lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Толмосов, Вячеслав Иванович. - Проблемы допустимости доказательств на досудебных стадиях российского уголовного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Самара, 2002 206 с. РГБ ОД, 61:03-12/947-0

Posted in:

‘W3 -y<z/^?- &

Самарский государственный университет

На правах рукописи

Толмосов Вячеслав Иванович

ПРОБЛЕМЫ ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА ДОСУДЕБНЫХ СТАДИЯХ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО

ПРОЦЕССА

Специальность 12.00.09 - уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза, оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

НАУЧНЫЙ РУКОВОДИТЕЛЬ -Заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор С.А.ШЕЙФЕР

Самара - 2002

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение .’ : 3

Глава I. Допустимость доказательств в уголовном процессе: история и совре менность …1 1

% §1. Развитие теоретических представлений о допустимости доказательств в

российской науке уголовного процесса 11

§2. Развитие нормативных основ допустимости доказательств как одно из ос новных направлений судебной реформы 33

§3. Допустимость доказательств и система принципов уголовного процесса

России 63

Глава И. Проблема использования в доказывании непроцессуальной информа ции • 88

§1. Правовые формы получения сведений о совершенном преступлении в ста дии возбуждения уголовного дела и их доказательственное значе ние 88

  • §2. Доказательственное значение сведений, полученных при осуществлении

оперативно-розыскной деятельности 101

Глава III. Отступление от надлежащей процедуры следственных действий как

фактор недопустимости полученных результатов 131

§1. Получение доказательств из ненадлежащего источника 132

§2. Получение доказательств неуправомоченным на то лицом 141

9 §3. Нарушение надлежащей процедуры собирания доказательств 148

§4. Нарушение правил закрепления доказательств 159

Заключение 171

Список литературы 177

П рил ожен ни 193

3

ВВЕДЕНИ Е

Актуальность темы диссертации определяется проводимой в стране судебной реформой, в основе которой - утверждение в России независимой судебной власти, последовательная демократизация правосудия, расширение состязательных начал в судопроизводстве и укрепление правового статуса его участников в соответствии с положениями Конституции РФ. Справедливое судопроизводство требует, чтобы выводы органов расследования и суда, разрешающих дела, были основаны только на доброкачественных доказательствах. Утверждение и развитие института допустимости доказательств - одно из основных направлений переустройства и реформирования российского уголовно-процессуального права. Практическое применение процессуального закона в расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел должно происходить с соблюдением жестких правил процесса собирания доказательств и их допустимости.

Проблема допустимости доказательств в уголовном процессе в период судебной реформы выведена на конституционный уровень. В ст.50 Конституции РФ закреплено положение о том, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Важно учесть, что проблема допустимости доказательств находится в поле общепризнанных норм и принципов международного права, признанных частью правовой системы Российской Федерации (часть 4 ст. 15 Конституции РФ).

В последнее время доказательственное право предъявляет все более стро- гие требования к допустимости доказательств, поэтому перед российской наукой уголовного процесса стоит задача разработки и внедрения на практике соответствующих теоретических положений и рекомендаций. Особую актуальность разработки такого рода приобрели с введением в действие 1 июля 2002 года нового УПК РФ. Становится очевидным, что многие положения теории

4

доказательств устаревают, становятся непригодными в новых условиях, что де-лает необходимой систематизацию концептуальных положений доказательственного права в ретроспективе и современности, определяет условия для формирования научных рекомендаций по допустимости доказательств с учетом реформирования общественного сознания и законодательных основ в государстве.

Вопросы допустимости доказательств исследовались многими учеными- процессуалистами. Значительный вклад в разработку проблем допустимости доказательств внесли В.Д. Арсеньев, Р.С. Белкин, Г.М. Миньковский, Л.М. Карнеева, Н.М. Кипнис, Н.П. Кузнецова, A.M. Ларин, П.А. Лупинская, В.З. Лукашевич, Ю.А. Ляхов, Ю.К. Орлов, И.Л.Петрухин, Г.М. Резник, М.С. Строго-вич, Н.В. Сибилева, А.И. Трусов, В.М. Савицкий, С.А. Шейфер, Ф.Н. Фаткул-лин и другие авторы. Однако стремительное изменение ситуации в стране в последние годы, сопровождавшееся интенсивными законотворческими процессами и формированием новой правоприменительной практики, ставят на повестку дня все новые теоретические и практические вопросы совершенствования доказательственной деятельности по уголовным делам, защиты интересов личности и общества от преступных посягательств и необоснованных ограничений прав и свобод человека и гражданина.

Диссертационное исследование проводилось в процессе активной разра- ботки нового Уголовно-процессуального кодекса России и внедрения его в практику, что в значительной степени обусловило актуальность и практическую значимость работы.

Цель исследования. Диссертационное исследование имеет целью анализ критериев допустимости доказательств, теории и практики реализации требований допустимости доказательств в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования, разработку научных рекомендаций по пре-

5

дотвращению использования в уголовном судопроизводстве доказательств, не обладающих необходимой надежностью и доброкачественностью. Задачи исследования:

• анализ научной категории допустимости доказательств в истории и на современном этапе развития российского уголовного процесса; • • анализ правового института допустимости доказательств в уголовном процессе, его места и роли в системе уголовно-процессуального права, соотношения со смежными институтами доказательственного права; • • исследование связи института допустимости доказательств с консти- туционными основами правосудия в России и принципами уголовного процесса; • • выработка научно обоснованных критериев допустимости доказательств в единстве правил о надлежащих источниках используемой в доказывании информации, об управомоченных на её собирание лицах; о надлежащей процедуре собирания и закрепления доказательств; • • изучение типичных для современной правоприменительной практики нарушений правил о допустимости доказательств, их причин и способов устранения и предотвращения; • •исследование порядка принятия решений о признании доказательств недопустимыми.

Объектом исследования в настоящей работе является уголовно- процессуальное право и его внутренние закономерности, характеризующие его как систематизированную, целостную структуру, институты теории доказательств, а также практика возбуждения уголовных дел и предварительного расследования, связанная с получением доказательств.

Предметом исследования являются: а) научные критерии допустимости доказательств, а также способы и методы, позволяющие формировать доказательства, которые возможно определить как допустимые; б) положения, ка-

6

сающисся допустимости доказательств, в отечественном уголовно- процессуальном законодательстве в ретроспективе и в настоящее время, уголовно-процессуальном праве других стран мира; в) современная правоприменительная практика России.

Методология и методы исследования. Методологической базой диссертации являются научные труды российских и зарубежных авторов по проблемам уголовного процесса, оперативно-розыскной деятельности, криминалистики, а также философии, психологии и педагогики. В работе анализируются Конституция РФ, федеральное законодательство, уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, законопроекты, материалы следственной и судебной практики.

Решение поставленных задач производилось с применением широкого спектра научных методов: исторического, логико-аналитического, сравнительно-правового, статистического, экспертного опроса, системно- структурного.

Эмпирическая основа исследования. Статистической информацией, отражающей специфику правоприменительной практики, являются материалы изучения 350 уголовных дел, рассмотренных судами Самарской области и гарнизонными судами Приволжского военного округа за период с 1993 по 2002 года, а также данные анонимного анкетирования 150 следователей, работников прокуратуры, судей. Статистическая выборка по изученным уголовным делам систематизировалась по разработанной программе. Изученные дела находились в производстве разных субъектов расследования, а именно: органов дознания (17 % всех изученных дел); территориальной прокуратуры (12 %); военной прокуратуры (6,3 %); специальной прокуратуры (0,6 %); органы ФСБ (0.3 %); органы МВД (63,7 %).

Сводная таблица статистических данных, используемых в ходе диссерта- ционного исследования, представлена в приложениях. Автором использован и личный опыт практической работы в качестве следователя военной прокурату-

7

ры гарнизона (1987-1994 г.г.), помощника и старшего помощника прокурора Приволжского военного округа (1994-2001 г.г.), военного прокурора Тольят-. тинского гарнизона (2001 г. - по настоящее время).

Научная новизна исследования определяется содержащимся в нем анализом законодательства, разработанного в последние 10 лет, принятого в 2001 году и вступившего в силу 1 июля 2002 года УПК РФ, а также первой практики его применения. Автором осуществлен комплексный подход к исследованию проблемы допустимости доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса с учётом специфики процессуальной деятельности на этих стадиях и особенностей реализации на них принципов уголовного судопроизводства: в доказательственную деятельность здесь вовлекаются материалы, полученные не только на основе уголовно- процессуального законодательства, но и вне производства по уголовному делу, что делает необходимым использование их в разном качестве (в качестве ориентирующей информации, оснований для возбуждения уголовного дела, либо, при соблюдении определенных процессуальных условий, в качестве доказательств). В работе сформулированы предложе- ния по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и практические рекомендации, способствующие устранению разночтений в решении вопросов о допустимости доказательств в досудебном и судебном производстве по конкретным уголовным делам.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Научные выводы, к которым приходит автор, могут быть использованы для дальнейших исследований в области теории уголовного процесса, а также могут найти применение для разработки законопроектов, законов и совершенствования правоприменительной практики. Практическое применение результатов диссертационного исследования целесообразно в преподавании дисциплины ‘‘Уголовный процесс” и спецдисциплин процессуально- криминалистического цикла в юридических образовательных учреждениях.

8

В соответствии с результатами проведенного исследования на защиту выносятся следующие основные положения:

• Показано, что допустимость доказательств должна рассматриваться в двух аспектах - как научная категория, определяющая основы доказательственной деятельности, составляющей главное содержание уголовного процесса, и как правовой институт, в нормах которого соответствующие научные положения получают адекватное (либо неадекватное) отражение; степень адекватности такого отражения определяет качество правосудия в государстве. • • Определено содержание уголовно-процессуального института допустимости доказательств, образованного нормами права, определяющими понятие доказательства; их процессуальные формы; процедуру их собирания закрепления в материалах дела; критерии допустимости отдельных видов доказательств; процедуру постановки и разрешения вопроса о признании доказательств недопустимыми; правил, определяющих последствия признания доказательств недопустимыми. • • Высказаны аргументы против концепции «беспощадного исключения» доказательств, полученных с нарушением закона, предложены критерии разграничения таких нарушений на устранимые и неустранимые: первые из них во всех случаях не должны влечь ограничение конституционных прав и свобод участников процесса, а также не влияют на процесс формирования доказательства и не способны повлечь утрату или искажение собираемой информации. • • Предложен процессуальный порядок придания доказательственной силы материалам, полученным вне производства по уголовному делу (до возбуждения уголовного дела - в части, не урегулированной УПК РФ, в результате административной и оперативно-розыскной деятельности): материалы официально представлены следователю или дознавателю, в производстве которого находится уголовное дело, руководителем соответствующего ор- •

9

гана, затем - материалы официально принимаются следователем или дознавателем с оформлением этого действия протоколом, затем - материалы официально приобщаются (либо не приобщаются) следователем или дознавателем к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств или иных документов, что оформляется особым постановлением; Обоснована идея о юридической некорректности использовании в ч.З ст.86 УПК РФ выражения «Защитник вправе собирать доказательства», поскольку собирание доказательств в уголовно-процессуальном смысле - это властная правоприменительная деятельность, завершающаяся официальным оформлением всех полученных сведений.

Предложен процессуальный порядок придания доказательственной силы сведениям, предметам и документам, собранным и представленным защитником по аналогии с принятием материалов от органов, осуществляющих оперативно-розыскную и административную деятельность: в случае заявления защитником соответствующего ходатайства следователь обязан вынести мотивированное постановление о приобщении представленных предметов и документов к делу в качестве вещественных доказательств или иных документов, либо произвести следственное действие, о котором ходатайствует защитник; в случае отказа в удовлетворении такого ходатайства следователь выносит мотивированное постановление.

Предложен процессуальный порядок признания доказательства недопустимым на досудебных стадиях процесса по аналогии с той, что предусмотрена в УПК РФ для суда: исключая недопустимое доказательство, следователь, дознаватель или прокурор выносят об этом мотивированное постановление, которое может быть обжаловано в суд.

На основе сравнительного анализа прежнего УПК РСФСР и нового УПК РФ в сопоставлении с материалами следственной и судебной практики выявлены тенденции развития нормативной регламентации следственных дейст-

10

вий, показаны потенциальные и реальные трудности применения нового закона, их влияние на допустимость собираемых доказательств.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссерта- ции докладывались автором и обсуждались на научно-методических и научно-практических конференциях, проводимых в г. Самаре (Теоретическая конференция преподавателей Самарской гуманитарной академии и Самарского государственного университета в 1998 году, 24-я научная конференция молодых ученых и специалистов 19-24 апреля 1999 года), на региональных сборах следователей военных прокуратур Приволжского, Северо-Кавказского, Уральского военных округов (в 1998-2002 годах в городах Самаре, Кирове, Казани), а также в процессе повседневной практической деятельности. Автор принял участие в подготовке информационного письма Военной прокуратуры Приволж- ско-Уральского военного округа о практике применения нового Уголовно-процессуального кодекса РФ (август 2002 г.).

Основные положения диссертации отражены также в 8 опубликованных работах автора.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заклю- чения, списка использованной литературы и приложений.

Глава I. ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ

§ 1. Развитие теоретических представлений о допустимости доказательств в российской науке уголовного процесса

Под допустимостью доказательств в уголовно-процессуальной теории принято понимать одно из двух (наряду с относимостью, то есть наличием связи доказательства с обстоятельствами, подлежащими установлению по уголовному делу) обязательных их свойств. Строго говоря, доказательство, не обладающее этим свойством, нельзя считать собственно доказательством в уголовно-процессуальном смысле.

Допустимость доказательства представляет собою требование, установ- ленное законодателем, которое охраняет судопроизводство от применения ненадежных, сомнительных доказательств. Значение допустимости доказательств заключается в том, что данная категория уголовного процесса позволяет ограничить использование доказательств, полученных с формальными нарушениями (устранение которых возможно при дальнейшем производстве по делу) и при этом всегда категорически исключает из сферы доказывания те доказательства, которые были получены в результате профессиональной небрежности, некомпетентности, противоправных действий субъектов, уполномоченных на их собирание. Допустимость используемых по уголовному делу доказательств - это одна из наиболее важных гарантий правильного установления судом юридически значимых обстоятельств дела, а в конечном счете - достиже- ния целей правосудия.

На протяжении длительного времени общее представление о допустимости доказательств в уголовном процессе, при всех разногласиях в науке по по- воду отдельных ее признаков, не претерпело кардинальных изменений. Авто-

12

ры, определяя названную процессуальную категорию, обычно исходят из лексического значения слова «допустимость» в русском языке, буквально означающего «разрешение, предоставление возможности кому-либо участвовать в чем-либо или использовать какое-либо средство для чего- либо1». В специальной литературе в разные годы понятие «допустимость доказательств» авторы, как правило, определяли через многие синонимы слова «допустимость»: «пригодность (приемлемость)» (Ф.Н. Фаткуллин)2, «позволительность» (С.А.Пашин)3. По существу во всех случаях имелась в виду в виду всё та же «предоставленная возможность». Аналогично поступали и представители теории других отраслей права .

Значение процессуальной категории «допустимость доказательств» для решения задач уголовного судопроизводства определяет постоянный повы- шенный интерес к ее проблемам в уголовно-процессуальной теории, в которой нет ни одного исследовательского направления, прямо или косвенно не связанного с этой категорией. Закономерно в связи с этим, что при очевидном единодушии в определении существа рассматриваемой категории, во многих деталях ученые расходились во взглядах: разногласия обусловлены несовпадением подходов в определении многих иных понятий: «доказательство», «собирание доказательств» и многих других.

Ещё более объяснимо внимание к категории допустимости доказательств в практической доказательственной деятельности, где нарушения соответст- вующих требований закона порождают весьма отрицательные последствия.

1 Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1990.С.178.

’ Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. - Ка- зань: КГУ,1976. С. 130; Советский уголовный процесс / под ред. Д.С.Карева. М.:1975.С.П7.

3 Пашин С.А. Доказательства в уголовном процессе. Состязательное пра- восудие. Выпуск 1. М, 1996. С..315-323.

13

При изучении 350 уголовных дел (отобранных путем случайной выборки) выяснилось, что из 231 дел, возвращенных на дополнительное расследование судами общей юрисдикцией Самарской области и гарнизонными судами Приволжского военного округа , 94 (27% от общего числа и почти половина от возвращенных) уголовных дела было возвращено на досудебную стадию процесса из-за существенного нарушения уголовно-процессуального закона органами дознания и предварительного следствия именно по мотиву фактического признания судом части доказательств недопустимыми. Однако нельзя не отметить, что только в приговорах по 12 (12%) уголовным делам это признание было официально отражено. Последнее свидетельствует, на наш взгляд, о том, что сама по себе процессуальная категория допустимости (недопустимости) доказательств еще недостаточно прочно укрепилась в профессиональном правосознании судей.

В период с 1996 по 2001 г. военными судами Приволжского военного ок- руга6 было возвращено на дополнительное расследование 25% уголовных дел из-за существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлекших признание доказательств недопустимыми, что свидетельствовало о повышенном внимании военных судов к проблеме нарушения норм уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, среди них определенная часть выражалась в нарушении конституционных прав и свобод граждан. На-

4 См., например: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказа тельств в советском гражданском процессе. - М.: Юрид.лит.,1981. С.61. Он же. Судебные доказательства. - М.: Городец, 1997. С. 136.

5 Оговоримся, что большая часть указанного массива дел (200) изучалась в 1998-1999 годах, когда институт возвращения уголовных дел судом для про изводства дополнительного расследования применялся без появившихся впо следствии ограничений (необходимость ходатайства стороны и дифференциа ция оснований для принятия данного судебного решения). В новом УПК РФ названный институт отсутствует.

14

пример, военный суд Ижевского гарнизона 19.06.1996 г. возвратил на дополнительное расследование уголовное дело по обвинению рядового в/ч 89559 К. по п. “а” ст.247 УК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое выразилось в-том, что в ходе предварительного следствия, при предъявлении обвинения следователь, несмотря на желание обвиняемого К. иметь защитника, предложил последнему отказаться от его услуг, поскольку это требует больших материальных затрат, с чем К. пришлось согласиться. Военный суд дал негативную оценку доказательствам, которые были получены вследствие нарушения порядка проведения такого процессуального действия, как допрос обвиняемого, и признал их недопустимыми’. Заметим, что в советский период отказы военных трибуналов от постановления обвинительных приговоров по подобным основаниям встречались значительно реже, нежели в общегражданских судах, хотя и последние проблеме допустимости доказательств уделяли явно недостаточно внимания.

В российском дореволюционном уголовно-процессуальном законода- тельстве специального определения правового института допустимости доказательств не было, тогда как отдельные его нормы нашли законодательное закрепление в Уставе уголовного судопроизводства (далее - УУС) 1864 года.

Так, УУС детально регламентиров&т проведение отдельных следственных действий, в частности допроса свидетелей мировыми судьями, включая нормы, касающиеся свидетельского иммунитета (ст.704-705), собирания и хранение вещественных доказательств (ст.371-376), нарушение которых вело к

0 В 2001 г. Приволжский военный округ был объединен с Уральским во- енным округом в единое территориальное объединение воинских частей и учреждений ПУрВО.

7 Толмосов В.И. Основания признания доказательств недопустимыми (из практики военных судов Приволжского Военного округа). Юриспруденция: Сборник трудов Самарской гуманитарной академии. Вып. 4. Самара: Изд-во СаГА, 1997. С.72-74.

15

признанию полученных доказательств недопустимыми и исключению их из орбиты уголовного процесса.

Проблема допустимости доказательств и осмысления ее места в теории входила в сферу научных интересов видных дореволюционных исследователей. В трудах Л.Е. Владимирова, СИ. Викторского, М.В. Духовского, А.Ф. Кони, Н.Н. Розина, В.К. Случевского, И.Я. Фойницкого и других понятие доказательства и его свойств: относимости и допустимости подвергались исследованию и анализу.

И.Я. Фойницкий, которого современники называли “великим учителем русских процессуалистов и криминалистов”, говоря о допустимости доказательств писал: “Доказательства ненадежные могут вести суд по ложной дороге и приводить к неверным заключениям, Заботой об ограждении правосудия от заблуждений объясняется выработка отдельных родов и видов доказательств, которые могут быть представлены суду; допущение иных средств влияния на суд, например жребия, суда Божьего в какой бы то ни было форме, протокола показания, отобранного мировым судьей в порядке обеспечения доказательств (ст.68 1-10 У УС), безусловно воспрещается.

Той же заботой определяются меры дальнейшего очищения доказатель- ного, в пределах, допускаемых законодательством, и выделения из него материала ненадежного, могущего ввести суд в заблуждение”.8

При этом допустимость доказательств автор ограничивал делением до- казательств по отношению к доказываемому обстоятельству на: первичные, которые он считал лучшими, надежными и вторичные, которые лишь воспроизводили ближайшие первичные доказательства. Для того, чтобы уменьшить возможность судебной ошибки, он предлагал следующие условия допустимости вторичных доказательств:

8 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб: Альфа, 1996. Т.1.С.253.

16

а) вторичное доказательство может быть допускаемо лишь при доказан ной невозможности получения первичного;

б) подлинность его должна быть точно удостоверена;

в) при невозможности выбора между различными способами воспроиз ведения первичного доказательства предпочтение должно быть отдаваемо тем, которые предполагают меньше усмотрения и ошибки; например, фотографиче скому снимку предмета или даже модели и плану его следует отдавать перевес перед описанием;

г) вторичное доказательство как воспроизведение первичного предпола гает указание определенного доказательства в смысле законном и замену его; но заявление, не подтверждаемое ссылкой на какой бы то ни было источник, например показание о слухах, неизвестно от кого исходивших, не может быть допускаемо даже в значении вторичного доказательства ( ст.718 УУС);

д) от вторичных доказательств нужно равным образом отличать и не до пускать на суд такие способы доказывания, которые не принадлежат к установ ленным законом, например представление общественного приговора о поведе нии подсудимого вместо дознания через окольных людей или свидетельского

9

показания.

Как видим, в рассуждениях И.Я. Фойницкого проблема допустимости фактически сводилась к указаниям на возможность применения “вторичных” (выражаясь современным языком - производных) доказательств и на условия их применения.

Аналогичную точку зрения высказывал и другой русский процессуалист Н.Н. Розин, который писал: «Допустимость доказательств обуславливается, прежде всего, их надежностью и безупречностью с внутренней, психологической точки зрения. В этом смысле теория процесса делит доказательства на первичные, получаемые из первоисточника (свидетель лично наблюдал факт,

17

документ устанавливает факт), и вторичные, получаемые из вторых рук (свиде тель слышал о факте, копия документа, подтверждающего факт) и рекомендует суду пользоваться боле достоверными первичными доказательствами, а вто ричными лишь тогда, когда нет возможности добыть первичное доказательст- & во10».

Правильно понимая под допустимостью исключение ненадежных доказательств, которые могут вести суд по ложной дороге и приводить к неверным заключениям, авторы по сути выражали два начала англо-американской концепции доказательственного права - правило о предоставлении «лучшего доказательства» и правило об исключении «доказательств по слуху».”

8 трудах приват-доцента Московского Государственного университета С.И.Викторского понятие допустимости доказательств прямо и непосредствен но не освещено. Однако, в контексте общего учения о доказательствах, говоря о выработке внутреннего убеждения при оценке доказательств и постановке приговора, он обращает внимание на общие правила, обязательные для каждо-

ч го судьи, основывающиеся на таких свойствах доказательства, как относимость

и допустимость. О последней говорилось, в частности, следующее.

«Первое правило: основанием приговора должны быть исключительно данные, предоставленные суду и проверенные в судебном порядке. Отсюда - не будут доказательствами, например, обстоятельства, только лично известные судье, данные полицейского дознания или письмо неопрошенного на суде сви- ,ii детеля. Второе правило: приговор почитается правильным только при условии,

что он основан на всех обстоятельствах дела. Отсюда - все участвующие в процессе имеют право представлять имеющиеся у них данные или доказательства,

9 Фойницкий И.Я. Указ. соч. С.254.

10 Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916. С.394.

11 Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М.: Наука, 1981 .С. 178- 181; Уолкер Р. Английская судебная система. М, 1980. С.556-557, 584-586,589;

18

служащие к раскрытию уголовно-судебной истины. Третье правило сводится к тому, чтобы все обстоятельства дела обсуждались не иначе, как по их совокупности, т.е., как это мы понимаем, в сопоставлении друг с другом. Четвертое правило, относится, наконец, к способу оценки каждого отдельного доказательства: каковое должно оцениваться 1) сообразно своей сущности или природе и 2) по близости его к известному подлежащему доказыванию факту, по его связи с последним. Отсюда - необходимо принимать в соображение такие обстоятельства, как, например, насколько может почитаться данный эксперт специалистом, знатоком по обсуждаемому вопросу, какова заинтересованность в исходе дела свидетеля или какова его нравственная личность, как близко он наблюдал событие, о котором повествует и т.д.12».

Заметим, что СИ. Викторский, хотя и говорит о допустимости доказа- тельств, посвящает лишь первое и четвертое правило собственно допустимости (в современном ее понимании), тогда как второе и третье правила указывают на такое свойство доказательства, которое в современной науке именуется отно-симостью. Думается, что для пореформенной русской уголовно-процессуальной науки в принципе было характерно отсутствие четких граней между названными двумя понятиями.

Раскрывая понятие допустимости доказательств профессор М.В. Духов- ский писал « … доказательством признается лишь то, что и на суде-то явилось при соблюдении условий, установленных для данного рода доказательств… », т.е. допустимыми признаются доказательства, полученные при строгом соблюдении процедуры их собирания.

Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные ста- дии).М.:ЗАО «Интел-Синтез», 1998. С.21.

12 Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М.: Городец, 1997. C.7I-72.

п Духовский М.В. Русский уголовный процесс. М.: 1905./ См.: Куцова Э.Ф. Хрестоматия по уголовному процессу России М.: Городец, 1999. С188.

19

Практическая значимость научных разработок русских ученых конца XIX - начала XX века заключалась в том, что впервые была предпринята по- пытка выработать и включить в уголовно-процессуальное законодательство правила о допустимости доказательств. Составителями Судебных уставов были разработаны и включены в проект 16 подобных правил. Согласно этим правилам собственное признание подсудимого, например, а также показания свидетеля предлагалось признавать недопустимыми, если они были вынуждены “насилием, угрозами, обещаниями, ухищрениями и тому подобными мерами”. Показания свидетелей предлагалось признавать также недопустимыми, “когда по- казание основывается лишь на догадке, предложении или на слухе от других; когда свидетель имеет такие телесные и умственные недостатки, при которых он не мог иметь ясного представления о предмете свидетельства”. Однако эти правила не были включены в Устав уголовного судопроизводства 1864 года. Тому были различные причины, в том числе и расчет на то, что сама судебная практика выработает эти правила. «Но, - как отмечал В.К. Случевский, - действительность не оправдала этих надежд. О таких результатах нашей судебной практики, - заключал он, - нельзя не пожалеть ».

Понятие допустимости было предметом интенсивных исследований про- цессуалистов и в советский период развития процессуальной науки, однако, из плоскости научной и юридической эта категория, как и большинство других, была переведена в политическую и классовую, что на практике привело к многочисленным нарушениям прав личности на предварительном следствии и судебным ошибкам в годы репрессий.

Этому немало способствовали реакционные теоретические разработки Л.Я.Вышинского, который вообще обходил вопрос о допустимости доказа- тельств, подменяя его общими рассуждениями об особом предназначении со-

14 Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. СПб, 1913. С.378-380.

20

циалистического правосудия. При этом А.Я.Вышинский допускал использование в качестве доказательств факты, любым способом вступившие в орбиту уголовного процесса, развязывая тем самым руки обвинению и суду. Он писал: «…уголовный процесс нельзя сводить к одним лишь правилам собирания доказательств и пользования ими, т.е. в конце концов, к процессуальной технике. Логика уголовного процесса не исчерпывается одной только формально-юридической стороной дела. В этой логике неизбежно находит свое выражение логика классовой борьбы, подчиняющая в конечном счете, действию своих законов и исход каждого судебного процесса. Самое восприятие фактов, являющихся предметом судебного рассмотрения, самое понимание и применение юридических законов подвержено действию законов общественного развития, влиянию господствующих в стране общественных отношений и обусловленных ими взглядов, идей, всей идеологии15».

Кроме того, А.Я. Вышинский под влиянием английской уголовно- процессуальной теории в качестве самостоятельного свойства доказательств выделял только относимость доказательств. «Советское процессуальное право … не ставит здесь никаких формальных условных границ, допуская к предъявлению на суде и следствии любые факты. Допустить те или иные доказательства - дело суда, обязанного при решении этого вопроса руководствоваться только одним - стремлением к установлению истины16».

Пренебрежение к правам личности в уголовном процессе в этих реко- мендациях прослеживается предельно четко: для установления истины по делу все средства хороши. Какую же истину стремились установить суды при рассмотрении дел о «врагах народа» хорошо известно.

Теоретические взгляды А.Я. Вышинского оказали существенное влияние на научные воззрения и других процессуалистов того времени.

15 Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М.: Госюриздат, 1950. С.62.15 Вышинский А.Я. Указ.соч.С.232.

21

Так, М.Л. Чельцов связывал понятие допустимости доказательств, глав ным образом, с делением устанавливаемых фактов на подлежащие доказыва нию и доказыванию не подлежащие. К последним он относил общеизвестные факты и сверхъестественные обстоятельства, которые не подлежат доказыва ли нию, а следовательно, не отвечают требованиям допустимости. «Кроме недо пустимости определенных доказательственных фактов, - пишет М.А. Чельцов - процессуальная теория и закон знают также запреты, относящиеся к использо ванию определенных источников доказательств. Так, не допускаются источни ки доказательств, не поддающиеся проверке, например показания по слухам, молва, анонимные сообщения. Статья 57 УПК специально оговаривает недо- пушение присяги как источника доказательств. Статья 258 УПК устраняет из свидетельских показаний сведения, источник которых не может быть указан1’». Таким образом, понятие допустимости доказательств в процессуальной теории из-за упрошенного его толкования утратило свое первоначальное зна чение хорошо обозначенное в трудах дореволюционных ученых и потребова- u лись годы, изменение политической ситуации в стране, прежде чем проблема допустимости доказательств вернулась на страницы научной и учебной литера туры.

Так, М.С. Строгович определял допустимость доказательств как способ ность доказательства как источника сведений о факте быть средством установ ления этого факта, выделяя при этом два условия допустимости доказательств: 4> а) соответствие источника сведений определенным условиям, указанным

в законе (ст. 16 Основ);

16 Вышинский А.Я. Указ.соч.С.232.

17 Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М.: Госюриздат, 1951. С.

22

б) облечение этих источников в определенные процессуальные формы, предусмотренные законом (ст. 150, 151,155-161 и др. УПК РСФСР).18

К мнению М.С. Строговича присоединился и Ф.Н. Фаткуллин, отметив, что «под допустимостью источника доказательства следует понимать признан- ную законом пригодность (приемлемость) данного источника служить средством процессуального доказывания19». Но здесь Ф.Н. Фаткуллин, вместо «источника сведений» (как и М.С.Строгович в приведённом выше высказывании) говорит об «источнике доказательств», а последний термин, несмотря на своё достаточно широкое распространение в литературе20 весьма многозначен21 и требует точности в употреблении.

Полагаем, что толкование понятия допустимости через пригодность «ис- точника доказательств», будучи правильным по существу, всегда будет грешить неполнотой и нечёткостью. Более правильными представляются суждения ученых, связывающих понятие допустимости доказательств с их надлежащей процессуальной формой. Последнее понятие более емкое, но при этом поддающееся предельной конкретизации. К тому же общее представление о процессуальной форме споров в литературе не вызывает. В уголовном процессе «процессуальной формой называется совокупность условий, установленных

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968.Т.1.С.393.

19 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Ка зань: КГУ, 1976. С.130.

20 Особенно - в учебной. См.: Советский уголовный процесс / под ред. Д.С.Карева. М.:1975, С.117 и многие другие.

21 Далее об этом будет сказано подробнее, но здесь необходимо подчерк нуть, что многими авторами допускается смешение категорий «источник дока зательств» (под которым они понимают его вид - например, свидетельские по казания) и «источник информации» (под которым понимается сам носитель этой информации - например, конкретный человек, обладающий интересую щими следствие сведениями и дающий о них показания). Очевидно, что речь здесь идёт о разных вещах, а термин «источник доказательств» по причине многозначности крайне неудобен для применения в научном обороте.

23

процессуальным законом для совершения органами следствия, прокуратуры и суда тех действий, которыми они осуществляют свои функции в области расследования и разрешения уголовных дел, а также для совершения гражданами, участвующими в производстве по уголовному делу, тех действий, которыми они осуществляют свои права и выполняют свои обязанности»22.

Так, с точки зрения Г.М. Миньковского «допустимость доказательств -это его соответствие требованиям процессуального закона относительно ис- точника, условий, способов получения и процессуального закрепления фактических данных о существенных обстоятельствах дела23». Сказанное не вызывает сомнений, но требует, на наш взгляд, уточнения, касающегося компетентности лица, получающего доказательство. Вообще авторы “Теории доказательств”, выделяют как признак допустимости доказательства “компетентность … лиц, которые ее (информацию - В.Т.) собирают”24, хотя, почему-то, в определение понятия допустимости доказательств данный фактор не вводят. Законодатель четко определил круг субъектов, которые правомочны собирать доказательства (как ранее в ст.70 УПК РСФСР, так и ныне в ст.ст.74 и 86 УПК РФ). Собирание иными лицами, не входящими в круг субъектов, указанных в ст.86

22 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. T.I. Основные положения науки советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. С.51. Это определение в полной мере согласуется с общетеоретическим представлением о юридической процессуальной форме вообще как «совокупности однородных процедурных требований, предъявляемых к действиям участников процесса и направленных на достижение определенного материально-правового результата» (См.: Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М.: Юрид.лит., 1976. С. 13.), также не вызывающим споров в науке.

:? Теория доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит. Часть общая, 1966. С.269.

24 Теория доказательств в советском уголовном процессе. С.231. Подобный недостаток определения допустимости характерен и для более поздних ис- следований. См., например: Костаков А.А. Допустимость и относимость доказательств. Л., 1991. С.6-12.

24

УI ПС РФ, влечет признание доказательств недопустимыми и делает невозможным их дальнейшее использование в производстве по уголовному делу.

Г.М. Резник, считает, что «признать доказательство допустимым - значит сделать вывод о соблюдении требований закона, предъявляемого к его процессуальной форме, которая заключает в себя: а) источник; б) условия; в) способы получения и закрепления сведений об обстоятельствах дела25».

Хотя в целом в уголовно-процессуальной теории под допустимостью до- казательств принято понимать их пригодность с точки зрения процессуальной формы”’, в литературе встречается и иной взгляд. Л.М. Карнеева считает, что «допустимость - признак, относящийся как к содержанию, так и к форме доказательств, свидетельствующий о соблюдении всех требований закона, связанных с их получением и фиксацией: получение из надлежащего источника; уполномоченным на то субъектом; с использованием указанных в законе средств.27». Судя по всему, такое суждение Л.М. Карнеевой основано на стремлении фактически объединить два существенных фактора допустимости дока- зательств:

1) соответствие доказательств требованиям закона относительно способов их получения; 2) 3) соответствие доказательств требованиям закона относительно формы их процессуального закрепления. 4) В итоге данный признак допустимости звучит недостаточно конкретно, и из определения не ясно, что имел в виду автор, замечая, что понятие допусти-

ъ Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М.: Юрид.лит., 1977. С.7.

26 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М.: Юрид.лит., 1964. С. 111-112; Соколов А. Процессуальный порядок признания в суде доказательств, не имеющих юридической силы // Российская юстиция. 1994. № 10. С. 14.

27 Советский уголовный процесс. Учебник. Под ред. С.В.Бородина. М.: Академия МВД, 1982. С. 137.

25

мости связано не только с формой, но и с содержанием доказательств. Под последними обычно понимаются сами сведения, которые либо относятся к предмету доказывания, делая доказательство относимым, либо не относятся к нему, лишаясь доказательственного значения. Содержание доказательства, таким образом, характеризует его с точки зрения относимости, а не допустимости.

Ранее было обращено внимание на то, что в дореволюционной процессу- альной литературе авторы не стремились разграничить понятия относимости и допустимости, что имеет свои объяснения: нельзя считать дозволительным, пригодным для использования в доказывании то доказательство, которое не относится к данному делу. Однако думается, что на современном этапе развития уголовно-процессуальной теории такое разграничение требуется: невозможность использования каких-то сведений в доказывании может предопределяться либо содержанием самих этих сведений, либо формой их получения и закрепления, либо тем и другим одновременно. В каждом случае исключения

i

соответствующих сведений из процесса доказывания, субъект, принимающий это решение, должен чётко определить, что именно послужило основанием для него. Примечательно, что, отвергая какие-то доказательства и отдавая предпочтение другим доказательствам, суды лишь по 43 % изученных нами 350 уголовных дел ( рассмотренных федеральными судами нескольких районов города Самары и Тольятти, гарнизонными военными судами ПУрВО ) указывали хоть какие-то мотивы этого решения (например, называя конкретные процессуальные нарушения при производстве следственных действий). В остальных случа- ях любой, знакомящийся с делом, будет вынужден гадать, что именно не удовлетворило суд в конкретном доказательстве - его неотносимость к делу, недопустимость или недостоверность, или что-то иное, вообще не имеющее отношения к уголовному процессу.

Нельзя не подчеркнуть, что попытки причислить к факторам допустимо-

26

сти доказательств что-либо иное, кроме признаков их процессуальной формы28, поддержки в литературе, в целом, не получили.

Думается, прав Н.М. Кипнис считающий, что «если и выделять какой-то критерий, то только один - процессуальность. Допустимость - это строго формальное понятие, означающие соответствие источника фактических данных и облекающей его процессуальной формы требованиям закона. Если при проведении следственного эксперимента унижены честь и достоинство участвующих в нем лиц, то результаты должны быть лишены доказательственного значения ввиду нарушения требований процессуальной формы, а не этических норм. То же самое относится и к критерию научности.

Если заключение эксперта не основано на научных познаниях в противо- речии с целями проведения данного действия, то оно лишается доказательственного значения опять-таки потому, что нарушены требования процессуаль-ной формы” ». А.Ф. Кони рекомендовал воздерживаться от использования тех или иных доказательств по мотивам их неэтичности, безнравственности, но оснований для признания их недопустимыми в этом не усматривал, если соответствующие нравственные требования не включены в процедуру доказывания30.

Со сказанным нельзя не согласиться, однако заметим, что все нравственные аспекты доказывания и процессуальной деятельности вообще невозможно формализовать, то есть облечь в элементы процессуальной формы, при том, что по свершившемуся факту нравственное от безнравственного обычно отличается без труда любым разумным человеком. В связи со сказанным «этическая

2Х Н.В.Сибилева, например, дополнила понятие допустимости указанием на соблюдение норм коммунистической нравственности, а к числу критериев допустимости, наряду с “процессуальностью” отнесла также “этичность” и “научность”. Сибилева Н.В. допустимость доказательств в советском уголовном процессе. Киев: УМК ВО, 1990. С.39.

29 Подробнее об этом см.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юристъ, 1995. С.25.

27

проблема» допустимости доказательств является перспективным направлением исследований в этой области, причём досудебных стадий процесса она касается в большей степени, поскольку здесь практически не действуют начала гласно- сти, весьма ограничена состязательность, допускаются наиболее энергичные вторжения в сферу частных интересов многих людей.

Приведённое выше суждение Н.М.Кипниса о том, что этичность не является критерием допустимости доказательств, нам представляется чрезмерно ка- тегоричным. Нельзя не согласиться, что этические требования выступают в ка- честве критерия допустимости лишь будучи закрепленными в законе правила- ми совершения процессуальных действий. Однако значение этических норм и их влияние на допустимость доказательств этим соображениям не подчиняется.

Дело в том, что доказывание осуществляется не в безвоздушном пространстве, а в обществе, где господствует тот или иной морально-этический климат и если в средневековье допускатись приемы получения доказательств, которые ныне трактуются как инквизиционные, грубо попирающие этические требования, то по мере совершенствования общества роль этических принципов в нем существенно возрастает. Более того, уровень демократического развития общества напрямую зависит от того, насколько почитаются в нем моральные ценности.

Современное российское общество далеко от совершенства, нельзя даже признать, что сформировано настоящее гражданское общество, с присущими ему моральными ценностями. Однако «ветер перемен» сопровождается движе- ниями нашего общества к передовой цивилизации - это приводит к тому, что признанные мировым сообществом моральные ценности должны учитываться в повседневной деятельности, а это позволяет по-новому поставить вопрос о роли таких ценностей в определении допустимости доказательств. Они, даже

30 Кони Л.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе (Общие черты судебной практики) // Соч.:в 8 т. ТА М, 1967. С.45-78.

28

нс будучи закрепленными в законе, способны влиять на развитие уголовно- процессуального законодательства, формируя всё новые и новые процессуальные правила, содержащие моральные требования, становящиеся реальными факторами допустимости доказательств.

Под таким углом зрения достаточно сравнить положения УПК РСФСР и нового УПК РФ. Если в прежнем УПК подобных правил было сравнительно немного, то в новом УПК РФ мы находим множество требований, порожденных повышенной ролью нравственных начал в жизни современного общества и уважением к человеческой личности (например, ст.ст. 9, 11, 12, 14, 86,97, 136, 17, 117, 148, 161, 164, 166, 177, 178, 179, 181, 182, 184, 187, 189, 193, 195, 202 УПК РФ).

Проходящие в стране демократические преобразования, принятие новой Конституции в 1993 году, утверждение правового государства, принципиально изменили отношение к институту допустимости доказательств как гаранту со-блюдения прав и свобод личности в уголовном процессе, которые государство объявило высшей ценностью и обязалось признавать, соблюдать и защищать их, позволили по-новому взглянуть на категорию допустимости доказательств в уголовном процессе. Для всех стало очевидным, что демократизация правосудия в стране невозможна без обеспечения в нем такого положения дел, при котором в основу любых юридически значимых властных решений полагались бы только надежные доказательства. В противном случае ни одна демократи- ческая мера на практике не могла бы быть реализована.

Наибольшее внимание процессуалистов-теоретиков, в связи с этим, со- средоточилось на разработке конкретных требований, определяющих пригодность доказательства по уголовному делу, иными словами - критериев допустимости доказательств, получивших освещение в исследованиях многих авто-

29

ров31.

П.А.Лупинская считает, что к допустимым доказательствам предъявляются следующие требования:

  1. Доказательство должны быть получено надлежащим субъектом, пра- вомочным по данному делу проводить процессуальные действия, в ходе которого оно получено;
  2. Доказательство должны быть получено только из источников, пере- численных в ст.74 УПК РФ, а в целом ряде случаев - из определенного вила источников (ст.86 УПК РФ);
  3. Доказательство должно быть получено с соблюдением правил прове- дения процессуального действия, в ходе которого оно добыто32.
  4. Разделяют эту позицию и другие авторы, верно считающие, что законо- дательство должно стремиться к максимально полной детализации правил,

1 33

определяющих допустимость доказательств .

Н.М.Кипнис выделяет четыре критерия (элемента, аспекта) в понятии допустимости доказательств, которые логическим порядком определяют возможность устранения сомнений в достоверности доказательств:

31 Кипнис Н.М. Указ. раб. С.27, Лупинская П.А. Доказательства в уго- ловном процессе. Допустимость доказательств. Основания признания доказательств недопустимыми. В сб.: Комментарий российского законодательства. М: Российская правовая академия, 1997. С.343; Сибилева Н.В. Указ. раб. С.23; Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-на-Дону: Изд-во «Феникс», 1999. С.58; Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М: “Проспект”, 2000, С.44-45 и др.

л” Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопусти- мости доказательств // Рос. юстиция. 1994. №11. С.2

33 Сильное М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе (досудебные стадии). М: «МЗ-Пресс», 2001. С.4-5; Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. М.: «Экспертное бюро», 1999. СП; Химичева О.В., Данилова Р.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе (по материалам уголовных дел о преступлениях, совершенных организованными группами). Учебное пособие. М.: Московский институт МВД России, 1998. С. 14 и др.

30 .

1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные дей- ствия, направленные на получение доказательств; 2) 3) надлежащий источник фактических данных (сведений, информации), составляющих содержание доказательства; 4) 5) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств; 6) 7) надлежащий порядок проведения процессуального действия (судебного или следственного), используемого как средство получения доказа- 8) 34

тельств .

Соглашаясь здесь с Н.М.Кипнисом в принципе, полагаем, что перечень названных критериев необходимо дополнить требованием надлежащей фиксации полученных доказательств, что позволило бы считать этот перечень исчерпывающим.

Рассмотрение вопроса о структуре’ критериев допустимости представляет определенную сложность, так как предполагает охват многих свойств, требований, присущих доказательствам и доказыванию как процессу их собирания, проверки и оценки. Как уже отмечалось, категория допустимости доказательств является одной из ключевых в уголовно- процессуальной теории, универсальной в том смысле, что тем или иным образом она касается любой уголовно-процессуальной проблематики. При том, что все критерии допустимости доказательств образуют систему взаимосвязанных требований, в ней можно выделить такие наиболее общие положения как:

•конституционные гарантии, охраняющие права и свободы человека, его честь и достоинство. Хотя на первый взгляд такие гарантии не обеспечива- ют непосредственно достоверности, надежности доказательств, отступление от них роняет достоинство органов судопроизводства, является несовместимыми с требованиями правового государства и представляют собой чрезмерно высо-

31

кую цепу за допустимость доказательств. Отдельные общие требования, ка сающиеся допустимости доказательств, можно считать прямо закрепленными в положениях Конституции РФ (ст.ст. 17, 21, 25, 45, 4.6, 52). Например, требова ние ст.21 об уважении чести и достоинства.личности, исключают использова- (1* ние в доказывании пыток и иных мер, посягающих на личную неприкосновен-

ность и унижающих честь и достоинство конкретных участников процесса. В случае, если такие меры, вопреки прямому конституционному запрету, все же были применены, то полученные с их использованием доказательства не имеют юридической силы вне зависимости от того, соответствуют ли действительности содержащиеся в них сведения.

• принципы уголовного процесса, выражают его сущность и содержание, характеризуют самые важные его свойства и качественные черты, в том числе служат основой доказательственной деятельности и своими предписаниями предрешают основные требования допустимости. Большинство этих принци пов закреплено в Конституции и они тесно перекликаются с конституционны- ^ ми гарантиями;

•нравственные принципы, определяющие нравственные и этические на чала судопроизводства, морально-психологические особенности процессуаль ных действий. В том числе и связанные с получением (формированием) дока зательств. Следует подчеркнуть, что эти принципы хотя и базируются на об щественной морали, которая сама по себе не может определять допустимость ?х, доказательств, но система принципиальных нравственных положений, будучи

продуктом объективного социального развития, определяет содержание всей правовой системы цивилизованного государства, а значит - и системы уголовно- процессуального права.

Обозначив названные классификационные группы требований, подчеркнем, что подлинную реализацию они могут приобрести лишь при условии аде-

Кипнис Н.М. Указ. Соч., С. 26-27.

32

кватного их воплощения в уголовно-процессуальном законе. Последнее в наибольшей степени касается нравственных принципов, выражение которых в законе должно приобретать не формы деклараций и лозунгов, подробную регламентацию конкретных процессуальных действий, закрепление способов их обжалования и последствий несоответствия этих действий закону. Нормативному выражению критериев допустимости доказательств в законе и связи комплекса этих правил с принципами уголовного процесса далее будут посвящены специальные разделы работы, здесь же подчеркнём, что допустимость доказательств по уголовному делу обеспечивается всей научно обоснованной системой дока- зывания (собиранием, проверкой и оценкой доказательств), а последнее, как известно, образует главное содержание уголовного процесса, деятельности всех его участников.

Достижение целей правосудия обеспечивается максимально возможным уровнем адекватности отражения в сознании познающего субъекта (на досу-дебных стадиях процесса это дознаватель, следователь, начальник следственного отдела, прокурор) юридически значимых черт исследуемого события0. Как правильно отметил С.А. Шейфер, деятельность следователя, судьи на начальном этапе доказывания нельзя рассматривать как завладение “готовыми”, уже существующими в природе доказательствами.36 В действительности существуют различные по характеру следы оставшегося в прошлом события, отражающие те или иные его особенности. Восприятие их субъектом доказывания с помощью органов чувств, преобразование и сохранение с помощью процессу-

ъ Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М: ООО Изд-во “Юрлитинформ”, 2001. С. 12.

36 См.: Шейфер С.А. Указ.соч. С.8-9; Мысль о том, что в природе не су- ществует “готовых” доказательств поддерживается многими авторами. См.: Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален // Советская юстиция. 1993.№ 5 С.20; Кипнис Н.М. Указ. соч.С.9; Кокорев Л.Д. Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж,

33 .

альных средств возникшею при этом в сознании познавательного образа и составляет сущность собирания доказательств.37 В контексте настоящего исследования нет возможности более подробно остановиться на анализе теоретических основ доказывания, однако далее это будет компенсировано детальным рассмотрением познавательной сущности и доказательственного значения от-

i

дельных процессуальных действий, направленных на обеспечение допустимости доказательств.

Приступая к следующему разделу работы, повторимся, что самые про- грессивные теоретические разработки способны сыграть свою роль в совершенствовании уголовного процесса только при условии их адекватного отражения в конкретных нормативных предписаниях. Опыт России на рубеже XX и XXI в этом плане уникален: переходя от тоталитарного государства к правово-му” , Россия имела «на бумаге» немало весьма демократичных правовых институтов, стройную и вполне устоявшуюся систему законодательства. Демократизация уголовного судопроизводства одновременно привела и к утрате этой стройности, а часто - к совмещению несовместимого в одних нормативных предписаниях, к дополнительным трудностям в правоприменительной практике. Определенные основания для такого утверждения, в литературе дос-

  1. С. 164; Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Спарк, 1996. С.66.

37 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная фор ма… С.12.

38 В этом состоял основной смысл всех реформ, в том числе и судебной. В Концепции судебной реформы, одобренной Верховным Советом РСФСР в 1991 году, провозглашено: “Государство, переставая быть инструментом наси лия в руках тоталитарного режима, демократизируется, чтобы в конце концов совершить мужественный акт самоотречения, превратившись из полицейского в правовое” (Концепция судебной реформы в Российской Федерации, М: Рес публика, 1992. С. 108).

34

таточно распространенного , дает и анализ нормативных основ допустимости доказательств в новом УПК РФ.

§ 2. Развитие нормативных основ допустимости доказательств как одно из основных направлений судебной реформы

i !

В числе ключевых решений судебной реформы, равных по масштабу введению суда присяжных, в Концепции судебной реформы названо «определение жестких критериев допустимости доказательств и введение практики беспощадного аннулирования недопустимых материалов»40. Реализация этого программного заявления нацелена на обеспечение таких условий доказывания, которые, если перефразировать слова И.Я.Фойницкого, исключали бы опасность введения правосудия в заблуждение. Эти условия, в свою очередь, должны приобрести форму чётких, однозначно толкуемых и потому пригодных для точного применения нормативных предписаний, касающихся процессуальной формы доказательств. Понятно, что без достаточно детальной проработки всех правовых институтов, образующих в совокупности нормативную основу допустимости доказательств, без их адекватного нормативного выражения все теоретические разработки, рассмотренные в предыдущем разделе, останутся не более, чем благими пожеланиями. Напомним, что главный критерий допустимости доказательства - его процессуальность (Н.М.Кипнис допускает признание его единственным критерием), а это требует, чтобы все критерии допустимости нашли отражение в процессуальной форме доказательственной деятель-

” См., например: Тарасов А.А. Единоличное и коллегиальное в уголовном процессе: правовые и социально-психологические проблемы. Самара: Изд- во «Самарский университет», 2001. С.20-22.

40 Концепция судебной реформы в Российской Федерации /под ред. Б.А.Золотухина. М.: ЗАО «Редакция газеты «Демократический выбор», 2001. С. 106.

35

ности.

Анализ теоретической сущности категории допустимости доказательств в уголовном судопроизводстве позволяет рассматривать её как самостоятельный уголовно-процессуальный институт. В пользу такой оценки свидетельствуют множественность и одновременно с этим единая направленность всего комплекса правил, закреплённых в законе и обеспечивающих использование в доказывании только доброкачественных сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела.

С.А.Шейфер, впервые исследовавший категорию «следственное действие» как обобщённый (генеральный) уголовно-процессуальный институт, опи- раясь на положения общей теории права , так обозначил признаки, позволяющие рассматривать соответствующую систему нормативных предписаний именно как правовой институт:

«1) Специфическая область отношений, достаточно полно и самостоя-

I тельно регулируемых нормами о следственном действии. Данные нормы регулируют отношения, возникающие между следователем и другими участниками по поводу получения и закрепления доказательственной информации определенного вида. В ходе собирания доказательств возникает специфическая, внутренне единая и разветвлённая система правоотношений, отличающихся от других уголовно-процессуальных отношений своим предметом и пространственно-временными границами.

2) Структурное обособление норм, регулирующих указанные отношения. Нормы о следственных действиях сосредоточены в отдельных главах уголовно-процессуальных кодексов. В то же время многие правила собирания доказательств определенного вида, включенные в другие разделы нормативных актов, явственно обнаруживают свою связь с этими нормами.

41 Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юрид. лит., 1975. С. 119- 160.

36

3) Специфическая юридическая конструкция. Несмотря на существенные различия между отдельными следственными действиями, совокупности норм, их регулирующие, обладают определенным сходством: они выступают как упорядоченные по общему для всех следственных действий принципу и объединенные однотипной внутренней связью системы правил, обеспечивающих отыскание, восприятие и закрепление фактических данных42».

Экстраполировать все названные признаки процессуального института на комплекс правил о допустимости доказательств можно лишь с оговоркой: институт допустимости доказательств значительно более масштабен, нежели институт следственного действия, нормы, имеющие то или иное отношение к допустимости используемых в доказывании сведений, содержатся практически во всех разделах УПК РФ и в других нормативных актах, касающихся производства по уголовным делам .

Вместе с тем аналогия с разработанной С.А.Шейфером теоретической схемой анализа процессуального института следственного действия весьма продуктивна: она позволяет, во-первых, убедиться в целостности комплекса правил о допустимости доказательств; во-вторых, определить составляющие этого комплекса; в-третьих, выявить возможные пробелы в законодательстве и оптимальные пути их устранения.

42 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. С.40.

4”’ Требование законности в уголовном судопроизводстве (ст.7 УПК РФ) прямо ориентирует на то, что любое производимое процессуальное действие, любое принимаемое процессуальное решение должны иметь под собой фактические основания, полученные в соответствии с требованиями федерального закона и прежде всего - уголовно-процессуального кодекса. Это обстоятельство определяет уровень структурной обособленности норм, образующих институт допустимости доказательств: лишь самые общие из них могут быть выведены в специальные статьи или разделы, остальные содержатся в нормах, регулирующих собственно правоприменительную деятельность.

37

С.А.Шейфер применительно к институту следственного действия определил три взаимосвязанные группы правовых норм, образующие структурную модель данного правового института: 1) правовые основания производства следственного действия; 2) правила, регулирующие поведение лиц, непосредственно участвующих в собирании доказательств (определяющие состав участников, гарантии их прав, содержание собственно поисковых, познавательных и удостоверительных операций); 3) меры принуждения, обеспечивающие надле-

44

жащее поведение участников следственного действия .

На основе предпринятого ранее анализа теоретической сущности катего- рии допустимости доказательств, полагаем, что уголовно-процессуальный институт допустимости доказательств образован пятью группами правил:

1) Правила, определяющие понятие доказательства по уголовному делу и его процессуальную форму. 2) 3) Правила, определяющие способы собирания и закрепления доказа- тельств (то есть придания им тех процессуальных форм, исчерпывающий перечень которых определен в законе). 4) 5) Правила, определяющие круг субъектов, способы и процессуальные формы постановки вопроса о признании конкретных доказательств недо- пустимыми. 6) 7) Правила, определяющие круг субъектов, уполномоченных на решение этого вопроса, процессуальный порядок принятия соответствующего процессуального решения, его процессуальную форму. 8) 9) Правила, определяющие правовые последствия признания отдельных доказательств недопустимыми, а также последствия использования недо- пустимых доказательств при принятии властных решений. 10) В предыдущем разделе работы было показано, что научная категория до- пустимости доказательств была предметом теоретических исследований всё

44 Шейфер С.А. Следственные действия. С.49-50.

38

время существования уголовного процесса, и советский период российской истории не является исключением. Но при этом следует отметить, что нормативное оформление правил о допустимости доказательств в чёткий комплекс этих правил началось в российском законодательстве относительно недавно - на

t»’ этапе осознания необходимости судебной реформы и выработки её концепту-

альных основ. Полезным представляется проследить развитие соответствующих нормативных предписаний за период судебной реформы, завершившееся на данном этапе принятием нового УПК России.

Переломным моментом в нормативном закреплении категории «допустимости доказательств» было принятие «Декларации прав и свобод человека и гражданина», Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 года, в которой впервые нашло отражение положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона: “Признаются не имеющими юридической силы доказательства, полученные с нарушением закона” (часть 4 статьи 34) . Впоследствии данное положение было введено в Конституцию РСФСР 1978 года (часть 4 статьи 65) в следующей редакции: «Доказательства, полученные с на-рушением закона, признаются не имеющими юридической силы». В дальнейшем это правило было закреплено в Конституции Российской Федерации 1993 года в современном его звучании: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (часть 2 статьи 50).

w- Но ещё до принятия новой Конституции России Законом РФ от 16 июля

1993 года №5451-1 в УПК РСФСР были внесены изменения, связанные с введением в российский уголовный процесс в порядке эксперимента суда с участием присяжных заседателей. В уголовно- процессуальном кодексе появился специальный десятый раздел, посвященный производству в суде присяжных.

”^ Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1865.

39

Весьма показательно то, что именно этим законом ст.69 УПК РСФСР дополнена частью третьей: “Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 68 настоящего Кодекса46”. Проблема использования в доказывании только допустимых доказательств в суде присяжных приобретает особую остроту: судья-непрофессионал, не имея достаточных правовых знаний, не всегда может оценить законность формы доказательств, но при этом почти всегда может попасть под влияние содержащихся в них сведений. С этой точки зрения логичным представляется то, что введение суда присяжных потребовало от законодателя закрепления в отраслевом законе целого комплекса процедурных правил, связанных с допустимостью доказательств - на предварительном слушании (ч.б ст.432) и в ходе судебного следствия (ч.5 ст.446 УПК РФ).

Развитие института допустимости доказательств на любом из этапов было связано с введением целой системы нормативных предписаний, направлен- ных на демократизацию правосудия и одновременно с этим ужесточающих требования к допустимости доказательств.

Так, в Декларации прав и свобод человека и гражданина, положившей, как было сказано, начало нормативному оформлению института допустимости доказательств, были одновременно закреплены и другие важнейшие принципы взаимоотношений личности и государства в сфере уголовного судопроизводства: презумпция невиновности (ст.34), равенство граждан перед законом и судом, государственная, в том числе и судебная защита прав и свобод человека и гражданина (ст.ст. 32, 33, 38), право гражданина на рассмотрение его дела судом присяжных (ст.7), неприкосновенность личности (ст.8), частной жизни (ст. 10), жилища (ст. 11), привилегия против самообвинения и свидетельский

” Ведомости Верховного Совета РФ. 1993. № 33. Ст.1313.

40

иммунитет (ст.36), право на защиту и квалифицированную юридическую помощь (ст.ст. 30, 37) и т.д.

Значительное место институту допустимости доказательств было уделено в Модельном уголовно-процессуальном кодексе для государств - участников Содружества Независимых Государств (СНГ). В этом документе странам СНГ предлагается в новых уголовно-процессуальных кодексах «ввести процедуру исключения из разбирательства недопустимых доказательств, полученных с нарушением закона либо не подлежащих использованию в рамках надлежащей правовой процедуры по иным обстоятельствам», одновременно рекомендовано “установить четкие критерии допустимости доказательств, имея в виду, частности, обеспечить стороне защиты возможность собирать и представлять доказательства и, кроме того, воспрепятствовать тем самым произвольной отмене вердиктов и приговоров по мотивам использования в процессе ненадлежащих доказательственных материалов». Согласно ст. 143 Модельного УПК для государств-участников СНГ недопустимыми в качестве доказательств яв- ляются материалы полученные:

• с применением насилия, угроз, обмана, с издевательством над личностью, нарушением прав и свобод человека и гражданина, а равно с применением иных незаконных действий; • • с существенным нарушением прав участников процесса, в частности: • • права подозреваемого и обвиняемого на защиту; • • предусмотренных настоящим Кодексом дополнительных гарантий прав лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство; • • с использованием заблуждения лица, участвующего в уголовном судо- производстве относительно своих прав и обязанностей; • • лицом, не имеющим права осуществлять уголовное судопроизводство по данному уголовному делу, проводить соответствующее следственное или иное процессуальное действие; •

РОССИЙСКАЯ 41 ГОСУДЛГСТЛЛЩ^

ЕББ.’ШСЛЕдЛ • •

• со значительным участием липа, подлежащего отводу, если оно знало, либо должно было знать о наличии обстоятельств, исключающих его участие в производстве по уголовному делу; • • с существенным нарушением порядка производства следственного и дру- гого процессуального действия; • • от лица, не способного опознать документ или другой предмет, подтвер- дить его подлинность, сообщить об его происхождении и обстоятельствах его получения; • • из неизвестного или не могущего устанавливаться в судебном заседании источника; • • в результате применения методов, противоречащих современным науч- ным представлениям.47 • Положения института допустимости доказательств, закрепленные в Кон- ституции РФ (часть 2 статьи 50), развитые в Модельном кодексе для стран СНГ, нашли свое законодательное закрепление в дополнениях и изменениях УПК РСФСР, в новом УПК РФ, принятом Государственной Думой ФС РФ 22 ноября 2001 года (а до этого - во всех проектах, представлявшихся в Государственную Думу для обсуждения).

Первое, на что следует обратить внимание при анализе нормативного выражения правил о допустимости доказательств - это законодательное определение самого доказательства, в которое, по логике, должны быть текстуально включены какие-то термины, указывающие на два имманентных свойства до-

47 Модельный УПК для государств - участников СНГ. Приложение к “Ин- формационному бюллетеню”. 1996. № 10. С. 138-139. Модельный УПК внёс заметный вклад в теоретическое оформление правил о допустимости доказательств, в подготовку соответствующих нормативных предписаний в законопроектах. Однако нельзя нее заметить, что формулировки Модельного УПК отличаются многословием и излишней теоретичностью, неконкретностью многих положений, что могло бы породить немалые трудности в правоприменении.

42

казательства - отмосимость и допустимость. Вопрос о нормативном определении доказательства породил многочисленные споры среди ученых, большинства которых мы не касаемся, поскольку он выходит за рамки настоящей работы. Однако здесь представляется не лишним сравнить определение доказательства в прежнем и новом уголовно- процессуальном законодательстве.

В своё время, формулировки ст.69 УПК РСФСР внесли определенную ясность в решение вопроса о том, чем же являются доказательства в уголовном процессе: таковыми были признаны любые фактические данные, (то есть, по мнению большинства учёных - сведения о фактах, подлежащих установлению) полученные законным способом и облеченные в форму показаний, заключений экспертов, документов и т.д.

Однако и такое определение допускало различные толкования, ибо в ч.2 ст.69 УПК РСФСР говорилось, что фактические данные устанавливаются показаниями обвиняемого, подозреваемого,! свидетеля, заключениями эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных действий и иными документами. Складывалось впечатление, что в ч.2 ст.69 УПК были указаны не доказательства, а лишь средства по их установлению, что не в полной мере соответствовало философскому представлению о единстве формы и содержания.

Важный шаг на пути совершенствования нормативного определения до- казательства сделан в Модельном уголовно-процессуальном кодексе для государств - участников СНГ, в котором под доказательствами понимаются любые сообщения, законно полученные судом или стороной защиты, а также документы и другие предметы, использование которых правомерно для установле-

48

ния обстоятельств, имеющих значение при производстве по делу.

Во многом сходно определение доказательств в новом УПК РФ. Так ст.74 определяет, что «доказательствами по уголовному делу, являются любые све-

48 Модельный УПК для государств - участников СНГ. Приложение к “Информационному бюллетеню”. 1996. № 10. С.137.

43

дения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящем Кодексом устанавливает наличие или отсутствие подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела»49. , Далее в ч.2 ст.74 УПК РФ прямо указано, что «в качестве доказательств

допускаются {выделено мною -

  1. показания подозреваемого, обвиняемого;
  2. показания потерпевшего, свидетеля;
  3. заключение и показания эксперта;
  4. вещественные доказательства;
  5. ?- 5. протоколы следственных и судебных действий;

  6. иные документы. В чем можно усмотреть преимущества нового определения доказательств над старым?

  7. Оно чётко определяет доказательства, как сведения о фактах, исключая этим самым, многозначные толкования термина «фактические дан-

Г 5,

ные».

По ходу заметим, что указанием на связь используемых в доказывании сведений с обстоятельствами, подлежащими установлению по уголовному делу, закон определяет первое из двух обязательных свойств доказательства - его относимость.

’”,° Здесь законодатель уже текстуально (с помощью однокоренного слова «допускаются») закрепляет второе обязательное свойство доказательства - его допустимость (пригодность для доказывания) с чётким указанием процессуальной формы, которую используемые в доказывании сведения должны приобрести в уголовном деле.

51 На определении фактических данных не только как сведений, но и как фактов объективной действительности много лет настаивает, например, П.А.Громов (См.: Громов Н.А. Понятие доказательств в уголовном судопроизводстве //Российское право. 1998. № 3. С.49; Громов Н.А., Зайцева С.А. Оценка доказательств в уголовном процессе. М: Изд-во «ПРИОР», 2002.С.8): то, что отражается в процессе познания (факты), спутано с тем, что получается в результате отражения (данные, сведения, знания о фактах).

44

  1. Подчеркивается то, что в литературе называют источниками дока- зательств, в действительности также являются доказательствами взятыми не со стороны их содержания, а со стороны их формы.52

Допустимость как свойство доказательства в процессуальных действиях обеспечивается тем, что поиск фактических данных, могущих стать доказа- тельствами, осуществляется с соблюдением ряда процессуальных правил, нацеленных на получение доказательств; обладающих надежностью, доброкачественностью, достоверностью.

В новом УПК РФ понятие допустимости доказательств (помимо отме- ченного использования в ст.74 термина «допускаются») получило закрепление в негативной форме в виде указания в статье 75 на недопустимые доказательства. Нельзя не отметить, что понятие “недопустимые доказательства” впервые включено в текст уголовно- процессуального закона. В этой норме дано общее определение недопустимых доказательств: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в ОСНОВУ обвинения, а также использоваться для доказывания любого из

52 Вопрос о термине “источник доказательств”, как отмечалось, также весьма спорен. Если трактовать его как показания, заключения, протоколы и т.д. - более предпочтителен термин «вид доказательства», ибо источник, как давно замечено, это то, что дает начало чему-нибудь. Между тем, явления, обозначенные в ч. 2 ст. 69 УПК представляют собой не начало, а конец познавательного процесса, т.е. уже полученные и облеченные в надлежащую процессуальную форму сведения об обстоятельствах, образующих предмет доказывания. Подробнее см.: Курылев СВ. Основы теории доказывания в советском уголовном правосудии. Минск: БГУ, 1969. С. 156; Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Изд-во: Саратовского университета, 1986. С.28; Он же: Доказательства и доказывание по уголовным делам: Проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С.38; Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств по советскому и венгерскому законодательству М.: Юрид.лит., 1985. С. 130.-133.

45

обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». К числу недопустимых доказательств статья 75 УПК РФ, к тому же, отдельно относит:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде53; * 2) 3) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, пред- положении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 4) 5) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса. 6) В рассмотренной норме сформулированы три разных критерия недопус- тимости.

Первым наиболее общим, а потому - универсальным критерием является получение доказательств с нарушением требований УПК РФ. Этот критерий в статье 75 УПК РФ назван дважды: первый раз - в части 1, содержащей общее требование, второй раз - в той же формулировке - в перечне специально обозначенных недопустимых доказательств в качестве пункта, делающего этот перечень открытым. В этом повторе видится определенное несовершенство законодательной техники.

Определяя второй критерий, законодатель делает шаг вперёд в сравнении с УПК РСФСР, не ограничиваясь правилом о неспособности свидетеля, давшего показания, указать на конкретный источник своей осведомленности (как, соответственно, в ст.74), и лишая свойства допустимости также показания потерпевшего и свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе. При этом,

?3 Заметим, что здесь закон признаёт недопустимым доказательство, пер- воначально полученное без нарушения процессуальной формы, вводя дополнительную гарантию не только надёжности используемых в доказывании сведений, но и права обвиняемого и подозреваемого на защиту.

46

однако, не вполне понятно, почему известное прежнему закону правило о недопустимости показаний потерпевшего, который не может указать источник своей осведомленности (ч.2 ст.75 УПК РСФСР), в новый закон не попало. Думается, что в результате недоразумения.

Наконец, третьим критерием недопустимости являются не подтверждённые в суде показания подозреваемого, обвиняемого, которые даны в стадии предварительного расследования в отсутствие защитника, в том числе и тогда, когда эти лица отказались от защитника.

Думается, что конструкция данного положения является не вполне удачной. Будут ли отвечать требованиям допустимости показания подозреваемого, обвиняемого, который отказался от защитника, реального участвующего в следственном действии, о чем имеется отметка в протоколе и ордер юридической консультации? Полагаем, что показания перечисленных субъектов процесса нельзя будет отнести к недопустимым доказательствам, если они отказались от защитника, реально предоставленного органом предварительного расследования. Понятно, что дача показаний - это не обязанность, а право подозреваемого или обвиняемого, и он может отказаться от своих показаний в любой момент. Но, будучи предупрежденным о своем праве не свидетельствовать против себя самого, будучи обеспеченным реальной возможностью воспользоваться услугами защитника, обвиняемый имеет выбор: давать или не давать показания, давать ли их в присутствии защитника или отказаться от его услуг. Едва ли есть основания лишать доказательственной силы показания, данные в этом случае, и исключать их из процесса доказывания, а значит - никак не оце- нивать в суде только потому, что подсудимый (ознакомившийся, кстати, на этот момент со всеми материалами дела), решил говорить что-то иное. Думается, что ничего нового к правам обвиняемого это положение не добавило, а неясность в закон внесло, породив тем самым почву для возможных злоупотреблений. В частности, законом подтверждена опасная иллюзия, что показа-

47

ния, данные в присутствии защитника, обладают большей юридической силой, хотя процессуальные нарушения в присутствии защитника (или при наличии его подписи в протоколе) - явление для практики весьма характерное.

Безусловное признание недопустимыми каких-либо доказательств, полу- ченных без нарушения закона (а в анализируемой норме речь идёт именно о

них), в принципе представляется неверным.

I

В связи с этим пункт 1 части 2 статьи 75 УПК РФ предлагаем изложить в следующей редакции: «Показания подозреваемого, обвиняемого данные в ходе досудебного производства по уголовному делу, в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, кроме случаев, когда отказ от защитника сделан надлежащим образом в присутствии последнего, о чем имеется отметка в протоколе следственного действия и ордер юридической консультации».

Научная категория - допустимость доказательств, получив закрепление в Конституции РФ 1978 г. (ст.65), а затем - в Конституции 1993 г. (ст.50) и далее - в УПК РСФСР (ч.З ст.69) и в УПК РФ (ст.75) стала полноценным институтом доказательного права. Положения ст.75 УПК РФ в силу их большей конкретности по сравнению с аналогичными более ранними предписаниями определили нормативную основу для конкретизации правил о допустимости доказательств при регламентации конкретных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств, а также для определения процессуальных средств исключения недопустимых доказательств из уголовного процесса.

До появления этой новой нормы критерии допустимости доказательств с достаточной ясностью были определены в научных исследованиях: доказа- тельство считалось допустимым, если оно было получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и зафиксировано в надлежащей процессуальной форме.

Несмотря на это, некоторые критерии допустимости, в первую очередь законность процедуры получения и процессуального закрепления
доказа-

48

тельств, трактуются исследователями весьма различно, и новый закон возможности для столь же различных подходов полностью не исключил. Концепция судебной реформы, как отмечалось, исходит из необходимости беспощадного исключения из доказательств тех из них, которые получены с нарушением закона. Другие же исследователи считают, что только существенные нарушения, т. е. такие, которые повлияли или могли повлиять на законность и обоснованность приговора, могут считаться основанием признания доказательств недопустимыми. Другими словами, «устранимые» нарушения не исключают допустимости доказательств.

Данная проблема является не столько процессуально-правовой, сколько проблемой уголовно-процессуальной политики. В основе первой концепции лежит идея глобального устранения из доказывания процессуальных нарушений, исходящая из того, что только суровыми, пусть на первый взгляд и неаде-кватными санкциями недействительности процессуальных актов, можно преодолеть процессуальный нигилизм и удержать следователей и судей от нарушений, порождающих сомнения в доказательствах. Вторая же концепция исходит из интересов борьбы с преступностью, которые могут пострадать, если придать чрезмерное значение «формальным» и вполне устранимым процессуальным нарушениям.

Нельзя не признать, что оба подхода имеют под собой достаточные осно- вания и имеют право на существование. При разрешении этой проблемы особую остроту приобретает вопрос о законности способа получения доказательств. Следуя известному развитым правовым системам постулату о том, что «отравленное дерево дает ядовитые плоды»” , можно утверждать, что при нарушении законной процедуры получения доказательства недопустимым оказывается не только само это доказательство, но и все другие доказательства, по-

54 Чувилев А., Лобанов А Плоды отравленного дерева. // Российская юс- тиция. 1996. № 11. С.47.

49

лученные на основе первого. Так, если исключается из доказывания как недопустимое вещественное доказательство (орудие преступления), то недопустимым окажутся и заключение эксперта, исследовавшего вещественное доказательство (обнаружение на нем следов крови, идентификация пальцевых отпечатков), результаты предъявления его для опознания (опознано потерпевшим) и т. д. Вопрос о законности способа получения доказательства имеет много различных аспектов и требует отдельного рассмотрения в специальных разделах работы. Однако здесь, учитывая, что реальное собирание доказательств протекает не на специально смоделированном полигоне, а в сложнейших жизненных условиях, имеет смысл задаться таким вопросом: всякое ли отступление от формальной процедуры производства процессуальных действий должно влечь утрату доказательственной силы сведениями, полученными в результате этих процессуальных действий? Сторонники «беспощадного исключения» должны бы ответить на этот вопрос положительно, и на первый взгляд, такой ответ вполне соответствует духу и букве закона: другой ответ потребовал бы признания, что закон содержит какие-то требования, для исполнения не обязательные, со всеми вытекающими отсюда последствиями, причинившими нашему народу немало горя в годы массовых репрессий.

Четкие основания для «беспощадного исключения» дают и формальные предписания ч.З ст.7 («Законность при производстве по уголовному делу») УПК РФ: «Нарушение норм настоящего Кодекса (без всякой дифференциации - выделено мною - В.Т.) судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечёт за собой признание недопустимыми полученных таким путём доказательств».

Однако прежде, чем сформулировать собственное мнение на этот счёт, рассмотрим аргументы противников «беспощадного исключения» на примере самого распространённого следственного действия - допроса.

50

При решении вопроса о допустимости доказательств в теории и на прак- тике возникает дилемма: доказательства признаются недопустимыми и они исключаются из практики судопроизводства в связи с любыми отклонениями от исполнения процессуального закона и правил собирания доказательств или только в случае существенных нарушений процессуального порядка «формирования доказательств» ? При собирании доказательств возможные нарушения процессуального закона в связи с этим классифицируют на две группы: на существенные и несущественные.

Под несущественными нарушениями понимаются нарушения, которые не повлияли и не могли повлиять на правдивость и достоверность сформированного результата следственного действия. Например, ст. 188 УПК РФ регламентирует способы вызова на допрос: «повестка вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передаётся с помощью средств связи. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передаётся администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос». Перечень, как видим, - исчерпывающий. Предусмотрены, кажется, все варианты: например, устное поручение сле- дователя соседу передать вызов на допрос другому соседу (что по прежнему УПК формально исключаюсь - ст. 155 УПК РСФСР). Но реальная жизнь оставляет место для бесконечного продолжения этого перечня. Можно ли, точно руководствуясь этим перечнем, вызвать свидетеля, например, по телефону, лично переговорив с ним или с кем-то из членов его семьи? По прежнему УПК РСФСР это называлось телефонограммой (ст. 155 УПК РСФСР), хотя точно зафиксировать её приём по месту жительства свидетеля невозможно. Сейчас в законе речь идёт о «средствах связи», к которым телефон, конечно же, отно-

’^ Шеифер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: Юрид.лит., 1981. С.5.

51

сится, но «передать» по нему повестку, то есть письменный документ, тоже не- возможно, а гарантировать её приём - тем более. Иные «средства связи» - фак- симильная, пеиджинговая связь, электронная почта и т.п. формально в перечне учтены, но факта вручения повестки также не гарантируют. Известно, что все эти детали на практике не вызывают никаких сложностей до тех пор, пока свидетели на допросы являются. Но, если ^довести до абсурда концепцию «беспощадного исключения», то показания свидетеля, вызванного на допрос посредством разговора с ним по мобильному телефону (передачи вызова через несо- вершеннолетнего члена семьи, через не члена семьи вовсе, через сослуживца, не относящегося к администрации и т.п.), надо признавать недопустимыми вследствие нарушения порядка вызова свидетеля. Едва ли кто-то даже из сторонников этой концепции захочет присоединиться к такому странному толкованию закона: если свидетель явился и был допрошен с соблюдением процедуры допроса уполномоченным должностным лицом, и показания его закреплены в установленном законом порядке, становится абсолютно неважным, почему этот свидетель явился (если, конечно, его не привели силой без соблюдения оснований и порядка привода).

Но здесь нельзя не отметить, что порядок вызова свидетеля на допрос не затрагивает существа собственно познавательной деятельности следователя, как субъекта доказывания, то есть не влияет и в принципе не может повлиять на качество информации, передаваемой свидетелем на допросе, на процесс «формирования доказательства» (в данном случае - свидетельских показаний). Иная ситуация возникает в тех случаях, когда формальное, на первый взгляд, процедурное нарушение, влияет или может повлиять на процессы отражения, сопровождающие формирование показаний. В ч.2 ст. 189 УПК РФ содержится правило, запрещающее «задавать наводящие вопросы» допрашиваемому, а ч.2 ст. 190 УПК РФ, посвященная правилам составления протокола допроса, обязывает следователя фиксировать в протоколе все заданные свидетелю вопросы,

52

независимо от того, был ли получен ответ на них. Наводящими, как известно, признаются вопросы, подсказывающие своей формулировкой желаемый ответ. Постановка таких вопросов перед свидетелем именно потому и запрещена законом, что следователь может получить не ту информацию, которой располагает допрашиваемый, а ту, которую хочет услышать сам следователь. Такое нарушение процессуальной формы допроса нельзя считать формальным. Оно -существенное и должно влечь признание соответствующих показаний недопустимыми, независимо от того, соответствуют ли объективной действительности полученные сведения. Для практики характерен именно формальный подход: в материалах изученных нами дел не встретилось ни одного случая признания показаний недопустимыми доказательствами по описанному мотиву, ни в одном из протоколов допроса не оказалось отметок об отводе следователем вопросов (заданных, например, защитником) как наводящих. В значительной части дел формулировки вопросов в протоколах допросов вообще не фиксировались, а заменялись фразами : «на вопрос адвоката …:», «на вопрос следователя …» и далее излагались показания. Заметим, что в прежнем УПК РСФСР запрет задавать наводящие вопросы содержался только в статье 158 «Порядок допроса свидетеля» (распространявшейся и на допросы потерпевшего - ст. 161), но от- сутствовал в ст. 150 «Порядок допроса обвиняемого», а формулировки вопросов отражались в протоколе лишь «в необходимых случаях» (по усмотрению самого следователя). Последнее, в какой-то мере, позволяет считать, что и законодатель не уделял проблеме достаточного внимания. Между тем опрошенные практические работники (в основном, следователи, сотрудники прокуратуры и адвокаты) считают это явление массовым и обвиняют друг друга в незаконном влиянии на допрашиваемых с помощью наводящих вопросов ‘.

уь g-j o/o 0Пр0шеннЫх адвокатов обвинили в такой тактике следователей, и почти все - 94 % - следователи и прокурорские работники обвинили в этом же адвокатов-защитников и представителей.

53

Присоединяясь к мнению авторов, считающих основанием признания доказательств недопустимыми только существенные нарушения закона при их собирании, отметим, что в литературе довольно давно предпринимаются попытки определения существенных нарушений и их перечня57. Это вполне понятно, ибо законодательное закрепление перечня существенных нарушений или, как минимум, критериев существенности нарушений позволило бы значительно упростить регламентацию исключения из процесса доказывания недопустимых доказательств в правоприменительной практике.

Особенно сказанное касается досудебных стадий процесса: применительно к судебному разбирательству этот вопрос достаточно исследовался в литературе в контексте оснований отмены приговора, постановленного при существенных нарушениях материального или процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на существо принятого решения38. Не всегда эти нарушения связаны с формой доказательств и вообще с доказыванием, но наличие соответствующих указаний в самом законе (ст. 345 УПК РСФСР, ст.381 УПК РФ) существенно облегчало практическое решение проблемы признания отдельных доказательств недопустимыми при отмене приговора нижестоящего суда. Известно, что аналогичных указаний для досудебных стадий процесса закон (как прежний, так и действующий) не содержит, хотя право (а в силу публичного характера их деятельности - и обязанность) исключить недопустимые доказательства из процесса доказывания у лиц, ответственных за

Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств С. 2-5; Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уго- ловном судопроизводстве. С. 76-77; Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. С.46-50 и др.

5S О признаках существенности нарушений закона и дифференциации их на повлекшие, либо могущие повлечь постановление неправосудного приговора см.: Морщакова Т.Г., Петрухин И.Л. Оценка качества судебного разбирательства (по уголовным делам). М.: Наука, 1987. С.112-115.

54

производство по делу на этих стадиях, в законе прямо обозначено (ч.З ст.88 УПК РФ).

Ввиду отсутствия иных аналогий, остановимся подробнее на критериях существенности нарушений закона в судебном производстве59. Понятие существенного нарушения уголовно-процессуального закона (в качестве кассационного основания) содержится в ст.381 УПК РФ: «существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований статей настоящего Кодекса, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне рассмотреть дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора».

Прямая экстраполяция этого правила на досудебные стадии процесса не- возможна, поскольку здесь не принимаются судебные решения. Однако ис- пользование в доказывании по уголовному делу недоброкачественных доказательств и здесь препятствует реализации назначения уголовного судопроизводства в смысле ст.6 УПК РФ, а именно, создают препятствия для правомерной «защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений» (п.1 чЛ) и уж тем более - для «защиты личности от незаконного и

Заметим, что несмотря на высокий уровень разработанности проблемы критериев существенности нарушений закона применительно к судебным стадиям процесса, реальная жизнь постоянно выявляет её новые грани. Конституционный Суд РФ в постановлении от 17 июля 2002 г. «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 343, 371, 373, 378, 379, 380 и 382 Уголовно-процессуального кодекса, статьи 41 Уголовного кодекса РСФСР и статьи 36 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в связи с запросом Подольского городского суда Московской области и жалобами ряда граждан», ссылаясь на п.2 ст.4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, связал необходимость процедуры пересмотра вступивших в законную силу судебных решений в национальных системах уголовного процесса с фактом позднего выявления существенного нарушения «(т.е. имеющего фундаментальный, принципиальный характер <…>), повлиявшего на исход дела».

55

необоснованного обвинения, осуждения, ограничения её прав и свобод» (п.2 ч.1), формируют фактическую базу для уголовного преследования или даже осуждения (в случае судебной ошибки) лиц, чья вина не доказана с необходимой степенью убедительности.

Результатом использования недопустимых доказательств в доказывании на досудебных стадиях уголовного процесса являются следственные ошибки60, негативные социальные последствия которых несоизмеримо усиливаются в случае их несвоевременного выявления и «дубляжа» в незаконных судебных решениях. Данные проведённых эмпирических исследований свидетельствуют о том, что факт использования для обоснования обвинения сомнительных с точки зрения процессуальной формы доказательств довольно редко (лишь - в 2% изученных дел) констатируется в приговоре суда первой инстанции, даже если у суда возникли сомнения в их допустимости и соответствующие оговорки содержатся в приговорах (в 15 % дел). В такой ситуации нельзя не предпо- ложить широкого распространения «дублирующего» подхода судов к материалам следствия. Подавляющее большинство опрошенных нами адвокатов (83%), например, считают такой подход массовым, а 44% судей считают эффективным средством «рационализации» своего труда просить следователей приложить к материалам дела дискету с обвинительным заключением, с которого впоследствии легко скопировать описательно- мотивировочную часть обвинительного приговора. Новый УПК РФ создал определенные условия для устранения этой порочной практики, изменив форму обвинительного заключения (а

Под следственной ошибкой в теории понимают констатированное со- ответствующим процессуальным актом правомочного субъекта, отступление следователя от требований уголовно-процессуального закона и научных рекомендаций при осуществлении расследования, а равно непроведение нужных по обстоятельствам дела процессуальных действий, повлекшее за собой принятие решений, противоречащих закону и препятствующих достижению целей расследования. См.: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С.74.

56

по аналогии - и обвинительного акта): обоснование выводов обвинения теперь заменено перечнем доказательств, им представленных (п.5 ч.1 ст.220 и п.6 ч.1 ст.225 соответственно), но полностью опасности повторения судами выводов следствия одними законодательными мерами устранить невозможно.

Сознавая способность следственных ошибок негативно влиять не только на следственные, но и на судебные процессуальные решения, полагаем, всё же, что и следственные ошибки, способствовавшие образованию «брешей в доказывании», следует по-разному оценивать с точки зрения устранимости или неустранимости нарушений уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, а значит - и с точки зрения оснований для признания недопустимыми доказательств, собранных следствием. Например, проведение обыска без участия понятых (когда отсутствуют основания для проведения обыска без понятых - ч.З ст. 170 УПК РФ) и в отсутствие хозяина жилья приводит к невозможности использования изымаемых вещей, предметов в качестве вещественных доказательств. Так, в 4 (2%) изученных уголовных дел понятые не участвовали в производстве обыска, из-за чего результаты проведенных обысков и заключения экспертов, исследовавших затем изъятые при обысках предметы, были исключены из рассмотрения дела судом61.

Совсем иначе в изученных делах решался вопрос об исправлении ошибки, состоявших в неразъяснении допрашиваемому положения ст.51 Конститу- ции РФ (“никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется Федеральным законом”), обнаруженной в 3 (1,5%) уголовных делах. Подобное упущение во всех случаях восполнялось путем повтора с соблюдением указанного требования Закона. С такими следственными ошибками встречались на практике 83% опрошенных судей, прокурорских работников, следователей и все (100%) опро-

57

шейных адвокатов. Однако почти все - 94% опрошенных практикующих юристов считают, что в случаях, когда допрашиваемым не было разъяснено положение ст.51 Конституции РФ, но при этом их предупредили об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, то полученные в результате этого следственного действия показания, уличающие перечисленных в ст.51 Конституции РФ лиц, во всех случаях являются недопустимыми и восстановлению не подлежат62. Кроме того, все опрошенные адвокаты считают, что в случаях обязательного участия защитника (ст.51 УПК РФ) показания, полученные на допросе без его участия, не имеют юридической силы даже в том случае, если обвиняемый или подозреваемый отказался от защитника. С этим нельзя не согласиться, поскольку ч.З ст.51 УПК РФ предписывает дознавателю или следователю обеспечить участие защитника в этих случаях независимо от мнения допрашиваемого, отказ от защитника которого для названных должностных лиц не обязателен (ч.2 ст.52 УПК РФ).

Приведённые примеры позволяют определить грань между устранимыми и неустранимыми процессуальными нарушениями. Она обусловлена, во- первых, нарушением или ограничением конституционных прав и свобод человека и гражданина, а во-вторых - возможностью, либо невозможностью восполнить образовавшийся в результате отступления от процессуальной формы пробел в доказывании.

На нормативном выражении конституционных гарантий допустимости доказательств остановимся подробнее. Положения Конституции, хотя и имеют прямое действие (ст. 15), но в полной мере могут быть реализованы только при

(>| Заметим, что все эти дела изучались в период действия УПК РСФСР, когда закон не предусматривал возможности производства без участия понятых осмотров и обысков.

62 Это же отмечается и в литературе. См.: Ляхов Ю.А. Допустимость до- казательств в Российском уголовном процессе. М.: «Экспертное бюро», 1999. С. 17.

58

условии их конкретизации в частных уголовно-процессуальных нормах, определяющих процедуру доказывания.

Конституция РФ в ч.2 ст. 17 определяет, что основные права и свободы неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Неотчуждаемость означает, что ни одно из провозглашенных в Конституции прав человека и гражданина не может быть изъято государством или ограниченно в объеме без указания оснований ограничения. Права и свободы человека могут быть ограничены государством лишь в строго установленных случаях на основе Конституции и закона. Последнее допускается в отношении не всех прав (не касается, например. права на жизнь и охрану чести и достоинства). Из анализа приведенных положений Конституции можно сделать вывод, что доказательства, полученные с нарушением основных прав и свобод человека и гражданина, всегда бу-дут признаны недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения.

Согласно статье 21 Конституции Государство взяло на себя обязанность охрану достоинства личности гражданина. Данное положение означает, что для обеспечения уважения достоинства личности должно быть исключено произвольное, без законных оснований вмешательство представителей правоохранительных органов в частную жизнь граждан и нарушение процессуального порядка при проведении следственных .-действий, таких как освидетельствование (ст. 179 УПК РФ), следственный эксперимент (ст.181 УПК РФ), обыск (ч.7 ст. 182 УПК РФ), личный обыск (ст. 184 УПК РФ) и другие.

Кроме того Конституция провозгласила, что «никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию». Пытка представляет собой углубленный и преднамеренный вид жестокого и унижающего достоинство обращения и должна быть полностью исключена из практики органов следствия.

Таким образом, статья 21 Конституции представляет собой норму общего характера, которая относится к порядку проведения большинства следствен-

59

ных действий и запрещает субъектам уголовного процесса всякого рода действия, способные причинить ущерб здоровью, достоинству и чести человеческой личности, а, следовательно, - доказательства полученные таким способом всегда должны признаваться недопустимыми.

Дальнейший анализ статей главы 2 Конституции позволяет высказать следующие соображения о роли конституционных гарантий в формировании института допустимости доказательств в уголовном процессе.

Так, статья 23 провозглашает право каждого гражданина на неприкосно- венность частной жизни, личную и семейную тайну. К личным тайнам отно- сится также тайна почтово-телеграфной корреспонденции, иных сообщений, телефонных переговоров. Кроме того, право на частную жизнь гарантируется такими конституционными установлениями, как неприкосновенность жилища (статья 25 Конституции), право пользования родным языком при осуществления правосудия и возможность пользоваться переводчиком (ст.26 Конституции), правом свобод вероисповедания и совести (статья 28 Конституции), правом на квалифицированную юридическую помощь адвоката (статья 48 Консти- туции), право обвиняемого считаться невиновным, пока его виновность не будет доказана в установленном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (статья 49), правом свидетельского иммунитета и привилегии против самообвинения (статья 51). Декларируя гражданам вышеперечисленные права и свободы, законодатель с помощью целого ряда сугубо процедурных правил предусмотрел и гарантии их обеспечения: проведение целого ряда следственных действий (обыска и выемки в жилище, осмотра жилища без согласия проживающих в нем и т.д.) только на основании судебного решения (ч.2 ст.29 УПК); запрет на допрос адвоката, оказывавшего юридическую помощь обвиняемому или подозреваемому (ч.2 и 3 ст.56 УПК РФ) или священнослужителя - об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди (ч.4 ст.56 УПК РФ); участникам уголовного судопроизвод-

60

ства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право давать показания на родном языке и бесплатно пользоваться помощью переводчика статья 18 УПК РФ).

Нарушение перечисленных конституционных гарантий прав и свобод граждан при уголовном преследовании всегда ведет к признанию полученных доказательств и не имеющими юридической силы.

Рассмотрение вопроса о восполнимости (либо невосполнимости) пробела в доказывании обязывает обратить внимание на следующее.

Ю.А.Ляхов считает, что «с понятием существенного или несущественного нарушения закона не следует связывать возможность или невозможность восстановления, исправления допущенного нарушения закона при получении доказательств … если при получении доказательства был нарушен уголовно-процессуальный закон и это нарушение выявлено, то первое, что должен сделать соответствующий дознаватель, следователь или прокурор, - это принять меры к устранению выявленного нарушения закона и тем самым к ликвидации последствий нарушения и восстановлению доказательства»*”. Этой же точки зрения придерживается Н.М.Кипнис, который утверждает, что «можно устранять сомнения в достоверности фактических данных (устранять нарушения) и путем проведения процессуального действия повторно, если только повторное проведение не исключается спецификой познавательного процесса этого след-ственного действия (например, опознание)» .

Действительно, нельзя пренебрегать имеющимися доказательствами, если допущенную ошибку возможно устранить: например, повторным осмотром места происшествия, если следы преступления сохранились, но первоначально были неправильно зафиксированы, либо приобщением к уголовному делу

ь} Ляхов Ю.А. Указ.соч. СЛ 5-16. 04 Кипнис Н.М. Указ.соч. С.82.

61

справки администрации следственного изолятора о дате производства допроса содержащегося под стражей обвиняемого, если в протоколе допроса эта дата отсутствует. Эти дефекты - формальные, устранимые, а бреши в доказывании -восполнимые.

Важное место в нормативном содержании института допустимости дока- зательств занимают правила, определяющие способы устранения из доказыва-ния недопустимых доказательств. Необходимо отметить, что в действующем законе (что его выгодно отличает от прежнего) применительно к разным этапам уголовного судопроизводства по любому делу определены процессуальные формы постановки и решения вопроса о признании доказательств недопустимыми и исключения его из уголовного процесса.

Если в УПК РСФСР такого рода процедура была урегулирована специ- ально только для суда присяжных (ч.З ст.435), то в новом УПК РФ она предусмотрена для всех дел - при назначении судебного заседания в порядке предварительного слушания (ранее допускавшегося также только перед рассмотрением дел судом присяжных) - ст.235 УПК РФ и в самом судебном заседании -ст.271 УПК РФ. Общая норма, предоставляющая суду по ходатайству стороны или по собственной инициативе право исключить из разбирательства недопустимое доказательство содержится в ч.4 ст.88 УПК РФ.

Предусмотрено такое правило и для стадии предварительного расследо- вания. Закон (ч.З ст.88 УПК РФ) гласит: «Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого или обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или в обвинительный акт». Регламентация названной процедуры видится незавершенной: в законе не определена процессуальная форма признания доказательств недопустимыми на досудебных стадиях процесса. Последнее тем более

62

нс логично, поскольку для судебных стадий предусмотрено специальное приложение №98 к УПК РФ — «Постановление об исключении доказательств».

Не удаётся определить эту форму и при анализе других законоположений. Мотивированным постановлением прокурор, следователь, дознаватель обязаны реагировать на ходатайство стороны лишь в случае его отклонения (ст. 159 УПК РФ). Если доказательство исключается по ходатайству стороны, значит оно удовлетворено и постановление в деле не появляется. Если прокурор, следователь, дознаватель исключили доказательство по собственной инициативе - в деле и вовсе не остаётся никакого документа, объясняющего, почему так произошло. В результате в деле образуется некий избыточный документальный материал, не подвергающийся дальнейшему исследованию властными органами - суд ограничен исследованием доказательств, представленных сторонами. Полагаем, что несовершенство регламентации порядка признания доказательств недопустимыми создаёт почву для профессиональной небрежности и злоупотреблений: часть собранных доказательств без всяких официальных объяснений может быть исторгнута из доказательственного процесса. Заметим, что таким властным решением могут быть нарушены права участников процесса, главным образом, на стороне обвинения- потерпевшего и гражданского истца.

Представляется целесообразным дополнить ч.З ст.88 УПК РФ после слов «по собственной инициативе» словами «о чем выносится мотивированное постановление».

Примечательно, что в изученных нами уголовных делах единичные по- становления такого рода встречались даже в период действия прежнего УПК РСФСР, который, как известно, не содержал вообще никаких правил признания недопустимыми доказательств на досудебных стадиях процесса. Так, по уголовному делу по обвинению Б. по ч.З ст. 160 и ч.2 ст.327 следователем было вынесено постановление «о признании недопустимым вещественного доказа-

63

тельства» - представленной обвиняемым записки о якобы имевших место расчётах обвиняемого с организацией, которой преступлением был причинен имущественный ущерб. Следователь, признавая доказательство недопустимым, указал в постановлении, что в записке отсутствуют официальные реквизиты какой-либо организации, а из её текста не ясно, о каких расчётах и с кем идёт

речь6 . Вне зависимости от того, как называть исключенное доказательство и

i

как оценивать содержание самого постановления, думается, что следователь был абсолютно прав в одном: удалив из доказывания сомнительные сведения, он не сделал это молчком, а оставил, представленный обвиняемым материал (записку) в деле, но официально объяснил, почему он не может сослаться на нее при принятии юридически значимых решений.

§ 3. Допустимость доказательств и система принципов уголовного процесса

Уголовно-процессуальный институт допустимости доказательств образо- ван правилами не только разного содержания, но разного уровня общности. Среди них - и конституционное требование о юридической ничтожности доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.2 ст.50 Конституции РФ) и указание на конкретные виды недопустимых доказательств в ч.2 ст.75 УПК РФ; и ст.51 Конституции, закрепляющая свидетельский иммунитет и привилегию против самообвинения, и ст. 166 УПК РФ, определяющая содержание протоколов следственных действий (в том числе и в части отметки о разъяснении прав участников - ч.Ю); и ст. 164 УПК РФ, устанавливающая наиболее общие требования к производству любого следственного действия, и правила ст.88 об оценке доказательств с точки зрения их допустимости.

65 Архив Федерального суда Кировского района г.Самары. 2000 год. Дело № 1-1417/2000.

64

Особенностью названного правового института является его универ- сальность: невозможно назвать область уголовно-процессуальных отношений, с которой институт допустимости доказательств не был бы тем или иным образом связан’. Это - не удивительно, поскольку главным содержанием всего уголовного процесса является доказательственная деятельность, а последняя, как известно, предполагает оперирование только допустимыми доказательствами. Выше были обозначены три группы наиболее общих требований, обеспечивающих допустимость доказательств и определяющих формирование соответствующего правового института: конституционные гарантии, принципы уголовного процесса и нравственные’ принципы. Выбирая для специального рассмотрения вопрос о соотношении категории допустимости доказательств с принципахми уголовного процесса, мы исходим из того, что, во-первых, именно в системе принципов выражены конституционные основы правового статуса личности и правосудия в России, и анализ принципов неизбежно сопряжен с рассмотрением многих конституционных положений (отчасти уже рассмот- ренных ранее), а во-вторых, - как уже было показано, нравственные принципы приобретают наиболее реальный шанс воздействовать на процесс доказывания по уголовному делу только в случае их нормативного закрепления хотя бы в самой общей форме. Известно, что принципы уголовного процесса - это и есть нормативные предписания наиболее высокого уровня общности, соответствующие уровню исторического развития данного общества (в том числе и уровень общественной нравственности), выражающие его сущность и содержание,

Ранее было обращено внимание на одновременное появление в УПК РСФСР Раздела десятого (о производстве в суде присяжных) и ч.З ст.69 (о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона). Закономерно также, что и в науке оба названных института, как правило, исследуются в едином контексте (См., например: Немытина М.В. Российский суд присяжных. М.: Изд-во БЕК, 1995. С.55; Тренбак О.Н. Признание доказательств недопустимыми и исключение их из разбирательства дела в суде присяжных. Дис. … канд.юрид.наук. Саратов, 2000, С.51).

65

характеризующие самые важные его свойства и качественные черты, нарушение которых всегда ведет к нарушению законности при производстве по делу. Принципы всегда представляют собой первичные нормы права, которые носят императивный, властно-повелительный характер, содержат обязательные предписания, выполнение которых обеспечивается всем арсеналом правовых средств. Соблюдение принципов является критерием допустимости, так или

i

иначе характеризуют порядок собирания доказательств и этим определяют их допустимость.

Вопросы о понятии принципов уголовного процесса, их количестве и системе всегда были предметом научной полемики , обострявшейся в периоды реформ . Оставим эту полемику за рамками настоящего исследования по двум причинам: во-первых, она, в большей своей части, не касается проблем допустимости доказательств, во-вторых, дискуссионный накал в этой сфере в значительной мере снимается тем фактом, что в действующем законе выделена специальная глава 2 «Принципы уголовного судопроизводства»69, что даёт норма-

См.: Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки со- ветского уголовного процесса. Воронеж: Изд-во Воронеж ун-та, 1980. С.37, Конституционные основы правосудия в СССР /Под ред. В.М.Савицкого М.: Наука, 1981. С. 156-157; Чангули Г.И. Конституционные принципы уголовного судопроизводства зарубежных социалистических государств. Киев: «Наукова думка», 1981. С. 137; Ларин A.M. Уголовный процесс: структура права и структура законодательства. М.: Юрид.лит., 1985. С.21.Бибило В.Н. Конституционные принципы правосудия и их реализация в стадии исполнения приговора. Минск: Изд- во «Университетское», 1986. С.26 и др.

68 См., например: Новое уголовное право России. Общая часть. Учебное пособие. М.: Зерцало, ТЕИС, 1996. С. 17; Громов Н.А., Николайченко В.В. Принципы уголовного процесса, их понятие и система // Государство и право. 1997. №7.С36. На переломных этапах истории исследованиям подвергаются новые аспекты проблемы. См.: Тертышник В., Щерба С. Концептуальная модель системы принципов уголовного процесса России и Украины в свете сравнительного правоведения // Уголовное право. 2001. №4. С.73-74.

04 Такая тенденция в период реформ наметилась во всех отраслях россий- ского права и последовательно реализовалась при разработке и принятии УПК РФ 2001 г. Об этом см., например: Тарасов А.А. Правовые и социально-

66

тивные основания считать принципами только то, что закреплено именно в этой главе. В качестве принципов уголовного судопроизводства здесь обозначены:

  1. Законность при производстве по уголовному делу (статья 7).
  2. Осуществление правосудия только судом (статья 8).
  3. Уважение чести и достоинства личности (статья 9).
  4. Неприкосновенность личности (статья 10).
  5. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (статья 11).
  6. Неприкосновенность жилища (статья 12).
  7. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (статья 13).
  8. Презумпция невиновности (статья 14).
  9. Состязательность сторон (статья 15).
  10. Ю.Обеспечение подозреваемому или обвиняемому права на защиту (статья 16).

11.Свобода оценки доказательств (статья 17).

12.Язык уголовного судопроизводства (статья 18).

13.Право на обжалование процессуальных действий и решений (статья 19)70.

Предпринимая анализ связи института допустимости доказательств с системой принципов уголовного процесса, отметим два обстоятельства: 1) сис-

психологические проблемы сочетания единоличных и коллегиальных начал в уголовном процессе Российской Федерации. Дис. … д-ра юрид.наук. Самара, 2001. С. 259.

70 В главе 2 не 13, а 14 положений, первое из которых именуется «Назна- чение уголовного судопроизводства». Думается, что в УПК РФ допущена текстуальная неточность: назначение уголовного судопроизводства - не принцип уголовного судопроизводства, а совокупность его задач, что отчётливо видно из текста ст.6, и что делало логичным название такой же главы всех проектов УПК - «Задачи и принципы уголовного процесса». Изменение (весьма неудачное) произошло уже после второго чтения по проекту. О роли института допустимости в решении задач уголовного судопроизводства ранее уже шла речь.

67

тема принята как законодательная реалия без углубления в дискуссии по поводу уровня её совершенства ; 2) степень связи проблем допустимости доказательств на досудебных стадиях процесса с разными принципами процесса -разная, что определяет степень подробности и отчасти - последовательность рассмотрения соответствующих вопросов в дальнейшем.

Законность при производстве по уголовному делу.

Законность - это принцип принципов демократически организованного уголовного процесса, для которого пр^ва человека есть мера публичного инте-

V”)

реса \ Все процессуальные принципы - это реализация законности в уголовном процессе , вся нормативная регламентация доказывания нацелена на определение его законных рамок. Поэтому во избежание повторений подробно останавливаться на содержании принципа законности здесь не будем, но обратим внимание на два положения, придавших ему новое звучание. Во-первых, требования допустимости используемых при производстве по делу доказательств прямо включено в определение принципа законности (ч.З ст.7 УПК РФ). Во-вторых: из закона исчезла дифференциация постановлений прокурора, следователя и дознавателя на мотивированные и какие-то иные (характерная для формальных предписаний прежнего УПК РСФСР): теперь они все должны

Необоснованным представляется исключение из нее принципа всесто- роннего, полного и объективного исследовании обстоятельств дела (объективной истины), принципа публичности и принципа гласности (попавшего в новом УПК в число общих условий судебного разбирательства). 72 О такой типологической черте цивилизованного правосудия см. подробнее: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб, «Наука», «Альфа», 2000. С.64. Особое положение этого принципа обусловило дискуссию о том, можно ли вообще считать законность принципом уголовного процесса, то есть ставить в ряд других принципов (Об этом см.: Кобликов А.С. Законность - конституционный принцип советского уголовного судопроизводства. М.: Юрид.лит., 1979. С. 17-18). Современный российский законодатель разрешил этот спор, введя в главу 2 УПК РФ статью 7.

73 Тыричев И.В. Принципы уголовного процесса. М.: “Юрид. лит”, 1983. СЮ.

68

быть законными, обоснованными и мотивированными (ч.4 ст.7 УПК РФ). Сказанное имеет непосредственное отношение к проблеме допустимости доказательств. В период действия прежнего закона Верховный Суд РФ в своём постановлении Пленума от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре»74 разъяснил судам их обязанность «мотивировать своё решение об исключении его (доказательства, полученного с нарушением закона - В.Т.) из совокупности доказательств по делу, указав, в чём выразилось нарушение закона». Такой подход способствует упорядочиванию доказательственной деятельности, ограничению возможного произвола.

Осуществление правосудия только судом.

На первый взгляд, этот принцип не имеет прямого отношения к проблемам доказывания на досудебных стадиях процесса. Но это не так:

Во-первых: вся доказательственная деятельность на досудебных стадиях процесса сориентировано на будущее судебное производство: государственные органы, представляющие здесь сторону обвинения, собирают доказательства с целью обосновать перед судом государственное обвинение и поддержать его. либо отказаться от уголовного преследования еще до суда. Очевидно, что допустимость собранных на досудебных стадиях процесса доказательств, всегда предварительно оценивается с точки зрения того, примет ли суд соответствующие сведения как допустимые доказательства. В противном случае, досудебная доказательственная деятельность была бы лишена уголовно-процессуального смысла.

Во-вторых: судебная власть реализуется судами не только при рассмот- рении уголовных дел по существу но и посредством судебного контроля за законностью предварительного расследования. Допустимость полученных в досудебном производстве доказательств обеспечивается в значительной мере тем, что определенная часть следственных действий проводится исключительно на

74 См. Бюллетень Верховного суда РФ, 1996, № 7, С. 2-8.

69

основании судебных решений (ч.2 ст.29 УПК), и только в лом случае полученные доказательства будут допустимыми. «Санкционируя» решение о производстве следственного действия, ограничивающего конституционные права и свободы, суд проверит наличие для этого оснований, создавая, тем самым, базу для получения допустимого доказательства. Обеспечение допустимости доказательств суд прямо или косвенно осуществляет при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) или решения следователя, дознавателя или прокурора: все процессуальные действия и решения, как известно, либо предшествуют собиранию доказательственной информации, либо сопровождают его, либо основаны на её реализации. Признавая незаконными властные действия или решения, суд, во-первых, констатирует недопустимость какой-то части доказательств, во-вторых, «предупреждает» органы прокуратуры, следствия и дознания о том, что образовавшиеся «бреши» в доказывании могут повлечь недока- занность самого обвинения, а значит - бесперспективность направления такого дела в суд; в-третьих, напоминают этим органам, что такая же участь, в принципе, может постигнуть и другие действия и решения (возможно, уже произведенные и принятые, а возможно, - и только планируемые).

Уважение чести и достоинства личности.

В ст.21 Конституции РФ закреплено: «Достоинство личности охраняется государством, ничто не может быть основанием для его умаления». Данный принцип основан на комплексе правовых норм и выражает обязанность суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, при выполнении процессуальных действий и вынесении решений не допускать унижение чести и достоинства участвующих в деле лиц и применять к ним меры процессуального принуждения только в случаях действительной необходимости и не иначе как на основании, в порядке и пределах, предусмотренных законом.

Согласно ст. ст.2, 18, 21 Международного пакта о гражданских и поли- тических правах признание достоинства, присущего всем членам человеческо-

70

го сообщества, является основой свободы, справедливости и неотъемлемых прав личности, государство принимает на себя обязанность охранять достоинство личности во всех сферах жизни и не допускать его умаления ни при каких обстоятельствах. Ст. 9 УПК РФ гласит:

  1. В ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление дей- ствий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а так же обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья.
  2. Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвер- гаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. ;
  3. Этот принцип тесно связан с нравственными началами судопроизводства и проблемами допустимости собираемых по уголовному делу доказательств. Ранее отмечалось, что в литературе иногда ставится под сомнение наличие особых этических критериев допустимости доказательств. Думается, что сам факт включения в число принципов процесса требования уважать честь и достоинство личности, опровергает такое утверждение.

Во-первых, названный принцип уголовного судопроизводства отнесен Конституцией РФ (ст.21) к числу прав и свобод человека и гражданина, а доказательства, полученные с нарушением гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина, во всех случаях признаются полученными с нарушением закона, то есть не имеющими юридической силы. На это прямо указано в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», причем нарушение собственно уголовно-процессуального порядка собирания доказательств указано здесь же как самостоятельное основание признания доказательств недопустимыми через союз «или».

71

Во-вторых, названный принцип определяет содержание нормативной регламентации следственных и иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств: так, при производстве следственного эксперимен та, освидетельствования, личного обыска не допускаются действия, унижаю щие честь и достоинства участвующих в них лиц или опасные для их здоровья (ст. 179, 181, 184 УПК РФ); освидетельствование лица другого, чем следова тель, пола, сопровождающееся обнажением, производится врачом в отсутствие слеловагеля - ч.4 ст. 179 УПК РФ). Нравственные соображения положены также в основу положений ст.51 Конституции о привилегии против самообвинения и свидетельском иммунитете и вытекающих из них процедурных правил произ водства следственных действий, связанных с получением показаний. На этом же основаны правила статей 47, 164, 189 УПК РФ, не позволяющие произво дить процессуальные действия в ночное время, кроме случаев не терпящих от лагательства. i

Нарушение требований закона, направленных на охрану чести и досто- инства личности влечет признание полученных доказательств недопустимыми. По делу К. суд признал показания жены подсудимого, данные в ходе предварительного следствия, недопустимыми, т.к. последней не разъяснены права, предусмотренные ст.51 Конституции РФ. Мотивируя своё решение, суд указал, что и по сути — её принудили давать уличающие показания против мужа. 3

Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопро- изводстве.

Конституция РФ гарантирует государственную защиту прав и свобод че-

75См. Архив Самарского районного суда г.Самары, уголовное дело № 1- 911\96. Однако в целом для практики такой подход не вполне характерен. При изучении уголовных дел выявлено всего 3 (менее 1%) дела, возвращенных судом на дополнительное расследование в период действия УПК РСФСР по сходному основанию.

72

ловека и гражданина, каждый имеет право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45).

Институт допустимости доказательств обеспечивает реализацию данного принципа, поскольку, как и в предыдущем случае, любые правоограничитель-ыые меры допускаются в уголовном судопроизводстве только в случае обоснования их необходимости доброкачественными доказательствами и принятия необходимого властного решения с соблюдением установленной законом процедуры.

С другой стороны, законом установлены процедурные требования, на- правленные на охрану прав и свобод участников следственных действий, несоблюдение которых влечет признание доказательств полученными с нарушением закона, то есть недопустимыми, не имеющими юридической силы. К числу таких процедурных требований относится обязанность лица, производящего следственное действие разъяснить потерпевшему, подозреваемому, обвиняемому и др. их права, обязанности и последствия нарушения обязанностей непосредственно после ознакомления с решением, в соответствии с которым эти лица обретают тот или иной процессуальный статус. При согласии лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны дополнительно предупредить указанных лиц о том, что показания, данные ими могут быть использованы в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу.

Закон (ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч.8 ст. 193, п. 4 ч.2 ст.241, ч.5 ст.278 УПК РФ) обязывает суд, прокурора, следователя, орган дознания, дознавателя принять в пределах своей компетенции меры безопасности, при существовании достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или другим участникам уголовного судопроизводства, а так же близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением имущества либо иными опасными противоправ-

73

ными деяниями. Выполняя государственную обязанность защиты граждан от противоправных посягательств на них, правоохранительные органы одновременно обеспечивают достоверность показаний свидетелей и потерпевших, нейтрализуя постороннее незаконное воздействие на них. В данном случае речь

идёт, в первую очередь, о содержании доказательств, о соответствии их дейст-

i вительности, а не о допустимости, характеризующей доказательство с точки

зрения его формы. Однако полагаем, что законодательно закреплённая обязанность уполномоченного должностного лица обеспечить охрану участника процесса с тем, чтобы он, будучи защищенным, дал правдивые показания, становится частью процессуальной формы собирания доказательств при наличии к тому оснований (то есть при наличии достаточных данных о грозящей конкретному участнику процесса опасности).

Неприкосновенность личности

Закрепленное в ст.22 Конституции РФ право каждого на свободу и личную неприкосновенность, конкретизируется в статье 10 УПК РФ («Неприкос- новенность личности»):

  1. «Никто не может быть задержан по подозрению в совершении престу- пления или заключен под стражу при отсутствии на то законных оснований, предусмотренных настоящим Кодексом. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.
  2. Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель обязаны немедленно освободить всякого незаконно задержанного, или лишенного свободы, или незаконно помещенного в медицинский или психиатрический стационар, или содержащегося под стражей свыше срока, предусмотренного настоящим Кодексом. Лицо, в отношении которого в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу, а также лицо, которое задержано по подозрению в совершении преступления, должно содержаться в условиях, исключающих угрозу его жизни и здоровью».

74

Связь института допустимости доказательств с названным принципом двусторонняя:

С одной стороны, применение любой принудительной меры, ограничи вающей личную неприкосновенность, должно быть обосновано допустимыми .. доказательствами, в противном случае, задержание, арест, помещение в меди-

цинский или психиатрический стационар считаются незаконными и лицо подлежит немедленному освобождению. В этом смысле институт допустимости доказательств обеспечивает реализацию принципа уголовного процесса.

С другой стороны, факт ограничения личной неприкосновенности граж данина обусловливает предъявление повышенных процессуальных требований * к доказательствам, полученным с участием этого гражданина. В п. 17 упоми-

навшегося выше постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. указывается, что в случае необеспечения права гражданина на квалифи- цированную юридическую помощь в этих случаях «все показания задержанного. заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий. проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказа-тельства, полученные с нарушением закона».

Неприкосновенность жилища.

Конституционное положение о неприкосновенности жилища (ст.25) кон- кретизируется ст. 12 УПК РФ, называющей конкретные процессуальные действия, подкрепленные процедурными гарантиями, обеспечивающими защиту одного из конституционных прав человека:

  1. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, преду смотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

  2. Обыск и выемка в жилище могут производиться на основании су дебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

75

Названная в этой норме ст.165УГЖ РФ устанавливает, что в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр жилища, обыск или выемка в нем могут быть произведены без судебного решения по постановлению следователя, но с последующим сообщением прокурору и в суд в суточный срок о произведенном

следственном действии, с обязательным обоснованием как фактической необ-

I ходимости их производства, так и причин неотложности его проведения и с

приобщением соответствующих постановлений и протоколов. Закон дает основания считать результаты обыска недопустимыми в любом из двух случаев: если обыск производился без фактических оснований, и если не подтверждается

факт безотлагательности. Практика относится к этому иначе.

i

При изучении 300 уголовных дел в период действия прежнего закона вы- явлено, что по 8 уголовным делам, в ходе расследования которых проводились обыски они производились без предварительного обращения за санкцией к прокурору (то есть, по логике ч.З ст. 168 УПК РСФСР, «в случаях, не терпящих отлагательства»). При этом ни в одном из «последующих сообщений прокурору» следователь не обосновывал ни фактических оснований проведенного обыска, ни его неотложности, не усматривалось это и из материалов уголовных дел. Примечательно, что ни по одному из этих дел суд не отреагировал на допущенные нарушения процессуального закона и не поставил под сомнение допустимость полученных доказательств, хотя основания для этого, на наш взгляд, имелись: сам факт ограничения конституционных прав и свобод без достаточных к тому оснований должен влечь признание полученных доказательств недопустимыми. Думается, что введение в УПК РФ нового порядка санкционирования обыска, фактически требующего предварительного или последующего согласия трёх властвующих субъектов - следователя (дознавателя). прокурора и судьи - потребует существенных изменений и в правосознание правоприменителей.

76

Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, теле- графных и иных сообщений.

В ст. 13 УПК РФ принцип уголовного процесса, вытекающий из консти- туционного права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ст.23 Конституции РФ), закреплён в следующей формулировке:

  1. Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

Наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

Этот принцип в весьма конкретной форме устанавливает недопустимость ареста и выемки почтово-телеграфных отправлений, прослушивания и записи телефонных и иных переговоров, проведения без получения разрешения суда ( кроме случаев не терпящих отлагательства).

Презумпция невиновности.

Данный принцип уголовного процесса содержится в ст. 14 УПК РФ, кон- кретизирующей ст.49 Конституции России:

1.Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

  1. Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою неви- новность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.
  2. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

77

4.Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Презумпция невиновности является принципом характерным для демо- кратического уголовного процесса, противоположным гражданско- правовой презумпции виновности причинителя вреда (п.2 ст. 1064 ГК РФ) или лица, нарушившего обязательство (п.2 ст,401 ГК РФ), а
также уголовно-

i

процессуальной презумпции виновности, использовавшейся в законодательствах разных государств в разное время71 Повышенный интерес к этому принципу в научной литературе объясним.

Не считая необходимым подробно останавливаться на характеристике

i самого принципа, заметим что в контексте настоящего исследования наибольшее значение он приобретает при исследовании проблемы асимметрии правил допустимости доказательств. По этой проблеме в процессуальной литературе развернута дискуссия, основное содержание которой сводится к ответу на вопрос о том, одинаковы ли для стороны юбвинения и стороны защиты правовые последствия несоблюдения правил о допустимости доказательств.

Ряд ученых (в частности, В.М. Савицкий) высказались за то, что «… вопрос допустимости того или иного доказательства правомерно ставить только тогда, когда этим доказательством оперируют для изобличения обвиняемого, для подтверждения его виновности и последующего осуждения. Если же доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности или меньшей виновности обвиняемого, для смягчения его вины, то он обязательно должны приниматься во внимание следователем, прокурором и судом’ ». В литературе этот подход подвергался критике, основанной на

76 А.М.Ларин раскрывает сущность принципа презумпции невиновности в контрасте с презумпцией виновности. (См.: Ларин A.M. Презумпция неви новности. М.: Наука, 1982. С.24.)

77 Савицкий В.М. Комментарий УПК РСФСР (вступительная статья к УПК РСФСР). М.: Бек, 1994. С. 184.

78

“iом, что в правосудии в принципе не должны использоваться сомнительные

78

сведения в качестве доказательств .

На вопрос об «асимметрии» трудно ответить однозначно. В основе её - презумпция невиновности как принцип уголовного процесса, признанный в настоящее время безоговорочно и определяющий асимметрию всего уголовного судопроизводства: если с помощью обвинительных доказательств необходимо исключить сомнения в виновности, то с помощью оправдательных доказательств достаточно лишь зародить сомнения в виновности. Очевидно, что у -зтих доказательств - разные «весовые категории». Но означает ли сказанное, что сторона защиты может использовать в процессе доказывания информацию сомнительного происхождения и тем самым вводить суд в заблуждение. Не означает, что становится особенно актуальным после закрепления в ст.86 УПК РФ права защитника на собирание доказательств79. Но защита, в отличие от об- винения, гораздо более свободна в выборе средств опровержения обвинения. Права П.А.Лупинская, утверждая: «защите подсудимого следует исходить из того, что обстоятельства, которые устанавливались на основе недопустимых доказательств, нельзя считать доказанными. Сам факт признания ряда доказательств, собранных на предварительном следствии, недопустимыми может быть использован защитой для обоснования утверждения о том, что следствие велось с нарушением закона, что, в частности, ставит под сомнение достовер-

80

ность конкретного доказательства ». Поставив под сомнение доказательства обвинения, защита выполняет собственную задачу в полной мере.

Считая, в целом, что использование недопустимых доказательств непри- емлемо ни для одной из сторон, обратим внимание на то, как этот вопрос пред-

78 Подробнее об этом см.: Кипнис Н.М. Указ.соч. С.99.

””’ С нашей точки зрения, - весьма сомнительного, ибо защитник не может самостоятельно «закрепить доказательство» в материалах уголовного дела, значит никакого собирания доказательств он не осуществляет.

79

лаг алось решить в самом первом проекте УПК РФ (Часть общая), разработанном в 1994 году: «материал, доказательственное значение которого считалось бы утраченным вследствие допущенного органом уголовного преследования или частным обвинителем нарушения требований уголовно-процессуального закона, допускается в качестве доказательства по ходатайству стороны защиты. При этом такое доказательство считаетря допустимым лишь в отношении соот-

!

ветствующего подозреваемого или обвиняемого, но не других участников про-

i цесса. Допуск указанных материалов в качестве доказательств не препятствует

оспариванию его достоверности ». Ю.А.Ляхов обратил внимание на то, что

Федеральные правила о доказательствах США предусматривают возможность

I использования отдельных доказательств, для доказывания одних обстоя- тельств, считая их недопустимыми для доказывания других с соблюдением он-ределенных условий - наличия ходатайства соответствующей стороны, и волевое решение суда об ограниченном исследовании данного доказательства, доведенное до сведения присяжных (правило 105 «Ограниченная допусти-мость») .

Полагаем, что практическое решение вопроса должно базироваться на принципе презумпции невиновности: для доказывания виновности необходимо представить совокупность доказательств, неопровержимо доказывающих виновность конкретного лица в совершении конкретного преступления, и каждое из этих доказательств должно быть допустимым. Для доказывания невиновности возможности существенно шире: можно доказывать невиновность, представляя суду несомненные ее доказательства, а можно лишь опровергать доказанность обвинения, предлагать принципиально иные (нежели у обвинения)

80 Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопусти мости доказательств // Рос. юстиция. 1994. № 11.С.2.

81 Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Часть общая. Проект // Россий ская юстиция. 1994. №9. С.34

82 См.: Ляхов Ю.А. Указ.соч.С.47.

80

варианты истолкования исследуемого события. В первом случае защита вправе оперировать лишь допустимыми доказательствами, используя их для доказывания обстоятельств, указанных в п.п.3,5,6,7 ч.1 ст.73 УПК РФ. Во втором случае защитник свободен в выдвижении любых версий, независимо от того, подтверждаются ли они доказательствами.

Состязательность сторон. ;

В новом УПК РФ принцип состязательности определяется в ст. 15.

  1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательно- сти сторон.
  2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот орган или одно и тоже должностное лицо.
  3. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
  4. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом (ст. 15 УПК РФ).
  5. Из принципа состязательности вытекает, что содержание одного и того же доказательства может быть исследовано сторонами под разными углами зрения. Особенно ясно это проявляется в судебном разбирательстве, представ-лющем собой своеобразный спор между обвинением и защитой. На досудебных стадиях процесса это проявляется значительно менее ярко, однако принцип состязательности и здесь играет важную роль в правильном установлении юридически значимых обстоятельств дела и в принятии законных и обоснованных решений.

Состязательность процесса обеспечивает допустимость собираемых и используемых доказательств в силу следующих обстоятельств: 1.
Законным способом получения доказательств является такой, в котором на

81

равных участвуют противоборствующие стороны. Ущемление прав защиты влечет недопустимость результатов следственного действия.

  1. Принимая итоговое для досудебной стадии процессуальное решение, сле дователь, дознаватель обязаны указать в обвинительном заключении или обвинительном акте как доказательства, подтверждающие обвинение, так и доказательства, представленные стороной защиты в опровержение обвине ния.

i

  1. Процедура постановки и решения вопроса о признании доказательств недо пустимыми основана на предоставлении сторонам равных возможностей и в любой момент производства по делу оспаривать допустимость отдельных доказательств и требовать исключения их из процесса доказывания.

Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту. Право подозреваемого и обвиняемого (подсудимого) на защиту образует вся совокупность принадлежащих им прав, осуществление которых дает воз- можность оспаривать выдвинутое против них подозрение или обвинение в совершении преступления, доказывать свою непричастность к преступлению, невиновность или меньшую степень вины, защищать другие законные интересы в деле (моральные, имущественные и др.)

Принцип обеспечения права на защиту и ранее был закреплен в УПК РСФСР (ст. 19). Конституция РФ подняла этот принцип на более высокий уровень. В ст.48 Конституции записано: “Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи”. Право на защиту неотделимо от гарантии его осуществления. Органы дознания, следователь, прокурор и суд обязаны обеспечить подозреваемому обвиняемому возможность защищаться установленным законом средствами и способами.

Нарушение данного конституционного принципа всегда влечет признание полученных доказательств недопустимыми.

82

Следует особо оговориться, что среди прав подозреваемого и обвиняемого на защиту (ст. 46, 47 УПК РФ) важнейшее значение имеют права, непосред- ственно влияющие на допустимость доказательств. Например, отстранение защитника от участия в следственных действиях, проводимых с участием подозреваемого и обвиняемого, отсутствие защитника в ходе допросов в качестве подозреваемого, обвиняемого и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде признаются недопустимыми (ч.2 ст.75 УПК РФ). Будут признаны недопустимыми и доказательства полученные в ходе повторного допроса обвиняемого по тому же обвинению, в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе если допрос проводился не по просьбе самого обвиняемого.

Свобода оценки доказательств.

Принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению сформулирован в ст. 17 УПК РФ в виде постулата: «судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства заранее установленной силы».

В процессе доказывания он играет исключительно важную роль, предот- вращая предустановленную оценку доказательств «присущую» теории формальных доказательств, которая применялась в дореформенном уголовном процессе России.

В избранном нами аспекте исследования наибольший интерес представляет предмет оценки доказательств. Согласно ч.1 ст.88 УПК РФ он охватывает определение относимости, допустимости и достоверности доказательств, а также достаточности их совокупности для формирования конечных выводов. Данное требование означает, что определение допустимости - это не субъективное желание, а обязанность субъекта доказывания.

83

Представляется, что оценка доказательств с точки зрения их допустимости, учитывая ее неотделимость от каждого элемента доказывания, происходит не только в момент завершения производства по делу, когда для этого созданы все необходимые условия. Важно подчеркнуть, что получая каждое отдельное

доказательство орган расследования, прокурор и суд должны давать предвари-

i тельную оценку допустимости полученного доказательства.

Из этого вытекает важное положение о том, что, производя осмотр, допрос свидетеля, иным путем получая доказательства и фиксируя их в материалах дела, субъект доказывания должен заботиться о том, чтобы не допустить нарушения требований, определяющих допустимость доказательств. В результате этой оценки могут быть устранены факторы, ставящие допустимость под сомнение, либо принято решение о неустранимости этих факторов и, следовательно, - о недопустимости доказательств.

Язык уголовного судопроизводства.

Устанавливая государственный язык, Конституция (ч.2 ст.26) вместе с тем гарантирует каждому право пользоваться родным языком, поэтому участ- вующим в деле лицам, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, обеспечивается право, участвуя в процессуальных действиях, давать показания, выступать в суде на родном языке, пользоваться услугами переводчика. Уголовно-процессуальный кодекс (ст. 18) распространяет действие этого принципа на все стадии уголовного процесса. Согласно ст. 18 УПК РФ уголовное судопроизводство ведется на русском языке, а также на языках, входящих в Российскую Федерацию республик. В Верховном суде РФ, военных судах производство по уголовным делам ведется на русском языке. Лицо, не владеющее или недостаточно владеющее языком, на котором ведется судопроизводство, вправе пользоваться как своим родным языком, так и любым языком, которым оно владеет в достаточной степени хорошо, независимо от национальности.

84

Принцип языка судопроизводства делает уголовное судопроизводство доступным и понятным для граждан, гарантирует равенство всех участвующих в деле лиц перед законом и судом независимо от национальной принадлежности, создает условия для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, обеспечивает реализацию гласности и других начал про-

j

цесса, позволяет заинтересованным ли|дам использовать предоставленные им

i законом средства для защиты своих прав и интересов.

Если следственные и судебные документы подлежат обязательному вру- чению подозреваемому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства, то они должны быть1 переведены на их родной язык или на язык, которым они владеют. Нарушение, этого требования, как и необеспечение подсудимого, защитника, подозреваемого, потерпевшего услугами переводчика является существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства, влекущего к признанию собранных! доказательств недопустимыми.

Самарским гарнизонным военным судом возвращено на дополнительное расследование уголовное дело в отношении обвиняемого А., даргинца по национальности, слабо знающего русский язык, т.к. в ходе предварительного следствия и при ознакомлении с материалами дела по окончании следствия ему не был предоставлен переводчик.83

Право на обжалование процессуальных действий и решений.

Конституция РФ (ст. 46) гарантирует судебную защиту прав и свобод и возможность обжаловать в суд решения и действия (бездействие) органов го-с\ дарственной власти, органов местного самоуправления и т. д.

Ст. 19 УПК РФ определяет, что действия (бездействие) и решения суда, прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя могут быть обжалованы в порядке, установленном настоящим Кодексом. Каждый осужденный имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установлен-

85

ном Законом. При ограничении данного конституционного права, затрудняется доступ граждан к правосудию.

Право на обжалование действий и решений должностных лиц, ответст- венных за доказательственную деятельность по уголовному делу - важное

средство обеспечения допустимости собираемых доказательств, а значит - ис-

i

ключения из процесса доказывания сведений, не обладающих этим свойством. Сама потенциальная возможность поставить перед судом под сомнение законность и обоснованность действий следователя, дознавателя или прокурора силы стимулирует соблюдение закона при собирании доказательств.

Ранее было отмечено, из системы принципов УПК РФ без достаточных, оснований исключены начало публичности уголовного процесса, его гласности, всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела. Попытаемся доказать, что принцип объективности и всестороннего исследования обстоятельств дела имеет важное значение для обеспечения допустимости доказательств по уголовному делу. Авторы УПК РФ, исключая этот принцип, исходили из того, что он не соответствует принципу состязательности, согласно которому все участники процесса должны функционировать либо на стороне обвинения, либо на стороне защиты. Поскольку принцип, закрепленный ранее в УПК РСФСР (ст. |20), был равнозначен принципу объективной истины, само слово «истина», оказалось исключенным из текста нового УПК как якобы также не соответствующее состязательности. Полагаем, что противоречия между состязательностью и необходимостью правильного (то есть всестороннего, полного и объективного) установления обстоятельств дела не существует.

Нельзя, опираясь на принцип состязательности утверждать, что следователь - это не объективный и всесторонний исследователь обстоятельств дела, а всего лишь узкий обвинитель.

s? Архив Самарского гарнизонного суда, уголовное дело 26\01\0124

86

Такая конструкция противоречит ряду норм нового УПК РФ. Так ст. 85 УПК провозглашает целью доказывания ( а его осуществляет следователь) установление обстоятельств, образующих предмет доказывания. При этом следует учесть, что в него включены обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, а также обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности (п.5 и 7 ч.2ст. 73). К тому же, как это видно из ст. 150 УПК РФ, следователь не имеет права отказать участникам процесса, как на стороне обвинения, так и на стороне защиты в производстве следственных действий, если обстоятельства, о которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела. Эти предписания трудно интерпретировать иначе, как обязанность субъектов’доказывания и, в частности, следователя стремиться к установлению истины. Но с другой стороны ст. 21 УПК РФ уста- навливает, что следователь, как и прокурор, осуществляет функцию уголовного преследования и обязан принимать меры к изобличению лиц, виновных в совершении преступления. В этой статье:ничего не говорится о том, что следователь должен также устанавливать обстоятельства, оправдывающие обвиняемого и смягчающие его вину, как это вытекает из ст. 73 и 85 УПК РФ. Более того, положение о том, что следователь - участник процесса на стороне обвинения, противостоящий стороне защиты (ст.38), может означать его формальную обязанность собирать только уличающие обвиняемого доказательства, и не стремиться к истине. Анализ этих противоречий позволяет признать, что функция следователя определена в УПК односторонне - из нее неоправданно исторгнута исследовательская деятельность, основанная на всестороннем и объективном изучении обстоятельств дела. Отказ от всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела на предварительном расследовании приведет к резкому усилению обвинительного уклона, от которого серьезно страдает наше досудебное производство. Между тем доказать обвинение - значит опровергнуть все возможные варианты иного истолкования исследуемых обстоя-

87

тельств дела. Стремясь собирать уличающие доказательства, следователь обязан собирать и оправдывающие.

Изложенное свидетельствует о том, что принцип всестороннего, полного и объективного исследования доказательств невозможно изгнать из процесса. Он был и остается основой эффективного доказывания.

Рассматриваемый принцип не только требует исследовать каждое из об- стоятельств, из числа подлежащих доказыванию (ст.73 УПК РФ), полно со- брать все необходимые и достаточные,1 доказательства, быть при этом непредвзятым, беспристрастным, но и обеспечить допустимость собираемых доказательств, независимо от их содержания и отношения к обвинению. Поэтому

j

следователь должен определять предмет любого следственного действия, ориентируясь на выявление в точном соответствии с Законом фактов, как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, обеспечивать их объективную фиксацию хода и результатов следственного действия.

Сказанное позволяет сделать вывод, что категория допустимости доказа- тельств, переплетаясь с принципами, пронизывает все стадии уголовного процесса.

88

Глава II. ПРОБЛЕМА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В ДОКАЗЫВАНИИ НЕПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ИНФОРМАЦИИ

§ 1. Правовые формы получения сведений о совершенном преступлении в стадии возбуждения уголовного дела и их доказательственное зна-

!

чение

i Вопрос о том, осуществляемся ли в стадии возбуждения уголовного дела доказывание, и, соответственно, ‘имеют ли доказательственное значение

i

данные, полученные до возбуждения уголовного дела, является предметом острых научных дискуссий в течении нескольких десятилетий84. Принципиально поддерживая положительное решение этого вопроса, полагаем, что и для отрицательного ответа на него имеются определенные основания. Собственно доказательства, т.е. сведения, с помощью которых устанавливаются обстоятельства, образующие предмет доказывания | по уголовному делу, могут, по логике, появиться только при производстве по возбужденному уголовному делу, а само это производство осуществляется уполномоченным участником процесса (еле-дователем, дознавателем), принявшим это дело к своему производству . В ста-

О существе этих дискуссий и тенденциях развития научных воззрений в этой области см., например: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. С.42-43.

8э Встречающиеся на практике случаи производства предварительного расследования без принятия решения о возбуждении уголовного дела есть грубое нарушение закона. Примеры такого рода обсуждались в научной литературе. (См.: Химичева О.В., Данилова Р.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе (по материалам уголовных дел о преступлениях, совершенных организованными группами). Учебное пособие. М.,1998. С.65), встретились они и при изучении нами практики судов Самарской области: например, по делу Г., рассмотренному Федеральным судом Комсомольского района г.Тольятти в 2002 году и направленному на дополнительное расследование, значительная часть следственных действий, в том числе - допросы подозреваемого и свиде- телей, назначение и производство экспертизы - производились до официально-

89

дии возбуждения уголовного дела познания, осуществляемого в строгой форме нет, нет и соответственно, лиц, уполномоченных на производство следствия или дознания.

Однако, при проверке повода к возбуждению уголовного дела для уста- новления оснований к этому лицо, уполномоченное на проведение такой про-верки, получает некоторый (иногда весьма значительный) объем важной для дела информации. Вряд ли есть основания игнорировать эту информацию в ходе последующего производства, поскольку получена она законным путем86. По некоторым категориям дел (например, о должностных преступлениях) офи-

!

циальные документы, направленные уполномоченным органом для решения

вопроса о возбуждении дела, в ходе расследования и судебного разбирательст-

i ва играют существенную, а иногда - главную роль при решении вопроса о воз-

гг 87

суждении уголовного дела . i

го вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, и все полученные доказательства были признаны судом недопустимыми. (Архив ФС Комсомольского района г.Тольятти Самарской области. 2002 г. Дело № 323-02).

86 Есть основания присоединиться к мнению многих авторов, которые последовательно отстаивали такую позицию, как при прежнем законодательст ве, так и в период реформ. См. Теория Доказательств в советском уголовном процессе. С.685, Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. А.М.Рекункова и А.К.Орлова. М.: Юрид.лит., 1981. С. 123; Научно- практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР/ Под ред. В.М.Лебедева. М.: СПАРК, 1996. С. 147; Белоусов А.В. Процессуальное за крепление доказательств при расследовании преступлений. М.: ООО Изд- во «Юрлитинформ», 2001. С.35; Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стади ях уголовного процесса России. Научно-практическое пособие. М.: ООО Изд- во «Юрлитинформ», 2001 .С.29 и др.

87 Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процес се. Саратов: Изд-во Сарат. Ун-та, 1986. С.57; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирова ния. Тольятти, 1998. С.51-53; Савельев К.А. Некоторые проблемы признания доказательств по уголовному делу недопустимыми. Юриспруденция: Сборник трудов Самарской гуманитарной академии. Вып. 4. - Самара: Изд-во СаГА, 1997. С.81-82.

90

Исходя из того, что свойство допустимости характеризует доказательство с точки зрения формы его получения и закрепления, определим, какими способами получается информация в стадии возбуждения уголовного дела и какие процессуальные формы она при этом приобретает. Здесь уместно обратиться к

сравнительному анализу УПК РФ 2001 года и УПК РСФСР, что позволило бы

i

i

выявить тенденции развития законодательства в этой части в последние годы.

i Применительно к ранее действовавшему закону С.А. Шейфер писал, что

«доказательственные материалы могут появиться не только в процессе расследования и судебного разбирательства^ но и в стадии возбуждения уголовного

! дела, на которой государственные органы получают информацию о соверше-

i нии преступления и определяют достаточность данных, позволяющих начать

производство. Мнения процессуалистов о том, имеет ли место на этом этапе доказывание или нет, резко разделились. Ученые, отрицающие такую возможность, обычно ссылаются на положения ст. 70 УПК РСФСР, из которой следует, что собирание доказательств осуществляется его субъектами только по делам, находящимся в их производстве, т.е. после возбуждения уголовного дела и только процессуальными способами. Не вдаваясь глубоко в анализ этой позиции, заметим, что и ее сторонники вынуждены признать, что по крайней мере три категории материалов, полученных в этой стадии, имеют доказательственное значение. Таковы: 1) заявления и сообщения о совершенном преступлении, публикации в прессе, протокол явки с повинной, а также материалы, лежащие в основе этих сообщений; 2) документы справочно-удостоверительного характера, которые поступили вместе заявлением либо даже дополнительно истребо- ваны (эти материалы рассматриваются как «иные документы»); 3) протокол осмотра места происшествия (поскольку закон разрешает его проведение до возбуждения уголовного дела)» .

88 Шейфер С.А. Проблемы допустимости доказательств требуют даль- нейшей разработки // Государство и право. 2001. №10. С.48-49. Аналогично

91

Применительно к прежнему законодательству автор отмечал также, что непосредственно наблюдавшиеся должностным лицом факты также должны быть зафиксированы в форме, соответствующей содержанию служебной деятельности лица и методам ее осуществления. В противном случае, по его мне-

, ! нию, требования закона о необходимости обоснования решения о возбуждении

•*’ I

уголовного дела (ст. 112 УПК РСФСР) оказалось бы неосуществимым 89. Ря-

i

дом авторов исследовался и вопрос о правовом значении рапорта должностных

лиц органов дознания об обнаружении признаков преступления в качестве повода к возбуждению уголовного дела90.

Последняя из названных проблем была решена с введением в УПК РФ

  • правила, определившего процессуальную форму сведений, полученных при

«непосредственном обнаружении» органом дознания признаков преступления (воспользуемся в данном случае терминологией ст. 108 УПК РСФСР) - это «рапорт об обнаружении признаков преступления» (ст. 143 УПК РФ). Нет сомнений, что именуемый таким образом документ должен впоследствии оцениваться в совокупности с другими доказательствами, хотя бы потому, что в нем,

i

как правило, фиксируются сведения, не отраженные ни в каком другом процессуальном документе.

В новом законе иначе, чем в прежнем, решен вопрос о производстве следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела. Остановимся на этом подробнее, поскольку вопрос о допустимости доказательств, полученных при производстве следственного действия решается в прямой зависимости от того, дозволяет ли закон его производство в конкретный момент.

способы собирания доказательственной информации в стадии возбуждения уголовного дела классифицирует и оценивает Н.М. Кипнис (См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. С.45).

89 Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процес се. Саратов: Изд-во Сарат. Ун-та, 1986. С.62.

90 См.: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М: Юрид.лит., 1991. С.99-100.

92

Раннее единственным следственным действием, производство которого было возможно в стадии возбуждения уголовного дела (то есть до принятия решения о его возбуждении) был осмотр места происшествия, о чем было прямо указано в ч.2 ст. 178 УПК РСФСР. Такое же указание относительно осмотра места происшествия содержится и в ч.2 ст. 176 УПК РФ. Следовательно, результаты осмотра места происшествия, произведённого до возбуждения уголовного дела, не только могут дать основания для возбуждения уголовного дела, но и могут использоваться в качестве допустимых доказательств в даль-

i

нейшем производстве по делу. 1

По поводу каких-либо других следственных действий закон аналогичных указаний не содержит, из чего можно было бы сделать вывод, что их про- изводство до возбуждения уголовного ‘дела, как и раннее, не допускается. Од-нако это не так, поскольку новый закон существенно изменил саму процедуру возбуждения уголовного дела, введя’ для всех дел публичного и частно-публичного обвинения правило о согласии на это прокурора (ч. 1 ст. 146 УПК РФ). В связи с этим процессуальная деятельность, предшествующая возбуждению уголовного дела следователем или дознавателем, протекает теперь в два этапа: 1) с момента возникновения повода к возбуждению уголовного дела до момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем или дознавателем; 2) с момента направления постановления о возбуждении уголовного дела до получения согласия прокурора на это, либо до вынесения им особого (при прежнем законе неизвестного) постановления об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела (Приложение 10 к УПК РФ).

Принципиальными новшествами в этой процедуре являются два момента: во-первых, факт вынесения следователем или дознавателем постановления о возбуждении уголовного дела еще не означает собственно возбуждения уголовного дела; во-вторых, правоприменительная деятельность следователя или дознавателя на первом из обозначенных этапов является процессуальной (по-

93

скольку урегулирована уголовно-процессуальным законом), но вся она осуществляется до возбуждения уголовного дела. Что же это за деятельность, а главное, какой должна быть форма закрепления ее результатов, чтобы последние приобрели свойство допустимости? Из нового закона исчезло известное ранее указание на возможность получения объяснений и истребование необходимых материалов (ст. 109 УПК РСФСР), хотя сохранено прежнее правило о необхо-димости проверить повод к возбуждению уголовного дела и установить наличие либо отсутствие оснований к этому. Вместе с тем, закон дополнен прави-лом, из которого следует, что осмотр места происшествия - не единственное следственное действие, которое может быть произведено до возбуждения уголовного дела, а точнее - до получения на это согласия прокурора: «Постанов-

i

ление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедли-

i

тельно направляется прокурору. К постановлению прилагаются материалы проверки сообщения о преступлении91, а в случае производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица его совершившего (осмотр места происшествия, освидетельствование, на- значение судебной экспертизы), - соответствующие протоколы и постановле ния» (ч. 4 ст. 146 УПК РФ). j

Из сказанного следует, что до возбуждения уголовного дела теперь до- пускается также и производство освидетельствования и вынесение постановле-

91 Что ими является по тексту закона трудно судить, но на практике это уже известные при старом законодательстве объяснения и истребованные ма- териалы справочного свойства. По 44 изученным нами делам, возбужденным в г.Тольятти Самарской области после 1 июля 2002 года, материалы доследст-венной проверки в своём подавляющем большинстве имели именно такую форму. А.Б.Соловьёв, отмечая названную особенность нового закона, указывает, что предусмотренная законом обязанность соответствующих должностных лиц проверить сообщение о преступлении побуждает их к осуществлению в стадии возбуждения традиционных проверочных действий, таких как истребование документов, получение объяснений, проведение при необходимости ос-

94

*ний о Назначении любых экспертиз. С теоретической точки зрения спорно -тождественны ли дв’а’процессуальных действия - вынесение следователем или дознавателем постановления о назначении экспертизы и собственно назначение экспертизы. Дело в том, что в случае отказа прокурора в даче согласия на возбуждение дела, весь комплекс процессуальных действий следователя или дознавателя, связанных с назначением и производством экспертизы, лишается юридического смысла, поскольку полученные в их результате сведения автоматически утрачивают свойство допустимости, хотя нарушений процессуального закона при их получении и не допущено.

Отдельно следует сказать о задержании подозреваемого. В литературе задолго до принятия нового УПК высказывались предложения о дополнении закона указанием на возможность производства задержания подозреваемого до возбуждения уголовного дела (как это фактически происходит по многим уголовным делам, когда преступник «взят с поличным») с признанием за этим действием статуса следственного действия, а также с признанием за протоколом задержания самостоятельной доказательственной силы92. В контексте настоящей работы интерес представляет вопрос о том, в каком случае протокол задержания можно считать допустимым доказательством. Ответ на него, в свою очередь, существенного зависит от того, в какой момент правомерно проведение задержания.

В новом УПК РФ правило о возможности задержания подозреваемого до возбуждения уголовного дела (а точнее до принятия решения об этом прокуро-

мотра места происшествия, ревизий и документальных проверок (См.: Соловьев А.Б. Доказывание на досудебных стадиях уголовного процесса. С.29).

;2 Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. С.62. Эта же мысль обосновывается и в более поздних исследованиях (См.: Анищик О.О. Средства закрепления хода и результатов следственных действий и их доказательственное значение. Автореф.дис. … канд.юрид.наук. Самара. 2002. СИ).

95

ром) отсутствует, а рассмотренное выше изменение самой процедуры возбуждения уголовного дела существенно усложняет решение проблемы.

В период действия УПК РСФСР следователь или орган дознания, осуще-

1 ~ 93

ствив «фактический захват» лица, подозреваемого в совершении преступления, одновременно с вынесением постановления о возбуждении уголовного дела составляли протокол задержания, что не оставляло сомнений в соблюдении процессуальной формы, а значит - с этой точки зрения, в допустимости его протокола как доказательства по уголовному делу. Задержание - специфическое процессуальное действие, момент которого нельзя произвольно «сдвигать во времени». Поэтому все, сопряженные с фактическим задержанием процедуры, вполне логично привязаны законом к этому моменту (например, исчисление срока содержания под стражей в случае избрания этой меры пресечения -п.1 ч.10 ст. 109 УПК РФ, появление фигуры подозреваемого - п.2 ч.1 ст.46 УПК РФ, возникновение у него права воспользоваться услугами защитника - п.З ч.4 ст.46 УПК РФ и т.д.).

При новой процедуре возбуждения уголовного дела ситуация меняется: как уже отмечалось, постановление следователя или дознавателя о возбуждении уголовного дела направляется прокурору незамедлительно. Причем, в числе документов, прилагаемых к этому постановлению, протокол задержания не указан. Но согласно ст. 92 УПК РФ, протокол задержания составляется в течение трех часов с момента доставления подозреваемого к следователю, в орган дознания или к прокурору. Если прокурор дал свое согласие на возбуждение уголовного дела до истечения трех часов с момента доставления задержанного к нему, к следователю или в орган дознания, тогда процедура соблюдена, и протокол задержания - допустимое доказательство. А если нет? Можно ли считать задержание законным, если прокурор не дал согласия на возбуждение уго-

43 Термин употребляется условно в целях избежать путаницы в обозначении фактических и процессуальных действий.

%

ловного дела. Отрицательный ответ на этот вопрос неизбежно приводит к ситуации, когда следователи и дознаватели вообще не будут задерживать подозреваемых, даже при наличии к тому оснований. Это в полной мере подтверждается первой практикой применения нового УПК в органах дознания и предварительного следствия военной прокуратуры Тольяттинского гарнизона Приволжско-Уральского военного округа: все решения о задержании подозреваемых в июле-сентябре 2002 года принимались только лично военным прокурором гарнизона, хотя соответствующих указаний следователям и дознавателям не давалось.

Сказанное дает основания для вывода о том, что предложение допустить задержание подозреваемого до возбуждения уголовного дела (то есть по новому УПК - до согласия прокурора на возбуждение уголовного дела) сохраняет свою актуальность.

С вопросом о задержании связан другой, еще более сложный вопрос - о личном обыске задержанного, производимом, как известно, тоже в определенный момент (при фактическом задержании), который также нельзя произвольно «сдвинуть во времени»94. Имеющееся в ст. 184 УПК РФ указание о возможности его производства без соответствующего постановления не решает проблемы. Ведь допустимость получаемых при этом доказательств - протокола обыска и вещественных доказательств (изъятых предметов) - в первую очередь зависит не от того, было ли вынесено постановление, а от того, законно ли был произведен сам обыск. Протокол личного обыска в числе процессуальных документов, направляемых прокурору вместе с постановлением следователя

44 На это также обращалось внимание в литературе (Шейфер С.А. Соби- рание доказательств в советском уголовном процессе. С.57; Он же. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С.51-53; Савельев К.А. Некоторые проблемы признания доказательств по уголовному делу недопустимыми. Юриспруденция: Сборник трудов Самарской гуманитарной академии. Вып. 4. -Самара: Изд-во СаГА, 1997. С.81-82).

97

-или дознавателя о возбуждении уголевного дела также не назван, хотя изъятые при личном, обыске предметы, как правило, и дают основания как для задержания (не в фактическом, а в процессуальном смысле), так и для возбуждения уголовного дела.

Все сказанное свидетельствует, на наш взгляд, о необходимости внесения в УПК РФ изменений, допускающих производство задержания подозреваемого и сопутствующего ему личного обыска до возбуждения уголовного дела. Таким решением законодатель лишь придал бы официальную форму фактически сложившейся и не нуждающейся в изменении практике. Предполагаемая опасность нарушения конституционных прав и свобод личности в этом случае, во-первых, ничуть не выше, нежели при существующем, довольно запутанном, за- конодательном решении проблемы, а во-вторых, такая опасность должна устраняться с помощью институтов судебного обжалования действий и решений следователей, дознавателей, прокуроров.

Однако здесь следует подчеркнуть, что перечень следственных действий, которые могут быть произведены до возбуждения уголовного дела, в любом случае должен быть четко определен в законе. Представляется неприемлемым подход некоторых авторов, предлагающих открыть этот перечень, ограничившись лишь оговоркой, что такие действия не должны быть связаны с применением принудительных мер9’\ Не вдаваясь в научные дискуссии по этому прямо не связанному с темой вопросу, можно присоединиться к мнению авторов, считающих, что элементы принуждения в разной степени и в разных формах присущи любому следственному действию ‘: «безобидный» вызов свидетеля на

95 См.: Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. Киев.: Наукова Думка 1984. С.87; Жогин Н.В., Фаткуллин. Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. М, 1961. С. 174-177; Химичева О.В., Данилова Р.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе. С.66-67.

% Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств… С.56

98

допрос, например, всегда связан с ограничением.свободы гражданина на выбор поступков и- занятий по собственному усмотрению.

8 стадии возбуждения многих уголовных дел определенный объем ин- формации о совершенном или готовящемся преступлении может быть получен в результате административной деятельности специальных государственных органов: органов внутренних дел, природоохраны, налоговых инспекций, таможенных органов и т.д. Подобная ситуация возникает в случаях, когда обнаруживаются данные, по предположению указывающие на административные правонарушения (например, приобретение наркотических веществ, контрабанду), но, как затем становится ясным, они свидетельствуют о признаках преступления. Известно, что некоторые правонарушения, влекущие за собой админи- стративную ответственность, при отягчающих обстоятельствах становятся уголовно наказуемыми. Таковы: контрабанда, приобретение наркотических веществ, вовлечение в наркоманию других лиц, обман потребителей, нарушение правил торговли, браконьерство, лесонарушения, нарушение правил дорожного движения, хищение имущества, хулиганство и др. Выявляя факт правонарушения, поначату казавшегося административным, работники милиции нередко обнаруживают отягчающие обстоятельства, придающие ему уголовно-наказуемый характер. Нередко при этом с помощью средств административно-правового характера, т.е. путем личного досмотра, административного задержания лица, изъятия вещей и документов (ст.27.10 Кодекса РФ об административных правонарушений (КоАП), принятого 30 декабря 2001 г. с изменениями, внесенными ФЗ от 25 апреля 2002 г.), обнаруживаются материальные предметы (наркотики, запрещенные орудия лова и охоты, фальсифицированные продукты и т.п.), свидетельствующие о совершении преступления. Возможен и неожиданный результат - например, при досмотре лица, заподозренного в хранении наркотиков, обнаруживается огнестрельное оружие. Во всех подобных случаях административная деятельность выступает как повод к возбуждению

99

уголовного дела - непосредственное обнаружение признаков преступления (ст. 146,147 УПК РФ). При этом полученные законным путем фактические данные становятся основанием к возбуждению уголовного дела, а затем, несмотря на то, что они получены до возбуждения уголовного дела - вещественными доказательствами и документами. При таком положении полученные законным путем административно-процессуальные доказательства становятся основанием к возбуждению уголовного дела, а затем вещественными доказательствами и иными документами. Поэтому оружие и наркотики, обнаруженные при досмотре автомобиля заподозренного лица, могут быть изъяты до возбуждения

97

уголовного дела .

Полагаем, что материалы такого рода, будучи представленными админи- стративными органами или истребованными следователем, дознавателем или прокурором, являются доказательствами, не только подтверждающими основания для возбуждения уголовного дела, но подлежащими использованию в последующей доказательственной деятельности по уже возбуждённому уголовному делу. К перечню подобных материалов можно было бы добавить и предметы, представленные при сообщении о совершении преступления (например, запрещенные орудия лова), а также объяснения ответственных лиц, данные по актам ревизий и налоговых проверок, неотделимые от самого акта ревизии или проверки. Противоположный взгляд исторгает из доказывания такие фактические данные, которые получены законным способом, нередко убедительно ука- зывают на факт совершения преступления,- а порой и на лицо, его совершившее.

Допустимость этих доказательств не должна оцениваться с точки зрения того - получены ли они изначально способом, указанным в
уголовно-

97 Шейфер С.А., Толмосов В.И. Некоторые вопросы допустимости дока- зательств на предварительном следствии. Тезисы докладов на теоретической конференции преподавателей Самарской гуманитарной академии и Самарского государственного университета. Самара, 1998. С.39-40.

100

процессуальном законе. Критерием допустимости должна стать законность и обоснованность приема получения доказательств в административном процессе, а также соответствие уголовно-процессуальному закону процедуры их представления органу расследования, прокурору.

С этой точки зрения допустимым доказательством должны быть признаны, например, оружие и наркотики, обнаруженные при досмотре автомашины, при условии, что сам досмотр имел под собой законные основания и проводился в соответствии с требованиями КоАП и что введение этих материалов в уголовный процесс произошло с соблюдением надлежащей процессуальной процедуры. Поэтому требуется четко определить в законе порядок передачи таких материалов органам расследования. Представляется неправильной практика, когда они направляются следователю с рапортом сотрудника милиции или препроводительным письмом начальника органа дознания. В.. основе направления материалов лежит юридический факт: выявление не административного

i правонарушения, а уголовно-наказуемого деяния, повлекший принятие решения об изменении направления материалов. Представляется, что наилучшей формой обоснования принятого решения должно стать мотивированное постановление органа дознания. Это соответствует представлению о том, что решения правоохранительных органов должны, как правило, облекаться в форму постановлений. Такой порядок целесообразно распространить и на материалы, полученные в процессе административной деятельности. По своей правовой природе передача этих материалов органу расследования равнозначна представлению доказательств, предусмотренному ст.86 УПК РФ. И хотя в указанной норме речь идет об уже возбужденном деле, указанную процедуру без ущерба для истины и прав граждан можно распространить и на стадию возбуждения уголовного дела. В этом случае наиболее эффективным средством фиксации факта представления доказательства, его содержания, формы и происхождения стал бы протокол представления доказательств. Правомерность этого

101

акта не должна вызывать особых сомнений, ибо действующее законодательство в принципе допускает^врзможность протоколирования факта получения в этой стадии данных о признаках-преступления (ст. 144 УПК РФ).

Придя к выводу, что объект содержит информацию, служащую основанием к возбуждению уголовного дела, уполномоченное лицо своим постанов- лением приобщает его к материалам доследственной проверки. Представляется, что именно в этот момент принимается решение об относимости и допустимости представленного объекта. Однако при нарушении установленного законом порядка осуществления познавательных операций возникает реальная опасность искажения добытых сведений, что влечет признание полученных доказательств недопустимыми.

Часть сведений, могущих дать основания для возбуждения уголовного дела, вовлекаются в сферу уголовного судопроизводства в результате опера- тивно-розыскной деятельности органов, уполномоченных на её осуществление. Однако специфика её осуществления, а также то обстоятельство, что она осуществляются как до возбуждения уголовного дела (когда полученные данные дают основания для начала уголовного процесса), так и во время производства предварительного расследования (когда полученная вне процессуальных форм информация в том или ином виде используется в процессе доказывания) делает необходимым рассмотреть этот вопрос отдельно.

§ 2. Доказательственное значение сведений, полученных при осуще- ствлении оперативно-розыскной деятельности

Под оперативно-розыскной деятельностью (далее-ОРД) в соответствии со ст. 1 Закона об ОРД от 5 июля 1995 г. понимается вид деятельности, осуще- ствляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных законом, в пределах их полномочий посредством

102

проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Обозначим основные черты оперативно-розыскной деятельности, анализ которых представляет наибольший ‘теоретический и практический интерес в контексте исследования проблем допустимости доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса: ‘

  1. Задачи ОРД по своей социально-правовой сущности совпадают с задачами такой уголовно-процессуальной деятельности, как уголовное преследо-вание (в значении, определенном в ч.З ст.21 УПК РФ ), а значит - с назначением уголовного судопроизводства, главным образом, в части, касающейся «защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений» (п.1 ст.6 УПК РФ)99. При этом сама ОРД уголовно-процессуальным законом не урегулирована.

  2. В основе оперативно-розыскной деятельности так же, как и в основе доказывания по уголовному делу, лежит познавательная деятельность, то есть

С этой точки зрения вполне логичным представляется значительное совпадение органов, уполномоченных на осуществление ОРД (ст. 13 Закона об ОРД) и органов уголовного преследования - в части органов дознания (ст.40 УПК РФ).

В период разработки нового уголовно-процессуального законодательства этот элемент назначения уголовного судопроизводства, на наш взгляд, не без оснований предлагалось дополнить известным прежнему уголовно-процессуальному закону указанием на то, что защита личности, общества и государства от преступлений гарантируется «путём быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения и привлечения к уголовной ответственности лиц, их совершивших, справедливого судебного разбирательства и правильного применения уголовного закона» (Лобанова Л.В. Преступления против правосудия: теоретические проблемы классификации и законодательной регламентации. Волгоград: Изд-во Волгоград, ун-та, 1999. С.63). В противном случае не вполне ясно, каким образом государство защищает лиц, потерпевших от преступлений, как того требует действующая ст.6 УПК РФ, а кроме того, утра-

103

сбор информации о совершенном или готовящемся преступлении100, но если во втором случае получаемые сведения приобретают доказательственную силу автоматически, то в первом ситуация принципиально иная - вопрос о правовом значении полученных сведений, как минимум, спорен. В то же время, для всех очевидно, что отказ от использования ‘ этих сведений в том или ином качестве при осуществлении доказательственной деятельности, означал бы сокращение познавательных возможностей субъектов доказывания по уголовному делу, если не сведение этих возможностей на нет101.

  1. Специфика ОРД и ее результатов (негласность значительной части мероприятий, необходимость в их получении на возможно более раннем этапе производства по делу, ориентирующее качество большинства получаемых сведений) определяют необходимость их преимущественного использования на досудебных стадиях процесса102.
  2. Результаты ОРД могут вводиться в сферу уголовного судопроизводства вне прямой связи с конкретным этапом досудебного производства: как данные, дающие основания для возбуждения уголовного дела, как ориентирующая
  3. чивается чёткое определение публичного характера деятельности органов уголовного преследования.

100 Подробнее о познавательной сущности ОРД см.: Доля Е.А. Использо вание в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М: “Спарк”, 1996. С.5-12; Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация. М.: ИНФРА-М, 2000. С.21-22; Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интер претация результатов оперативно-розыскной деятельности. Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. С. 125-126; Громов Н.А., Пономарен- ков В.А., Гущин А.Н., Францифоров Ю.В. Доказательство, доказывание и ис пользование результатов оперативно-розыскной деятельности. Учебное посо бие.- М.: Изд-во «ПРИОР», 2001. С.7, 20; и др.

101 Именно поэтому обозначенную проблему в последние годы нельзя отнести к числу малоисследованных.

102 Этот факт в литературе считается не вызывающим сомнений. См.: Ко- реневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М.ПОрлитИнформ”, 2000, СП.

104

информация для определения путей собирания доказательств, их проверки и .оценки, наконец,-как информация, которая при соблюдении определенных процессуальных условий сама может использоваться в качестве доказательств по уголовному делу.

Задача настоящего раздела работы видится в определении оптимальных правовых форм получения и фиксации результатов оперативно-розыскной деятельности, позволяющих признать за ними свойство допустимости, то есть свойство, присущее доказательствам по уголовному делу.

Новый УПК России содержит специальную статью 89 «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», в которой заключена следующая норма запретительного характера: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно- розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим кодексом». Последнее условие, при кажущейся простоте, звучит несколько двусмысленно. Если сравнить приведённый в ст.86 УПК РФ перечень способов собирания доказательств (среди них - только следственные и иные процессуальные действия) и содержащийся в ст.6 Закона об ОРД перечень оперативно- розыскных мероприятий (среди них нет ни одного процессуального действия), то первый напрашивающийся вывод таков: результаты ОРД в принципе нельзя использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным кодексом к доказательствам, по причине несоответствия закону способа их получения. То есть все полученные в результате ОРД сведения в принципе не могут обладать свойством допустимости. Вместе с тем очевидно противоречие такого вывода здравому смыслу: «выплеснув» из доказывания оперативно-розыскные данные, правоохранительная система неизбежно окажется беспомощной в осуществлении уголовного преследования лиц, совершивших преступления.

105

Обратимся к истории вопроса.

Впервые возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе установлена Законом СССР от 12 июня 1990 г., которым вносились изменения и дополнения в Основы уголовного су- ‘ допроизводства СССР и Союзных республик.

Изменения ч.2 ст.29 Основ возложили на органы дознания обязанность принимать необходимые оперативно-розыскные меры с использованием ви- деозаписи, киносъемки и звукозаписи в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Однако здесь необходимо отметить, что и ранее законодатель не исключал возможность использовать результаты оперативно-розыскных действий. В частности, согласно ч.2 ст.29 Основ в прежней редакции (как и в ст. 119 УПК РСФСР) на органы дознания возлагалась обязанность принять необходимые оперативно-розыскные меры в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших. Кроме того, по расследуемым делам следователь вправе давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий, которые для последних являлись обязательными (ч.З ст.30 Основ, ч.4 ст. 127 УПК РСФСР103).

Результаты оперативно-розыскной деятельности широко использовались следователями при выработке версий, планировании следственных действий, при подготовке и выработке эффективной тактики допроса обвиняемого для

103 Аналогичное положение ст.38 УПК РФ содержит указание уже не на розыскные, а на оперативно-розыскные мероприятия, что закрепляет фактически сложившуюся практику взаимоотношений следователей и органов дознания, но не вполне верно по существу: следователь, давая такое поручение, ориентирует орган дознания лишь на желаемый результат, а вовсе не на выбор конкретных оперативно-розыскных мероприятий. Последнее - вне пределов его компетенции

106

его изобличения, а нередко - для стимулирования признания своей вины и оказания содействия в расоледова’нии.|04

•-.Практическая новизна правила, включенного в 1990 году в ст.29 Основ, заключалась в том, что результаты оперативно-розыскных действий с применением видео, кино и звукозаписи можно было использовать в качестве доказательств по делу. Эта попытка была в дальнейшем закреплена в ст. 10 Закона “Об оперативно-розыскной деятельности” 1992 г., согласно которой “результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством”. Такая формулировка при всей ее новизне, к сожалению, не внесла ясности в вопрос о соотношении оперативно- розыскных данных и доказательств по делу.

Практическое толкование данной нормы давало возможность использовать результаты оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по расследуемым уголовным делам. На это, в частности, ориентировал суды Пленум Верховного Суда РФ, согласно рекомендациям которого “результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств лишь в том случае, когда они проверены следственными органами в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством”10”. Рассмотренная рекомендация Верховного Суда в силу ее редакционного несовершенства косвенно позволяла правоохранительным органам пойти по пути упрощенчества и напрямую использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, что давало основания признать полученные доказательства недо-

Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности. С. 15-26.

105 См. упоминавшееся выше постановление Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 октября 1995 года.

107

пустимыми .

Несовершенство указанной правовой нормы, когда из ее диспозиции выпал такой составляющий элемент процесса доказывания, как способ собирания доказательств, с которым связана их допустимость, соблюдение прав и законных интересов участников процесса, подверглось решительной и заслуженной критике в процессуальной литературе.

В свое время (1972 год) С.А. Шейфер правильно отмечал, что доказа- тельства хотя и добываются в ходе оперативно-розыскной деятельности, но проверяются в ходе следствия , приобретая свойство допустимости именно в силу этого. В 1994 году в новых законодательных условиях аналогичную точку зрения озвучила и П.А. Лупинская, указав, что оперативно- розыскной путь по-лучения доказательств уголовно-процессуальным законом не предусмотрен . Такую позицию поддержало большинство ученых, согласных с тем, что доказательства в уголовно-процессуальном смысле ни в природе, ни в обществе в

109

готовом виде не существуют

Предложения ученых110 были учтены законодателем при принятии нового Федерального Закона “Об оперативно-розыскной деятельности’\ принятого

Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. С.21-31.

107 Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в уголов ном процессе. М: 1972. С. 4.

108 Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решения о недопусти мости доказательств // Рос. юстиция. 1994. №11. С.З

109 Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об оперативно- розыскной деятельности // Государство и право. 1994. № 1. С.94-101; Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален // Сов. юстиция. 1993. № 5. С.20, Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судо производстве. МЛ995. С.9; Кокорев Л.Д. Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 164; Доля Е.А. Использова ние в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С.66

110 Доля Е.А. Организованная преступность-2: Проблемы, дискуссии, предложения /Под редакцией А.Н. Долговой А.Н., Дьякова СВ. М., 1993. С.221-227; Он же. Новая Конституция РФ и уголовно-процессуальная деятель-

108

Государственной Думой ФС РФ 5 июля 1995 года и действующего в настоящий • мрмент. Солидарность с законодателе^ в этой части выразил впоследствии и Конституционный Суд указавший, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом”’.

Анализируя тенденции развития теоретических воззрений на исследуе мый предмет и законотворческой практики периода реформ, завершившейся включением в УПК РФ 2001 года процитированной выше двусмысленной формулировки (ст.89), можно прийти к единственному выводу: главное проти воречие между понятной всем необходимостью использования результатов ^ ОРД в доказывании и неясностью форм такого использования новым уголовно-

процессуальным законом не устранено.

С учетом сказанного уместно обратиться к зарубежному опыту «легализации» оперативно-розыскной информации в уголовном процессе, имея в виду прежде всего США и некоторые страны Западной Европы.

Основным органом, осуществляющим расследование уголовных дел в *& США, является полиция. Полицейское расследование ограничивается поиском

доказательств, достаточных для предъявления обвинения и поддержания обвинения в суде. Получение обвинительных доказательств на стадии досудебного расследования связано с осуществлением ряда мероприятий, как регламенти- рованных, так и нерегламентированных нормами права.

Результаты негласной полицейской деятельности большинством судов ^ рассматриваются в качестве доказательств, в том числе - так называемые «до-

казательства по слуху» (не принимаемые, по общему правилу, от иных лиц) и

ность // Рос. юстиция. 1994. № 4. С. 19; Он же. Использование результатов опе- ративно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Рос. юстиция. 1993. № 3. С.7; 1994. № 6. С.44; № 5. С.43.

111 Определение Конституционного Суда Российской Федерации № 18-0 от 4 февраля 1999 г. // Вестник Конституционного суда РФ. 1999. № 3.

109

различного рода полицейские материалы, как, например, данные уголовной ре- гистрации, показания полицейских осведомителей, сведения, полученные в ре- зультате явного и скрытого наблюдения, в том числе - с использованием специ- альных приспособлений для прослушивания (подслушивания) и фиксации те- лефонных переговоров, телевизионных, кино-видео-камер со специальными устройствами для наблюдения и фиксации происходящего.1,2

Федеральный Закон о контроле над преступностью, принятый в 1986 году легализовал применение полицией прослушивания телефонных разговоров с последующим использованием собранных данных в качестве доказательств по уголовным делам.

^ Нормы уголовного процесса Великобритании (так же, как и США пред-

ставляющей англосаксонскую правовую семью) позволяют органам полиции применять в ходе производства досудебного расследования современные элек- тронные записывающие средства, при этом получать судейский ордер на ис- пользование такой аппаратуры не всегда обязательно.”3 Вообще англосаксонское судопроизводство, отличающееся от континентального почти полном от-

Ф сутствием процессуальной регламентации досудебного производства, не созда-

ёт, тем не менее процессуальных препятствий и для допуска в судебное разби- рательство информации, собранной полицией до суда” .

Уголовный процесс Франции относится к континентальной (смешанной) форме организации судопроизводства, включающей розыскное предварительное следствие (дознание) и состязательное (окончательное) судебное разбира-

112 См.: Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М.: Наука, 1981. С.78; Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М.: Центр юридической литературы «Щит», 2001. С. 129.

113 Ковалев В.А., Чаадаев С.Г. Органы расследования и судебная система Великобритании. М.,1985. С.20.

114 Ковалев В.А. Уголовный процесс буржуазных государств. М., 1983. С.25.

no

тельство. Дознанию во Франции присущи как элементы оперативно- розыскной, так и уголовно-процессуальной деятельности, четкой границы, отделяющей внепроцессуальные мероприятия от процессуальных действий в рамках УПК Франции нет.”6

Результаты оперативно-розыскной деятельности имеют доказательственное значение после того, как полиция получит право на их проведение от след- ственного судьи. В частности, согласно Закона от 10 июля 1991г. «О перехвате сообщений, предаваемых с помощью средств телекоммуникации»117, полиция не вправе по собственной инициативе проводить прослушивание без ведома и контроля со стороны следственного судьи. Этот закон легализует прослушивание (перехват) всех видов сообщений, передаваемых с помощью технических средств. При прослушивании составляется протокол, который приобщается к делу, причем проведение данного мероприятия возможно только после начала предварительного следствия, то есть во время дознания оно недопустимо. Как уже отмечалось, решение о прослушивании (перехвате) сообщений принимает следственный судья, вынося мотивированное постановление118.

|Ь На эту особенность обращал внимание ещё И.Я.Фойницкий на рубеже XIX и XX веков (См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб: Изд-во «Альфа», 1996. Том 1. С.30). Французский законодатель, как и законодатели других стран континентальной Европы, не счёл необходимым менять это положение и по настоящее время.

116 Головко Л.Г. Дознание и предварительное следствие в уголовном про цессе Франции. М.:Спарк, 1995. С.52-53.

117 Под телекоммуникациями (ст.32 Почтового Кодекса Франции) пони мается «всякая передача, перевод или прием любого рода знаков, сигналов, текстов, изображений, звуков или сведений с помощью оптического привода радиоэлектричества или иных электронных систем».

118 Современный уголовно-процессуальный закон России (сначала - в ст. 174-1 УПК РСФСР, затем - в ст. 186 УПК РФ) относит «контроль и запись переговоров» к числу следственных, то есть процессуальных действий, что встретило справедливые возражения в литературе. С.А.Шейфер, в частности, убежден, что такое решение законодателя есть неоправданная попытка придать вид следственного действия типичному оперативно-розыскному мероприятию.

Ill

Применение различных оперативно-розыскных методов деятельности в уголовном процессе ФРГ получило наиболее интенсивное развитие в 1993 году, когда в УПК-был включен ряд дополнительных парафафов, нормы которых регулируют применение секретных методов оперативно-розыскной деятельности.

Так, согласно §100 «с» УПК может проводиться негласное фотофафиро- вание, зарисовка портрета интересующих лиц, негласное прослеживание и звукозапись частных разговоров граждан с помощью технических средств, применение особых технических средств для тайного наблюдения. Впервые УПК прямо говорит об агентурной работе, использовании в качестве секретных агентов официальных сотрудников полиции - нелегалов для внедрения в преступные сообщества. Секретными агентами (§ 8 110 «а» УПК) являются сотрудники полиции, которые для сбора информации на неопределенное время переводятся на нелегальное положение: В приведенной норме зафиксированы полномочия секретного агента.

Применение различных методов оперативно-розыскной деятельности связано с определенными условиями и обставлено важными гарантиями. Как правило, они применяются по делам о тяжких преступления, связанных с незаконным оборотом оружия и наркотиков; по делам о государственных преступлениях, совершенных организованным криминальным формированием. Такие меры, как негласное фотофафирование, зарисовка, негласное прослушивание и звукозапись частных разговоров фаждан, применение особых технических средств для негласного наблюдения, полицейское наблюдение, машинная об-

(См.: Шейфер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. С.63). Думается, что определение европейскими законодателями форм придания доказательственной силы результатам этого оперативно- розыскного мероприятия (которое, кстати, сохранено в этом качестве и в ст.6 российского закона об ОРД)) - более верный шаг, нежели попытка российского законодателя придать статус следственного действия тому, что им по познавательной сущности не является.

112

работка информации производится только на основании предписания судьи, а в случае неотложности действий - прокурором,- но с последующим*судейским подтверждением в течение трех дней. Если судейское подтверждение не последовало, то указанные меры теряют законную силу. Использование в качестве секретных агентов нелегалов - сотрудников полиции возможно только с согласия прокурора. При этом следует отметить важное условие, при котором допускаются оперативно- розыскные мероприятия - когда раскрытие и расследование преступлений, установление лиц, совершивших преступление или находящихся в розыске, иными методами было бы менее успешным или существенно затруднено.”9

В уголовном процессе Австрии допускается проведение оперативно- розыскных мероприятий в рамках неотложных следственных действий (§24 УПК) в ходе дознания под непосредственным руководством прокурора.120

Можно проследить общую тенденцию развития законотворческой и пра- воприменительной практики современных развитых государств в рассматриваемой сфере: с одной стороны, законодатель стремится к расширению возможностей органов уголовного преследования по использованию оперативно-розыскных данных в борьбе с преступностью, с другой стороны, он же определяет систему эффективных мер контроля над использованием этих возможностей и гарантий от злоупотреблений со стороны правоприменителей.

Проведенный сравнительный анализ места оперативно-розыскных мате- риалов в деятельности уголовной полиции разных зарубежных стран, способов вовлечения их в доказательственную базу по уголовным делам позволяет выявить ряд положительных моментов, которые необходимо использовать и рос-

”’, Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М: Спарк, 1994. С. 155-156.

120 Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии. Красноярск: Изд-во Красно- ярск, ун-та, 1988. С. 34-36.

113

сийскому законодателю при совершенствовании деятельности правоохранительных органов, имеющих оперативные подразделения.

В России вопрос о нормативном закреплении оперативной информации в качестве вида доказательств выносился на суд общества еще до разработки Концепции Судебной реформы и вызвал самую разную реакцию: от полной поддержки с формированием соответствующих предложений по совершенствованию закона (А.Д.Бойков) , до столь же полного неприятия по мотиву отсутствия в этом необходимости (Л.М.Карнеева)122.

В проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, подготовленного Комитетом Государственной Думы по законодательству ко второму чтению (по состоянию на июль 1999 г.), проблему предлагалось решить весьма радикально: в ст. 82 «Собирание доказательств» и ст. 85 «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» названного проекта предлагалось закрепить правило о том, что органы дознания, дознаватель, следователь, прокурор, суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе вправе требовать от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, предоставления документов и предметов, имеющих значение для дела, и результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями проекта УПК, регламентирующими соби- рание, проверку и оценку доказательств.

Положение УПК РФ, вступившего в 2002 г. в силу, звучит иначе, менее радикально и менее ясно, но тем не менее проблему допустимости в качестве доказательств сведений, полученных оперативно-розыскным путём, можно, на

121 Основы уголовного судопроизводства СССР и Союзных Республик (проект)/Под ред. А.Д.Бойкова//Соц. законность. 1990. № 3. С. 34-36.

122 Карнеева Л.М. Уголовно-процессуальный закон и практика доказыва ния//Соц.законность. 1990. №11. С. 34.

114

наш взгляд, разрешить и на основе этого закона, если последовательно ответить на следующие вопросы:

  1. Что именно следует понимать под «результатами оперативно- розыскной деятельности»?
  2. Какой вид доказательств (из предусмотренных в гл.10 УПК РФ) мог бы стать процессуальной формой закрепления «результатов оперативно- розыскной деятельности»?
  3. Каков порядок приобщения к уголовному делу «результатов опера- тивно-розыскной деятельности» и придания им тем самым формы, при ко- торой они «отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам» УПК РФ?
  4. Что может стать препятствием к приобщению результатов ОРД к уголовному делу в качестве доказательств?
  5. Ответим на поставленные вопросы. Закон об ОРД не содержит положений, определяющих содержание и форму сведений, на основе которых, в конечном счете, решаются задачи, стоящие перед данным видом деятельности. Это едва ли правильно, ведь содержание и форма сведений, относящихся к предмету оперативно-розыскной деятельности, прямо влияют не только на возможность реализации прав, обязанностей и ответственности участников данной деятельности, но и на условия и весь порядок ее проведения. Это в свою очередь связано с последовательным воплощением на практике закрепленных в Законе принципов ОРД, с эффективной защитой личности, общества и государства от преступных посяга-

123

тельств.

Оперативно-розыскная деятельность осуществляется посредством опера- тивно-розыскных мероприятий, в число которых входят: опрос граждан, наве-

123 Организованная преступность - 2. Под ред. А.И. Долговой, СВ. Дья- кова. М: Криминологическая Ассоциация, 1993. С. 221-222.

IIS

дение справок, сбор образцов для сравыителыюго исследования, проверочная закупка, исследование предметов’и документов, обследование помещений, зда-ний, прослушивание телефонных переговоров и т.д. - всего в Законе об ОРД закреплено 14 действий (ст.6). Под результатами оперативно-розыскной деятельности понимается прежде всего оперативная информация (фактические ее данные, сведения), имеющая значение для раскрытия преступления и полученная при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий, связанных с применением негласных сил, средств, форм и методов ОРД, как до возбуждения уголовного дела, так и в ходе оперативно-розыскного сопровождения.

Возможность использования результатов ОРД в целях доказывания натал- кивается на существенную трудность - отсутствие нормативно признанных правил преобразования результатов ОРД в доказательства, в процессуальном смысле. Поэтому в практике ОРД в прошлые годы использовались приемы решения этой проблемы, далекие от требований закона (например, направление органу расследования перехваченной записки, содержащей инструкции одного соучастника преступления другому, с анонимным письмом легендированного содержания). Но с принятием Закона об оперативно-розыскной деятельности РФ от 13 марта 1992 г. и затем, в новой редакции, от 12 августа 1995 г., придавших ей легитимность и определивших ее задачи и методы осуществления, открылась возможность решить эту проблему на основе закона. Согласно ст. 11 Закона об ОРД результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю и в суд, в производстве которых находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

124 Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов опера- тивно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. С. 9- 20.

116

Главная трудность при этом состоит в том, что результаты ОРД, взятые сами по себе, доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства, и в своем изначальном виде не могут быть включены в материалы дела, в качестве доказательств. Данные, полученные путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, по своему содержанию могут обладать относимостыо, т.е. содержать сведения, имеющие отношение к предмету доказывания, но не обладают вторым необходимым свойством доказательства - допустимостью. Требование допустимости, как отмечалось, имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе установления обстоятельств дела доказательств, исключить применение в доказывании сведений, полученных с нарушением процессуальной формы, и, поэтому порождающих неустранимые сомнения в своей достоверности. В принципе возможно, что недопустимое по форме доказательство объективно содер- жит достоверные сведения. Однако сомнения в их достоверности, обусловленные отступлениями от процессуальной формы, всегда сохраняются, что приводит к непригодности такого доказательства для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Оперативно-розыскная информация не соответствует ни одному из требо- ваний, определяющих допустимость доказательств. Это объясняется способами ее получения, свободными от формы, накладываемой уголовно- процессуальным законом на познавательную деятельность следователя. Вследствие этого результаты ОРД всегда являются менее надежными, чем полученные процессуальным путем. При этом, как верно заметил Г.М.Резник, оперативно-розыскные данные именно в силу своей неофициальности способны создать у познающего субъекта иллюзию большей достоверности, нежели доказа-

125

тельства .

’” См.: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М.: Юрид.лит., 1977. С.101.

117

Поэтому введение в уголовный процесс оперативно-розыскной информа- ции в качестве доказательства возможно лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств, определяющих допустимость доказательств. Отказ от их соблюдения исключает возможность преобразования данных ОРД в доказательства.

Одним из таких требований является требование проверяемости доказа- тельств. Оно означает, что органы расследования, прокурор и суд должны иметь возможность проследить весь путь формирования доказательства, с тем, чтобы убедиться в надежности источника и в том, что в этом процессе не произошло искажения сведений, составляющих содержание доказательств. Установления источников доказательства (т.е. носителей доказательственной информации) требует и ст. 87 УПК РФ. В четкой форме это требование выражено в Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд (утверждена совместным приказом ряда «силовых» ведомств 13 мая 1998 г.). В п. 7 Инструкции подчеркивается, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании должны содержать указания на источники получения пред- полагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством.

Еще более конкретные указания содержатся в п. 18: «Представляемые ма- териалы должна сопровождать информация о времени, месте, обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов». Из положений ст. 87 и ряда других норм (п. 2 ч. 2 ст. 75, ч. 7 ст. 141) вытекает общее правило: сведения неизвестного происхождения ни при каких условиях не могут стать доказательствами.

ПК

При разрешении проблемы преобразования в доказательства сведений, по- лученных посредством оперативно-розыскных мероприятий, это правило явля-ется особенно важным. Последние в значительной своей части являются негласными и осуществляются на строго конфиденциальной основе. Многие из полученных сведений в соответствии со ст. 12 Закона об ОРД составляют государственную тайну, причем их рассекречивание возможно лишь на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Кроме того, на рассекречивание требуется согласие лиц, внедренных в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также лиц, осуществлявших им конфиденциальное содействие. Поэтому, в случае невозможности рассекречивания, сведения, при всей их значимости, не могут быть преобразованы в доказательства (п. 26 Инструкции). Следо- вателю, дознавателю придется искать другие пути установления интересующих его обстоятельств.

С учетом требований допустимости важным является положение о том, что доказательства должны иметь форму, предписанную уголовно- процессуальным законом, т.е. относиться к одному из закрепленных законом видов доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

Какими же доказательствами могут стать результаты проведения ОРД? В известной мере об этом говорит сам характер проводимых с этой целью оперативно-розыскных мероприятий (ст. 6 Закона об ОРД). Так, опрос граждан и наведение справок может выявить свидетелей по делу, и тогда они могут быть допрошены. Сбор образцов для сравнительного исследования обычно используется для внутренних целей - оперативного исследования специалистом предметов и документов с целью установления- их тождества или других обстоятельств. Результат исследования может быть представлен следователю в качестве иного документа. Проверочная закупка (производимая для установления фальсификации товара или иных преступлений в сфере финансовой, торговой

119

деятельности) может сопровождаться письменной фиксацией акта закупки, а также аудио- и видеозаписью. Результаты этого ОРМ могут быть представлены следователю в качестве иных документов. Наблюдение, т.е. фиксация поведения и действий лица, подозреваемого в преступной деятельности, его связей, образа жизни, может быть отражено в каком либо оперативно-служебном документе, а также с помощью киносъемки, видеозаписи и средств электронного наблюдения. И в этом случае речь может идти о представлении иных документов. Отождествление личности (т.е. идентификация лица и трупа, похищенных вещей, орудий преступления и т.д.), учитывая его конспиративный характер, нельзя отождествлять с предъявлением для опознания (ст. 193 УПК). Отожде- ствление чаще всего не документируется и единственной формой реализации его результатов в доказывании станет допрос лица, отождествившего объект126. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств предполагает негласное проникновение внутрь этих объектов и осмотр их изнутри. При этом могут быть обнаружены следы преступления, орудия совершения преступления, иные предметы, имеющие отношение к делу. Учитывая характер этого ОРМ следователю могут быть представлены его вещественные результаты (предметы, документы, слепки). В результате осуществления, с разрешения суда, контроля почтовых отправлений (т.е. конспиративного их просмотра) оперативный работник может представить следователю изъятый документ - почтовое отправление, содержащее информацию, имеющую значение для дела, либо изготовленную его копию, а также оперативно-служебный документ, в котором зафиксирован факт просмотра. В аналогичной форме может быть представлен следователю результат прослушивания, с разрешения суда, телефонных переговоров (фонограмма) и соответствующий опе-

12(1 В этом случае процессуальное предъявление для опознания объекта, лицу ранее его опознавшему, становится невозможным, т.к. мысленная идентификация уже произошла. Но этот объект может быть предъявлен для опознания другим лицам (потерпевшему, свидетелю и т.д.).

120

ративно-служебный документ. Такое, одно из сложных ОРМ, как снятие информации с каналов связи (т.е. съем, с разрешения суда, специальными техническими средствами данных, возникающих при передаче информации по сетям электрической связи, в работе компьютерных сетей и телекоммуникационных систем) также может быть реализовано путем представления аудиозаписей и соответствующего оперативно-служебного документа. Весьма сложны по структуре и организации и трудно реализуемы такие ОРМ как оперативное внедрение (конспиративный ввод, с разрешения суда, в преступную среду оперативного работника или агента с целью добывания информации о преступной деятельности), контролируемая поставка (допущение вывоза, провоза, ввоза вызывающих подозрение партий груза с ведома и под надзором оперативных органов с целью раскрытия преступления). Особой сложностью отличается оперативный эксперимент. В науке не сложилось четкого определения этого ОРМ. Наиболее распространенным является представление о нем, как об опытном действии, направленном на проверку данных о намерении лица совершить тяжкое преступления и о легендированных шагах, навстречу его желанию (например, получить взятку) с тем, чтобы осуществить захват с поличным, непосредственно при совершении преступления1 . Результатом этого ОРМ может быть изъятие предметов (например, меченых купюр). Таким образом превратить результаты оперативного эксперимента в доказательство можно путем преставления следователю изъятых предметов, аудиозаписей переговоров оперативника, агента, иного лица с потенциальным преступником, других доку- ментальных материалов. Кроме того, возможен допрос участников оперативного эксперимента об обстоятельствах его проведения.

127 Оперативный эксперимент не должен превращаться в провокацию преступления. УК РФ предусматривает уголовную ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ).

121

С учетом сказанного выше, оперативно-розыскная информация может быть непосредственно введена в дело не в виде любого доказательства, а только в виде вещественных доказательств и иных документов. Это объясняется тем, что только предметы и документы вводятся в уголовный процесс (при соблюдении требований, о которых будет сказано ниже) с сохранением своей первоначальной формы, между тем, как любая другая информация, содержащаяся в следах события, в ходе процессуальной деятельности всегда преобразуется, принимает иную форму. Например, образы памяти лица, наблюдавшего событие, преобразуются в описание этого события, информация, сохранившаяся на месте происшествия трансформируется в словесную форму, фото- киноизображения и т.п. Не случайно закон (п. 3 ч. 2 ст. 86, ч. 7 ст. 234, ч. 1 ст. 271, ст. 286 УПК) говорит об истребовании не доказательств, а именно предметов и документов. По логике вещей оперативно- розыскная информация не может быть непосредственно трансформирована в показания свидетеля, заключение эксперта и протокол следственного действия, ибо все виды доказательств формируются на основе непосредственного или опосредованного восприятия следов события, обнаруженных «официальным» (не оперативно-розыскным) путем.

Наконец, важнейшим условием преобразования оперативно-розыскной информации в доказательства определенного вида является применение предусмотренного законом способа получения доказательств.

Этот момент специально подчеркивается в ст. 11 Закона об ОРД, где ска зано, что результаты ОРД могут использоваться в доказывании в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства,

регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Поскольку проверке и оценке подвергается уже полученное доказательство, акцент в этой формуле следует сделать именно на собирании доказательств, ибо проверять и оценивать можно уже полученные доказательства. Вопрос о способах преобразования оперативно-розыскной информации в доказательства в

ния оперативно-розыскной информации в доказательства в
уголовно-процессуальном смысле заслуживает более подробного освещения.

Решение этого вопроса зависит от того, на какой стадии уголовного про- цесса в поле зрения органа расследования появляется значимая оперативно-розыскная информация.

В стадии возбуждения уголовного дела органы расследования и прокурор рассматривают поступающие к ним сообщения и определяют - содержатся ли в них достаточные данные, указывающие на признаки преступления, т.е. на основания возбуждения уголовного дела. Ст. 11 Закона об ОРД устанавливает, что результаты ОРД могут служить поводом и основанием возбуждения уголовного дела.

Можно считать, что деятельность оперативных органов, обнаруживших признаки преступления в процессе ОРД, представляет собой такой повод к возбуждению уголовного дела, как непосредственное обнаружение управомочен-ным органом признаков преступления или, как об этом сказано в ст. 140 УПК РФ - “сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников”. В этом случае, в соответствии со ст. 143 УПК, лицо, получившее данное сообщение, составляет “рапорт об обнаружении признаков преступления”. Большинство оперативных органов являются и органами дознания, что обязывает их обнаруживать и раскрывать преступления. Инструкция от 13 мая 1998 г. указывает, что результаты ОРД, представленные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах сведения о лице (лицах) его совершившем (если оно известно), очевидцах преступления, местонахождении следов, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами и т.п. При этом, однако,

123

в Инструкции не указывается - как следует оформлять принятие этих материалов.

Непосредственно обнаруженные оперативными органами признаки пре- ступления должны быть удостоверены, отражены в оперативно-служебных документах, каковыми являются рапорты, справки, отчеты, объяснения граждан и др. К ним могут быть приобщены ксерокопии первичных документов, сообщений, содержащихся в почтово-телеграфных отправлениях, акты негласного наблюдения за поведением определенного лица, результаты негласной видеосъемки, фонограммы телефонных переговоров и другие материалы, полученные до возбуждения уголовного дела. Обычно представление их следователю, дознавателю и прокурору оформляется рапортом сотрудника органа дознания. Более предпочтительным представляется направление этих материалов с по- становлением руководителя органа дознания, добывшего эти данные.. Такой порядок в большей мере соответствует традиционному способу передачи материалов по подследственности от одного органа расследования другому. Естественно, что когда оперативные подразделения органа МВД (например отделение уголовного розыска РУВД) передает подобный материл «своему» подразделению дознания, вынесение постановления будет излишним. Однако ни наличие рапорта, ни наличие постановления не исключает необходимости в удостоверении следователем, прокурором самого факта представления материалов и главное - того, что они получены с соблюдением положений Закона об ОРД, содержат информацию, указывающую на признаки преступления и на источник ее получения. В этих целях управомоченные лица составляют протокол принятия материалов от оперативного подразделения, в котором отражаются все указанные обстоятельства, в т.ч. содержание документов, аудио- и видеозаписей, фонограмм телефонных переговоров и другие сведения, определенные для этой ситуации Инструкцией от 13 мая 1998. Необходимость составления протокола о принятии материалов объясняется тем, что решение о признании

124

их поводом и основанием возбуждения уголовного дела принимает не оперативный орган, а следователь или прокурор.

Схожим, но существенно более сложным, является порядок принятия опе- ративно-розыскных данных в стадии предварительного расследования, когда уже возбуждено уголовное дело, ведется деятельность, регулируемая УПК, а доказывание осуществляется в процессуальной форме, в которую предстоит облечь и результаты ОРД, если будет признано, что они имеют доказательственную ценность. В этой ситуации речь идет не об установлении оснований возбуждения уголовного дела, к которому не предъявляются жесткие процессуальные требования, а о пополнении круга доказательств, собираемых следователем. Инструкция от 13 мая 1998 г в этом случае предъявляет к результатам ОРД более серьезные требования. Согласно п. 7 Инструкции «результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно- процессуального законодательства, предъявляемые к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе».

Как и в первом случае при этом происходит получение извне сведений, имеющих процессуальное значение. Это может быть осуществлено только представлением данных ОРД органу расследования с соблюдением условий, позволяющих преобразовать эти данные в доказательства в уголовно-процессуальном смысле. Следует, однако, отметить, что представление оперативным органом доказательственных материалов, полученных в ходе ОРД, имеет иной смысл, нежели представление предметов и документов обвиняе-

125

мым, потерпевшим, другими участниками процесса (ч. 2 ст. 86 УПК). Если эти лица, представляя предметы и документы, реализуют свое право на участие в доказывании и защищают таким путем свои законные интересы, то органы, ведущие оперативно-розыскную деятельность, обязаны представлять органам расследования ее результаты, имеющие доказательственную ценность (разумеется при условии, что не будут нарушены требования конспирации и не возникнет опасности для конфидентов - носителей тайн). Такая обязанность вытекает из задач, стоящих перед государственными оперативно-розыскными органами (ст. 2 Закона об ОРД), действующими в целях защиты жизни и здоровья. прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств (ст. 1 Закона об ОРД). Следует отметить, что возможность представления результатов ОРД органам расследования и прокурору, предусмотрена законом об ОРД (ст. 11), но о ней ничего не говорится в действующем УПК, что является пробелом закона, т.к. ограничивает возможности всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Но не должно вызывать сомнения право органов расследования принимать, исследовать и оценивать доказательственные материалы, поступившие от оперативно-розыскных органов, подобное их праву принимать доказательства, представленные участниками процесса (ст. 86 УПК).

С учетом сказанного выше, правила представления результатов ОРД опе- ративными органами и принятия их органами расследования, прокурором, представляют собой некий нормативный комплекс, охватывающий как предписания закона об ОРД, так и нормы УПК РФ и вытекающие из них положения. Этот комплекс должен охватывать следующие требования:

  1. Предметы и документы должны быть получены оперативным органом с соблюдением норм Закона об ОРД (в частности, там, где необходимо, с разрешения суда). Ведомственные нормативные документы подлежат приме-

126

нению лишь в части, не противоречащей действующему федеральному законо-дательству .

  1. Факт их получения оперативным органом должен быть удостоверен соответствующим оперативно-служебным документом |2<).
  2. Предметы и документы направляются органу расследования или прокурору (при личной явке оперативного работника или по почте) с соответствующим документом оперативного органа, в котором обосновывается доказательственное значение представляемого объекта130.
  3. Представляемый предмет или документ должен быть осмотрен дознавателем, следователем, прокурором, фонограмма прослушана, кинофильм
  4. 1 ~))1

’ В литературе высказывались обоснованные сомнения в необходимости вообще каких-либо инструкций по данному поводу и предложение урегу- лировать все отношения, связанные с использованием результатов ОРД, только в законе во избежание произвольного его толкования в ведомственных документах. См.: Плетнев В.В. Проблемные вопросы собирания доказательств в Российском уголовном судопроизводстве. Дис. … канд.юрид.наук. Краснодар. 2001. С. 68. ‘

129 П.А.Лупинская применительно к ранее действовавшему законодатель- ству высказывала предложение о необходимости соблюдения при этом требований, аналогичных правилам фиксации результатов следственных действий. См.: Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств. С.2.

ь0 Инструкция от 13 мая 1998 г. (п. 8) устанавливает, что представление результатов ОРД органом расследования, прокурору и в суд осуществляется на основании постановления руководителя оперативно- розыскного органа. В Постановлении указывается - в результате какого ОРМ получены материалы и какие именно, для каких целей они представляются, когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ (п. 14). Эти сведения имеют важное значение для определения допустимости представляемого материала. Однако постановление составляется в одном экземпляре и приобщается к делу оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела (п. 17), т.е. органу расследования не направляется. Вместо постановления направляется обобщенное официальное сообщение (справка - меморандум) или подлинники соответствующих оперативно-служебных документов. Такой способ представления материалов представляется не вполне удовлетворительным.

127

или видеограмма просмотрены. Эти действия должны быть отражены в протоколе представления предметов и документов, составленным органом расследования, прокурором. В нем должно быть отражено и происхождение представленных объектов, их отличительные признаки.

  1. Признав результат ОРД относимым и удовлетворяющим требованиям допустимости, следователь, дознаватель, прокурор выносят постановле- ние о приобщении его к делу, а в противном случае - отказывают в этом. Решению может предшествовать проведение следственных действий, направленных на проверку допустимости объекта (например, проведение фоноскопиче-ской экспертизы фонограммы). В такой ситуации момент принятия материала и момент приобщения его к делу могут и не совпадать.

Сохраняют ли представленные оперативным органам и принятые органом расследования предметы и документы свое первоначальное качество? Можно считать, что материалы, передающие информацию, выраженную в физических признаках и значимую для дела (предметы, слепки со следов, документы, сохранившие на себе следы преступления и пр.) и приобщенные в качестве вещественного доказательства, в процессе последующего доказывания сохраняют свое первоначальное качество, т.е. останутся вещественными доказательствами.

Это относится и к обычным документам (оперативно-служебные докумен- ты, документы и их копии, изъятые на предприятиях, учреждениях), а также к звуко- и видеодокументам (аудио- и видеозаписи, результаты оперативной фото- и киносъемки). Приятые и приобщенные к делу в качестве «иных документов», они остаются таковыми в процессе последующего доказывания. Возможно, однако, что при исследовании «иных документов» будут выявлены признаки, присущие вещественным доказательствам и тогда они изменят свое первоначальное качество.

128

«Протокол представления доказательств»131, составленный следователем или дознавателем, сам по себе не означает введения новых данных оперативно-розыскного происхождения в систему доказательств. Вопрос об их приобщении к делу качестве вещественного доказательства или документа должен решаться дознавателем, следователем или прокурором отдельно - в специальном постановлении. Они могут вынести постановление (определение) об отказе в приобщении материалов ОРД, если найдут их не относящимися к делу или не удовлетворяющими требованиям допустимости.

Изучение уголовных дел в Самарском областном суде, Кировском и Са- марском районных судах г.Самары позволило выявит следующее. Из 26 изученных нами дел (7,5% от общего числа изученных 350 дел), по которым использовались в качестве доказательств данные оперативно- розыскного характера, полученные, в частности, при наблюдении, опросе граждан, проверочной закупке, приобщение этих данных оформлялось рапортами работников милиции. Только по 1 уголовному делу132 материалы оперативно-розыскных мероприятий были официально приобщены к уголовному делу (в соответствии со ст.9 Закона об ОРД это были результаты, полученные в ходе санкционированного судом оперативного прослушивания телефонных переговоров).

Предметы и документы могут быть получены управомоченными долж- ностными лицами и в ходе производства расследования. После возбуждения уголовного дела они могут быть представлены органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. В этом случае процедура их введения в материалы уголовного дела, определяющая допустимость, в принципе будет такой же, как и в предыдущей стадии: факт представления материала фиксируется в протоколе, а факт принятия - в постановлении. Необходимость двух на-

131 Так мог бы называться процессуальный документ, фиксирующий факт представления следователю или дознавателю материалов, содержащих опера тивно-розыскную информацию.

132 Архив Самарского областного суда, уголовное дело № 02-181/98.

129

званных документов обусловлена тем, что протоколом фиксируется факт, вид и условия представления материалов, а постановлением - факт признания за ними доказательственной силы, который может и не состояться, и тогда следователь должен вынести постановление об отказе в приобщении этих материалов к делу с указанием мотивов такого решения, Придание процессуальной формы всем описанным действиям преследует одну цель: в деле не должно быть «неопознанных» материалов, и между должностными лицами не должны «курсировать» какие-то материалы, которые либо произвольно допускаются ими в дело, либо отвергаются. Формы названных протокола и постановления должны стать приложениями к УПК РФ.

Изучение уголовных дел в районных судах г. Самары позволяет сделать вывод о том, что отсутствие четко определенной процедуры приобщения результатов ОРД к уголовному делу, затрудняет использование их в доказывании, порождает признание соответствующих сведений недопустимыми доказательствами. Только по одному упомянутому выше уголовному делу материалы оперативно-розыскных мероприятий были представлены следователю по постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В остальных делах такие постановления отсутствовали, как отсутствовали и постановления о приобщении этих материалов в качестве вещественных, либо каких-то иных доказательств. При изучении уголовных дел выявлены также случаи, когда результаты ОРД не могли быть использованы в доказывании из-за того, что следователи не проверили их достоверность процессуальным путем. Так, Кировский районный суд г. Самары по по уголовному делу по обвинению О. по ст.228 ч.4 УК РФ не принял результаты оперативного прослушивания телефонных переговоров, поскольку органами следствия не добыто достоверных доказательств, подтверждающих принадлежность записанного женского голоса О., ‘ , хотя

130

санного женского голоса О., , хотя правовые и технические возможности для этого, как известно, имеются.

Возможность использования результатов ОРД в доказывании утрачивается также в тех случаях, когда в прилагаемых служебных документах не от- ражены ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия, когда при очевидной необходимости не применяются доступные правоохранительным органам технические средства. Из всего названного ранее количества уголовных дел, только по 4 делам (менее 2%) велась звуко- и видеосъемка хода оперативно-розыскных мероприятий. Лицо, производящее звукозапись, было допрошено в качестве свидетеля лишь по одному делу (также упоминавшемуся выше) . По 3 делам лицо, производившее видео- и звукозапись вообще не было установлено, а полученный материал в силу этого не мог приобрести свойство допустимости.

Изучение судебной и следственной практики позволяет заключить, что отсутствие нормативной регламентации порядка приобщения результатов ОРД к материалам уголовного дела не является единственной причиной недостаточного использования в доказывании сведений, полученных оперативно-розыскным путём. Большинство следователей и дознавателей просто не обладают необходимыми навыками использования в процессе доказывания всей (в том числе - и оперативно-розыскной) информации, получаемой ими в связи с расследованием по данному уголовному делу. Такое положение может быть исправлено только комплексом мер, и прежде всего - организацией обучения сотрудников правоохранительных органов для работы в новых условиях, сложившихся в связи с применением УПК РФ.

’ Архив Самарского областного суда. Уголовное дело № 1-1436/99. 34 Архив Самарского областного суда. Уголовное дело № 02-181/98

131

ГЛАВА III. ОТСТУПЛЕНИЕ ОТ НАДЛЕЖАЩЕЙ ПРОЦЕДУРЫ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ КАК ФАКТОР НЕДОПУСТИМОСТИ ПОЛУЧЕННЫХ РЕЗУЛЬТАТОВ

Ранее категория допустимости доказательств была рассмотрена как единый уголовно-процессуальный институт, одну из составляющих которого образует комплекс правил, определяющих процедуру собирания доказательств. На досудебных стадиях процесса главным способом собирания доказательств являются следственные действия, система которых в комплексе регламентирующих их производство нормативных предписаний тоже представляет собой обобщённый (генеральный) уголовно-процессуальный институт, охватывающий все наиболее существенные черты отдельных (дифференцированных) ин-ститутов - допроса, осмотра, обыска и т.д.» ‘ .

Представляется целесообразным сопоставить два названных правовых института с тем, чтобы показать, как реализация норм, определяющих процедуру производства следственных действий, влияет на допустимость полученных при этом доказательств. Структура дальнейшего изложения сориентирована на анализ таких составляющих института следственного действия, которые наиболее тесно связаны с критериями допустимости доказательств: «получение доказательства из источника, предусмотренного законом, управомоченным на то лицом, с соблюдением процедур, установленных законом» для познавательной и удостоверительной деятельности субъектов доказывания. Названия следующих разделов работы сформулированы в негативной форме в соответствии с определением недопустимых доказательств в ст.75 УПК РФ.

15 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. С.41.

,36Тамже.С.48.

132

§1. Получение доказательств из ненадлежащего источника

«Источник - то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь» “ . Определенное ранее негативное отношение к многозначно трактуемому термину «источник доказательств» не препятствует использованию созвучного термина в данном контексте, поскольку здесь речь идет об источнике информации, преобразуемой в доказательства в процессе их собирания. В уголовном процессе источниками сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию (ст.73 УПК РФ) являются: люди, вещи, предметы, местность, то есть те реально существующие объекты, на которых отражается событие, подлежащее исследованию (когда речь идет о людях - они являются источником информации, сохранившейся в их памяти).

При изучении уголовных дел выяснилось, что в 4 уголовных делах (менее 2%) доказательства были признаны судом недопустимыми, как полученные из ненадлежащего источника: в 3 уголовных делах (менее 1%) в качестве свидетелей допрашивались лица, обладающие свидетельским иммунитетом, без разъяснения соответствующего конституционного права, в 1 деле в качестве доказательств использовались результаты ОРД без указания источника их получения, в одном деле недопустимым было признано заключение эксперта в части ответа на вопрос, выходящий за рамки его компетенции.

Последний случай, на практике весьма распространённый, заслуживает отдельного внимания. По делу Г., обвинявшегося по ч.4 ст. 111 УК РФ, была назначена обязательная по таким делам судебно-медицинская экспертиза. В своём заключении эксперт, выйдя за пределы своей компетенции, указал, что телесные повреждения потерпевшая П. получила, «при падении трижды о батарею». Обвинение сочло возможным ограничиться данным экспертным заключением для обоснования своих выводов, не подтвердив их следственным

133

путём. Эксперт, будучи допрошенным в суде, заявил, что такой вопрос в постановлении о назначении экспертизы перед ним вообще не ставился, а его вывод носил предположительный характер. Очевидно, что такое заключение экс-перга-судебного медика, независимо от степени его категоричности, нельзя считать допустимым доказательством, но вывод об этом был сделан только в ходе судебного разбирательства .

Признание доказательств недопустимыми, как полученных из ненадле- жащего источника было реализовано судами только в 4 изученных уголовных делах, тогда как сходные основания для этого были обнаружены в 12 (менее 4% от общего числа). По 2 делам в качестве доказательств использовались документы неизвестного происхождения, и факт этот не был выявлен и официально признан ни в одном из процессуальных документов. На существе принятых решений это обстоятельство не отразилось, но из разбирательства недопустимые доказательства исключены не были и исследовались наравне с другими доказательствами.

Между тем на вопрос, «Каким требованиям допустимости должно отве- чать доказательство» 54 (54%) судей, прокурорских работников, следователей, среди прочего указали, что доказательство должно быть получено из надлежащего (законного) источника, аналогично ответили на этот вопрос и 44 адвоката - 88% от общего числа опрошенных. Реальная следственная и судебная практика не вполне соответствует этим распространённым правильным представлениям.

Во избежание подобных противоречий необходимо более конкретно рас- смотреть - каким требованиям должен отвечать источник доказательств, с тем, чтобы они могли считаться допустимыми.

Ожегов СИ. Словарь русского языка. С.222. 138Архив Федерального суда Комсомольского района г.Тольятти. 2001 год. Дело №1-1624/01.

134

а) известность происхождения информации

Относящиеся к делу сведения, полученные из источников, происхождение которых неизвестно, не отвечают требованию допустимости и поэтому до- казательствами не являются.

Ст. 56 УПК РФ определяет, что не могут служить доказательством данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осве- домленности. Эта норма дополнена (сравнении со ст.74 УПК РСФСР) важным правилом о недопустимости показаний потерпевшего и свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе. В теории правильность именно такого подхода не ставилась под сомнение и при прежнем законе Ь9. Тем не мене в следственной практике вопрос о доказательственном значении таких показаний решался неоднозначно. Так, по делу П., обвинявшегося по ст. 158 УК РФ, Федеральный суд Кировского района г.Самары не принял в качестве доказательства показания свидетеля Д., основанные на слухах о совершении П. преступления, циркулировавших в период расследования по месту жительства Д. и П. и отчасти подтвержденных результатами некоторых следственных действий. Следствие сочло возможным сослаться на эти показания в обвинительном заключении и включить Д. в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание. Суд, допросив свидетеля Д., отверг его показания, указав в приговоре, что они основаны на слухах140. Новым законом вопрос о недопустимости таких

139 Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе… С.111; Шейфер С.А. Сущность и способы со бирания доказательств в советском уголовном процессе. М.: ВЮЗИ, 1972. С.35; Теория доказательств в советском уголовном процессе… С.567; Стецов- ский Ю.И. О допустимости доказательств в советском уголовном процессе - в сб.: Вопросы борьбы с преступностью. М.: Юрид.лит., вып.27, 1977. С.111

140 Архив Федерального суда Кировского района г.Самары. 2001 г. Дело № 1-1/01.

135

свидетельских показаний решен предельно ясно, что заслуживает положительной оценки.

Менее категорично должен решаться вопрос о допустимости производных доказательств, в том числе - показаний «с чужих слов» (то есть со слов иного лица, указанного допрашиваемым). Нет сомнений в том, что первостепенное значение должно отдаваться доказательствам, полученным из первоисточника, то есть от лиц, непосредственно наблюдавших сообщаемый факт и подлинным документом, а не их ксерокопиям. Но реальная ситуация доказывания, может исключить возможность такого решения. По делу Ш., обвинявшегося в убийстве (ч.1 ст. 105 УК РФ), медсестра скорой помощи, прибывшая на место происшествия по телефонному вызову, услышала от умирающего потерпевшего неизвестную ей ранее фамилию среди других, по большей части, нецензурных, слов, общий смысл которых сводился к выражению злости и обиды в отношении обладателя этой фамилии. По прибытии на станцию скорой помощи потерпевший скончался . Известно, что сотрудники скорой помощи во всех подобных случаях допрашиваются об обстоятельствах обнаружения трупа, и считать недопустимыми показания медсестры нет оснований, в том числе, и в изложенной части. Случаи, когда в силу объективных причин получить показания из первоисточника невозможно, в практике встречаются, и в литературе обоснованно считается допустимым использование в этих случаях производных доказательств, в том числе и показаний «с чужих слов»142. Однако обстоятельства, обусловившие это, должны быть действительно исключительными, то есть делать невозможным (а не затруднять) обращение к первоисточнику информации.

m Архив Федерального суда Волжского района Самарской области. 2002 год. Дело № 1-1634/02.

136

б) проверяемость доказательственной информации.

Достижению целей доказывания в уголовном процессе могут служить лишь те сведения, которые могут быть проверены посредством законной про-

143

цедуры .

В новом УПК РФ проверке доказательств посвящена специальная статья 87: «проверка доказательств производится дознавателем, следователем, проку рором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющи мися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказатель ство». Заметим, что установление источников информации теперь - самостоя- ^ тельное требование к проверочным действиям. Для проверки доказательств мо-

гут быть использованы любые предусмотренные законом следственные действия. Из их числа наиболее специфичны - очная ставка (ст. 192 УПК РФ) и проверка показаний на месте, которая впервые предусмотрена законодателем в качестве самостоятельного следственного действия (ст. 194 УПК РФ), следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ), предъявление для опознания (ст.289 УПК

С РФ)144.

Использование при принятии юридически значимых решений, основанных на непроверенных доказательствах, то есть принятых на веру субъектом доказывания, - одна из наиболее распространённых причин следственных и судебных ошибок.

Так, судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда

г по протесту прокурора отменила приговор Кировского районного суда г. Сама-

142 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Изд-во: Воронеж.ун-та, 1995. С. 141-145.

143 См.: Ларин A.M. Обязанность доказывания и проблемы допустимости в частности, показаний свидетелей. - в кн.: СССР-Англия, Юстиция и сравни тельное правоведение. М.: Академия наук СССР, 1986. С. 138.

144 См.: Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе .С.53-54.

137

ры по уголовному делу по обвинению X по п. «г» ч.2 ст. 158 УПК РСФСР, направив дело на новое судебное рассмотрение в связи со следующим: признавая недопустимыми доказательствами протоколы допросов обвиняемого X, суд первой инстанции основывался только на заявлениях X об оказании давления на него со стороны работников милиции. При этом X утверждал, что адвокат на его допросах присутствовал только первые 5-10 минут. Помимо следователя, в кабинете присутствовали два дознавателя, которые и диктовали нужные им показания. Однако суд не допросил в судебном заседании ни следователя Щ., ни адвоката Р. об обстоятельствах допроса X. и сделал преждевременные выводы о незаконности тех протоколов допросов, в которых X. признавал себя виновным в совершении трех краж . В данном случае суд имел возможность проверить показания подсудимого, но не сделал этого.

Однако принципиальная проверяемость присуща не всем источникам информации, попавшей в поле зрения правоохранительных органов. Объективной проверке не поддаются, например, анонимные письма, поведение служеб-но-розыскной собаки («одорологическая выборка»), данные оперативно-розыскного характера, полученные из источника, который не представляется возможным рассекретить, данные, полученные на основе мистических представлений, предрассудков, экстрасенсорных восприятий и т.п.146 Со сказанным связано следующее требование к источнику доказательственной информации.

и> Архив Самарского областного суда. Уголовное дело № 1248/2000.

146 Всё сказанное составляет предмет многолетних споров, но большин- ством учёных-процессуалистов такие «средства доказывания» отвергнуты (Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М.: Наука, 1988. С.297; Ларин A.M. Криминалистика и паракриминалистика. М.: Изд-во БЕК, 1996. С. 149- 164; Тарасов А.А. Что в будущем: криминалистика или
паракриминалистика? Рецензия на книгу

138

в) источник информации должен быть предусмотрен законом.

Фактические данные могут быть получены’ только из точно и исчерпы- вающе предусмотренных законом источников.

Ранее уже отмечалось, что реальные условия доказывания часто требуют, определения законной процедуры введения в уголовный процесс сведений, которые по своему содержанию имеют значение для дела, но по первоначальной форме свойством допустимости не обладают (оперативно- розыскные данные, данные, полученные при осуществлении административной деятельности и т.д.).

Сказанное относится, например, к анонимным письмам, которые сами по себе тоже не могут считаться доказательствами, хотя внешне и имеют форму документа. Применительно к прежнему закону в литературе отмечалось, что факты, изложенные в анонимном письме, необходимо подвергнуть проверке, но без использования процессуальных средств и, если они подтвердятся, использовать их в качестве доказательств можно лишь при условии установления их источника, то есть автора письма147. В новом УПК РФ (ч.7 ст. 141) содержится прямое указание на то, что «анонимное заявление о преступлении не может служить поводом для возбуждения уголовного дела». Означает ли это, что факты, изложенные в анонимном письме, в принципе не могут представлять интереса для правоохранительных органов148? Решая этот вопрос следует

А.М.Ларина “Криминалистика и паракриминалистика” (М.:БЕК, 1996.-179 с.) // Государство и право. 1997. № 4. С.56 и др.).

147 См.: Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств… С.35; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств… С. 111: Теория доказательств в советском уголовном процессе…. С.234.

148 Не секрет, что в современной российской правовой действительности поступление такого рода сообщений в правоохранительные органы - не ред кость. Причиной анонимности является вполне оправданный страх населения перед криминальными структурами, а причиной обращения к власти за защи той часто служит тот же страх стать жертвой преступных посягательств. Пол ностью игнорировать такие обращения означало бы, на наш взгляд, уклоняться

139

прежде всего учесть, что поводом для возбуждения уголовного дела оно служить не может в силу того, что его нельзя считать «иным источником» сообщения о преступлении (п.З ч.1 ст. 140 УПК РФ). Но если органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, сочтут необходимым проверить сведения, содержащиеся в анонимном письме, то анонимное письмо может стать поводом для проведения оперативно- розыскных мероприятий (лежащих, как известно, за рамками уголовного процесса), поводом же к возбуждению уголовного дела впоследствии может стать что-то иное, например, рапорт сотрудника милиции о непосредственном обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ). Иными словами, отсутствие у анонимного письма признаков повода к возбуждению уголовного дела на наш вгляд, отнюдь не означает, что оно вовсе не заслуживает внимания правоохранительных органов.

г) источник информации должен отвечать требованиям надежности.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство исключает ис- пользование в доказывании показаний, полученных с нарушением принципа свидетельского иммунитета, под воздействием гипноза или наркоанализа (введение одурманивающих средств - скополамина, «сыворотки правды» и т.д.), а также полиграфа.149 Эти способы получения доказательственной информации осуществляются без контроля за ходом процедуры со стороны допрашиваемого лица150, который превращается из субъекта уголовного судопроизводства в беспомощный объект исследования. Они противоречат требованиям законно-

от исполнения конституционной обязанности государства защищать права и свободы человека и гражданина как высшей ценности (ст.2 Конституции РФ).

149 Полиграф - многоканальный осциллограф для одновременной записи различных функций организма (дыхания, кровообращения) при его комплексном исследовании - Советский энциклопедический словарь - М.: Советская энциклопедия, 1985. С. 1025.

140

сти и этичности уголовного судопроизводства.151

Применение полиграфа, как известно, пытаются оправдать утверждениями о якобы существующей закономерности, специфически проявляющейся связи между сообщением ложной информации и изменениями в дыхании, кровообращении, электросопротивляемости кожи, биотоках мозга и т.п. Никакого естественно научного обоснования это утверждение, однако, не имеет и не мо-

I S2

жет заслуживать доверия . В связи с этим нельзя не высказать критических суждений по поводу появляющихся в литературе последнего времени попыток смягчить акценты относительно использования полиграфа с тем, чтобы, всё-таки одобрить его внедрение в доказательственную деятельность. Так, М.А.Сильнов утверждает: «мы не исключаем возможности непроцессуального применения при допросе полиграфа, с согласия допрашиваемого, в целях получения ориентирующей информации, формирующей у следователя представление об особенностях личности допрашиваемого, типичных для него поведенческих реакциях и т.д.»153. Допрос - процессуальное действие, и ни о каком «не- процессуальном применении» чего бы то ни было при допросе не может быть речи. Смягчение акцента лишь вуалирует порочную идею применения полиграфа в доказывании.

Нельзя применять в качестве источника фактических данных информацию, полученную под влиянием гипноза. Сам по себе гипноз, как прием лечеб- ного воздействия очень эффективен, ибо в состоянии гипноза врач внушает пациенту мысль об излечении недуга. «Наступает, так называемая, парадоксальная фаза торможения, когда слабые раздражители (например, слово) действуют

|м) См.: Ларин A.M. Обязанность доказывания и проблема допустимости… С. 148; Панюшкин В.А. Научно-технический прогресс и уголовное судо- производство. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1985. С. 109.

14 См.: Горский Г.К., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Указ. соч. С. 108.

5: См.: Ларин A.M. Указ.соч. С. 140.

1~* Сильное М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе (досудебные стадии). С. 17.;

141

t

эффективнее сильных (например, боль), наблюдается высокая внушаемость, что используется в лечебных целях»154. Однако гипноз абсолютно неприемлем в судопроизводстве, поскольку превращает загипнотизированного из субъекта уголовного процесса в беспомощный объект испытаний |55.

Всегда будут недопустимыми доказательства, полученные от лиц, которых нельзя допрашивать в качестве свидетеля (ст.56 УПК РФ). Ими являются:

1) судья, присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу; 2) 3) защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу; 4) 3) адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказа нием юридической помощи;

4) священнослужитель - об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди; 5) 6) член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия -об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий. • 7) Использование в качестве источника фактических данных лиц, перечис- ленных выше - прямое нарушение процессуального закона и поэтому полученные доказательства всегда будут недопустимыми.

§ 2. Получение доказательств неуправомоченным на то лицом

Доказательство будет допустимым лишь в том случае, если оно получено

Советский энциклопедический словарь. С.306. 155 См.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.П. Проблемы доказательств… С. 110.

142

лицом (субъектом), занимающим процессуальное положение, дающее ему право на собирание доказательств, и, если совершенные им действия, не выходят за пределы его полномочий. Полномочия конкретного лица на производство предварительного следствия по уголовному делу в целом или на производство конкретного следственного действия определяются следующими юридическими фактами:

  1. Фактом служебной принадлежности к органам государства, на которых прямым указанием закона возложена обязанность производства предвари- тельного расследования по уголовным делам, и наличием соответствующего должностного статуса: следователя прокуратуры, органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел, органов налоговой полиции или дознавателя органов, перечисленных в законе (ч.2 ст. 151 УПК РФ).
  2. Фактом принятия дела к производству, или исполнения отдельного поручения на производство конкретного, указанного в этом поручении следственного действия, или включения в следственную группу.
  3. Отсутствием обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве (ст.61).
  4. Временными рамками, в которых следователь или дознаватель обладают полномочиями на ведение дела: с момента принятия его к производству до момента принятия решения об окончании предварительного следствия (в том числе и прекращения дела), выполнения органом дознания неотложных следственных действий или истечения сроков производства предваритель- ного расследования.
  5. Требования закона о лице, управомоченном на собирание доказательств, предельно конкретны. Понимание степени важности названного условия до- пустимости доказательств в правосознании практических работников выражается в следующих результатах их опроса: 67 (67%) опрошенных судей, прокурорских работников и следователей на прямой вопрос о том, обязательно ли

143

признавать доказательство недопустимым, если оно собрано неуправомочен-ным на то лицом, ответили утвердительно, однако остальные-респонденты не сочли это обязательным. Иначе, нежели государственные служащие названных категорий на этот же вопрос отреагировали адвокаты: почти все они (47 адвокатов - 94% от общего числа опрошенных) считают обязательным признание таких доказательств недопустимыми.

Вопрос о признании доказательств недопустимыми как полученных не- управомоченным лицом возникал в 18 (свыше 5%) изученных уголовных дел. При этом лишь по 2 уголовным делам (менее 1%) соответствующие доказательства были признаны недопустимыми из-за несвоевременного продления срока следствия, то есть за рамками того срока, когда следователь обладает

156

полномочиями по данному делу .

По упоминавшемуся выше делу Г., обвинявшегося по ч.4 ст. 111 УК РФ, несколько следственных действий, в том числе - допрос подозреваемого, производились следователем, не включенным в следственную группу, что также было признано судом основанием считать полученные доказательства недопус-

157 ТИМЫМИ .

По 1 уголовному делу были признаны недопустимыми все доказательства, собранные следователем X., в отношении которой был заявлен отвод. Ходатайство об отводе следователя по мотиву личной заинтересованности в исходе дела, заявленное прокурору, на стадии предварительного расследования, разрешено не было, и дело было направлено в суд, который признал повторно за-

158

явленное ходатайство подлежащим удовлетворению .

15() Архив Самарского областного суда. Уголовное дело № 1-120/99. Ар- хив Федерального суда Автозаводского района г.Тольятти Самарской области. 2001 год. Дело №1-1624/01. Дело № 1-5064/01.

157Архив Федерального суда Комсомольского района г.Тольятти Самар- ской области. 2001 год. Дело № 06-586/01.

I5S Архив Федерального суда Комсомольского района г.Тольятти Самар- ской области. Уголовное дело № 1 -144/01.

144

Примеры подобного рода можно найти и в опубликованной судебной практике.15’.

В контексте настоящего исследования интерес представляет вопрос о разграничении полномочий между следователями и сотрудниками органа дознания, которые параллельно работают по одному делу. Закон эти полномочия разграничивает достаточно чётко: следователь, принявший дело к производству вправе давать органам дознания письменные и обязательные для исполнения поручения о производстве оперативно- розыскных мероприятий160 и следственных действий. По поводу производства следственных действий на практике возникает организационная проблема: работая в условиях дефицита времени, следователь нередко стремится поручить их оперативным работникам в как можно большем объеме. Эта практика заслуживает осуждения сама по себе, но необходимо обратить внимание на немаловажную деталь: иногда, увлек- шись исполнением поручения, оперативные работники выполняют следственные действия уже без всяких поручений. Особенно эта ситуация характерна для следственно-оперативных групп, широко распространённых на практике, хотя законом и не предусмотренных: будучи включенными в состав следственно-оперативной группы сотрудники органа дознания как бы приобретают полномочия на постоянную работу по данному делу, как на практике это обычно и понимают. На самом деле это не так: оперативный работник органа дознания приобретает право на производство следственного действия лишь в силу специального процессуального полномочия, определенного отдельным поручением, и в следственно-оперативной группе
никаких новых

|>9 Президиум Ленинградского областного суда обоснованно признал не- допустимыми доказательства, полученные следователем, производившим дополнительное расследование по уголовному делу после того, как он давал в суде свидетельские показания по этому же делу //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. №7. С. 12.

160 Ранее было отмечено, что следователь, давая такие поручения, не вправе вмешиваться в саму оперативно-розыскную деятельность, он лишь ставит перед органами дознания интересующую следствие поисковую задачу.

145

t

см, и в следственно-оперативной группе никаких новых процессуальных условий для изменения ситуации не создается161.

Одн им из важнейших средств обеспечения допустимости собираемых на досудебных стадиях процесса доказательств является надзор прокурора за соблюдением законности предварительного расследования, в том числе и посредством его личного участия в производстве предварительного следствия и дознания (ст. 37 УПК РФ). Участие это может выражаться как в присутствии прокурора при производстве следователем или лицом, производящим дознание, отдельных процессуальных действий, так и в производстве этих действий непосредственно самим прокурором (участие в допросах обвиняемых и отдельных свидетелей, производство очных ставок, осмотр места происшествия, ознакомление обвиняемого с материалами оконченного уголовного дела). В зависимости от свойств конкретного дела прокурор может посчитать необходимым свое участие в производстве и других следственных действий (опознания, обыска, экспертизы и т.д.), обеспечивая проведение следственных действий в точном соответствии с законом и способствуя тем самым быстрому и полному раскрытию преступления16 .

Отдельно в рассматриваемом контексте следует сказать о защитнике. Закон (ст. 49, 50, 53 УПК РФ) позволяет защитнику использовать все не противо- речащие закону средства и способы защиты, опровергающие обвинение либо смягчающие ответственность подзащитного, в том числе и путём представления и собирания доказательств (ч.З ст.86 УПК РФ). Закрепление за защитникам права собирать доказательства в уголовно-процессуальном смысле представ-

1(11 Подробнее об этом см.: Тарасов А.А. Единоличное и коллегиальное в уголовном процессе. Самара: Изд-во «Самарский университет», 2001. С. 162-164.

|с,: Подробнее об этом см.: Сильнов М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе. С. 12-26.

163 Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве. - М.: Наука. 1975. С. 161.

146

ляется спорным, поскольку, как отмечалось, не закреплённое в материалах уголовного дела доказательство нельзя считать собранным. Полученные защитником (путем опроса лиц с их согласия, истребования документов в соответствии со ст.86 УПК) материалы станут доказательствами лишь после их принятия и проверки следователем или судом. Идея «параллельного», «адвокатского расследования» ‘ («частных расследовательских мер», «частных следственных действий» ), сопровождающая судебную реформу практически с самого его начала, в целом, имеет благую цель - повышение роли защитника в досудебных стадиях процесса, активизацию процессуальной познавательной деятельности адвоката, в том числе и при активном участии в производстве следственных действии . С данной точкой зрения нельзя не согласиться, так как усиление элементов состязательности в стадии предварительного расследования способно положительно сказаться на его результатах.

Основополагающие принципы профессиональной деятельности адвоката едины во всём мире: «Адвокаты, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия, должны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом, и должны всегда действовать свободно и настойчиво в соответствии с законом и при-

Подборка материалов для занятий с Российскими судьями. Программа правовых инициатив для стран центральной и восточной Европы американской ассоциации юристов. Министерство юстиции США, 1985. С. 162; Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США: политико-правовой комментарий. М.: Проспект 1985.С.46; Горя М. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Сов. юстиция. 1990. № 7. С. 15; Петрухин И.Л. Прокурорский надзор и судебная власть. Учебное пособие. М.: «Проспект», 2001. С.29.

165 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.
Общая часть. Проект//Рос. юстиция. 1994. № 9. С.44, 53.

166 См.: Лисицын Р. Участие защитника подозреваемого в доказывании // Законность. 1998. № 4. С.31-33.

147

знанными профессиональными стандартами и этическими нормами»167. Российский закон сориентирован на это же. Ранее до введения нового УПК Конституционный суд РФ в постановлении от 27 июня 2000 г. (по жалобе Маслова) указал, что впредь до введения федеральным законодателем нового урегулирования подлежит применению непосредственно положение статьи 48 (часть 2) Конституции РФ в его истолковании, данном в этом постановлении168.

Однако всё сказанное не означает, что новый УПК РФ (ч.З ст.86) дейст- вительно наделил защитника правом собирания доказательств. Ничего нового в этой части к ранее имевшимся у него правам новый закон не добавляет. По сути, речь идёт лишь об известной и ранее «предпроцессуальной деятельности» защитника1”. Проблему активизации роли защитника в доказывании надлежит решить иначе: 1) урегулировать процедуру «принятия» следователем доказательств, представленных защитником; 2) сделать это обязательным для следователя. Определённый шаг в этом направлении в УПК РФ сделан: защитнику предоставлено право участвовать в производстве следственных действий, производимых по ходатайству его подзащитного или по его собственному (ст.53 УПК РФ)170.

Основные положения о роли адвоката. Приняты на 8 Конгрессе ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г//Сов. юстиция. 1991. № 20. С.20.

168 См.: Вестник Конституционного суда РФ. 2000 № 5. С.8.

169 См.: Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип. С.304; Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А.Власихина. М.: Юристъ, 2000. С.28.

170 В предоставлении такого права многие авторы видели важный способ расширения возможностей защиты в досудебном производстве по уголовному делу. См., например: Петрухин И.Л. Прокурорский надзор и судебная власть. Учебное пособие. М.: «Проспект», 2001. С.29.

148

§ 3. Нарушение надлежащей процедуры собирания доказательств

Учитывая, что в литературе по поводу правовой и познавательной сущ- ности собирания доказательств высказаны различные суждения171, а также то, что большая часть этих дискуссий лежит за рамками настоящего исследования, обозначим несколько постулатов, имеющих наиболее важное значение для проблемы допустимости доказательств, полученных в досудебном производстве:

  1. Основным каналом получения доказательственной информации являются следственные действия, производимые правомочными государственными органами в целях формирования доказательств. Поэтому в ст.86 УПК РФ они и названы в качестве способов собирания доказательств в первую очередь, то есть перед обобщенным указанием на «иные процессуальные действия».
  2. С познавательной точки зрения следственное действие представляет со- бой «комплекс регламентированных законом и осуществляемых следователем (судом)172 поисковых, познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям следов определенного вида и приспособленных к
  3. 171 Уголовный процесс /Под ред. А.С.Кобликова. М. 1972. С. 120; Уголов ный процесс России. Лекции-очерки. А.М.Ларин и др. М.: Изд-во Бек, 1997. С.98; Уголовный процесс / Под редакцией Гуценко К.Ф. М.: Зерцало, 1997. С Л 14; Шейфер С.А. Нуждается ли в пересмотре традиционное представление о доказывании? - Межвуз.сб. Самарского ун-та, 1990. С.49; Шейфер С.А. Доказа тельства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового ре гулирования. Тольятти, 1998. С.31-35; Строгович М.С. Курс советского уго ловного процесса Т. 1. С.296; Ларин A.M. Работа следователя с доказательства ми. М.: Юрид.лит, 1966. С.3-5; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуаль ного доказывания. Казань: Казан.ун-т, 1976. С.69.

172 На досудебных стадиях процесса в качестве лиц, уполномоченных на производство следственных действий, выступают также дознаватель, иной со трудник органа дознания, действующий по отдельному поручению на произ водство следственного действия, иногда - начальник следственного отдела или

149

эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации173». Иными словами, каждое следственное действие представляет собою сочетание тех или иных познавательных приемов (расспроса, наблюдения, сравнения, моделирования, эксперимента и т.д.), которые позволяют с наибольшей точностью и полнотой отобразить в материалах дела информацию о событии преступления, представленную в виде комплекса его материальных и идеальных следов.

  1. Следственные действия образуют систему, которая, в целом, позволяет следователю отобразить все исследуемое событие при условии, что выбор следственных действий будет осуществлён в точном соответствии с особенностями следов, подлежащих отображению. Следователь обязан уметь использовать в доказательственных целях не отдельные следственные действия, а всю их систему .

Допустимость доказательств, обеспечивая достижение целей правосу-дия ‘ , сама обеспечивается, в свою очередь, соблюдением следующих правил производства следственных действий:

  1. Правильным выбором именно того следственного действия, которое наи- более пригодно по своей внутренней познавательной (комплекс познава- тельных приемов) и правовой (комплекс нормативных предписаний) кон- струкции к отображению данного вида следов.
  2. Правильным использованием заложенных в конструкцию следственного действия познавательных приемов.
  3. прокурор, лично производящие отдельные следственные действия или расследование в целом.

173 Шейфер С.А. Следственные действия… С.40.

174 Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном про цессе. Саратов, 1986. С.24; Он же. Следственные действия…С.55.

175 Уголовный процесс. / Под ред. А.С.Кобликова. М.: Норма, 1999. С.227; Уголовный процесс: Учебник для вузов /Под ред. В.П.Божьева. М:

150

  1. Правильным процессуальным закреплением полученных при производ- стве следственного действия сведений о следах.

Нарушение этих правил приведет к тому, что полученные данные не будут отвечать требованиям допустимости и не могут быть использованы в каче- стве доказательств. Анализ практики показал, что 32 (менее 10%) уголовных дела возвращены на дополнительное расследование из-за существенного нарушения процедуры собирания доказательств и только по 4 (менее 2%) уголовным делам полученные доказательства были признаны недопустимыми, что нашло отражение в вынесенном процессуальном решении.

Сознавая, что проблемы обеспечения допустимости доказательств по- средством строгого соблюдения процедуры производства следственных действий разработаны в литературе весьма обстоятельно, сосредоточим основное внимание на законодательных новеллах, наиболее тесно связанных с исследуемой проблематикой.

Познавательную основу любого следственного действия составляют, как отмечалось, познавательные приемы, используемые при его производстве - наблюдение, сравнение, измерение, моделирование, эксперимент, опрос, описание176. Остановиться на характеристике некоторых из них побуждают два обстоятельства: во-первых, на практике нередко допускаются попытки подмены познавательных приёмов друг другом, что влечет недопустимость полученных при производстве следственного действия результатов ; во- вторых, законода-

Спарк, 1998. С.284; Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов /Под ред. Гуценко К.Ф. М.:Зерцало, 1997. С. 183.

176 В процессуальной литературе они достаточно исследованы. См.: Бел кин Р.С., Винберг А.И. Криминалистика и доказывание. М.: Юрид.лит., 1969. С.30-39; Белкин Р.С. Познавательные методы при собирании и проверки дока зательств // Теория доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юрид.лит., 1973. С.401-407; Якубович Н.А. Теоретические основы предвари тельного следствия. М., 1971. С.24-32 и др.

177 В одном из изученных уголовных дел обнаружен протокол допроса свидетеля, подробно описывающего место происшествия, при том, что осмотр

151

тель, регламентируя процедуру отдельных следственных действий в новом УПК РФ не в полной мере учел особенности заложенных в их структуру познавательных операций, что может создать трудности правоприменения.

Под наблюдением понимается преднамеренное, планомерное, целена- правленное восприятие изучаемого предмета или явления . Целью наблюдения является установление фактов, имеющих доказательственное значение при расследовании уголовного дела путем: изучения материальной обстановки и предметов при осмотре места происшествия и вещественных доказательств, определение возможных следов преступления и особых примет на теле человека при освидетельствовании и т.п. Наблюдение можно условно разделить на два вида: простое (восприятие объектов без применения специальных приемов и средств, когда единственным «инструментом» следователя служит его орган зрения) и квалифицированное (с использованием научно-технических средств с целью выявления невидимого, расширения границ зоны наблюдения, улучшение условий наблюдения и т.п.).

В ст. 179 нового УПК РФ целями освидетельствования (традиционно рас- сматриваемого как разновидность осмотра, основанного на обычном наблюдении, с той лишь особенностью, что объект осмотра - тело человека) названы не только известные прежнему закону выявление на теле освидетельствуемого следов преступления, особых примет и телесных повреждений, но и выявление состояния опьянения «или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела». Может ли следователь посредством простого наблюдения выявить у освидетельствуемого состояние опьянения и «иные свойства и признаки» (кстати, что это означает - непонятно) и изменит ли ситуацию примене-

места происшествия по делу не производился. В этом случае следователь, не обременяя себя осмотром места происшествия (основанном на непосредственном наблюдении материальных следов преступления и иных материальных объектов), описал место происшествия в протоколе допроса свидетеля (то есть отобразил в материалах дела не материальные, а идеальные следы события).

152

пие следователем доступных для него научно-технических средств? Очевидно, что нет, т.к. для решения этого вопроса нужны специальные познания в области медицины. Значит, в подобной ситуации следователь должен будет направлять лицо в соответствующее медицинское учреждение, где с применением

приемов судебно-медицинского исследования (взятие образцов крови и их ис->

следование, другие процедуры), специалист-медик даст заключение по этому

вопросу. Но чем подобная деятельность специалиста будет отличаться от экс- пертизы? Содержательных отличий найти невозможно. А ведь в ст. 179 УПК сказано, что освидетельствование производится «если, для этого не требуется производство судебной экспертизы». Как видно из сказанного следователь под

4 видом освидетельствования фактически должен будет проводить экспертизу,

но без соблюдения надлежащей процессуальной формы и обеспечения прав ос- видетельствуемого. Думается, что допустимость результатов такого следственного действия может вызывать сомнения.179

Под расспросом следует понимать постановку перед лицом, обладающим информацией, задачи на ее воспроизведение, то есть побуждение этого

7’ лица к воспроизведению сохранившихся в его памяти сведений и передаче их

следователю в форме устного сообщения. Метод расспроса выступает в качестве ведущего приема познания при допросе, а также при производстве других следственных действий, направленных на получение словесной (вербальной) информации (очной ставки, предъявления для опознания и т.п.). Одним из средств обеспечения допустимости доказательств, получаемых методом допроса, служит рассмотренный ранее законодательный запрет задавать допраши-

1 vS Философский энциклопедический словарь. С.393.

|7д Об этом см.Шейфер С.А. О правовой регламентации доказательственной деятельности следователя// Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России. Материалы научной конференции. М.: Проспект, 2002.- С.22.

153

ваемым наводящие вопросы, то есть вопросы, прямо или косвенно ориентирующие на желательный для следователя ответ.

Обратить внимание на это не вызывающее споров в науке требование за- кона заставляет следующее. Согласно ч. 3 ст. 190 УПК РФ допрашиваемому (им может быть обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель и эксперт) в ходе допроса могут быть предъявлены вещественные доказательства и документы, а также оглашены протоколы других следственных действий и воспроизведены материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи.

Предъявление допрашиваемому вещественных доказательств и документов представляется правомерным приемом допроса, т.к. от допрашиваемого нередко необходимо получить объяснения, касающиеся происхождения, со- держания и значения таких объектов. Однако иначе обстоит дело с оглашением показаний других лиц и воспроизведением аудио- и видеоматериалов. Здравый смысл подсказывает, что цель подобных действий состоит либо в исследовании противоречий в показаниях допрашиваемого и других лиц, либо в изобличении допрашиваемого во лжи, с помощью показаний других лиц. В сущности, предъявление подобных материалов представляет собой наводящий вопрос, задавать который запрещает ч. 2 ст. 189 УПК РФ. В тоже время исследование противоречий в показаниях должно, согласно ст. 192 УПК, проводиться путем очной ставки. В свое время Верховный Суд СССР признал оглашение допрашиваемому показаний других лиц неправомерным приемом допроса, суррогатом очной ставки. Думается, что такое суждение сохранило свое значение и в настоящее время. Показания, содержание которых отчасти определяется не образами собственной памяти допрашиваемого, а информацией, полученной от допрашивающего, утрачивают, на наш взгляд, свойство допустимости, поскольку они получены в качестве ответа на завуалированный наводящий вопрос.

154

Метод сравнения заключается в одновременном соотносительном иссле- довании и оценке общих для двух или более объектов свойств или признаков.

Остановимся подробнее на анализе регламентации в новом УПК РФ следственных действий, основанных, по своей познавательной сущности на методе сравнения (очной ставки, предъявления для опознания, проверки показаний на месте): имеющиеся в распоряжении следователя информационные объекты - ранее данные показания двух лиц, образ памяти и опознаваемый объект, показания и местность - сопоставляются между собой с целью проверки их соответствия друг другу и реальной действительности. Этот анализ указывает на ряд проблем от решения которых зависит допустимость результатов вышеуказанных следственных действий.180

Цель очной ставки в законе не определена. В ст. 192 УПК РФ (как и в ст. 162 УПК РСФСР) указано, что это следственное действие проводится «если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия». Но это не цель, а лишь условие проведения очной ставки. Оставляется место для предположения о том, что целью указанного действия является устранение противоречий в показаниях. Однако такой исход (в случае, когда правдивый участник очной ставки встает на позицию лгущего181) может лишь отдалить следователя от истины. Непонятно, почему правильное определение цели очной ставки в проекте УПК, подготовленном ко второму чтению - выяснение

180 На это указывают многие авторы. См. например: Шейфер С.А. О пра вовой регламентации доказательственной деятельности следователя…С.23- 24.

181 По делу В., М., П. и Е., обвинявшихся в нескольких разбойных напа дениях и умышленном убийстве из корыстных побуждений, несовершеннолет ний обвиняемый Е. дал показания об участии взрослого и наиболее авторитет ного соучастника В. в одном из разбойных нападений, что сам В. категориче ски отрицал. При проведении очной ставки на предварительном следствии Е. от своих показаний отказался, а затем - отказался от них и в суде, хотя допра шивался по ходатайству защитника в отсутствие других подсудимых: страх пе ред взрослым соучастником оказался сильнее, чем стремление смягчить собст-

155

причин существенных противоречий в показаниях (ст. 209) - было опущено при принятии УПК в окончательном виде.

Такое же положение наблюдается и при анализе норм о предъявлении для опознания. Ст. 193 УПК РФ вообще умалчивает, для чего проводится данное следственное действие, хотя в многочисленных научных исследованиях давно обоснована мысль: опознание проводится для установления тождества, сходства, а также различия между предъявляемым объектом и образом, сохранившимся в памяти опознающего. Именно так была обозначена цель этого действия в Проекте УПК, подготовленном ко второму чтению (ст. 209). И здесь приходится недоумевать - почему это правильное и важное положение опущено в окончательном тексте нового УПК.

Особенное недоумение вызывает определение пели проверки показаний на месте. Известно, что указанное действие (проводимое в форме осмотра или следственного эксперимента) часто трактуется и применяется следователями как средство «закрепления» признания обвиняемого и сводится лишь к воспроизведению показаний в присутствии понятых. В этом видят гарантию того, что обвиняемый (или подозреваемый) не откажется от своих показаний в суде. Неправомерность, несоответствие закону такого представления многократно подвергалась убедительной критике многими исследователями. Поэтому четкое определение цели проверки показаний на месте имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Тем не менее, ст. 194 УПК провозглашает, что проверка показаний на месте производится «в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для дела». Сказать так, значит не сказать ничего, ибо любое следственное действие рассчитано на получение новых доказательств. Между тем в процессуальной литературе неоднократно отмечалось, что доказательственное значение проверки на месте состоит в выявлении

венную участь правдивыми показаниями и оказанием помощи правосудию. (Дело из личной практики автора.)

156

совпадений или несовпадений показаний с особенностями местности, указывающих на правдивость или неправдивость показаний. Эта мысль получила признание в Проекте УПК, подготовленного ко второму чтению (ст. 211). Исключение ее из окончательного текста УПК лишь запутало и без того неясный вопрос.

Помимо правильного осуществления познавательных приемов, образующих структуру следственных действий, допустимость их результата во многом зависит от соблюдения гарантий, обеспечивающих объективность, точность восприятия результатов следственных действий.

Одним из способов обеспечения законности производства отдельных следственных действий, а значит - допустимости полученных доказательств, является участие в этих следственных действиях понятых. Как в ранее действовавшем, так и в новом законе, такая мера предусмотрена для следственных действий, основанных на непосредственном восприятии и отображении информации, выраженной в физических признаках материальных объектов - осмотра, обыска, предъявления для опознания, следственного эксперимента. Однако в новый УПК РФ (ст. 170) введено следующее положение: «В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись».

«Понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта

i

157

производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия» (Ст.60 УПК РФ). Институт понятых известен российскому уголовному процессу с Соборного Уложения 1649 г. и относится к числу наиболее стабильных процессуальных институтов. Понятые (от русского глагола «поять», то есть «взять») издавна привлекались в уголовный процесс с двоякой целью: получить от них физическую помощь при производстве наиболее трудоемких следственных действий, но главное - иметь в их лице свидете-лей действий должностных лиц . Понятой - это специально приглашенный потенциальный свидетель , который, с одной стороны, самим фактом своего присутствия уберегает должностных лиц от незаконных действий, возможной профессиональной небрежности или злоупотреблений, а также - от возможных в будущем упреков в этом от кого бы то ни было; с другой стороны, понятой в случае необходимости может быть приглашён в суд и своими показаниями устранить сомнения в законности действий следователя, в достоверности результатов следственного действия. Привлечение понятых - это одна из специальных мер, направленных на предотвращение искажения и сокрытия информации, позволяющая получить доказательства, отвечающие требованиям допустимости.

На практике к использованию института понятых нередко относятся как к простой, но очень обременительной формальности. При изучении уголовных дел выявлены неединичные случаи проведения осмотров и обысков без участия понятых, что в условиях прежнего законодательства вообще не допускалось ‘ . Изучение практики показывает также, что привлечение понятых к участию в следственном действии - это совсем не то же самое, что наличие соответст-

1X2 См.: Хитрова О.В. Участие понятых и содержание их деятельности в уголовном процессе. М.: Изд-во СПАРК, 1998. С.6-7.

183 Примечательно, что в немецком языке словом «Zeuge» обозначается и «понятой», и «свидетель».

158

вующих записей в протоколе следственного действия. По делу Л. в судебное заседание в качестве свидетеля был вызван понятой В., который заявил, что в следственном действии он один участвовал в качестве понятого, а второго по-

ОС

нятого - Н. он впервые увидел в зале судебного заседания

В Информационном письме Главной военной прокуратуры РФ «О выяв- ленных нарушениях требований уголовно-процессуального закона, регламентирующего допустимость доказательств, при производстве предварительного следствия в органах военной прокуратуры» № 6у- 32/15/003300 от 24 августа 2001 года «выполнение следственных действий без участия понятых» отнесено к числу «наиболее распространенных оснований для признания доказательств

186 о

не имеющими юридической силы» . здесь же приводится весьма показательный пример производства следственного действия- осмотра «с участием понятых»: «понятым не разъяснялись их права и обязанности, сами они неоднократно выходили из помещения и фактически не присутствовали при выполнении следственного действия. По окончании осмотра кабинета составленный следователем протокол понятыми также был подписан без ознакомления».

Вернёмся к приведённой выше законодательной новелле - о возможности проведения ряда следственных действий без участия понятых. С одной стороны, её появление закономерно и продиктовано соображениями здравого смысла: перечисленные основания производства следственных действий без понятых - действительно исключительные. Смущает лишь опасность превращения исключения в правило, для практики весьма характерного, поскольку новый УПК РФ предусмотрел единственную гарантию от этого: «соответствующую запись в протоколе», причем как для факта отказа от приглашения по-

1X4 Архив Федерального суда Центрального района г. Тольятти Самарской области. 2002 год. Дело № 1-667/02.Дело № 1-60/02 и др.

1X5 Архив Федерального суда Центрального района г. Тольятти Самарской области. 2002 год. Дело № 1-636/02.

159

пятых, так и для факта применения научно-технических средств, хотя последнее, по смыслу закона, призвано, в какой-то мере, компенсировать отсутствие понятых. Полагаем, что анализ практики участия понятых в следственных действиях при старом законе и практики внесения в протоколы следственных действий разного рода «соответствующих записей» даёт основания считать названную гарантию недостаточной. Принимая такое решение, следователь должен специально мотивировать, в чем именно выразились основания для отказа от участия понятых: почему местность сочтена им труднодоступной, в чем может состоять опасность для жизни и здоровья участников и т.д. То же касается и объяснения мотивов отказа от использования научно-технических средств. Необходимость такого обоснования может стать хоть какой-то гарантией от принятия необоснованных решений по этим вопросам, а, возможно, устранит распространенное на практике цитирование формулировок закона при внесении в протоколы «соответствующих записей».

§ 4. Нарушение правил закрепления доказательств

В процессе формирования доказательств неотделимой его составляющей является их закрепление (фиксация). Фиксация доказательств признается одной из основных составляющих процесса доказывания. Она завершает собирание доказательств и в этом качестве стоит в одном ряду с такими элементами процесса доказывания как проверка и оценка доказательств. От правильности закрепления доказательств зависит их достоверность, позволяющая признавать сформированные фактические данные (сведения о фактах) доказательствами.

В названном информационном письме анализируется практика военных судов за 1-е полугодие 2001 г.

160

В следственной практике нередко нарушаются требования закона отно- сительно закрепления доказательств, что приводит к снижению достоверности получаемых доказательств, а иногда - к признанию их недопустимыми.

Ст. 166 УПК РФ определяет требования к составлению протоколов след- ственных действий. Они представляют собой правовые гарантии достоверности зафиксированных в протоколах результатов. Выявленные нарушения закона, определяющие порядок фиксации хода и результатов следственных действий подлежат устранению под угрозой недопустимости полученных результа-

1X7

то в

Получаемая следователем законными средствами информация приобре- тает характер доказательственной в том случае, если она зафиксирована в предусмотренной законом форме.

Фиксация (закрепление) доказательств - это проявление удостоверитель- ной стороны доказывания. Она состоит в процессуальном удостоверении сведений об обстоятельствах дела, облечении их в требуемую законом форму как-необходимом условии формирования доказательств и использования их при производстве по делу.

Под фиксацией доказательств в литературе понимается система действий по запечатлению в установленных законом формах фактических данных, а также условий, средств и способов их обнаружения и закрепления “.По способу сохранения и передачи доказательственной информации могут быть выделены четыре формы фиксации доказательств: 1)знаковая, применяемая для

ls7 Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в Российском уголовном процессе. С. 18-19; Плетнев В.В. Проблемные вопросы собирания доказа- тельств в Российском уголовном судопроизводстве. Дис. на соиск. уч. ст. к.ю.н. Краснодар, 2001. С.83-90.

188 Белкин Р. С. Криминалистика - проблемы, тенденции, перспективы Общая и частная теория. М., 1987. С. 220.

161

закрепления вербальной (выраженной в слове) информации; 2)предметная;

log

З^наглядно-образная; 4)графичсская.

Правила закрепления доказательств - это основная часть института следственных действий и, в то же время, часть правового института допустимости доказательств. Фиксация доказательств осуществляется уполномоченными субъектами доказывания с соблюдением правил производства соответствующих удостоверительных операций и оформления их результатов в процессуальных документах. При нарушении этих правил даже самые важные по своему содержанию сведения, в том числе и полученные законным способом из надлежащего источника, не приобретут доказательственного значения. В следственной практики нередки нарушения этих требований, ставящих под сомнение допустимость полученных результатов. Подобные нарушения были об- наружены в 12 (менее 4%) изученных нами уголовных дел. Так, по делу К., обвинявшегося в нескольких убийствах, на месте происшествия были обнаружены характерные следы, предположительно, от трости, использовавшейся обвиняемым при ходьбе. Сама трость также была изъята при задержании К. непосредственно после совершения преступления и хранилась в одном из служебных помещений отдела внутренних дел, производившего задержание и сопутствующий ему личный обыск задержанного. В протоколе личного обыска данные об изъятии трости не были указаны, что исключало возможность исполь- зовать её при дальнейшем доказывании в качестве вещественного доказательно ства .

Примеры такого рода - не редкость и в опубликованной судебной прак- тике. По уголовному делу по обвинению М. и А. в совершении нескольких

189 Шейфер С.А. О доказательственном значении факультативных средств фиксации результатов следственных действий. - в сб.: Уголовная ответственность и ее реализация. - Куйб.: КГУ, 1985. С.96.

162

тяжких преступлений в судебном заседании с участием присяжных заседателей были допрошены в качестве свидетелей оперативный работник уголовного розыска РОВД г. Ставрополя и заместитель начальника отдела криминалистики прокуратуры Ставропольского края. Они показали, что в ходе бесед с задержанными М. и А. последние признались в совершении преступлений и рассказали об обстоятельствах убийств. Процессуально эти показания не оформлялись, хотя при составлении обвинительного заключения соответствующие сведения учитывались. В результате кассационная палата Верховного Суда РФ обвинительный приговор суда присяжных Ставропольского краевого суда в отношении А. и М. отменила и дело направила на новое рассмотрение со стадии предварительного слушания в тот же суд в ином составе судей 191.

Основной формой фиксации доказательственной информации является протокол следственного действия. При протоколировании результатов осмотра, освидетельствования, обыска, выемки информация, выраженная в физических признаках трансформируется в знаковую.

Базой протоколирования является описание “, которое можно условно разделить на непосредственное и опосредованное.

Непосредственное описание производится в процессе следственного дей- ствия, оно может реализовываться в период наблюдения, то есть в процессе исследования обстановки на месте происшествия, измерений, простейших экспериментальных действий (проверки, не обесточена ли электросеть, заперта ли

Дело из личной практики автора. В производстве следователя военной прокуратуры дело находилось в связи с соучастием в совершении преступлений военнослужащего, самовольно оставившего расположение воинской части.

191 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 5. С.4-5.

1,2 Один из познавательных методов, не проанализированный в преды- дущих разделах в виду своей преимущественной принадлежности к познавательной структуре фиксации доказательств, а не их поиска и обнаружения, рассмотренных ранее.

163

дверь и тл1.). Опосредованное описание может производится по образцам памяти, полученным после собственно непосредственного наблюдения.|93

Наиболее желательный вариант, повышающий качество описания объекта в протоколе - совмещение следователем процесса фиксации с самим наблю- дением. В связи с этим ст. 166 УПК РФ требует составлять протокол следст- венного действия в процессе его проведения или непосредственно после его окончания.

Несоблюдение этого правила часто влечёт утрату доказательственной информации (в том числе и невосполнимую) или ее искажение. В упоминав- шемся Информационном письме Главной военной прокуратуры РФ от 24 августа 2001 г. в числе наиболее распространенных оснований признания доказательств, полученных на предварительном расследовании, названо «составление протоколов следственных действий не в ходе их производства или непосредственно после их окончания, а по истечении порой нескольких дней и, как правило, без ознакомления с результатами следственных действий без участвовавших в них лиц».

Уголовно-процессуальный закон детально регламентирует порядок со- ставления протоколов, которые являются наиболее универсальным средством фиксации отображения информации и составляются при проведении любого следственного действия. Этот порядок включает в себя ряд правил, нарушение которых могут вызвать сомнение в достоверности зафиксированной информации, и, как правило, влечёт недопустимость соответствующих доказательств:

1) Безотлагательность. Согласно ст. 166, 190 УПК РФ, как отмечалось, протоколы следственных действий составляются либо в ходе следственного действия, либо непосредственно после его окончания. Составление протоколов

Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1%6. С.165-166.

164

по истечении длительного срока «по памяти», как правило, влечет ошибки191, которые впоследствии могут отрицательно повлиять на всё последующее доказывание. При изучении следственной практики выявлено 2 уголовных дела (менее 1%), в которых протоколы следственных действий были составлены по истечении более суток после их проведения.

2) Разъяснение участникам следственных действий их прав и обязанностей и предупреждение о том, что будут применяться технические средства, ибо ст. 164 и 166 УПК РФ исходят из недопустимости тайного применения тех- нических средств.

Если, например права свидетеля ему не разъяснены, то неизбежно сомнение в достоверности его показаний. Так происходит, когда при наличии доста- точных доказательств для предъявления обвинения, лицо допрашивается не в качестве обвиняемого, а как свидетель. Фактические данные, записанные в протоколах допросов таких свидетелей, недопустимы, поскольку они вынуждены давать показания под угрозой уголовной ответственности за отказ и за дачу заведомо ложных показаний19’. Тем не менее, в 2 изученных уголовных делах (менее 1%) не обнаружено сведений о разъяснении прав участникам отдельных следственных действий, что юридически равнозначно факту неразъяснения этих прав. Это обстоятельство мешает участникам следственного действия реально воспользоваться предоставленными правами, а кроме того, дает основания признать полученные доказательства недопустимыми, в том числе и по ходатайству самих участников, их защитников или представителей. Так, по 2 из изученных уголовных дел участники следственного действия не преду- преждались о применении технических средств фиксации, хотя результат их применения (видеозапись) к делу приложен; в 2 других делах - напротив, уча-

144 Только этим можно объяснить курьёзный случай из личной практики диссертанта, когда в представленном с обвинительным заключением деле он обнаружил протокол осмотра места происшествия, датированный 31 февраля.

195 См.: Стецовский Ю.И. О допустимости доказательств… С113.

165

стники о применении видеозаписи предупреждены были, но никаких других «следов» использования видеоаппаратуры обнаружено не было.

3) Отражение как содержания, так и результатов познавательной деятельности. Ст. 190 и 166 УПК РФ требуют, чтобы в протоколе излагались действия следователя в том порядке, в каком они имели место при их проведении.

Так, в протоколе осмотра и освидетельствования отражаются последовательно все действия следователя и все предметы, обнаруженные в ходе следственного действия. Отражение в протоколах следственных действий не только полученного результата, то есть определенной информации, но и самого процесса ее получения является ярким проявлением удостоверительной стороны доказывания, так как позволяют последующим адресатам доказывания убедиться в допустимости полученного доказательства.196

4)Сохранение формы словесного сообщения. Закон предписывает следователю записывать показания допрашиваемого от первого лица и по возможности дословно (ч.2 ст. 190 УПК) с тем, чтобы не допустить утраты существенной информации, содержащейся в показаниях.

5)Указания на условия и результаты применения технических средств. Согласно ст. 166 УПК РФ в протоколе следственного действия должны быть отражены данные о применяющихся технических средствах, а также условия и порядок их использования, объекты к которым эти средства были применены, и полученные результаты. Отсутствие данных в протоколе о применявшихся научно-технических средствах может повлечь признание полученных доказательств недопустимыми, так как нарушены требования ст. 166 УПК РФ.

Некоторые авторы ставят вопрос о том, обязательна ли для следователя просьба допрашиваемого о применении звукозаписи при допросе. Ст. 166 УПК РФ не отвечает на этот вопрос, указывая, что звукозапись показаний может реа-

|% См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: Юрид.лит., 1981. С. 114.

166

рсализовываться как по инициативе следователя, так и по требованию, просьбе допрашиваемого. Н.НЛысов считает, что такая просьба «должна влечь обязательную фиксацию на магнитную ленту допроса, на котором она заявлена, или даже всех допросов с участием этого лица и следователь, разъясняя перед началом допроса процессуальные права обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, потерпевшего, должен указывать им на их право требовать применения звукозаписи» . Такая позиция представляется правильной, она соответствует духу закона.

6) Особый порядок удостоверения протоколов. Согласно ст.ст. 174, 166, 180 УПК РФ лица, участвующие в ходе проведения следственного действия вправе делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол. Следует заметить, что замечания и заявления должны касаться лишь условий проведения следственных действий. Все участники следственных действий (кроме вспомогательных ) должны подписать протокол, тем самым удостоверить правильность отражения в нем фактических данных. Особо регламентировано подписание протоколов следственных действий, проводимых в отсутствие понятых, то есть допроса, очной ставки, освидетельствования. Дополнения и поправки, исходящие от допрашиваемого, подлежат обязательному занесению в протокол и удостоверяются подписью следователя и допрашиваемого (ст. 174 УПК РФ). Допрашиваемый обязан подписать каждую страницу прото- кола допроса и очной ставки.

Особый порядок подписания протоколов призван исключить все сомнения в достоверности полученной информации и, следовательно, в допустимо- сти данного протокола как доказательства по делу. Несмотря на детально регламентированный порядок составления протоколов следственных действий, нарушения правил их подписания допускаются достаточно часто, но только в

Лысов Н. Н Фиксация доказательств в уголовном процессе. Ч 2 Н. Новгород, 1998. С 29.

168

ется указывать - какие меры предприняты следователем для воссоздания подлинной обстановки. Ничего не говорится об экспериментальных действиях - в чем они заключались, сколько раз проводились, какие при этом получены результаты, как они изменялись в связи с изменениями опытов и т.д. Между тем в ст. 181 УПК РФ прямо говорится, что следственный эксперимент проводится путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. Краткая формулировка в образце протокола: «следственным экспериментом установлено» совершенно не дает представления о том, как это «установлено», что также делает невозможным определить доказатель- ственную ценность следственного эксперимента.

Такой же недостаток свойственен протоколу проверки показаний на месте (приложение 56). В образце протокола содержание этого следственного действия, как и в предыдущем случае, предлагается выразить в формуле «что установлено», но ничего не говорится - как это «установлено». В определенной мере такой недостаток протокола обусловлен тем, что в ст. 194 УПК РФ, как отмечено ранее, не определена цель этого следственного действия (сопоставление показаний с обстановкой). Но и требования этой статьи о том, что лицо, показания которого проверяются, «воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия» вопреки ст. 166 УПК РФ ни в какой мере не отразились в содержании образца протокола. Это создает опасность, что на практике это следственное действие, как и раньше; будет использоваться преимущественно для неправомерного «закрепления» признания, а не для выяснения - соответствуют ли показания деталям местности, т.е. определению их достоверности (недостоверности).

Проблема несоответствия образцов (а значит и созданных на их основе) бланков протоколов следственных действий требованиям закона требует сроч-

169

иого решения. Такие попытки отдельными ведомствами уже предприняты. ‘Гак, в Экспресс-информации Военной прокуратуры Приволжско- Уральского Военного округа от 19 августа 2002 г. указано, что при возникновении коллизий описанного выше свойства «приоритет принадлежит закону, то есть тексту УПК РФ, а не его приложению. Непосредственно в УПК РФ отсутствуют требования о составлении судебных актов в соответствии с Приложением к УПК РФ, содержащим образцы бланков процессуальных документов. Запрет вносить в образцы бланков какие-либо изменения содержится лишь в ст. 13 Федерального закона «О введении в действие УПК РФ», и он адресован не судебным органам, а органам, занимающимся изготовлением и обеспечением след- ственных и судебных органов бланками документов». Думается, что такой подход - единственно верный, тем более, что в ст.7 УПК РФ содержится правило о приоритетности требований УПК РФ перед любыми иными нормативными правовыми актами.

Отдельно следует сказать о допустимости факультативных средств фик- сации доказательств. Последние (фото-, кино-, видеоматериалы, звукозаписи, планы, схемы и т.д.) признаны в литературе имеющими самостоятельное доказательственное значение при условии приложения их к обязательному средству фиксации - протоколу. Протокол, в свою очередь, во-первых, должен сам достаточно полно отражать результаты следственных действий, а во-вторых, должен содержать указания на приложение к нему каждого из факультативных средств. С.А.Шейфер правильно отмечает, что «недооценка доказательственного значения приложений может привести к утрате фактических данных, переоценка же, как это иногда бывает на практике, способна обеднить информационное содержание обязательного средства фиксации -протойрмме^ом этого может служить протокол осмотра места происшествия по одному из упоминавшихся ранее уголовных дел: в определении суда о на-

170

правлении дела для производства дополнительного расследования среди прочего указано, что к протоколу осмотра места происшествия не приложена произведенная в его ходе видеозапись, хотя факт её производства отражен в протоколе. В результате суд не смог с достаточной степенью точности идентифицировать место происшествия, чего оказалось достаточным, чтобы усомниться в совершении преступления именно подсудимым . В данном случае, понадеявшись на производимую видеозапись, следователь составил протокол без дос- таточно подробного описания самого места происшествия, но и саму видеозапись к делу при направлении в суд не приложил.

Таким образом, соблюдение правил фиксации оказывает важное влияние на решение вопроса о допустимости доказательств. В ряде случаев их нарушение (утрата вещественного доказательства, не подписание протокола следственного действия соответствующими участниками и т.п.) безусловно приводит к недопустимости доказательств. В других случаях (неполнота или противоречивость протокольных записей, отсутствие важных реквизитов, несвоевременность составления протокола и т.п.) ошибки в фиксации вызывают сомнения в допустимости доказательства и требуют принятия специальных мер по устранению сомнений.

198 ШейферС.А. Следственные действия… С. 195.

199 Архив Федерального суда Комсомольского района г. Тольятти. 2001 год. Дело №1-1624/01.

171

Заключение

По результатам диссертационного исследования сформулируем сле- дующие выводы:

  1. Исследования проблем допустимости доказательств в уголовном судо- производстве заметно оживились в последние годы - в связи с проводящейся в России судебной реформой. Общие тенденции развития научных представлений о допустимости доказательств таковы: формирование общего представления о допустимости как о характеристике доказательства с точки зрения процессуальной формы; определение места допустимости доказательств в системе уголовно-процессуального права с целью формирования самостоятельною процессуального института и разработки комплекса соответствующих законоположений; выработка критериев допустимости доказательств.

  2. Допустимость - это свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения процессуальной формы - законности источника получения информации, способов ее получения уполномоченным на это субъектом в результате проведения им следственного или иного процессуального действия при строгом соблюдении уголовно-процессуального закона, определяющего выбор следственного действия в конкретном случае и порядок осуществления образующих его поисковых, познавательных и удостоверительных операций.
  3. Категория допустимости доказательств находится в двусторонней связи с системой принципов уголовного судопроизводства: с одной стороны, реализация принципов процесса при собирании, проверке и оценке доказательств обеспечивает их допустимость, пригодность для использования в доказывании, с другой стороны, реализация самих принципов уголовного процесса возможна лишь при использовании в доказательственной деятельности только допустимости доказательств. Аналогичен характер взаимосвязи категории допустимо-

172

сги доказательств с основополагающим правилами, исключенными законодателем из числа принципов уголовного процесса (то есть из специальной главы 2 УПК РФ): началом всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела; публичным началом уголовно-процессуальной деятельности по большинству уголовных дел. Исследование проблем допустимости доказательств позволяет считать такое решение законодателя неоправданным.

  1. Уголовно-процессуальный институт допустимости доказательств обра- зован: нормами права, определяющими понятие доказательств как сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу; нормативными предписаниями, определяющими процессуальную форму, в которую должны быть облечены указанные сведения, чтобы приобрести силу доказательств по уголовному делу; правилами собирания доказательств и предания им необходимой процессуальной формы (закрепления в материалах дела); правилами, определяющими процедуру постановки и разрешения вопроса о признании доказательств недопустимыми; правилами, определяющими последствия признания доказательств недопустимыми и использования недопустимых доказательств при принятии юридически значимых решений по уголовному делу.
  2. Концепция «беспощадного исключения» из числа доказательств мате- риалов, полученных с любыми нарушениями федерального закона представляется излишне категоричной: нарушения закона, допущенные при собирании доказательств, в литературе обоснованно предлагается дифференцировать на устранимые и неустранимые, а пробелы в доказывании - на восполнимые и невосполнимые.
  3. Если нарушение закона при собирании доказательств на досудебных стадиях не выявлено и не устранено, то имеющееся доказательство не может быть использовано в уголовном процессе ни обвинением, ни защитой, оно при-

173

знаемся не имеющим юридической силы и исключается из процесса установления любых обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

  1. Безусловными основаниями признания доказательств недопустимыми являются нарушения закона, связанные с ограничением конституционных нрав и свобод участников процесса, любого из принципов уголовного судопроизводства, а также такие процедурные нарушения, которые повлияли на процесс формирования доказательства и тем самым повлекли или могли повлечь утрату или искажение полученной информации. С этой точки зрения при любых обстоятельствах недопустимыми будут, например: показания лица, обладающего свидетельским иммунитетом, которому не разъяснено положение ст. 51 Конституции РФ и который при этом предупрежден об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний; заключение эксперта, не обладающего специальными познаниями в области, к которой относятся поставленные перед экспертом вопросы; показания адвоката, данные им об обстоятельствах, ставших ему известными при осуществлении его профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи; показания лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков неспособны правильно восприни- мать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания; показания священнослужителя об обстоятельствах, ставших ему известными на исповеди; показания лиц, обладающих свидетельским иммунитетом в связи с выполнением ими особых социальных функций (отправлением правосудия, принадлежностью к органам законодательной власти и т.п.) и т.п.
  2. Доказательство будет допустимым лишь в том случае, если оно полу- чено лицом (субъектом), занимающим надлежащее процессуальное положение и, если совершенные им действия, не выходят за пределы его полномочий. Изучение следственной практики выявило наиболее распространенные нарушения этого правила: производство следователем до возбуждения уголовного дела, а значит и до принятия его к производству следственных действий, про-

174

изводство которых до возбуждения дела не допускается (например, допросов свидетелей); производство следственных действий следователем, не включенным в состав следственной группы соответствующим постановлением и не имеющим отдельного поручения на это; следователем, подлежащим отводу по любому из предусмотренных законом оснований; производство следственных действий после окончания срока предварительного следствия, в пределах которых следователь обладает соответствующими полномочиями; производство оперативным работником органа дознания, в том числе и включенным в состав следственно- оперативной группы следственных действий без поручения следователя и др.

  1. Доказательство будет отвечать требованиям допустимости и будет служить средством установления истины, если оно получено способом, указанным в законе, с соблюдением процессуального порядка сбора доказательственной информации и облечено в указанную в законе форму. Согласно закону собирание доказательств осуществляется следующими способами: а) производством следственных действий; б) истребованием от учреждений и организаций, должностных лиц и граждан предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные; г) принятием доказательств, представленных участниками процесса, любыми физическими и юридическими лицами, включая органы осуществляющие административную оперативно-розыскную деятельность; д) иными процессуальными действиями (ст. 86 УПК РФ), например, требованием производства ревизий и документальных проверок. Результаты каждого из надлежащих процессуальных действий приобретают в материалах уголовного дела одну из предусмотренных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ процессуатьных форм. Иные формы приобщенных к делу материалов исключаются их круга допустимых доказательств.
  2. Материалы, полученные вне производства по уголовному делу (до воз- буждения уголовного дела, в результате административной и оперативно-

175

розыскной деятельности) имеют доказательствсшпле значения при соблюдении следующих правовых условий:

• материалы получены в точном соответствие с требованиями законов, регулирующих эту деятельность;

^ • материалы официально представлены следователю или дознавателю, в

производстве которого находится уголовное дело, руководителем со- ответствующего органа;

• материалы официально приняты следователем или дознавателем с оформлением этого действия протоколом, в котором все материалы подробно описываются и указываются условия их представления. Не-

  • обходимо дополнить ст. 86 УПК РФ указанием на обязательность со-

ставление такого протокола и ввести специальное приложение к УПК РФ;

• материалы официально приобщены следователем или дознавателем к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств

или иных документов, что оформляется специальным постановлением,

Г

форма которого также должна быть определена в специальном приложении к УПК РФ. 11. Аналогичной может быть процедура приобщения к делу материалов - предметов и документов, представленных защитником. Формула ч.З ст.86 УПК РФ «Защитник вправе собирать доказательства» является некорректной, поскольку собирание доказательств в уголовно-процессуальном смысле - это властная правоприменительная деятельность, завершающаяся официальным оформлением всех полученных сведений. Защитник может собирать лишь предметы и документы, которые приобретут значение доказательств только в случае принятия их следователем или дознавателем и приобщения к делу в качестве вещественных доказательств или «иных документов», либо в случае официальных допросов свидетелей, выявленных защитником.

176

  1. В новом УПК РФ предусмотрена процессуальная форма признания до- казательства недопустимым в суде (содержание постановление об этом раскрывается в специальном приложении к УПК РФ). Аналогичная обязанность -признать недопустимым доказательство, полученное с нарушением закона, возложена и на дознавателя, следователя и прокурора на досудебных стадиях процесса, которые не вправе ссылаться на исключенные доказательства в итоговых процессуальных документах. Во избежание произвольного исключения того или иного материала из процесса доказывания целесообразно предусмотреть и для этого случая процессуальную форму - постановление, аналогичное постановлению судьи, с внесением соответствующего дополнения в ст. 88 УПК РФ и в приложения к УПК РФ.

177

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ Нормативные источники и официальные материалы.

  1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года.
  2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Принят Государственной Думой РФ 22 ноября 2001 г., одобрен Советом Федерации 5 декабря 2001 г. № 174-ФЗ, 18 декабря 2001 г.// Российская газета. 2001. 22 декабря. С последующими изменениями и дополнениями. Действующая редакция.
  3. Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР (с изменениями и дополнениями на 1 февраля 2001 г.). М: 2001.
  4. Уголовный кодекс Российской Федерации. Действующая редакция.
  5. Кодекс РСФСР об административных правонарушениях” // Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. - 1993, №33.
  6. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. Принят Государственной Думой РФ 20 декабря 2001 г. // Российская газета. 2001. 31 декабря.
  7. Гражданский кодекс Российской Федерации ( часть первая и вторая). Действующая редакция.
  8. Декларация прав и свобод человека и гражданина. // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР и Верховного совета РСФСР. 1991,№ 52 ст. 1865.
  9. Модельный уголовно - процессуальный кодекс для государств - участников СНГ. Приложение к «Информационному бюллетеню», 1996, № 10. Об оперативно - розыскной деятельности: Федеральный закон от 12 авгу-

178

ста 1995г. в ред. Федеральных законов от 18 июля 1997г., от 21 июля 1998г., от 5 января 1999г., от 30 декабря 1999г. // Собрание законодательства РФ. -1995, №33, 1997, №29, 1998, №30, 1999, №2, 2000, №1.

  1. О прокуратуре Российской Федерации: Федеральный закон от 17 января 1992г., в ред. Федеральных законов от 17 ноября 1995г., от 10 февраля 1999г., от 2 января 2000г. // Собрание Законодательства РФ.
  2. № 47; 1999. № 7, № 47; 2000. № 2. Действующая редакция.

1 1. Инструкция о порядке представления результатов оперативно - розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд (зарегистрирована Министерством юстиции РФ 3 сентября 1998г. Регистрационный № 1603).

  1. Информационное письмо Главной военной прокуратуры РФ «О выявленных нарушениях требований уголовно-процессуального закона, регламентирующего допустимость доказательств, при производстве предварительного следствия в органах военной прокуратуры» № 6у- 32/15/003300 от 24 августа 2001 года.
  2. Постановление Конституционного суда РФ от 17 июля 2002 гола « По делу о проверке конституционности отдельных положений 343,371,373,379,380 и 382 Уголовно-процессуального кодекса, статьи 41 Уголовного кодекса РФ и статьи 36 Федерального закона « О прокурату- ре Российской Федерации» в связи с запросом Подольского городского суда Московской области и жалобами ряда граждан». // Вестник Консти- туционного суда РФ . 2002 г.
  3. Постановление №8 Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября^, 199.5 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №1.

179

  1. Постановление №9 Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994г. «О некоторых вопросах применения судами уголовно - процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. №3.
  2. Постановление №1 Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1966 г« О судебном приговоре»// Бюллетень Верховного суда РФ. 1996. № 7.Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР по уголовным делам. - М: Изд. «Спарк», 1997.-580 С.
  3. Определение Конституционного Суда Российской Федерации № 18-0 от 4 февраля 1999 г. « По жалобе гр. М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности». // Вестник Конституционного суда РФ. 1999. №3.
  4. Постановление Конституционного Суда РФ № 11-П от 27 июля 2000г. « По делу о проверки конституционных положений ч.1 ст.47 и ч.2 ст.51 УПК РСФСР в связи с жалобой гр. В.И.Маслова». //Вестник Конституци- онного суда РФ. 2000. № 8.
  5. Устав уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864г. // Судопроизводство и уголовный процесс России. Сб. нормативных актов: Изд-во Воронежского гос. ун-та. - Воронеж, 1997. 227 С.
  6. Закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О федеральных органах налоговой полиции РФ» и УПК РСФСР» от 15 ноября 1995 года.
  7. Проект Уголовно-процессуального кодекса РФ // Юридический вестник. 1995. №31.

180

Монографии и учебные пособия

  1. Алексеев II.C, Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж.: Изд-во Воронеж.ун-та,1980 .- 252 С.
  2. Алексеев С.С. Структура советского права. М: Юрид.лит., 1975. - 264 С.
  3. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. - М.: Юрид.лит., 1964.-179 С.
  4. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М: Юрид.лит., 1991.-208 С.
  5. Белкин А.Р. Теория доказывания. М.: «Норма», 2000.- 429 С.
  6. Белкин Р.С. Познавательные методы при собирании и проверки доказательств - В кн.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М.:Юрид.лит. 1973.-736 С.
  7. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. М: «Наука», 1966.- 295 С.
  8. Белкин Р.С, Винберг А.И. Криминалистика и доказывание. М.: Юрид.лит. 1969.-216 С.
  9. Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании уголовных преступлений. М.: ООО Изд-во «Юрлитинформ»,2001.-228 С.
  10. Бибило В.Н. Конституционные принципы правосудия и их реализация в стадии исполнения приговора. Минск.: Изд-во «Университетское», 1986.-160 С.
  11. Бутов В.Н.Уголовный процесс Австрии.- Красноярск. Изд-во Красно- ярск.ун-та,1998.-200С
  12. Викторский СИ. Русский уголовный процесс. - М: «Городец», 1997.- 448 С.

181

  1. Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие. Под ред. Качалова Л.Я. - М: Издательство «Спарк», 1996.- 589 С.
  2. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. - М: Госюриздат. 1950.-390 С.
  3. Герасимов И.Ф. Некоторые проблемы раскрытия преступлений. - Свердловск: Средне-Уральское книжное изд-во, 1975. - 184 С.
  4. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе - Воронеж: изд-во Воронежского университета. 1978.-303 С.
  5. Головко Л.Г. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М.: Изд-во «Спарк», 1995.- 130 С.
  6. Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин А.Н., Францифоров Ю.В. Доказательство, доказывание и использование результатов оперативно- розыскной деятельности. Учебное пособие.- М.: «Издательство ПРИОР». 2001.-208 с.
  7. Громов Н.А., Зайцева С.А. Оценка доказательств в уголовном процессе. М: Изд-во «ПРИОР», 2002.- 128 С.
  8. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А Власихина. - М: «Юристъ”, 2000.- 271 С.
  9. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности. М.: Изд. «Спарк», 1996.- 111 С.
  10. Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные. Киев. Изд-во «Наукова думка», 1984.-182 С.
  11. Друзин Е.В. Основания признания доказательств недопустимыми. По материалам законодательной и судебной практики. Саратов. 1997.-38 С.
  12. “>4. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе М.: Юрид.лит. 1965,- 367 С.

182

  1. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. -М.: 1961.-206 С.
  2. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М.: «ACT» Ростов-на-Дону «Феникс», 1999.-286 С.
  3. Карнеева Л.М. Доказательства и доказывание при производстве расследования - Горький: Высшая школа МВД. 1977. - 44 С.
  4. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М.: Юристъ, 1995. - 128 С.
  5. Кобликов А.С. Законность - конституционный принцип советского уголовного судопроизводства. М.: Юрид.лит., 1979.- 200 с.
  6. Кокорев Л.Д. Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж.Изд-во Воронеж.ун-та, 1995.- 272 С.
  7. Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе (Общие черты су- дебной практики) // Соч.:в 8 т. - М., 1967. - Т.4. СЗЗ-69.
  8. Концепция судебной реформы в Российской Федерации./сост. Пашин С.А. М.: Изд-во Республика. 1992. - 120 С.
  9. Концепция судебной реформы в Российской Федерации /под ред. Б.А.Золотухина. М.: ЗАО «Редакция газеты «Демократический выбор», 2001.-166 С.
  10. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов Оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2000.- 143 С.
  11. Конституционные основы правосудия в СССР / Под ред. В.М. Савицкого.М.: изд-во «Наука», 1981.- 360 С.
  12. Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. А.М.Рекункова и А.К. Орлова. М.: Изд-во «Юрид.лит.», 1981.-680 С.
  13. Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств по советскому и вен- герскому законодательству. М.: Изд-во «Юрид.лит», 1985,- 96 С.

183

  1. Ковалев В.А., Чаадаев С.Г. Органы расследования и судебная система Великобритании. М.: 1985.-128 С.
  2. Костаков А.А. Допустимость и относимость доказательств. - Л.; Изд-во ЛГУ 1991.-54 С.
  3. Купона Э.Ф. Хрестоматия по уголовному процессу России М.:Изд-во “Городец”, 1999.-269 С.
  4. Курдадзе М.З. Пределы доказывания на предварительном следствии .Тбилиси. Изд-во «Сакартвело»,1986.- 152 С.
  5. Курылев СВ. Основы теории доказывания в советском уголовном правосудии. Минск: Изд-во БГУ, 1969.- 384 С.
  6. Ларин A.M. Презумпция невиновности. - М.:Изд-во «Наука», 1982.-150 С.
  7. Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. М.:Изд-во «Юрид.лит», 1966.- 156 С.
  8. Ларин A.M. Уголовный процесс: структура права и структура законодательства. - М.: Изд.-во «Наука», 1985.-240 С.
  9. Ларин A.M. Криминалистика и паракримииалистика. М.: Изд-во БЕК, 1996.- 179 С.
  10. Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки. М.: Изд-во «Бек», 1997.- 324 С.
  11. Лобанова Л.В. Преступления против правосудия: теоретические проблемы классификации и законодательной регламентации. Волгоград: Изд-во Волгоград, ун-та, 1999.- 268 С.
  12. Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в Российском уголовном процессе. М.: «Экспертное бюро», 1999.- 73 С.
  13. Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные ста- дии).М.:ЗАО «Интел-Синтез», 1998.- 208 С.
  14. Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США: политико-правовой комментарий. М.: 1985.- 334 С.

184

  1. Морщакова Т.Г., Пструхин И.Л. Оценка качества судебного разбирательства (по уголовным делам). М.: Изд-во «Наука», 1987.- 240 С.
  2. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР ( под общ. ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева В.П.)М.: Изд-во «Спарк», 1995.-613 С.
  3. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации ( под общ. ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева В.П.)М.: Изд- во «Спарк», 2002.-991 С.
  4. Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М.: Изд-во. Наука. 1981.-224 С.
  5. Новое уголовное право России. Общая часть. Учебное пособие. - М.: Зерцало, ТЕИС, 1995.- 168 С.
  6. Немытина М.В. Российский суд присяжных. М.: Изд-во БЕК, 1995.- 218 С.
  7. Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация. М.: ИНФРА-М, 2000.-367 С.
  8. Ожегов СИ. Словарь русского языка. - М.: Изд-во «Рус. язык» 1990.-922 С.
  9. Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М.: “Проспект”, 2000.-139 С.
  10. Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов опе- ративно-розыскной деятельности. Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001.- 262 С.
  11. Панюшкин В.А. Научно-технический прогресс и уголовное судопроизводство
    • Воронеж, Изд-во Воронежского ун-та. 1985.-151 С.
  12. Пструхин И.Л. Прокурорский надзор и судебная власть. Учебное посо-бие.М.: изд-во «Проспект»,2001.- 88 С.

185

  1. Подборка материалов для занятий с российскими судьями. Программа правовых инициатив для стран центральной и восточной Европы американской ассоциации юристов. Министерство юстиции США. 1985.
  2. Постатейный Комментарий к Кодексу Российской федерации об адми- нистративных правонарушениях. М.: Изд. Дом «Инфра», 2002.- 967 С.
  3. Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М.: Юрид.лит., 1977.-120 с.
  4. Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916.- 598 С.
  5. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судо- производстве. - М.: Наука. 1975.-384 С.
  6. Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе. Киев, УМК ВО. 1990.-120 С.
  7. Сильное М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уго- ловном процессе (досудебные стадии). М: МЗ-Пресс, 2001.-112 С.
  8. Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические) (под ред. Б.П. Смагоринского). - М., 1994.-220 С.
  9. Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса - СПБ, 1913.-444 С.
  10. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С-Пб, “Наука”, “Альфа”, 2000.- 224 С.
  11. Советский уголовный процесс.Учебник.Под ред. Д.С.Карева.М.:1975.-566 С.
  12. Советский уголовный процесс. Учебник. Под ред. С.В.Бородина. - М.: Академия МВД, 1982.- 578 С.
  13. Советский уголовный процесс. Учебник. Под ред. М.А.Чельцова - М.: «Госюриздат», 1951.- 450 С.
  14. Советский энциклопедический словарь - М.: Советская энциклопедия.
  15. 1985.-1600 С. j

i

186

  1. Соловьев Л.К.Докачыванис в досудебных стадиях уголовного процесса Россини. Научно-практическое пособие. М: ООО Изд-во «Юрлитин-форм»,2001.- 157 С.
  2. Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - М.: “Наука”, 1988.- 320 С.
  3. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М: Изд-во «Наука», т. 1, 1968.-475 С.
  4. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая - М.: Изд-во «Юрид. лит.», 1966.-587 С.
  5. Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М.: Изд-во «Юрид. лит.», 1973.-736 С.
  6. Тарасов А.А. Единоличное и коллегиальное в уголовном процессе. Самара: Изд-во «Самарский университет», 2001.- 309 С.
  7. Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в совет- ском гражданском процессе. - М: Изд-во «Юрид.лит», 1981.- 94 С.
  8. Треушников М.К. Судебные доказательства.- М.: «Городец», 1997.- 320 С.
  9. Тыричев И.В. Принципы советского уголовного процесса. - М.: «Юрид. лит», 1983.-120 С.
  10. Уголовный процесс. / Под ред. А.С. Кобликова М.: Изд-во «Норма- Инфра», 1999.-384 С.
  11. Уголовный процесс. / Под ред. К.Ф. Гуценко. М.: Изд-во «Зеркало», 1997.-512 С.
  12. Уголовный процесс. Общая часть. / Под ред. В.П. Божьева. М.:Изд-во «Спарк», 1998.- 193 С.
  13. Уголовно-процессуальное право./ Под ред. П.А.Лупинской. М.: изд- во «Юристь», 1995.-544 С.

187

  1. Уголовно-процессуальное право./ Под ред. П.А.Лупинской. М.: изд- во «Юристь», 1997.-564 С.
  2. Ульянова JI.T. Принципы уголовного процесса. // Уголовный процесс. -М.: Изд-во «Зеркало», 1996.-165 С.
  3. Уолкер Р. Английская судебная система. М.: Изд-во «Юрид.лит»,1980.-631 С.
  4. Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. - Казань: изд-во КГУ,1976.- 206 С.
  5. Философский энциклопедический словарь. М.: Изд-во «Советская энцик-лопедия»,1983.-840С.
  6. Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М.: Изд-во «Спарк», 1994.- 157 С.
  7. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства, Санкт- Петербург: «Альфа», 1996. Т. 1 - 552 С, Т.2 - 606 С.
  8. Химичева О.В, Данилова Р.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе. М.: 1998.- 73 С.
  9. Хитрова О.В. Участие понятых и содержание их деятельности в уголовном процессе. М.: Изд-во « СПАРК», 1998.- 285 С.
  10. Хмыров А.А. Проблемы теории доказывания. Краснодар. 1996.-132 С.
  11. Чангули Г.И. Конституционные принципы уголовного судопроизводства зарубежных социалистических государств. Киев.: изд- во «Наукова думка», 1981.-212 С.
  12. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: Проблемы теории и правового регулирования. Тольятти. 1998.-284 С.
  13. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма.
    • М: «Юрид.лит.». 1981.-127 С.
  14. Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе.
  • Саратов: Саратовский ун-т. 1986.-170 С.

188

  1. Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. - М.: ВЮЗИ. 1972.-88 С.
  2. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: ООО Изд-во “Юрлитинформ”, 2001.- 203 С.
  3. Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного
    следствия. Учебное пособие. М: Ни и РиО, 1971.-142 С.
  4. Статьи и иные публикации

  5. Громов Н.А. Понятие доказательств в уголовном судопроизводстве // Российское право, 1998, № З.С.48-52.
  6. Громов. Н.А. О принципе процессуальной самостоятельности следовате- ля. М: //Следователь 1997, №6. С. 19-21.
  7. Громов Н.А., Николайченко В.В. Принципы уголовного процесса, их понятие и система.// Государство и право. 1997.№7 С.33-40.
  8. Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиции. 1993.№ З.С.7-8; 1994. № 5.С.43-45; 1994. № 6. С.44-45.
  9. Доля Е.А. Новая Конституция РФ и уголовно-процессуальная деятель- ность // Российская юстиция. 1994. № 4.С. 19-20.
  10. Доля Е.А. Организованная преступность-2: Проблемы, дискуссии, пред- ложения / Под редакцией А.Н. Долговой А.Н., Дьякова С.В.М.: 1993.С.221-227.
  11. Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален //Советская юстиции. 1993, .№ 5.С. 19-21.
  12. Карнеева Л.М. Уголовно-процессуальный закон и практика доказыва- ния.// Соц.Законность. 1990,№11.С.34-35.

189

  1. Ларин A.M. Обязанность доказывания и проблемы допустимости в частности, показаний свидетелей. - в кн.: СССР-Англия. Юстиция и сравнительное правоведение. М.: Академия наук СССР, 1986. С. 136- 141.

Ю.Лисицын Р. Участие защитника подозреваемого в доказывании // Законность. 1998.№4. С.31-33.

1 КЛупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. В сб.: Комментарий российского законодательства. М. 1997.С.338-362.

12.Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. №11. С.2-5.

П.Марков И.П., Ольков С.Г. Проблема допустимости доказательств в уголовном судопроизводстве // Современное состояние преступности и реформа уголовного законодательства. Тюмень: ВШ МВД РФ, 1994.С.56-60.

14.Основные положения о роли адвоката. Приняты на 8 Конгрессе ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г // Сов. юстиция. 1991. №20. С. 19-20.

15.Основы уголовного судопроизводства СССР и союзных республик. Проект. Под.ред. А.Д. Бойкова.//Соц.3аконность.1990. № 3.С.34-36.

16.Пашин С.А. Доказательства в уголовном процессе / в сб. Состязательное правосудие М.: 1996. С.311-390.

17.Пашин С.А. Доказательственное право в уголовном процессе. Проблемы введения суда присяжных / сб.: Судебная реформа: Юридический профессионализм и проблемы юридического образования. М.: 1995.С.311-341.

18.Резник Г.М. О допустимости доказательств, тактике защиты и обвине- ния// Российская юстиция. 1996.№ 4. С.43.

190

19.Савельев К.А. Некоторые проблемы признания доказательств по уголовному делу недопустимыми. Юриспруденция: Сборник трудов Самарской гуманитарной академии. Вып. 4. - Самара: Изд-во СаГА, 1997. С.80-92.

20.Савицкий В.М. Комментарий УК РСФСР, УПК РСФСР (вступительная статья к УПК РСФСР). М.: “Бек”. 1994. - С.23-25.

21.Соколов А. Процессуальный порядок признания в суде доказательств не имеющих юридической силы // Российская юстиция, 1994, № 10.С.14-15.

22.Стецовский Ю.И. О допустимости доказательств в советском уголовном процессе - в сб.: Вопросы борьбы с преступностью - М: “Юрид.лит.”, вып. 27. 1977.С.110-117. j

23.Тарасов А.А. Что в будущем: криминалистика или паракриминалистика? Рецензия на книгу А.М.Ларина “Криминалистика и паракриминалистика” (М.:БЕК, 1996.-179 с.) // Государство и право. 1997. №4. С.56.

24.Тертышник В., Щерба С. Концецтуальная модель системы принципов

i уголовного процесса России и Украины в свете сравнительного

правоведения.//Уголовное право. 2001. № 4. С.73-74.

25.Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель / Под ред. Савицкого В.М.// Сов. Государство и право. -1990,№2.С.99-103.

26.Чувилев А., Лобанов А Плоды отравленного дерева. // Российская юстиция. 1996.№11.С47.

27.Шейфер С.А. О доказательственном значении факультативных средств фиксации результатов следственных действий. - в сб.: Уголовная ответственность и ее реализация. - Куйбышев.: КГУ. 1985,С. 92-103.

28.Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об оперативно- розыскной деятельности // Государство и право, 1994, № 1.С.94-101.

191

29.Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ. // Государство и право, 1995, № 10.С.97-103.

ЗО.Шейфер С.А. Понятии и цели доказывания в уголовном процессе. // Государство и право, 1995, № 9. С.60-67.

31-Шейфер С.А. Нуждается ли в пересмотре традиционное представление о доказывании? - Межвуз.сб. Самарского ун-та. 1990. С.37-52.

32.Шейфер С.А., Тарасов А.А. Содержание и значение конституционных принципов уголовного процесса. Юриспруденция: Сборник трудов Са- марской гуманитарной академии. Вып. 4. - Самара: Изд-во
СаГА,

1997.С.13-14. ;

i

ЗЗ.Шейфер С.А. Законность способа получения предметов и документов как фактор их допустимости. / Материалы всероссийской научно- практической конференции. Ростов-на-Дону. Изд-во СКАГС,2000.-38- 52.

34.Шейфер С.А. Проблемы допустимости доказательств требуют дальнейшей разработки.// Государство и право, 2001,№ Ю.С.48-49.

Диссертации и авторефераты

  1. Анищик О.О.Средства закрепления хода и результатов следственных действий и их доказательственное значение. Автореф.дис. канд.юрид.наук. Самара. 2002.
  2. Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе. Дис… канд.юрид.наук. Краснодар. 1995.
  3. Плетнев В.В. Проблемные вопросы собирания доказательств в Российском уголовном судопроизводстве. Дис… канд.юрид.наук. Краснодар. 2001 .Автореферат дис.. .д-ра юрид.наук.М. 1997.
  4. Порубов Н.И. Научные основы допроса на предварительном следствии.

192

  1. Тренбак О.Н. Признание доказательств недопустимыми и исключение их из разбирательства дела в суде присяжных. Дис.канд.юрид.наук. Саратов. 2000.
  2. Тарасов А.А. Правовые и социально-психологические проблемы сочетания единоличных и коллегиальных начал в уголовном процессе Российской Федерации. Дис…д-ра юрид.наук. Самара. 2001.
  3. Шейфер С.А. Методологические и правовые проблемы собирания доказательств в советском уголовном процессе. Автореферат дис.канд. юрид.наук. - М. 1981.
  4. I

i

193

Приложение 1 Сводная таблица: признание доказательств недопустимыми по исследованным уголовным делам

№ п/п Наименование Количество

уголовных

дел % 1 2 3 4 I Органы, расследовавшие исследованные уголовные дела: 350 100 1.1 Дознания 60 17 1.2 Территориальной прокуратуры 42 12 1.3 Военной прокуратуры 22 6,3 1.4 Специальной прокуратуры 2 0,6 1.5 ФСБ 1 0,3 1.6 МВД : 223 63,7 II Какое правовое решение принято:

2.1 Оправдательный приговор 10 2,9 2.2 Обвинительный приговор 27 7,7 2.3 Обвинительный приговор исключает отдельные эпизоды обвинения 11 3,1 2.4 Обвинительный приговор с изменением объема обвине- ния 65 18,6 2.5 Прекращено 6 1,7 2.6 Возвращено на дополнительное расследование из-за не- полноты следствия 82 23,4 2.7 Возвращено на дополнительное расследование из-за су- щественных нарушений УПК 94 26,9 2.7 а Указаны ли в определении возвращения на дополнитель- ное расследование конкретные нарушения норм УПК? (Да/Нет) 40/54 43/57 2.8 Возвращено на дополнительное расследование в связи с изменением квалификации на более тяжкую 42 12 2.9 Возвращено на дополнительное расследование для при- влечения других лиц 12 3,4 2.10 Возвращено на дополнительное расследование из-за не- правильного соединения разных дел 1 0,3 III

3.1 Возникал ли вопрос о допустимости доказательств по делам, возвращенным на дополнительное расследова- ние из-за существенных нарушений норм УПК? (Да/Нет) 94/256 27/73 3.2 Были ли признаны доказательства недопустимыми? (Да/Нет) 12/82 3,4/ 23,4 33 Повлияло ли принятие решения - признания доказа- тельств недопустимыми? (Да/Нет) 12/82 3,4/ 23,4

194

Продолжение приложения 1

1 2 3 4 IV Признание доказательств недопустимыми, как полу- ченных из ненадлежащего источника: (Да/Нет) 4/12 1,1/ 3,4 4.1 В чем выразилось ненадлежащее качество источника информации:

а) свидетель, потерпевший не смог указать источник сво- ей осведомленности; -12 -/0,6

б) свидетель, потерпевший не мог быть субъектом дачи показаний; -12 -/0,6

в) священнослужитель об обстоятельствах ставших из- вестными ему на исповеди; - -

г) лицо, близкое к обвиняемому, без разъяснения ст.51 Конституции РФ; 3/3 0,9/0, 9

д) заключение эксперта дано лицом, не обладающим спе- циальными познаниями в данной области; - -

е) допрос депутата, обладающего свидетельским иммунитетом; - -

ж) в качестве доказательства использовались данные ОРМ без указания источника их получения; 1/2 0,3/ 0,6

з) в качестве доказательства использовались документы неизвестного происхождения. -/3 -/0,9 V Недопустимость доказательств как полученных не- управомочным лицом: (Да/Нет) 2/18 0,6/ 5,1 5.1 Кем именно:

а) органы дознания, после передачи дела следователю; -/5 -/1,4

б) следователь не принимавший дело к производству и не включенный в следственную группу; -/3 -/0,9

в) сотрудник охранного подразделения, предприятия или учреждения; - -

г) сотрудник частной детективной службы или агентства; - -

д) оперативный работник при отсутствии поручения сле- дователя; -16 -/1,7

е) следователь с нарушением правил подследственности; -/1 -/0,3

ж) следователь по приостановленному делу без его возобновления; -12 -/0,6

з) при наличии оснований к отводу следователя;

-

и) следователем без продления сроков следствия. 2/1 0,6/ 0,3 VI Недопустимость доказательств при проведении не- надлежащего следственного действия (Да/Нет) 2/8 0,6/

23 6.1 В чем состоит ненадлежащий характер действия:

а) вместо выемки был произведен обыск (изъятие); 1/2 0,3/ 0,6

195

Продолжение приложения

1 2 3 4

б) вместо предъявления для опознания была проведена очная ставка;

В) вместо судебно-медицинской экспертизы проведено медицинское освидетельствование или
судебно-медицинское вскрытие трупа; 1/1 0,3/ 0,3

г) вместо следственного эксперимента был произведен осмотр места происшествия с участием обвиняемого (по- дозреваемого);

д) вместо проведения следственного действия, преду- смотренного УПК РСФСР, проведена проверка показаний на месте (данные получены до введения в действие УПК РФ с 1 июля 2002 года). -/3 -/0,9 VII Недопустимость доказательств в связи с нарушением процессуального порядка их собирания (Да/Нет). 4/32 1/9,1 7.1 В чем состояло нарушение:

а) нарушение прав человека и гражданина, гарантированных Конституцией РФ и прав на защиту; -/3 -/0,9

б) использование результатов ОВМ, проведенных без разрешения суда; 1/3 0,3/ 0,9

в) обыск без санкции прокурора, исключая неотложные случаи; -/8 -/2,3

г) выемка ПТК с санкции прокурора без разрешения суда; - -

д) экспертиза без постановления о ее назначении;

-

е) составление письменного поручения эксперту;

-

ж) допрос проведен без разъяснения ст.51 Конституции РФ; 3/3 0,9/ 0,9

з) допрос проведен без необходимости в ночное время;

-

и) допрашиваемому задавались наводящие вопросы;

-

к) допрос несовершеннолетнего свидетеля до 14 лет без педагога; - -

л) допрос несовершеннолетнего чрезмерно был длинным без перерыва; - -

м) несоблюдение прав педагога предусмотренных ст.397 УПК РСФСР и прав педагога или психолога, предусмот- ренных ст.425 УПК РФ;

н) допрос лица, слабо (не) владеющего языком, без пере- водчика. -/3 -/0,9 7.2 Нарушение правил проведения следственных действий с участием понятых: -/2 -/0,6

а) понятые не участвовали, когда их участие обязательно; -12 -/0,6

б) понятые не одного пола с освидетельствованным (ой); -/1 -/0,3

в) в качестве понятого присутствовал сотрудник милиции или водитель; -/1 -/0,3

196

Продолжение приложения 1

1 2 3 4

г) при осмотре ПТК принимал участие в качестве работ- ника почты; - -

д) в качестве понятого принимал участие родственник обвиняемого; - -

е) в качестве обвиняемого привлекались лица в состоянии алкогольного опьянения или душевнобольные. - - 7.3 Нарушение следственных действий при предъявлении для опознания: 2 0,6

а) опознающий не был допрошен о приметах по которым он может опознать; 1 0,3

б) представление несхожих по внешнему виду лица и приметы; - -

в) в протоколе не отображены приметы по которым про- изошло отождествление. 1 0,3 7.4 Нарушение требований Закона при проведении очной ставки: 2 0,6

а) участники очной ставки не были предварительно до- прошены; - -

б) в ранее данных показаниях участников отсутствовали существенные противоречия; 1 0,3

в) перед очной ставкой не исследовались отношения между ее участниками; - -

г) задавался только один вопрос о подтверждении ранее данных показаний; - -

д) участникам не разъяснено право задавать вопросы друг другу; 1 0,3

е) оглашены показания из протоколов ранее допрошен- ных участников очной ставки. - - 7.5 Нарушение Закона при проведении следственного экспе- римента: 2 0,6

а) проведен не в том же месте, где проходили реальные события, не в тех же погодных условиях; 2 0,6

б) не созданы условия для безопасности жизни участни- ков следственного эксперимента;

в) не соблюдены честь и достоинство лиц, участвующих в следственном эксперименте. - - 7.6 Проверка показаний на месте проводилась в ненадлежа- щей процессуальной форме: 3 0,9

а) не в форме осмотра места происшествия; 2 0,6

б) не в форме следственного эксперимента; 1 -

в) не в форме допроса на месте происшествия.

- VIII Имела ли место недопустимость доказательств в след- ствие нарушения правил их фиксации? -/12 -/3,4

197

Продолжение приложения 1

1 2 3 4 8.1 В чем состояло нарушение правил фиксации. Нарушение правил протоколирования:

а) несвоевременное составление протокола; -12 -/0,6

б) не разъяснены права участникам следственного дейст- вия; -12 -/0,6

в) участники следственного действия не предупреждены о применении НТС фиксации; - -

г) в протоколе не отражен ход следственного действия, только его результат; ‘ -12 -/0,6

д) в протоколе не отображены условия и результаты при- менения НТС фиксации; - -

е) нарушены правила подписания протокола;

-

ж) лицу, без его на то просьбы предложено изложить по- казания собственноручно; -12 -/0,6

з) протокол содержит выводы следователя о виновности лица, его невиновности, а также другие выводы; - - 8.2 Нарушены правила проведения звукозаписи ст. 141 УПК РСФСР и ст. ст. 189,190 УПК РФ: -/2 -/0,6

а) до начапа допроса следователь не сообщил о примене- нии звукозаписи; -/1 -/0,3

б) сделана запись не всего допроса, а только его части;

-

в) в протоколе не отражено название технического сред- ства; -/1 -/0,3

г) в протоколе отсутствует запись о воспроизведении звукозаписи допрашиваемому. - - 8.3 Неправильное использование других факультативных средств фиксации: -/2 -/0.6

а) при производстве фотосъемок, видеосъемок, оттисков (негативов, фотографий), планов, схем в протоколе не отражен факт их изготовления; -/1 -/0,3 j б) не указано о приобщении этих объектов к протоколу. -/1 -/0,3

198

Продолжение приложения 1

Количество изученных уголовных дел, по которым доказательства признанны недопустимыми

350

300 -

350(100%)

82(23,4%)

0-

^^^Н 12(3,4%) I^^^H

? всего

уголовных дел

Швозникал вопрос о допустимости доказательств

1были признаны доказательства недопустимыми

I не были признаны доказател ьства недопустимыми

12-1 i

I

Ппризн аны доказат ельства недопус тимыми

,«Д

J

J

12(100 %

П доказат ельства получен ы из ненадл ежащег о источни ка

J

? доказат ел ьства получен ы неправо мочным лицом

? доказательства получены при проведении ненадлежащего следственного действия ? ? нарушение процессуального порядка собирания доказательств ?

Приложение 2

Данные опроса респондентов на предмет применения требований допустимости в практической деятельности: судьи, прокурорские работники, следователи, адвокаты

№ пун - кта № п/п Наименование кол-во % 1 2 3 4 5 I

Общие сведения: ,

1.1 1 а) судьи, прокурорские работники, следователи; 100 100 1.2 2 б) адвокаты. 50 100 1.3

Стаж: работы:

3 а) до 5 лет; 59/28 59/56

4 б) от 5 до 10 лет; 30/19 30/38

5 в) свыше 10 лет. 19/3 19/6 1.4

Образование:

6 а) очное; 33/18 33/36

7 б)заочное 67/32 67/64 II

Применение требований допустимости в практиче- ской деятельности

2.1

Каким требованиям допустимости должно отвечать доказател ьство ?

8 а) получение доказательства из надлежащего источника; 54/44 54/88

9 б) получение доказательства управомочным лицом 67/47 67/94

10 в) получен ие доказательства в результате надлежащего процессуального действия; 80/50 80/100

11 г) надлежащее процессуальное закрепление; 72/39 72/78

12 д) всем перечисленным критериям. 78/49 78/98 2.2

Встречаюсь ли признание доказательств недопустимы- ми в практической деятельности?

13 а) да 51/50 51/100

14 б) нет 49/- 49/- 2.3

Признавачись ли доказательства недопустимыми ?

15 а) на предварительном следствии; 46/- 46/-

16 б) в судебном заседании; 21/50 21/100

17 в) по инициативе следователя, суда; 31/4 31/8

18 г) по инициативе адвоката; 58/38 58/76

19 д) по ходатайству иных участников процесса. 18/5 18/10 2.4

Как оформлялось исключение недопустимого доказатель- ства?

20 а) особым постановлением прокурора, следователя, судьи, определение суда; 31/15 31/30

21 б) исключение недопустимого доказательства обосновы- валось в приговоре; 54/36 54/72

200

Продолжение приложения 2

1 2 3 4 5

22 в) просто “изымалось” из дела и на доказательство не было ссылки при составлении обвинительного заключения, приговора суда; 32/21 32/42

23 г) иным образом. -/3 -/6 2.5

Последствия признания доказательства недопустимым?

24 а) допущенное нарушение было устранено и доказатель- ство приобрело свойство допустимости; 6/2 6/4

25 б) дело возвращено на дополнительное расследование, вследствие неполноты расследования; 21/24 21/48

26 в) вынесен оправдательный приговор (дело прекращено); 1/2 1/4

27 г) уменьшен объем обвинения, в том числе с исключением отдельных эпизодов обвинения; 26/45 26/90

28 д) вынесено частное определение суда; 3/4 3/8

29 е) не отразилось на решении по делу. 6/18 6/36 III

Нарушение правил проведения следственных действий, порождающих недопустимость доказательств

3.1

Допустимы ли результаты “проверки показаний на мес- те”?

30 а) да 90/35 90/70

31 б) нет 10/15 10/30 3.2

Встречаюсь ли подобное в практике?

32 а) да 43/23 43/46

33 б) нет 67/27 67/54 3.3

Допустима ли “проверка показаний на месте “, которая сводилась лишь к подтверждению прежних показаний в присутствии понятых (т.е. без увязки показаний лица с местностью)?

34 а) да 11/2 11/4

35 б) нет 89/48 89/96 3.4

Встречаюсь ли подобное в практике?

36 а) да 12/6 12/12

37 б) нет 88/44 88/88 3.5

Допустимы ли показания свидетеля, обвиняемого, кото- рому не были разъяснены требования ст.51 Конституции РФ?

38 а) да 17/- 17/-

39 б) нет 83/50 83/100 3.6

Допустимы ли показания близких родственников обви- няемого (подозреваемого), которым не были разъяснены требования ст.51 Конституции РФ?

40 а) да 11/- 11/-

41 б) нет 89/50 89/100 3.7

Встречаюсь ли подобное в практике?

42 а) да 11/4 11/8

201

Продолжение приложения

1 2 3 4 5

43 б) нет 89/46 89/92 3.8

Допустимы ли показания свидетеля, который фактически являлся подозреваемым и ему задавались вопросы о совершении преступления лично им?

44 а) да 45/3 45/6

45 б) нет 55/47 55/94 3.9

Встречалось ли подобное в практике?

46 а) да 36/40 36/80

47 б) нет 64/10 64/20 3.10

Используют ли в своей служебной деятельности следо- ватели наводящие вопросы допрашиваемому, в которых определяется содержание предполагаемого ответа?

48 а) да 50/42 50/83

49 б) нет 50/8 50/17 3.11

Используют ли в своей служебной деятельности адвока- ты в ходе допроса подзащитного намеки на более жела- тельный ответ?

50 а) да 94/- 94/-

51 б) нет 6/50 6/100 3.12

Допустимы ли показания обвиняемого, подозреваемого, отказавшегося от защитника, в то время, как по закону (ст.49 УПК РСФСР и ст.51 УПК РФ) его участие обяза- тельно?

52 а) да 36/- 36/-

53 б) нет 64/50 64/100 3.13

Встречаюсь ли подобное в практике?

54 а) да 26/- 26/-

55 б) нет 74/50 74/100 3.14

Достаточно ли участие одного понятого при проведении следственных действий?

56 а) да 4/2 4/4

57 б) нет 87/48 87/96

58 в) институт понятых не нужен 91- 91- 3.15

Встречаюсь ли подобное в практике?

59 а) да 2/1 2/2

60 б) нет 98/49 98/98 3.16

Должен ли понятой наблюдать от начала до конца след- ственного действия все действия следователя?

61 а) да 97/50 97/100

62 б) нет 3/- 3/- 3.17

Допустимо ли при проведении следственного действия в качестве понятого сотрудника милиции, не принимавшего участия в задержании подозреваемого?

63 а) да 45/5 45/10

202

Продолжение приложения 2

1 2 3 4 5

64 б) нет 55/45 55/90 3.18

Встречалось ли подобное в практике?

65 а) да 8/25 8/50

66 б) нет 92/25 92/50 3.19

Допустимо ли участие в качестве понятого родственни- ков подозреваемого (обвиняемого)?

67 а) да 41- 41-

68 б) нет 96/50 96/100 3.20

Встречалось ли подобное в практике?

69 а) да 41- 41-

70 б) нет 96/50 96/100 3.21

Возможно ли признание протокола следственного дейст- вия допустимым, при отсутствии подписи понятого( по- нятых;?

71 а) да 22/- 22/-

72 б) нет 78/50 78/100 3.22

Встречаюсь ли подобное в практике?

73 а) да 16/25 16/50

74 б) нет 84/25 84/50 3.23

Допустимо ли при допросе обвиняемого(подозреваемого) оглашение показания других допрошенных лиц при указа- нии на это в протоколе допроса?

75 а) да 55/30 55/60

76 б) нет 45/20 45/40 3.24

Встречаюсь ли подобное в практике?

77 а) да 24/- 24/-

78 б) нет 76/50 76/100 3.25

Обладают ли свойством допустимости вещественные доказательства, полученные до возбуждения уголовного дела в прогрессе административной деятельности мичи-

IjUU?

79 а) да 73/25 73/50

80 б) нет 23/25 23/50

81 в) затруднились ответить 41- 41- 3.26

Допустимо ли использованием в качестве доказательств результатов ОРД: фото, кино, видеосъемку, звукозапись телефонных разговоров, выемку ПТК без разрешения суда. но с санкции прокурора, без отражения условий их происхождения в соответствующем процессуальном ак- те?

82 а) да 8/3 8/6

83 б) нет 92/47 92/94

203

Продолжение приложения 2

1 2 3 4 5 3.27

Встречалось ли подобное в практике?

84 а) да 27/23 27/46

85 б) нет 73/27 73/54 3.28

Является ли доказательством протокол задержания по- дозреваемого?

86 а) да 48/6 48/12

87 б) нет 52/44 52/88 3.29

Какое из перечисленных обстоятельств задержания име- ет доказательственное значение и обладает допустимо- стью? ‘.

88 а) данные о том, что лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; 94/31 94/62

89 б) данные очевидцев, в том числе потерпевших, прямо указывающих на подозреваемого, как на лицо, совершив- шее преступление; j 76/12 76/24

90 в) обнаружение на подозреваемом или его одежде, в его жилище явных следов преступления; 57/2 57/4

91 г) всем перечисленным обстоятельствам. 69/5 69/10 3.30

В каком качестве должно допрашиваться лицо, ранее за- держанное в качестве подозреваемого, но к моменту до- проса, освобожденное из-под стражи?

92 а) в качестве свидетеля; 68/50 68/100

93 б) в качестве подозреваемого. 32/- 32/- 3.31

Допустимо ли заключение эксперта, которое объявлено обвиняемому не сразу после его составления, а в момент ознакомления с материалами дела?

94 а) да 89/4 89/8

95 б) нет 11/46 11/92 3.32

Встречалось ли подобное в практике?

96 а) да 24/6 24/12

97 б) нет 76/44 76/88 3.33

Допустимо ли применение в следственной практике поли- графа, использование его результатов в качестве дока- зательств?

98 а) да 82/2 82/4

99 б) нет 18/48 18/96 3.34

Встречаюсь ли подобное в практике?

100 а) да 28/1 28/2

101 | б) нет 72/49 72/98

204

Продолжение приложения 2

1 2 3 4 5 3.35

Допустимо ли использование результатов гипноза, гадания по картам, звездам, записи галлюцштного состояния ясновидящей (-щего) в качестве доказательств?

102 а) да -/- -/-

103 б) нет 100/50 100/ 100 3.36

Соответствует ли требованиям допустимости протокол следственного действия (осмотра, освидетельствования, получения образцов для сравнительного исследования), составленный спустя несколько дней после проведения следственного действия?

104 а) да 52/- 52/-

105 б) нет 48/50 48/100 3.37

Встречалось ли поОобное в практике?

106 а) да 24/2 24/4

107 б) нет 76/48 76/96 IV

Достаточность правовой регламентации допустимости доказательств

4.1

Необходимо ли дополнить критерии допустимости дока- зательств критерием нравственности?

108 а) да 4/41 4/82

109 б) нет 96/9 96/18 4.2

Необходимо ли законодательство закрепить в нормах УПК понятие и критерии допустимости доказательств?

ПО а) да 86/50 86/100

111 б) нет 14/- 14/- 4.3

Необходимо ли законодательно закрепить перечень су- щественных нарушений, влекущих однозначное признание доказательства недопустимым?

112 а) да 89/43 89/86

113 б) нет 11/7 11/14 4.4

Считаете ли правильным вкчючение в УПК статьи, где нашли бы отражение общие правила производства след- ственного действия?

114 а) да 46/50 46/100

115 б) нет 54/- 54/- V

Роль защитника в собирании доказательств

5.1

Необходимо ли наделить защитника правом самостоя- тельного сбора доказательств и представления их следо- вателю, суду?
1

  • /

205

Прод олже ние прил ожен ия 2

1 2 3 4 5

116 а) да 8/50 8/50

117 б) нет 92/- 92/-

118 в) наделены в соответствии с действующим законодательством - - Приме чание: через “ / “ указыв аются данны е опроса адвока тов.

206

Продолжение приложения 2 Количество опрошенных, стаж работы в должности и образование респондентов

100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 О

100

? ?

’ 1

? судьи, проку рорски е работн ики, следов атели

I адвока ты

В до 5 лет ? от 5до10 лет в свыше 10 лет

19(19%) судьи, прокурорские работники,

следователи

В до 5 лет ? от5до10 лет Н свыше 10 лет

адвокаты

3(6%)

18(36%)

судьи, прокурор, работники, следователи

32(64%)

адвокаты

? очное ? ? заочное ? ?