право.

Работа защитника в суде первой инстанции по осуществлению защиты подсудимого не заканчивается произнесением защитительной речи. Своеобразной формой участия обвиняемого и защитника в закреплении доказательств является принесение ими замечаний на протокол судебного заседания. При изучении протокола судебного заседания и принесении на него замечаний защитник вправе использовать не только материалы уголовного дела, но и свое досье, те записи, которые он вел в процессе судебного заседания (в том числе и его аудиозапись). Замечания защитника на протокол судебного заседания рассматривает председательствующий, который в необходимых случаях вправе вызвать лиц, подавших замечания (статья 260 УПК РФ).

Постановление пленума Верховного Суда РФ “Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел” от 21.04.1987 года № 1//Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1997. С. 443.

190 Соответственно, защитник не может не использовать такую
возможность,

чтобы отстоять необходимое для защиты клиента решение. Для этого он

должен изложить в замечаниях на протокол судебного заседания просьбу о

вызове его в судебное заседание для рассмотрения замечаний. О результатах

рассмотрения замечаний судья выносит мотивированное постановление об

удостоверении их правильности либо об их отклонении.

Часть первая статьи 260 УПК РФ содержит иное правило начала

исчисления срока для подачи замечаний на протокол судебного заседания. Если

в УПК РСФСР такой срок исчислялся с момента подписания протокола, то в

УПК РФ отправной точкой служит день ознакомления стороны с протоколом

судебного заседания. Кроме того, в части 2 статьи 260 УПК РФ установлена

обязанность председательствующего по незамедлительному
рассмотрению

замечаний на протокол. Нововведения, безусловно, облегчат
сторонам

процедуру внесения исправлений в этот процессуальный документ.

191 Заключение.

Развитие Российского общества на современном этапе сопровождается коренными переменами в социально-экономической, политической, правовой сферах общества. Эти изменения происходят на основе новых подходов к взаимоотношениям личности и государства. Поскольку уголовно-процессуальная деятельность связана с применением мер принуждения, необходима система гарантий обеспечения прав и свобод человека и гражданина, важнейшей из которых является участие в процессе защитника. Успеху защиты служит процессуальная и непроцессуальная познавательная деятельность защитника. Элементы указанных видов познавательной деятельности определяются процессуальным статусом защитника и содержанием процессуальной функции защиты. Исследование особенностей познания защитником обстоятельств уголовного дела, проведенное в рамках настоящей диссертационной работы, позволяет сделать следующие выводы:

  1. Уголовно-процессуальное познание можно определить, как не противоречащий закону, процесс приобретения знаний о событии преступления и всех юридически значимых фактических обстоятельствах, необходимых для правильного разрешения уголовного дела.

  2. Субъектами уголовно-процессуального познания являются лица и органы, вовлеченные в сферу уголовного судопроизводства и осуществляющие деятельность по реконструкции события преступления, сопутствующих ему и иных юридически значимых обстоятельств. Круг субъектов познания может быть шире круга субъектов доказывания. Субъектами познавательной деятельности могут быть органы и лица, указанные в законе; субъекты уголовно-процессуального познания могут быть так или иначе связаны с событием преступления и вовлечены в сферу уголовного судопроизводства; имеют определенную познавательную цель; субъекты уголовно- процессуального познания должны обладать способностью
    воспринимать,

192 сохранять, систематизировать и передавать информацию, с целью воссоздания

образа прошлого события преступления.

В тоже время, субъектами доказывания являются исключительно органы

и лица, прямо названные в уголовно-процессуальном законе. Большинство из

них, не связанны непосредственно с событием преступления, поэтому наделены

правомочиями по участию в собирании, проверке и оценке доказательств;

преследуют определенную процессуальную цель.

  1. Объект уголовно-процессуального познания представляет собой юридически значимые признаки преступного деяния и иные, связанные с ним явления окружающей действительности, вовлеченные в сферу познавательной деятельности субъектов уголовно-процессуального познания с целью решения стоящих перед ними задач. Объект уголовно-процессуального познания сконцентрирован вокруг предмета доказывания, который определен УПК. Однако, по содержанию он значительно шире и включает в себя, кроме того, события, указывающие путь к получению доказательств и раскрывающие доказательственное значение фактов, документов, следов.

  2. Состязательное построение уголовного судопроизводства требует от участников процесса определенной познавательной активности для достижения благоприятного процессуального результата. Обстоятельства преступления исследуются в структуре «состязательного треугольника», образуемого стороной обвинения, стороной защиты и судом. При этом каждая из сторон самостоятельно определяет круг обстоятельств, подлежащих познанию, а также те из них, которые необходимо предъявить суду и противной стороне. Представляется, что для дальнейшей реализации принципа состязательности в уголовном процессе необходимо расширить сферу познавательной деятельности сторон. Одной из предпосылок к этому может служить разграничение познания и доказывания по уголовным делам, а также определение направлений использования в уголовном процессе непроцессуальной информации.

193 В уголовно - процессуальном познании способ опровержения презумпции

невиновности носит состязательный характер. Сторона обвинения должна

убедить суд в виновности обвиняемого (опровергнуть
презумпцию

невиновности). Задача стороны защиты иная - показать суду, что обвинение не

справилось со своей функцией и презумпция невиновности
продолжает

существовать. Задача защиты может быть реализована путем
критики,

демонстрации противоречий версии обвинения, а также путем доказывания

обстоятельств, свидетельствующих о невиновности обвиняемого (алиби), либо

его меньшей виновности. В случаях, если защитник не видит возможности

доказать невиновность своего подзащитного, а обвинение не справилось со

своей задачей, закон наделяет его правом заявить ходатайство о прекращении

дела за недоказанностью предъявленного обвинения. Вместе с тем, следует

подчеркнуть, что если у защитника есть возможность доказать невиновность

подзащитного, то он не должен ограничиваться обоснованием ходатайства о

недоказанности участия обвиняемого в совершении преступления. В противном

случае можно считать, что использованы не все средства защиты.

  1. Действующее уголовно-процессуальное законодательство, наделяя участников процесса правом представления доказательств, недостаточно регламентирует механизм реализации ими этого права, поэтому возникает проблема передачи указанными субъектами информации, полученной с помощью внепроцессуальных познавательных действий.

  2. Поскольку следственные действия являются основным способом собирания доказательств, а защитник не наделен правом самостоятельно проводить следственные действия, о нем следует говорить только как о субъекте «собирания - представления» и «собирания - истребования». В тоже время, уголовно-процессуальное законодательство не содержит запрета на поиск и выявление защитником возможных источников доказательственной информации. Для их легализации в уголовном процессе необходимо гарантировать достоверность добытой информации.

194 Для обеспечения достоверности полученных результатов
опроса

защитнику необходимо соблюдать следующие условия: 1)
согласие

опрашиваемого лица; 2) защитник должен точно знать, какие сведения может

сообщить лицо, о допросе которого он заявляет ходатайство, поскольку у

защитника существует определенная установка - не навредить
своему

подзащитному; 3) запрет принуждения к даче показаний, обмана, заблуждения,

иных незаконных методов; 4) письменная форма фиксации
полученных

результатов, удостоверенная подписью опрашиваемого лица, возможно
с

указанием (собственноручно) о согласии, добровольности дачи объяснений, их

правильности и правильности записи.

Представленные защитником предметы и документы подлежат

всесторонней и объективной проверке со стороны субъектов, указанных в части

1 статьи 86 УПК РФ, в соответствии с правилами об
относимости,

допустимости, достоверности доказательств. Условием допустимости
и

достоверности сведений, представленных в порядке статьи 86 УПК РФ, может

являться допрос лиц, предоставивших сведения. Тем не менее, необходимо

учитывать, что защитник обвиняемого (подозреваемого) не может
быть

допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в
связи с

исполнением обязанностей защитника (ст. 56 УПК РФ), поскольку обладает

свидетельским иммунитетом. В таком случае, источник доказательственной

информации должен быть проверен путем сопоставления его с
другими

доказательствами, или путем производства следственных и
иных

процессуальных действий.

  1. Особенности познавательной деятельности защитника в суде
    первой

инстанции связаны с реализацией принципов
состязательности,

процессуального равноправия сторон и благоприятствования защите, которые

открывают для него определенные возможности по участию в исследовании

доказательств, представленных обвинением, а также
представлению

собственных. В суде, в отличие от стадии предварительного расследования, в

деятельности защитника доминирует уже не познание, а
доказывание.

195 Познание может быть актуальным, если защитник вступает в дело только в

судебных стадиях, но оно осуществляется им до начала
судебного

разбирательства. В противном случае, если защитник будет познавать только в

судебном разбирательстве, результатом его деятельности будет
плохая

готовность к заседанию и проигрыш дела.

В судебном заседании защитник участвует в доказывании путем: 1) исследования доказательств; 2) оценки доказательств. Эти действия, в свою очередь, могут потребовать от защитника представления дополнительных доказательств.

С учетом изложенного, диссертант формулирует ряд предложений по совершенствованию Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации:

  1. Дополнить статью 86 УПК РФ частью 4 следующего содержания: «В случаях проведения защитником опроса лиц, место его производства, время и продолжительность определяются им самостоятельно. Защитник свободен в выборе тактики опроса, однако запрещается принуждать к даче показаний. Результаты опроса отражаются в письменных объяснениях, составляемых в соответствии с требованиями статьи 190 настоящего Кодекса. С согласия опрашиваемого в ходе опроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых приобщаются к объяснениям. Объяснения представляются защитником дознавателю, следователю, прокурору, суду в обоснование ходатайства о допросе данного лица и приобщаются к материалам уголовного дела».
  2. Часть 6 статьи 190 УПК РФ изложить в следующей редакции: «По окончании допроса протокол предъявляется допрашиваемому для прочтения либо по его просьбе оглашается следователем, о чем в протоколе делается соответствующая запись. Ходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола подлежит обязательному удовлетворению. Если при допросе обвиняемого (подозреваемого)
    присутствует защитник, ему

196 предоставляется право самостоятельно заявить ходатайство о дополнении

и уточнении протокола допроса. Такое ходатайство
подлежит

обязательному удовлетворению».

3.Часть третью статьи 173 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Допрос производится в порядке, установленном статьей 189 настоящего Кодекса, с изъятиями, установленными настоящей статьей. Обвиняемый вправе иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально во время допроса для обсуждения вопросов, поставленных следователем. Такое свидание может предоставляться следователем после завершения допроса, в случае, если он может быть продолжен без ответа на вопрос, вызвавший необходимость свидания. О предоставлении обвиняемому свидания с защитником следователь делает соответствующую запись в протоколе допроса». 4. Часть 4 статьи 217 УПК РФ изложить в следующей редакции: «По окончании ознакомления обвиняемого и защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления. Для подготовки ходатайств и заявлений после ознакомления с материалами уголовного дела заявителю предоставляется двадцать четыре часа. До рассмотрения ходатайства или заявления и сообщения заявителю о результатах его рассмотрения дело не может быть направлено в суд. При этом у обвиняемого и его защитника выясняется, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции защиты, какие предметы и документы необходимо приобщить к делу. Список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, прилагается к обвинительному заключению в соответствии с частью четвертой статьи 220 настоящего Кодекса». Часть 1 статьи 219 УПК РФ изложить в следующей редакции: «В случае удовлетворения ходатайства, заявленного одним из участников производства по уголовному делу следователь дополняет материалы уголовного дела, что не препятствует продолжению ознакомления с материалами уголовного дела другими участниками. При удовлетворении ходатайства защитника о повторном допросе лиц, ранее допрошенных

197 следователем, защитник вправе задавать указанным лицам интересующие

его вопросы».

  1. Часть 4 статьи 217 УПК РФ дополнить формулировкой следующего содержания: «Защитник вправе составить письменное заключение защиты, которое подлежит обязательному приобщению к материалам дела. В заключении защиты указываются:

  2. Обстоятельства совершенного преступления, как они представляются защите;
  3. Обстоятельства, исключающие, уменьшающие, смягчающие ответственность обвиняемого либо иным образом свидетельствующие в его пользу;
  4. Доводы обвиняемого в свою защиту и их оценка защитником, с указанием доказательств, подтверждающих эти утверждения;
  5. Оценка защитником доводов обвинения и возможная их критика;
  6. Указание на нарушение прав и законных интересов обвиняемого;
  7. Указание на пробелы предварительного расследования, не устраненные противоречия, недоказанные предположения;
  8. Правовые требования, выражающие позицию защиты по делу».
  9. Часть 2 статьи 273 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным. Подсудимый или его защитник вправе сделать заявление защиты, содержащее указание на их отношение к предъявленному обвинению и обстоятельства, свидетельствующие в пользу подсудимого».

  10. Часть 6 статьи 259 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Стороны вправе ежедневно знакомиться с рукописью протокола и удостоверять точность фиксации хода судебного заседания подписью на каждом ее листе либо собственноручно указать в протоколе на допущенные ошибки. Подлинник рукописи протокола судебного заседания со всеми замечаниями и исправлениями подписывается председательствующим и

198 секретарем судебного заседания сразу после окончания
судебного

заседания и приобщается к материалам дела. Надлежащим
образом

оформленная копия протокола судебного заседания должна
быть

изготовлена и подписана председательствующим и секретарем судебного

заседания в течение трех суток со дня окончания судебного заседания.

Копия протокола в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям,

которые, как и копия протокола в целом,
подписываются

председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть

предоставлена возможность ознакомиться с частями копии протокола по мере

их изготовления».

Решение проблемных вопросов, обозначенных в работе, на наш взгляд,

позволит концептуально изменить представления о характере и содержании

деятельности защитника в уголовном судопроизводстве.
Активная

самостоятельная познавательная деятельность защитника, предшествующая его

участию в доказывании, должна быть признана необходимым
условием

оказания квалифицированной юридической помощи
подозреваемому и

обвиняемому. Познавательная деятельность защитника должна
составлять

профессиональное основание для успешного участия
защитника в

состязательном уголовном процессе. Осознание различий и самостоятельного

значения для защиты познания и доказывания в уголовном судопроизводстве

позволит защитникам избежать в практической деятельности
серьезных

ошибок, нарушений прав и свобод человека, интересов общества и государства,

а также оптимально использовать в уголовном процессе
результаты

собственного познания.

199 Библиография

  1. Официальные документы. Источники

  2. Закон РСФСР от 20 ноября 1980 г. «Об утверждении Положения «Об адвокатуре РСФСР»//Ведомости ВС РСФСР. 1980. № 48. Ст. 1596.
  3. Закон РФ от 11 марта 1992 г. “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации’7/Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 17. Ст. 888.
  4. Закон РФ от 16 июля 1993 г. «О внесении изменений и дополнений в закон РСФСР «О судоустройстве в РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и кодекс РСФСР об административных правонарушениях»//Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 33. Ст. 1313.
  5. Конституция Российской Федерации. М., 1993.
  6. Концепция судебной реформы/УВедомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 44.
  7. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28.01.1997. № 2-П. «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса и С. В. Абрамова»//Собрание законодательства РФ. 1997. № 7. Ст. 871.
  8. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27.06.2000. № 11-П. «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» //Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 27. Ст. 2882.
  9. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16.06.1978. № 5. «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право

200 на защиту»// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и

РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 1999.

  1. Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 21.04.1987. № 1. «Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел»//Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 1999.

  2. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 05.12.1985. № 15. «О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия»// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 1999.
  3. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
  4. 31.10.1995. № 8. «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»// Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.

  5. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от

29.04.1996. № 1.«0 судебном приговоре»// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 1999.

13.Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию

Российской Федерации. М., 2001. 14.Проект УПК РФ, подготовленный рабочей группой Министерства Юстиции

РФ// Российская юстиция. 1994. № 9. 15.Проект УПК РФ, принятый Государственной Думой РФ в первом чтении. 16.Проект УПК РФ, принятый Государственной Думой РФ во втором чтении. 17.Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР. М., 2001. 18.Уголовно — процессуальный кодекс РФ// Собрание законодательства

Российской Федерации. 2001. № 52. Ст. 4921. 19.Федеральный закон от 12 августа
1995 г. “Об оперативно-розыскной

деятельности”// Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №

201 33. Ст. 3349.

20.Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»//Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 23. Ст.2102.

  1. Монографические издания. Книги. Учебные пособия

  2. Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983.
  3. Адвокатская деятельность. Учебно-практическое пособие/Под ред. В. Н. Буробина. М.: МНЭПУ, 2001.
  4. Азаров Ю. И. Деятельность следователя по доказыванию обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого. Киев, 1991.
  5. Алексеев П. В., Панин А. В. Философия. М., 1997.
  6. Алексеев Н.С, Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. М., 1978.
  7. Антимонов Б.С, Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе. М., 1954.
  8. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М., 1964.
  9. Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. С.-Пбг., 1875.
  10. Афанасьев В. Г. Социальная информация и управление обществом. М., 1975. 10.Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж,

  11. 11 .Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М.: Профобразование, 2000. 12. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация в расследовании

преступлений. М., 1991. 13.Белкин А. Р. Теория доказывания. М., 2000.

Н.Белкин Р.С., Винберг А. И. Криминалистика и доказывание. М., 1969. 15.Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.,

1978.

202 16.Бойков А. Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М.: Юрид.

лит., 1971. П.Бохан В.Ф. Формирование убеждения суда. Минск, 1973. 18.Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная
деятельность

защитника. Киев, 1987. 19.Винберг А. И. Криминалистика. М., 1962. 20.Витгенштейн Л. Человек и мыслитель. М., 1993. 21.Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. 22.Гаврилов С. Н. Адвокат в уголовном процессе. М., 1996. 23.Гаррис Р. Школа адвокатуры. Руководство к ведению гражданских и

уголовных дел./Перев. с англ. П. Сергеича. С.-Пбг., 1910. 24.Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. М, 1968. 25.Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в

советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. 26.Губский Е. Ф., Кораблева Г. В., Лутченко В. А. Краткая философская

энциклопедия. М., 1994. 27.Давлетов А. А. Основы уголовно- процессуального познания. Свердловск,

  1. 28.Джатиев В. С. Доказывание и оценка обстоятельств
    преступления.

Ростов, 1991. 29.Доля Е. А. Использование в доказывании
результатов оперативно -

розыскной деятельности. М., 1996. 30.Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность/Под ред. В.

А. Власихина. М., 2000. 3 ГЕникеев М.И. Основы общей и юридической психологии. М., 1996. 32.Защита по уголовному делу: Пособие для
адвокатов/ Под. ред. Е. Ю.

Львовой. М.: Юристъ, 1999. ЗЗ.Зинатуллин 3. 3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. 34.3инатуллин 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам.

Ижевск, 1989.

203 35.Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе.

Ростов-на-Дону, 1999. Зб.Каз Ц. М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. Саратов,

  1. 37.Карнеева Л. М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и

обоснованность. М., 1971. 38.Карнеева Л. М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград,

  1. 39.Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве.

М., 1995. 40.Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса. Воронеж, 1993. 41.Колмаков В.П. Следственный осмотр. М.: Юрид.лит.,1969. 42.Комментарий к Уголовному кодексу РФ/Под ред. Скуратова И.Ю., Лебедева

В.М.М., 1996. 43.Кони А. Ф. Собрание сочинений. Том 4. М., 1967. 44.Кореневский Ю.В. Судебная практика и
совершенствование

предварительного расследования. М., 1974. 45.Корнев Г. П.
Методологические проблемы уголовно-процессуального

познания. Нижний Новгород, 1995. 46.Лазарева В. А. Судебная власть и её реализация в уголовном процессе.

Самара, 1999. С.ПО. 47.Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: Планирование, организация.

М., 1970. 48.Ларин А. М. Стецовский Ю. И. Конституционный принцип обеспечения

обвиняемому права на защиту. М., 1976. 49.Ларин A.M., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Уголовный процесс России.

Лекции - очерки. М., 1997. 50.Ларин А. М. Доказывание на предварительном расследовании в уголовном

процессе. М., 2000.

204 51.Лобанов А. П. Правоотношения адвоката - защитника со следователем и

лицом, производящим дознание. Тверь, 1993. 52.Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997. 53.Лузгин И. М. Расследование как процесс познания. М., 1969. W^~ 54.Лукашевич В.З. Гарантии прав обвиняемого в советском уголовном

процессе. Л., 1959. 55.Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе. М., 1966. 56.Лупинская П.А. Уголовный процесс. М., 1995. 57.Ляхов Ю. А. Новая уголовно- процессуальная политика. Ростов-на-Дону,

  1. 58.Ляхов Ю. А. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе.

М., 1999. 59.Макарова 3. В. Участие адвоката - защитника на предварительном

следствии. Куйбышев, 1978. ^^- бО.Мамиконов А. Г. Управление и информация. М., 1975.

61.Медведев М. Ю. Уголовный процесс. Консультации. Образцы документов.

Судебная практика. М., 1999. 62.Микешина Л. А., Опенков М. Ю. Новые образы познания и реальности. М.,

  1. 63.Мухин И. И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных

доказательств при осуществлении правосудия. ЛГУ, 1971. 64.Навасардян В. Р. Право на
защиту подозреваемого, обвиняемого,

подсудимого в уголовном процессе. С.-Пбг., 2000. 65.Научно-практический комментарий к УПК РСФСР/Под ред. В. П. Божьева.

М., 1996. 66.Научно-практический комментарий к УПК РСФСР/Под ред. В. П. Божьева. ** М., 1997.

67.Николаева Т. П. Деятельность защитника на судебном следствии. Саратов,

  1. 68.0вчинский С. С. Оперативно- розыскная информация. М., 2000. С. 59.

205 69.Ожегов СИ., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2000.

  1. Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2000.

71.Перлов И. Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М., 1955.

72.Перлов И.Д. Подготовительная часть судебного разбирательства в советском

i-Ж- уголовном процессе. М, 1956.

73.Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском

уголовном процессе. М., 1957.

74.Перлов И.Д. Право на защиту. М, 1969.

75.Попов С. А. Не нам сидеть?.. Почему я голосовал против УПК. М., 2001.

76.Проблемы уголовной политики. Кн. IV. М., 1937.

77.Решетникова И. А. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. 78.Романов В.В. Юридическая психология. М., 1998.

79.Рубинштейн С. Л. Бытие и сознание. М., 1957.

80.Руководство для следователя/Под. ред. Н. А. Селиванова, В. А. Снеткова.

М., 1997. 81.Рыжаков А. П. Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. М., 1999. 82.Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу

Российской Федерации. М., 2002.

83.Сальников В. П., Кальной И. И., Гуцериев X. С, Сандулов Ю. А. Философия

для аспирантов. С.-Пбг., 1999. 84.Саркисянц Г.П. Участие защитника в суде первой инстанции в советском

уголовном процессе. Ташкент, 1965. 85.Сергеич П. Уголовная защита, практические заметки. С- Пбг., 1913.

86.Спиркин А. Г. Сознание и самосознание. М., 1972.

87.Спиркин А. Г. Философия. М., 1999.

88.Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника.

М.,1982. 89.Стецовский Ю. И. Если человек обвинен в преступлении. М: Советская

Россия, 1988.

206 90.Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989.

91.Стремовский В. А. Участники предварительного следствия. Изд-во

Ростовского университета, 1966. 92.Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип (jj^- состязательности. М., 1940.

93.Строгович М.С. Курс уголовного процесса. Т. I. M., 1958.

94.Строгович М. С. Теория судебных доказательств. М., 1991.

95.Теория доказательств в советском уголовном процессе/Под ред. Н.В.

Жогина. Часть общая. М., 1966. 96.Теория доказательств в советском уголовном
процессе/Под ред. Н.В.

Жогина. М„ 1973. 97.Теория государства и права /Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова.

М., 1997. 98.Томин В. Т. Уголовное судопроизводство: революция продолжается. W Горький, 1989.

99.Торянников А. Г. Адвокат в уголовном процессе. М., 1987.

  1. Уголовный процесс/ Под ред. Чельцова М. А. М., 1969.
  2. Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1973.
  3. Фаткуллин Ф. Н., Зинатуллин 3. 3., Аврах Я. С. Обвинение и защита по уголовным делам. Казань, 1976.
  4. Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное. С.-Пбг., 1885.
  5. Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. С-Пбг., 1996.
  6. Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995.
  7. Хаски Ю. Российская адвокатура и советское государство. М., 1993.
  8. Хмыров А. А. Косвенные доказательства. М., 1979.
  9. Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск, 1990.
  10. Чуфаровский Ю.В. Юридическая психология. М., 1997.

207

  1. Шаламов М. П. Защитник на предварительном следствии. М., 1973.
  2. Шейфер С. А. Сущность и способы собирания доказательств. Учебное пособие. М., 1972.
  3. Шейфер С.А. Следственные действия: Система и процессуальная форма. М., 1981.
  4. Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1997.
  5. Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовном процессе. Л., 1976.
  6. Научные статьи

  7. Абушахмин Б. Ф. Коллизионная защита.// В сб. Проблемы российской адвокатуры. М: Спарк, 1997.
  8. Александров А. О значении концепции объективной истины//Российская юстиция. 1999. № 1.
  9. Балакшин В. Истина в уголовном процессе // Российская юстиция. 1998. № 2.
  10. Батищева Л., Леви А. Тактика следственных действий при
    участии защитника // Законность. 1993. N 12.
  11. Белкин Р. С. Общая теория криминалистики в условиях научно- технической революции// Советское государство и право, 1977. № 5.
  12. Волженкин Б. Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ//Российская юстиция. 1998. № 2.
  13. Гармаев Ю. П., Раднаев В. С. Беседа адвоката с подзащитным: новый аспект ОРД//Адвокатская практика. 2001. № 2.
  14. Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в
    уголовном процессе//Советская юстиция. 1990. №7.
  15. Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства
    и доказательства//Российская юстиция. 1995. № 8.
  16. Ю.Данилович А.А., Матвиенко Е.А. Судебные прения и их воздействие на

208 формирование убеждений судей/Юсуществление правосудия по уголовным

делам. Калининград, 1987. 11. Доля Е. А. Проблема начала в теории уголовного процесса// Государство и

право. 1996. № 10. 12.Жуковский В., Шуман В. Много ли прав у защитника?//Советская юстиция.

  1. № 1.

13.3еленецкий В. С. Объект уголовно-процессуального
познания

действительности// Вопросы государства и права
развитого

социалистического общества. Харьков, 1975. 14.Игнатьев М. Е. К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию

со стороны защитника//Адвокатская практика. 2001. № 1. 15.Карнеева Л. М. Доказывание обстоятельств, характеризующих расследуемое

событие// Советское государство и право, 1972. № 2. 16.Карпова Е.Н., Гришпан В. С. Оглашение обвинительного заключения и

право обвиняемого на защиту//Адвокатура и современность. М., 1987. 17.Ковтун Н. Состязательность и поиск истины // Российская юстиция. 1997. №

  1. 18.Кореневский Ю. Нужна ли суду истина // Российская юстиция. 1994. № 5. 19.Кручинин Ю. С. Адвокат-защитник и услуги частных
    детективов//

Российская юстиция. №7. 1998. 20.Ларин А. М. Истребование и представление предметов и документов в

стадии расследования.//В сб.: Актуальные проблемы совершенствования

производства следственных действий. Ташкент: Ташкент. ВШ МВД

СССР. 1982. 21. Ларин A.M. Следственные действия (определение понятия, терминология)//

Оптимизация расследования преступлений. Иркутск, 1982. 22.Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника //

Адвокатура и современность. М., 1987. 23.Леви А. Защитник на предварительном следствишУЗаконность. 1993. N 9. 24.Лобанов А. П. Участие защитника в следственных действиях // Законность.

209 1995. N6.

25.Лотыш Т. А. Проблемы гарантий принципа состязательности в уголовном

судопроизводстве//Государство и право. 2002. № 6. 26.Лубшев Ю. Ф. Смягчающие вину обстоятельства в руках защитника //

Российская юстиция. 1996. №10. 27.Лубшев Ю. Ф. Защите
подсудимого - высокий профессионализм //

Российская юстиция. 1997. N 4. 28.Макарова З.В. Обязанность адвоката- защитника по доказыванию - важная

гарантия права обвиняемого на защиту. // Проблемы охраны прав граждан в

сфере борьбы с преступностью. Иваново, 1980. 29.Нажимов В.П,
Расторопин А.В. В ожидании нового УПК//Актуальные

вопросы уголовного права, процесса и криминалистики. Калининград, 1998. 30. Отчет о социологическом исследовании факторов,
влияющих на

деятельность адвокатов МГКА.// В сб. Рассказывают адвокаты. М, 2000. 31.Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии.//

Советское государство и право. 1982. №1. 32.Поппер К. Что такое диалектика // Вопросы философии. 1995. № 1. ЗЗ.Резниченко И. Защита клиента, не признающего своей вины// Российская

юстиция. 2001. № 9.

34.Рокмор Т. К критике этики дискурса // Вопросы философии. 1995. № 1.

35.Синайский Э. Д. Развитие этических основ в деятельности адвокатуры // Материалы научно - практической конференции. Л., 1966.

36.Смирнов В. П. Проблемы состязательности в науке российского уголовно-процессуального права// Государство и право. 2001. № 8.

37.Смородинова А., Зайцева С, Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном процессе// Российская юстиция. 1998. № 11.

38.Стенограмма заседания Ученого Совета МГКА от 02.12. 1998. / В сб. Рассказывают адвокаты. М., 2000.

39.Стецовский Ю. И. О процессуальной самостоятельности адвоката - защитника// Советская юстиция. 1966. № 16.

210 40.Стецовский Ю.И. Участие защитника в доказывании. //Советская юстиция.

  1. №6. 41.Стряпунин В. Г., Хейфец С. А. Представление адвокатом доказательств по

уголовному делу. /Сб. Вопросы зашиты по уголовным делам. Изд-во

Ленинградского университета, 1967. 42.Тетерин Б. Т. Законопроект не учел мнения юридической общественности.//

Российская юстиция. 1994. № 11. 43.Федотова В. Г. Классическое и неклассическое в социальном познании //

Общественные науки и современность. 1992. № 4. 44.Чельцов М.А.
Задачи советской защиты и процессуальное положение

адвоката в советском уголовном процессе// Адвокат в советском уголовном

процессе. М., 1954. 45.Челяпов Л. Ю. Особенности судебного
рассмотрения уголовных дел,

возбужденных по факту ДТП//Адвокатская практика. 2001. № 1. 46.Шафир
Г. М. Некоторые вопросы тактики и методики защиты на

предварительном следствии. // Сб. Вопросы защиты по уголовным делам. Л.,

  1. 47.Шеин Е. А.. Процессуальная деятельность защитника на предварительном

следствии //Советская юстиция. 1963. № 3. 48.Шейфер С.А.
Использование непроцессуальных познавательных

мероприятий в доказывании по уголовному делу// Государство и право.

  1. №9. 49.Шейфер С. А. Проблемы допустимости доказательств требуют дальнейшей

разработки//Государство и право. 2001. № 10. 50.Шимановский В. Ходатайствам участников уголовного процесса - максимум

внимания. //Российская юстиция. 1995. №10.

  1. Авторефераты

  2. Амбасса Л. Ш. Предварительное следствие в уголовном процессе России и

211 Франции: сравнительно-правовое исследование. Автореф. дисс. на соиск.

учен. степ. канд. юрид. наук. М., 1999.

  1. Апарин С. М. Привилегия от самоизобличения в уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. Волгоград, 2000.
  2. Велыи И. В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. М., 2000.
  3. Ворожцов С. А. Право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. М., 1998.
  4. Зинатуллин Т.З. Этические основы уголовно-процессуальной деятельности адвоката-защитника. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Ижевск, 1998.
  5. Костенко Р. В. Достаточность доказательств в российском уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Краснодар, 1998.
  6. Кручинин Ю. С. Участие адвоката-защитника в уголовно- процессуальном доказывании. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Ижевск, 1997.
  7. Крымов А. А. Правовые презумпции в уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. М., 1999.
  8. Крысин С. Г. Теоретические основы оценки средств уголовно- процессуального доказывания. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Волгоград, 1999.
  9. Ю.Кузнецов Н. П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного

процесса России. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. докт. юрид. наук.

Воронеж, 1998. П.Кузуб И. Р. Уголовно-процессуальная функция охраны прав и законных

интересов лиц, совершивших преступление. Автореф. дисс. на соиск. уч.

степ. канд. юр. наук. Ижевск, 2000. 12.Кулбаев А. К. Заявление и разрешение ходатайств в уголовном процессе.

Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. М, 1999.

212 13.Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе
США

(досудебные стадии). Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. М.,

  1. 14.Насонова И. А. Участие адвоката-защитника на стадии предварительного

расследования. Автореф. дисс. на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук.

Волгоград, 1998. 15.Пантелеев И. А. Проблемы совершенствования института подозрения в

уголовном процессе России. Автореф. дисс. на соиск. ученой степ. канд. юр.

наук. Екатеринбург, 2000. 16.Петрова О.В. Объективная истина и гарантии ее установления в уголовном

процессе. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Воронеж,

  1. 17.Пивень А. В. Право подозреваемых на защиту в Российском уголовном

процессе. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. Ижевск, 1999. 18.Понамаренков В. А. Проблемы представления и
использования

доказательств в уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд.

юрид. наук. Саратов, 1998. 19.Сабиров X. А. Протоколы следственных и судебных действий как вид

доказательств в российском уголовном процессе. Автореф. дисс. на соиск.

уч. степ. канд. юр. наук. Краснодар, 2000. 20.Сердечная Р. Г. Привлечение в качестве обвиняемого и осуществление

принципов уголовного процесса. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр.

наук. Волгоград, 1999. 21.Титилина Т. В. Специфика заблуждений в социальном познании. Автореф.

дисс. на соиск. учен. степ, доктора фил. наук. Ставрополь, 1998. 22.Францифоров Ю. В. Обвинение как средство обеспечения прав и законных

интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве. Автореф. дисс. на

соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Саратов, 1998. 23.Шекшуева О. Н. Вероятность и достоверность в уголовно-процессуальной

деятельности органов предварительного расследования. Автореф. дисс. на

213 соискание ученой степени канд. юрид. наук. М., 1998. С. 14.

  1. Диссертации

  2. Агутин А.В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности. Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1996.
  3. Джатиев B.C. Доказывание и оценка обстоятельств, определяющих характер и степень общественной опасности преступления. Дисс. на соискание ученой степени кандидата юрид. наук. Ленинград, 1984.
  4. Долгушин А. В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М., 1995.
  5. Кузнецов Н.П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного процесса России. Дисс. на соиск. учен. степ. докт. юрид. наук. Воронеж, 1998.
  6. Милова И. Е. Участие адвоката - защитника в собирании доказательств на предварительном следствии. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Самара, 1998.
  7. Розенберг М. И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дисс. на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М., 1968.
  8. Третьяков В. И. Участие защитника на предварительном следствии и в судебном производстве (процессуальные и тактические аспекты). Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. Краснодар, 1998.
  9. Ясельская В. В. Деятельность адвоката -защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. Томск, 1999.

214 6. Судебная практика. Источники

  1. Архив Буденновской межрайонной прокуратуры. Уголовное дело № 73068.
  2. Архив Ленинского районного суда г. Ставрополя. Уголовное дело № 1- 24/1995.
  3. Архив Промышленного районного суда г. Ставрополя. Уголовное дело № 1-351/1997.
  4. Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 11.03.1997 по уголовному делу по обвинению Д. И Ш. по п. п. «б», «г», «н» ст. 102 УК РСФСР//Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 2.
  5. Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 24.10. 2000 по уголовному делу по обвинению А. по п. «в» ч. 3 ст. 162, п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ// Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 7.
  6. Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 26.02. 2001 по уголовному делу по обвинению В. и А. по п.п. «б», «ж», «з», «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ// Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 9.

215 Приложение № 1. Результаты анкетирования адвокатов.

Вопрос 1. Когда Вами в процессе осуществления защиты по уголовным делам чаще заявляются ходатайства, относящиеся к формированию доказательственной базы по делу?

Результаты:

после предъявления обвинения 14 (22,5%); после ознакомления с материалами дела 18 (29,1%); в стадии назначения судебного заседания 10 (16,1%); в заседании суда 18 (29,1%); вообще не заявляются 2 (3,2%);

Вопрос 2. Обжалуете ли Вы отказ в удовлетворении Ваших ходатайств?

Результаты:

нет, не обжалую 24 (40)%;

да, обжалую 36 (60%);

Причины: А - при заявлении ходатайств в ходе предварительного расследования, следователи всегда отказывают в удовлетворении ходатайств -4;

Б - следователь в силу загруженности не в состоянии удовлетворить заявленное ходатайство. Отказ в удовлетворении ходатайства обычно обжалуется в суде - 4;

В - отказ обжалуется, если он необоснован, либо если мотивировка отказа не убедительна и оставляет вопрос открытым -6;

Г - отказ обжалуется, если следователь отнесся к требованиям защиты предвзято, либо не верно применил закон -10;

Д - отказ в удовлетворении ходатайств обжалуется с целью наиболее полной защиты клиента -18; Е - ответ следователя об отказе в заявленном ходатайстве при ознакомлении с материалами дела защитник получает когда дело уже направлено в суд и обжаловать такой отказ практически нет возможности -6; Ж - если следователь по каким - либо причинам отказал в удовлетворении ходатайства, оно повторно заявляется в судебных стадиях - 6;

3 - отказ в удовлетворении не обжалуется, т.к. просчеты следствия будут использованы для осуществления защиты в дальнейших стадиях, например, для заявления ходатайства о направлении дела для производства доп. расследования - 4; И - вышестоящая инстанция обычно отказывает в удовлетворении жалоб - 2;

Вопрос 3. Какие способы получения доказательств Вы используете при осуществлении защиты по уголовным делам?

Результаты:

заявление ходатайств о производстве дополнительных следственных действий 23 (20,7%);

истребование различного рода документов через юридическую консультацию 18 (16,2%);

получаю от обвиняемого (подозреваемого) 13 (11,7%);

получаю в результате самостоятельного поиска 13(11,7%);

заявление ходатайств об истребовании предметов и документов 21 (19%);

заявление ходатайств о проведении экспертизы 23 (20,7%);

Вопрос 4. Необходимо ли предоставить защитнику право самостоятельного собирания доказательств?

Результаты:

да, необходимо 48 (80%);

нет, в этом нет необходимости 12 (20%);

Причины: А - следователи не всегда должным образом выполняют требования УПК, что проявляется в не желании собирать дополнительные доказательства в защиту клиента - 10;

Б - возможность собирания доказательств адвокатом, с закреплением этого права в уголовно- процессуальном законе, создаст равные условия сторонам обвинения и защиты -6;

В - для полноценной защиты клиента, поскольку адвокат получит возможность работать более быстро, оперативно и независимо. Кроме того, закон обязывает защищать клиента всеми законными способами - 10; Г - для того чтобы заявлять ходатайства об истребовании документов и предметов необходимо с ними знакомиться, истребование через консультацию требует времени, что порой приводит к потере доказательств -6;

Д - в этом нет необходимости, т.к. адвокат уже обладает обширными полномочиями для осуществления защиты -8;

216

Е - в этом нет необходимости, т.к. могут возникать конфликтные ситуации между защитой и следствием, это так же может быть использовано, как повод для привлечения защитника к уголовной ответственности по ст. ст. 294, 302, 303, 309 УК РФ -2;

Вопрос 5. Необходимо ли на законодательном уровне расширить полномочия защитника в сфере доказывания по уголовным делам?

Результаты:

необходимо, поскольку защитник не обладает в процессе доказывания достаточными правомочиями,

позволяющими эффективно осуществлять защиту 50 (83%);

в этом нет необходимости, так как закон предоставляет защитнику достаточные правомочия- 10 (17%); причины:

А - ч.З ст. 123 Конституции РФ предусматривает равноправие сторон процесса, в тоже время на практике ни о каком равноправии говорить не приходится, так как органы предварительного расследования имеют массу правомочий при доказывании, а у защиты практически связаны руки;

Б - защита нуждается в расширении полномочий в сфере доказывания только на стадии предварительного расследования;

В - закон уже наделил защитника достаточными правомочиями, необходимо только их в совершенстве знать и уметь применять на практике;

Г - целесообразно закрепить в законодательстве обязанность юридических лиц, государственных органов и должностных лиц своевременно отвечать на запросы юридических консультаций и адвокатов;

Вопрос 6. Допускаете ли Вы возможность того, что адвокаты будут заявлять много лишних ходатайств, если на законодательном уровне закрепить обязанность органов предварительного расследования удовлетворять каждое ходатайство адвоката?

Варианты ответов:

да, поскольку появится закрепленная в законе возможность затянуть процесс расследования преступления

20 (33%);

нет, поскольку это противоречит цели защитительной деятельности 40 (67%); причины:

А - поскольку закон предусматривает возможность несколько раз вернуться к рассмотрению вопроса, поставленного в ходатайстве, необходимость в обязательном удовлетворении ходатайства отпадает; Б -
следует обратить внимание на качество и обоснованность отказов в удовлетворении ходатайств. Удовлетворять все ходатайства вряд ли целесообразно;

В - можно допустить, что подобное право адвокаты будут использовать в своих интересах. Но это не повод не предоставлять его. Важнее изначально воспитывать в адвокатах чувство меры;

Вопрос 7. Каким образом следователи реагируют на ходатайства адвокатов об истребовании дополнительных доказательств ?

Варианты ответов: А - отказывают в удовлетворении не мотивированным постановлением, за редкими исключениями 32 (53,3%); Б - все зависит от качества работы следователя, его профессионализма, хотя во многих случаях ходатайства об истребовании доказательств, оправдывающих обвиняемого по тем или иным причинам отклоняются - 12 (20%); В - положительно, если это не противоречит целям следствия и имеется необходимое время 16 (27,7%);

Вопрос 8. Считаете ли Вы, что ходатайства об истребовании дополнительных доказательств должны удовлетворяться всегда ?

Результаты:

  • да - 32 (53,3%);
  • нет - 28 (47,7%); Причины:
  • А - это позволит в полном объеме выполнить требования ст. 73 УПК РФ - 12;

Б - должны быть использованы все возможности для демонстрации невиновности клиента - 4;

В - подобные ходатайства должны удовлетворяться только в том случае, если они имеют существенное

значение для дела -8;

Г - подобные ходатайства необходимо удовлетворять, так как во многих случаях следователи не верно

определяют достаточность доказательств - 2;

Д - это единственный способ уравнять в процессе доказывания по уголовному делу стороны обвинения и

защиты - 2;

Е - ходатайства, которые не относятся к делу и могут навредить подзащитному вообще не должны заявляться -

10;

Ж - в удовлетворении подобных ходатайств нет необходимости - 6;

217

Вопрос 9. Если бы ходатайства об истребовании дополнительных доказательств удовлетворялись всегда, с какой целью Вы бы использовали свое право?

Варианты ответа: А - только в интересах подзащитного -3 8 (63%);

Б — в зависимости от позиции подзащитного и тактики защиты — для получения смягчающих вину доказательств, либо доказательств невиновности 12 (20%); В - для осуществления правосудия и установлении истины по делу-10 (17%);

Вопрос 10. Считаете ли Вы тактически целесообразным заявление таких ходатайств (об истребовании дополнительных доказательств) на предварительном следствии?

Варианты ответа:

1.-нет-20 (34%);

  1. -да-40 (66%);

Причины:

А - подобные ходатайства не следует заявлять адвокатам, которые хотят воспользоваться недоработками

следствия - 4;

Б - указанные ходатайства должны заявляться адвокатами, поскольку именно в стадии предварительного

расследования формируется основная доказательственная база по делу - 4;

В - все зависит от конкретной следственной ситуации - 2;

Г - целесообразнее заявлять такие ходатайства в судебных стадиях -4;

Общие сведения:

В анкетировании приняло участие 60 адвокатов.

218

Приложение № 2. Результаты анкетирования следователей.

Вопрос 1. Когда в процессе расследования уголовного дела защитником чаще заявляются ходатайства, относящиеся к формированию доказательственной базы по делу?

Результаты:

после предъявления обвинения - 32 (50%);

после ознакомления с материалами дела - 24 (37,5%);

после задержания подзащитного, либо применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу-

8(12, 5%);

Вопрос 2. В случае отказа в удовлетворении ходатайств на предварительном следствии обжалуют ли защитники отказ в удовлетворении ходатайств?

Результаты:

нет, не обжалуют- 24 (37,5%);

да, обжалуют - 40 (62,5%);

Причины:

А — защитники считают недостаточными те доказательства, которые уже приобщены к материалам дела —

15;

Б - отказ в удовлетворении ходатайств не обжалуется в результате нецелесообразности данного действия -

6;

Вопрос 3. Какие способы получения доказательств чаще используют защитники при осуществлении защиты по уголовным делам?

Результаты:

заявление ходатайств о производстве дополнительных следственных действий- 30 (28%);

истребование различного рода документов через юридическую консультацию и последующее их

представление -18(17%);

получают от обвиняемого (подозреваемого)- 24 (22%);

получают в результате самостоятельного поиска - 6 (5%);

заявляют ходатайства об истребовании предметов и документов- 12(11%);

заявляют ходатайств о проведении экспертизы- 18(17%); Примечание: расчет процентного соотношения
ведется от общего количества используемых способов получения доказательств - 108.

Вопрос 4. Необходимо ли предоставить защитнику право самостоятельного собирания доказательств?

Результаты: да, необходимо - 16 (25%); нет, в этом нет необходимости - 48 (75%); Причины:

А - могут быть обнаружены неопровержимые доказательства-6;

Б - органами предварительного расследования проводится достаточно мероприятий по собиранию доказательств- 10;

В - основные доказательства собираются органами предварительного расследования уже на первоначальном этапе -16;

Г - наделение защитника правом самостоятельного собирания доказательств обеспечит полноту и всесторонность расследования -16;

Д - наделение защитника правом самостоятельного собирания доказательств негативно скажется на качестве предварительного расследования, так как это позволит защитнику создавать препятствия органам предварительного расследования уничтожая доказательства, скрывая их, затягивая производство по делу - 16.

Вопрос 5. Необходимо ли на законодательном уровне закрепить процессуальную
самостоятельность следственных органов, отделив их от органов прокуратуры?

Результаты:

необходимо, поскольку указанная конструкция будет способствовать реализации принципа

состязательности - 16 (25%);

в этом нет необходимости, так как закон предоставляет следователю достаточные правомочия- 48 (75%);

Вопрос 6. Допускаете ли Вы возможность того, что адвокаты будут заявлять много лишних ходатайств, если на законодательном уровне закрепить обязанность органов предварительного расследования
удовлетворять

219

каждое ходатайство адвоката?

Результаты: да, поскольку появится закрепленная в законе возможность затянуть процесс расследования преступления - 56 (87%); нет, поскольку это противоречит цели защитительной деятельности- 8 (13%);

Вопрос 7. Каким образом Вы реагируете на ходатайства адвокатов об истребовании дополнительных доказательств ?

Результаты:

отказываю во всех случаях - 0;

удовлетворяю во всех случаях- 0;

удовлетворяю либо отказываю, в зависимости от степени мотивированности ходатайства - 64 (100%); Причины:

А- часто защитники заявляют ходатайства, которые направлены на затягивание производства по делу -28; Б - решение вопроса о необходимости удовлетворения ходатайства зависит от его влияния на результаты расследования- 22;

В - решение вопроса о необходимости удовлетворения ходатайства зависит от возможности обеспечить всесторонность исследования обстоятельств дела- 14.

Вопрос 8. Считаете ли Вы, что ходатайства об истребовании дополнительных доказательств должны удовлетворяться всегда ?

Результаты:

  • да-8 (13%);
  • нет-56 (87%); Причины:
  • А - дальнейший ход расследования не изменится от того, будет ли удовлетворено такое ходатайство или нет —

20;

Б - органы предварительного расследования во всех случаях обязаны производить
предварительное

расследование полно и объективно - 24;

В - возможность удовлетворения ходатайства зависит от степени его мотивированности, необходимо отсеивать

бесполезные и бессмысленные ходатайства - 12.

Вопрос 9. Всегда ли при производстве предварительного следствия по уголовному делу Вы осуществляете собирание доказательств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого), либо смягчающих его ответственность?

Результаты:

да, во всех случаях - 48 (75%);

нет, никогда - 0;

все зависит от конкретной следственной ситуации по делу, уровня загруженности и т. д. - 16 (25%);

Вопрос 10. Считаете ли Вы целесообразным расширение состязательных начал на стадии предварительного расследования?

Результаты:

нет, это не целесообразно- 24 (37,5%);

да, расширение состязательных начал необходимо- 40 (62,5%).

Примечание: Всего в анкетировании приняло участие 64 следователя.