lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Ковтун, Николай Николаевич. - Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России: Понятие, сущность, формы : Дис. ... д-ра юрид. наук :. - Н. Новгород, 2002 520 с. РГБ ОД, 71:03-12/33-2

Posted in:

Ц:0Ъ-12/11-&

Министерство внутренних дел Российской Федерации Нижегородская академия

На правах рукописи

—~^w*C

Ковтун Николай Николаевич

СУДЕБНЫЙ КОНТРОЛЬ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ: ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ, ФОРМЫ

Диссертация

[рВД^Шм^Игёрззования России

на соискание доктора ю[ иДЙ^ёсркйх

mayfe-— ^- — -j-™* решил выдать диплом ДОКТОРА

I юридических наук

Начальник отдела БАК Минобразования России

Специальность 12.00.09 —уголовный процесс, криминалистка и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Нижний Новгород - 2002

Оглавление:

Введение „С. 3-16

Глава I. Теоретические основы судебного контроля в уголовном судопроизводстве России

  1. Судебный контроль в системе реализации полномочий судебной власти по защите прав и свобод личности С. 17-39
  2. Правосудие и судебный контроль в уголовном процессе: понятие, соотношение, единство и дифференциация процессуальной формы С. 40-65
  3. Генезис идеи о судебном контроле в уголовном судопроизводстве России.С. 66-95
  4. Цель, сущность, предмет и пределы судебного контроля в уголовном процессе России С.96-123
  5. Глава П. Конституционный судебный контроль в уголовном судопроизводстве России ^

  6. Теоретические основы конституционного судебного контроля С.124— 150

  7. Формула состязательности уголовного судопроизводства в системе выводов и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации С. 151-177

  8. Конституционный судебный контроль за конституционностью норм, ограничивающих права граждан в уголовном судопроизводстве России С. 178-206

Глава III. Судебный контроль за законностью и обоснованностью действий и решений публичных процессуальных органов на досудебном этапе производства по делу С. 207-216

  1. Судебный контроль за законностью и обоснованностью применения мер процессуального принуждения, ограничивающих конституционные права граждан. С. 217— 243

  2. Судебный контроль за законностью и обоснованностью производства следственных действий, ограничивающих конституционные права личности С. 244— 271

  3. Судебный контроль за законностью и обоснованностью действий и решений следственных органов, ограничивающих конституционные права личности С. 272-298
  4. Судебный контроль в стадии назначения судебного разбирательства (предания суду) …С. 299-325
  5. Глава IV. Судебный контроль за законностью и обоснованностью судебных актов, не вступивших в законную силу

  6. Частные и публичные начала нормативного регулирования института судебного контроля в суде вышестоящей инстанции С. 326-341

  7. Сущность и содержание судебного контроля в рамках апелляционного и кассационного производства в уголовном процессе России С. 342-366
  8. Процессуальная форма проверки судебных решений в суде апелляционной и кассационной инстанции С. 367-391
  9. Основания к отмене (изменению) судебных решений в суде вышестоящей инстанции С. 392—416
  10. Глава V. Судебный контроль за законностью и обоснованностью судебных актов, вступивших в законную силу

  11. Сущность и содержание надзорного производства, как формы реализации судебного контроля в уголовном процессе России С. 417-442

  12. Судебный контроль законности и обоснованности судебных решений в стадии возобновления уголовного судопроизводства ввиду новых или вновь открывшихся фактов …С. 443-469

Заключение „.С. 470— 475

Список использованной литературы С. 476-520

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования и степень ее разработанности. С

принятием новой Конституции РФ, закрепившей в качестве приоритета правовой охраны права и свободы личности (ст. 2, 18, 46, 52), комплексный и во многом межотраслевой институт судебной защиты названных прав и свобод стал частью механизма правового регулирования и в сфере уголовно-процессуальной деятельности. Истоки данного института, его теоретические и правовые основы в нормах Конституции РФ и ряде норм международно-правового характера, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются неотъемлемой частью нашей правовой системы.

В сфере уголовного судопроизводства, наиболее тесно связанной с мерами процессуального принуждения и достаточно существенным ограничением прав личности, названная конституционная гарантия во многом объективировалась в относительно самостоятельный институт судебного контроля за законностью и обоснованностью действий и (или) решений публичных процессуальных органов, ограничивающих (нарушающих) конституционные права и свободы личности.

Те или иные формы судебного контроля уже явились предметом внимания ряда ученых и практиков, исследовавших как общетеоретические проблемы данного уголовно-процессуального института (В.Н. Бибило, В.П. Божьев, В.М. Бозров, И.Ф. Демидов, В.В. Дорошков, Ю.А. Дмитриев, В.П. Кашепов, В.М. Ко-бяков, В.М. Корнуков, В.А. Лазарева, A.M. Ларин, Л.Н. Масленникова, Т.Н. Москалькова, В.В. Николюк, И.Л. Петрухин, В.А. Ржевский, В.В. Скитович, И.З. Федоров, П.М. Филиппов, А.П. Фоков, С.А. Шейфер, Н.М. Чепурнова, Г.Г. Че-ремных), так и конкретные проблемы нормативной регламентации или практической реализации той или иной его формы (A.M. Бабенко, М.И. Бобров, И.А. Ледях, Л.М. Лукьянова, В.Н. Махов, В.А. Михайлов, М.А. Пешков, Н. Примов, В. Сазонов, Э.С. Тенчов, М.Е. Токарева, П. Трубников, М. Шалумов, А.К. Черненко,-А. А._Чувилев, А.И._Чучаев, В.А. Яблоков).-Имеется и ряд диссертаций, посвященных комплексному исследованию цели, сущности и содержания данного _ уголовно-процессуального порядка; предмету, пределам и возможным процессу-

4 альным формам реализации судебного контроля (Е.В. Быкова, В.Н. Галузо, В.М. Жуйков, Н.А. Колоколов, В.М. Лебедев, Т.К. Рябинина, И.Е. Слепнева, А.В. Стремухов, А.В. Солодилов, М.А. Устимов, О.И. Цоколова, О.В. Химичева и др.).

В итоге за последние годы судебный контроль из области научных ис- следований, доктринальных прогнозов и выводов перешел в сферу практической деятельности управомоченных государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс, объективировавшись в реальную конституционную гарантию судебной защиты прав и свобод личности.

Вместе с тем, наиболее полно исследованной на данный момент в теории уголовно-процессуальной науки оказалась лишь одна из форм реализации судебного контроля, а именно институт судебной проверки законности и обоснованности ареста, который был предусмотрен ст. 220’ и 220” УПК РСФСР. Остальные формы судебного контроля на монографическом уровне, практически, не исследовались либо исследовались лишь применительно к анализу норм, закрепленных в качестве потенциально возможных в проекте (того или иного варианта) УПК РФ (А. Солодилов, М. Устимов, Н. Колоколов). Поэтому, отмечая определенные успехи в разработке целого ряда проблем и вопросов, связанных с нормативным регулированием тех или иных форм судебного контроля в судах общей юрисдикции, следует все же отметить, что по-прежнему дискуссионными остаются вопросы: о цели, сущности, видах и формах реализации подобного контроля в уголовном процессе России; о характере этой деятельности и ее соотношении с такими направлениями государственной деятельности, как «правосудие» и «прокурорский надзор»; об этапах уголовного судопроизводства, на которых возможна реализация полномочий органов судебной власти в форме судебного контроля; об объекте, предмете, пределах и оптимальных процедурах (процессуальной форме) его реализации; наконец, о влиянии данного уголовно-процес- суального порядка на достижение целей уголовного судопроизводства и решение его непосредственных процессуальных задач.

Отсутствует и легальное определение судебного контроля (как особой формы деятельности суда, по отправлению конституционных полномочий’ор-ганов судебной власти), хотя возможность его реализации в уголовном судо-

5 производстве предусмотрена как нормами ряда международно-правовых актов о правах человека, так и Конституцией РФ..

Необходимость комплексного, всестороннего осмысления этих и других подобных вопросов требует создания целостного теоретического учения о судебном контроле как: а) важнейшей конституционной функции реализации полномочий органов судебной власти; б) весомой процессуальной гарантии личности и правосудия в уголовном процессе; в) эффективном средстве достижения цели и решения задач уголовного судопроизводства; г) особой процессуальной форме деятельности суда. Так как пока институт судебного контроля, реализуемый как особая форма деятельности суда по разрешению в данном процессуальном порядке социально- правового спора (конфликта) сторон, нередко смешивается в научном анализе с априори присущими всей уголовно-процессуальной деятельности элементами процессуального контроля, реализуемыми как составные элементы процесса доказывания на том или ином этапе уголовного судопроизводства и с текущим процессуальным контролем следователя, прокурора, суда за качеством «собственного» или предыдущего производства по делу (А. Фоков, Н. Колоколов, В. Лазарева). Нередки также примеры отождествления института судебного контроля с сугубо ведомственным, надзорным (управленческим) контролем вышестоящего суда за организацией деятельности суда нижестоящего (А. Галкин, Н. Богатырев).

Спорными в теории процессуальной науки остаются также вопросы о характере деятельности суда в рамках реализации полномочий судебного контроля. С одной стороны, ряд авторов (В. Джатиев, А. Ленский, Т. Трубникова, Ю. Якимович) еще не до конца определялись в вопросе о том, к какому, административному или уголовно- процессуальному, виду деятельности следует отнести эту форму реализации полномочий суда. С другой стороны, не менее дискуссионен вопрос о соотношении данного направления судебной деятельности с правосудием (В. Кашепов, Н. Колоколов, М. Устимов, А. Солодилов).

Мнения, высказываемые, при этом, настолько полярны, что либо между данным направлением деятельности суда и правосудием отрицается всякая - связь (Н. Колоколов), либосудебный контроль и правосудие фактически отождествляются между собой и именно в этой связи в юридической литературе

6

все чаще высказывается тезис о том, что судебный контроль есть: а) самостоятельная судебная функция (В. Галузо); б) форма реализации судеб- ной власти наравне с правосудием (Л. Масленникова, С. Шейфер, А. Цихоц-кий, А. Черненко, В. Яблоков); б) особая форма осуществления правосудия по уголовным делам (В. Лазарева, В. Лебедев); в) составная часть правосудия (В. Бозров, Т. Савельева) или его элемент (И. Петрухин).

Отсутствие единой теоретической базы в определении сути судебного контроля объективно проявляет себя и в том, что в теории процессуальной науки уже высказан практически ничем не обоснованный тезис о том, что судебный контроль может быть рассмотрен как принцип уголовного судопроизводства (А. Епихин) или как его стадия (А. Фоков).

Подобный разброс мнений, отсутствие единого теоретического подхода к определению сути и содержания судебного контроля в уголовном судопро- изводстве России, к формам его реализации на том или ином этапе производства по делу не может не сказаться на эффективности данного направления деятельности суда, на эффективном обеспечении конституционных прав личности в уголовном процессе, достижении цели процесса и решении его задач. В данной связи актуальным, теоретически и практически значимыми является: разграничение признаков собственно судебного контроля как особой процессуальной формы разрешения по существу социально-правового спора (конфликта) сторон и элементов текущего процессуального контроля, изначально присущего всей уголовно-процессуальной деятельности и на всех ее этапах; методологически точное определение объекта, предмета и пределов судебного контроля, вне зависимости от процессуальной формы или этапа его реализации; самих (процессуальных) форм реализации подобного контроля и научно обоснованных критериев их дифференциации.

Исследованию этого круга проблем уделено основное внимание в рамках данной работы, в которой на основе новых подходов к роли личности в государстве и обществе, к формам реализации полномочий судебной власти в состязательном уголовном процессе предпринята попытка пересмотра ряда - догматических теоретико-правовых положений,- связанных с “определением сути,, содержания и форм реализации правосудия в целом и судебного контро-

7 ля как его неотъемлемой части, в частности, в условиях реформирующегося судопроизводства России.

В качестве объекта исследования выступает система общественных отношений, складывающихся в сфере реализации конституционных полномочий органов судебной власти по отправлению правосудия, в свою очередь реализующегося в данной сфере общественных отношений методами уголовного и конституционного судопроизводства.

Предметом исследования является генезис и современное’состояние нормативного регулирования уголовного и отчасти конституционного судопроизводства в части, касающейся конкретных форм реализации судебного контроля, в объективно присущих ему процессуальных формах; практика реализации, нормативно определенных форм судебного контроля; все многообразие доктринальных позиций и мнений, высказанных в свое время по проблемам нормативного регулирования или практического функционирования подобного контроля в уголовном судопроизводстве России.

Цель исследования заключается в разработке комплексного теоретически обоснованного учения о судебном контроле как: а) важнейшей конституционной функции реализации полномочий органов судебной власти; б) весомой процессуальной гарантии личности и правосудия в уголовном процессе; в) эффективном средстве достижения цели уголовного судопроизводства и решения его непосредственных процессуальных задач; г) самостоятельном институте уголовно-процессуального права и особой форме деятельности суда по разрешению средствами правосудия социально-правового спора (конфликта) сторон по существу заявленных требований.

В рамках достижения поставленной цели в процессе исследования ставились и последовательно решались следующие основные задачи:

1) определить через понятие, функции, формы и методы реализации судебной власти, объективно имеющихся признаков (свойств) судебного контроля, позволяющих отграничить непосредственно судебный контроль (как самостоятельный процессуальный институт и форму деятельности суда) от «текущего» процессуального контроля, изначально присущего всей уголовно-

8 процессуальной деятельности (в качестве составных элементов единого процесса доказывания) и на всех ее этапах;

2) обосновать необходимость дифференциации на современном этапе видов и форм отправления правосудия с целью исследования и обоснования тождества свойств, сути и содержания собственно правосудия в суде первой инстанции и судебного контроля как самостоятельной процессуальной формы отправления правосудия в уголовном процессе; 3) 4) определить через категории «общего — особенного - единичного» цель, объект, предмет и пределы судебного контроля в состязательном уголовном процессе России в диалектике их проявлений; 5) 6) проанализировать оптимальность нормативного регулирования, пре- дусмотренного законодателем в нормах УТЖ РФ, форм реализации судебного контроля на досудебном и судебном этапах уголовного судопроизводства с целью уяснения потенциальной его эффективности для реализации целей уголовного процесса и решения его непосредственных задач. 7) Методологической основой исследования являются материалистический метод познания явлений и сути объективной реальности, а также положения гуманистической философии о социальной сущности личности и ее роли в развитии общества. В работе также использованы исторический, логико-юридический, сравнительно-правовой и конкретно-социологический методы.

Теоретической базой исследования послужили фундаментальные разработки науки уголовно-процессуального, уголовного и конституционного права, общей теории права, криминалистики, криминологии, социологии, конфликтологии, науки управления и формальной логики. Непосредственными источниками информации по теме исследования послужили: монографии, учебные пособия, лекции, научные статьи, доклады и другие опубликованные материалы, отражающие те или иные стороны объекта и предмета исследования.

  • Нормативную базу исследования составили Конституция РФ, нормы международного права, федеральные конституционные и федеральные законы, а также иные норматйвные-акты” органов законодательной и исполнительной власти России, акты Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ,

9

имеющие отношение к предмету исследования. В качестве существенных источников нормативной информации использованы законодательные памятники, отражающие генезис развития уголовно-процессуального права России. Эмпирическая база исследования основана:

  • на официальных (опубликованных) статистических данных о резуль татах деятельности правоохранительных и судебных органов Российской Фе дерации в сфере уголовного судопроизводства за 1995-2002 гг.;

  • на материалах диссертационных исследований по данной тематике, научных, журнальных и иных публикациях, отражающих результаты реализа ции той или иной формы судебного контроля в ряде регионов страны, а также на сведениях, дающих представление об общем социокультурном срезе этой проблемы;

  • на материалах собственных (индивидуальных и в составе творческих коллективов) эмпирических исследований, проведенных в 1995-2002 гг. на территории Московской и Нижегородской областей: данных интервьюирова ния судей, следователей, оперативных работников (более 450 респондентов); на результатах программированного изучения (архивных) уголовных дел (изучено 520 дел).

Научная новизна исследования определяется неординарностью ком- плексного авторского подхода к анализу сути, содержания и форм реализации судебного контроля. Впервые в российской процессуальной науке судебный контроль исследуется как самостоятельный уголовно- процессуаль-ный институт, нормы и процедуры которого телеологически связаны единством сути и содержания контрольно-проверочной деятельности, единством ее объекта, предмета и пределов вне зависимости от этапа реализации той или иной формы контроля. Особо акцентируется внимание на недопустимости смешения (в научном анализе) института и форм реализации судебного контроля с «текущим» процессуальным контролем, методологически точно выделяются признаки (свойства) судебного контроля, свидетельствующие об его тождестве с правосудием; исследуются формы реализации такого контроля на досудебном ^судебном этапах производства по делу; определяются единые для всех форм реализации объект, предмет и пределы судебного- контроля; дифференциру-

10 ются процессуальные формы (реализации) судебного контроля, закрепленные в нормах УПК РФ, анализируется их нормативное регулирование, включая предложения диссертанта de lege ferenda.

О научной новизне исследования в определенной степени свидетельствуют и основные положения, выносимые на защиту:

  1. Применительно к институту судебного контроля в уголовном процессе России следует различать те процессуальные отношения,. где контрольный аспект процессуальной деятельности (проверка и оценка) является доминирующим, всецело определяющим средством решения конкретной процессуальной задачи, основным средством достижения поставленной цели, а где лишь вспомогательным средством (одним из средств) для достижения более общей задачи процесса, всего лишь элементом в механизме достижения итоговой цели, поскольку иначе собственно судебный контроль «растворяется» в текущем процессуальном контроле, реализуемом как составные элементы единого процесса доказывания.
  2. Истинная суть судебного контроля и социальное назначение его процедур могут быть поняты только в контексте доктрины правового государства и гражданского общества, роли судебной власти в концепции разделения властей. В этом плане судебный контроль есть самостоятельное средство (система, предусмотренных законом средств), направленное на реализацию конституционных функций органов судебной власти. Формой реализации этой функции является отправление правосудия, которое, в свою очередь, в зависимости от вида контроля реализуется методом конституционного или уголовного судопроизводства.
  3. Тождество (в сути) правосудия как формы разрешения дела по существу в суде первой инстанции и судебного контроля как особой формы реализации правосудия (разрешения спора сторон по существу) на досудебном этапе и в судебно- контрольных стадиях, в единстве их значимых признаков.
  4. Необходимые признаки уголовно-процессуального судебного контроля: ‘
  5. а) регламентированная уголовно-процессуальным законом деятельность суда, сущность которой составляет контроль (проверка и оценка) законно-

11

сти и обоснованности действий и решений публичных процессуальных органов, ограничивающих конституционные права личности; .

б) эта деятельность всецело направлена” на (урегулирование) разрешение социально-правового спора (конфликта) сторон по существу;

в) разрешение этого спора по существу в силу нормы закона или (ясно выраженной) воли сторон отнесено к компетенции суда;

г) предмет контроля и пределы его разрешения судом не только едины для всех форм реализации судебного контроля, но и изначально ограничены волей закона (ст. 108, 165, гл. 34, 48 УПК) или субъективной волей (интере сом) сторон (ст. 125, гл. 43-45, 49 УПК);

д) целью судебного контроля является судебная защита (обеспечение) конституционных прав и свобод личности;

е) инициатива к реализации той или иной формы судебного контроля исходит не от суда, а от заинтересованных (в разрешении спора) субъектов. Вне этой инициативы подобный контроль невозможен;

ж) результатом является вынесение общеобязательного, обеспеченного принудительной силой государства судебного акта (акта правосудия), при званного к правовому разрешению спора сторон.

  1. В качестве объекта судебного контроля выступают: а) естественные права и свободы личности (категория «общего»); б) признаваемые данным государством конституционные права личности, неприкосновенность которых нормативно гарантирована (категория «особенного»); в) конкретное конституционное право личности, нарушенное (подлежащее ограничению) посредством конкретного процессуального действия или решения публичных процессуальных органов (категория «единичного»);
  • предметом судебного контроля формально является конкретное процессуальное действие или решение публичных процессуальных органов, нарушающее (ограничивающее) то или иное конституционное право, личности. Однако коль скоро каждое из них объективировано в (итоговых) процессуальных документах, реальным^ предметом проверки и оценки суда являются не сами процессуальные документы, а фактические данные (доказательства– ст. 74 УПК), которые они несут в себе, фиксируя те или иные факты, подлежащие

12 установлению по делу либо служащие фактической основой принятия значимых процессуальных решений.

  1. Пределы судебного контроля могут (и должны) быть рассмотрены как минимум в трех аспектах: а) определение этапов, на которых возможна реализация полномочий органов судебной власти в форме судебного контроля; б) определение круга действий и решений, подлежащих контролю; в) определение пределов познания фактов, послуживших основанием для ограничения конституционных прав граждан.
  2. В зависимости от предмета или субъекта контроля, его полномочий или процессуальной формы их реализации в сфере уголовного судопроизводства следует различать два относительно самостоятельных вида судебного контроля:
  3. а) конституционный судебный контроль (Конституционного Суда РФ) за конституционностью нормативных актов (норм), регулирующих отноше ния в сфере уголовного судопроизводства и примененных (подлежащих при менению) в конкретном уголовном деле, который, в свою очередь, реализует ся как предварительный (п. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ) и как последующий конституционный судебный контроль (п. «г» ч. 2 ст. 125 Кон ституции РФ);

б) уголовно-процессуальный судебный контроль (судов общей юрисдик ции) за действиями и (или) решениями публичных процессуальных органов в сфере уголовного судопроизводства, который реализуется в двух- основных формах: как контроль за действиями и решениями органа предварительного расследования и прокурора (ст. 108-109, 125, 165, гл. 34 УПК РФ) и как кон троль за действиями и решениями нижестоящего суда (гл. 43-45, 48—49 УПК РФ).

  1. Дифференциация форм реализации процессуального судебного контро ля, который может быть исследован как: а) текущий (ст. 108, 125, 165 УПК) и итоговый (гл. 34, 43^5, 48^19 УПК); б) предупредительный (ст. 108, 165 УПК) и правовосстановительный (ст. 125 УПК, гл. 43-45, 48-49 УПК); в) статутный
  • (ст. 108,165 УГЖРФ) я диспозитивный7ст. 125, гл. 43-45,48-49.УПК). “ ; “

13

  1. Самостоятельной формой реализации судебного контроля является процедура назначения судебного разбирательства, сущность которой на всех этапах ее развития составлял независимый судебный контроль за законно стью и обоснованностью внесения уголовного иска в суд; за достаточностью фактических оснований для предания обвиняемого суду. Единственно воз можной для данного процессуального порядка является процедура, при кото рой в предмет контроля суда на этом этапе входит оценка как законности, так и обоснованности внесения уголовного иска в суд.

  2. На основе анализа нормативного регулирования в нормах УПК РФ института судебного контроля на досудебном этапе разработан ряд предложе ний по оптимизации следующих форм судебного контроля:

а) контроль за законностью и обоснованностью применения мер процес суального принуждения, ограничивающих конституционные права участ ников уголовного судопроизводства (ст. 108-109 УПК РФ);

б) контроль за законностью и обоснованностью производства следст венных действий, ограничивающих конституционные права личности (п. 4-9 и 11 ч. 2 ст. 29, ст. 165 УПК РФ).

в) контроль за законностью и обоснованностью действий и решений публичных процессуальных органов, ограничивающих право граждан на дос туп к правосудию или иным образом нарушающих конституционные права личности при производстве по делу (ст. 125 УПК РФ).

  1. На основе анализа форм проверки судебных решений в судах выше стоящей инстанции формулируется, во-первых, вывод о смене публичных ориентиров в позиции законодателя в основных моментах контроля; во- вторых, вывод о принадлежности названной деятельности к институту судеб ного контроля, так как именно задачи проверки и оценки законности, обосно ванности и справедливости вынесенных судебных решений составляют глав ное направление и суть указанной деятельности. Свидетельством тому про цессуальная форма проверки, где законодатель строго проводит “в нормах апелляционного, кассационного (гл. 43-45 УПК) и отчасти надзорного” произ водства (гл. 48 УПК): “ “”

14

а) единство цели, задач и процессуальной формы проверочной деятель ности в судах вышестоящей инстанции (ст. 365, 377 УПК);

б) единство предмета (ст. 360, 361, 373, 402 УПК) и пределов (ч. 2 ст. 360 УПК) судебной проверки (контроля);

в) единство формы, структуры и содержания апелляционного, касса ционного и надзорного отзыва (ст. 363, 375, ч. 1 ст. 404 УПК), как надлежа щей процессуальной формы закрепления заявленных требований сторон, тре бующих своего разрешения по существу;

г) единство для апелляционно-кассационного порядка пересмотра су дебных решений, сроков (ч. 1 ст. 356 УПК), субъектов (ч. 4 ст. 354 УПК), вне сения жалобы и их полномочий как в круге заявленных требований, так и в плане их защиты в суде вышестоящей инстанции;

д) единство оснований к отмене или изменению решений суда ниже стоящей инстанции (ст. 369, 380, 409 УПК) и отчасти самих (видов) решений суда, выносимых по результатам проверки (ст. 367, 378, 408 УПК).

Теоретическая значимость исследования. Разработанные автором положения обогащают теорию уголовно-процессуальной науки и в своей совокупности создают теоретико-методологические предпосылки для решения ряда проблем, связанных с нормативным регулированием данной формы судебной деятельности и созданием оптимальной формы реализации судебного контроля в уголовном процессе России.

В работе заложены теоретические и методологические основы для создания общей теории судебного контроля, как особой процессуальной формы отправления правосудия в уголовном судопроизводстве России, разработаны ключевые категории и постулаты подобной теории, сформирован методологический базис для развития межотраслевых связей теории судебного контроля с иными отраслевыми формами его реализации.

Практическая значимость исследования определяется его общей направ- ленностью на решение” не только теоретических, но и практическихтзадач по соз- данию оптимальной формы функционирования уголовно-процессуального судеб-

15 ного контроля на досудебном и судебном этапах производства по делу. В данной связи практические предложения автора по оптимизации нормативной регламен- тации форм судебного контроля и его теоретические выводы о сути, содержании и формах реализации подобного контроля могут быть использованы как в процессе правотворчества, в плане совершенствования уголовно-процессуаль-ного законо- дательства, так и для повышения эффективности соответствующих видов практи- ческой деятельности следственных органов или суда.

Апробация результатов исследования. Основные положения, выводы и рекомендации диссертационного исследования изложены в 65 опубликованных работах автора общим объемом свыше 100 п. л. Монография «Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России» разослана ведущим специалистам в области уголовного судопроизводства, в библиотеки юридических вузов, правоохранительных и судебных органов. Результаты исследования обсуждались и получили одобрение на кафедре уголовного процесса Нижегородской академии МВД России.

Основные положения диссертации приняты для использования в учебном процессе, что подтверждается соответствующими актами внедрения. Отдельные материалы исследования используются в непосредственной практической деятельности следственных и оперативных аппаратов ГУВД Приволжского федерального округа, ГУВД Нижегородской области, в работе Нижегородского областного суда и других правоохранительных органов.

Отдельные результаты исследования докладывались на научно-практических конференциях и семинарах: «Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия» (Всероссийская научно-практическая конференция: Государственная Дума Федерального собрания РФ, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Управление правового обеспечения МВД России, ред. журнала «Государство и право», Н. Новгород, 20-22 сентября 1995 г.); «Российское право в период социальных реформ» (Научно-практическая конференция: ННГУ им Н.И. Лобачевского, Н. Новгород, 18 ноября 1997 г.); «Принципы, основания, пределы ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву» («Круглый стол» жур-

16

нала «Государство и право», посвященный 47-й годовщине прав человека, Н. Новгород, 10-11 декабря 1997 г.); «Право граждан на информацию и защита неприкосновенности частной жизни» (Международный «круглый стол»: Совет Европы, Государственная Дума Федерального Собрания РФ, Нижегородский юридический институт МВД Росси, Нижегородская правовая академия, Н. Новгород, 26-27 мая 1998 г.); «Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование» (Научно-методический семинар, Н. Новгород, 11-16 сентября 2000 г.); Всероссийская конференция, посвященная принятию нового УПК РФ: Комитет по законодательству Государственной Думы Федерального Собрания РФ и Московская государственная юридическая академия, Москва, 4-6 февраля 2002 г.) и др.

Структура диссертации обусловлена объектом, предметом, целью и задачами исследования и включает в себя введение, пять глав, состоящих из восемнадцати параграфов, заключение и библиографию.

Глава I.

Теоретические основы

судебного контроля в уголовном, судопроизводстве России

  1. Судебный контроль в системе реализации полномочий судебной власти по защите конституционных прав и свобод личности

О том, что контрольно-проверочный элемент изначально и органично присущ уголовно-процессуальной деятельности по расследованию и раскрытию преступлений и судебному разрешению дел, неоднократно отмечалось в юридической литературе . Отмечалось также и то, что осуществление контрольной функции есть (одновременно) особая процессуальная задача, которая требует своего разрешения в ходе всего производства по делу, необходимое средство достижения цели уголовного процесса, а также непременное условие выполнения судом его главной уголовно-процессуальной функции -разрешения дела по существу2.

В специальной юридической литературе контрольный элемент уголовно- процессуальной деятельности традиционно исследовался либо применительно к отдельным уголовно-процессуальным институтам (прокурорского надзора, кассационного и надзорного производства)3, либо в плане анализа струк-

1 См.: Петрухин И.Л. Системный подход к изучению эффективности правосудия // Советское государство и право. - 1976. - № 1. - С. 79; Колбая Г.Н. Соотношение пред варительного следствия и судебного разбирательства. - М.: Юрид. лит., 1975. - С. 9; Чеджемов Т.Б. Судебное следствие. - М.: Юрид. лит., 1979. - С. 4; и др.

2 См.: Морщакова ТТ., Петрухин И.Л. Оценка качества судебного разбирательства (по уголовным делам). / Отв. ред. О.П. Темушкин. - М., 1987. - С. 15, 22; Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. - М., 1979.-С. 155.. . . _ _

3 См.: Перлов И.Д. Кассационное производство в советском уголовном процессе. - М., 1968; Темушкин О.П. Организационно-правовые формы проверки законности и обос нованности приговоров. - М., 1978; и др.

18

плане анализа структурного построения стадий процесса и решения стоящих перед ними задач4. При этом как в первом, так и во втором случае содержание названного элемента включало в себя аспекты проверки и оценки управомоченным субъектом уголовно-процессуальной деятельности качества и результатов предшествующего расследования по уголовному делу либо его разрешения по существу.

Уже в самом (постадийном) построении уголовного процесса, отмечают Т.Г. Морщакова и И.Л. Петрухин,,, не было бы смысла, если бы каждая из стадий процесса не имела собственных задач и если бы контроль за их выполнением не выступал в качестве обязательной предпосылки для осуществления судопроизводства в следующей стадии5. Традиционно отмечалось в юридической литературе и существенное возрастание роли контрольного элемента в процессуальной деятельности по мере, движения уголовного судопроизводства от стадии к стадии6, а также специфическая, сугубо контрольно-проверочная направленность таких стадий, как назначение судебного разбирательства (предание суду) , кассационное и надзорное производство8.

Для правильного понимания правовой сути и социального назначения контрольного элемента уголовно-процессуальной деятельности существенно и то, что те или иные аспекты процессуального контроля, как правило, исследовались в
диалектической связи с проблемами регулятивной и

См., напр.: Кобяков В.М. О стадийности уголовного судопроизводства и единстве уголовно- процессуальной формы // Уголовно-процессуальные формы борьбы с правонарушениями. - Свердловск: СЮИ, 1983. - С. 16.

5 См.: Морщакова ТТ., Петрухин И.Л. Указ. раб - С. 16. См.: Корепевский Ю.В. Судебная практика и совершенствование предварительного расследования. - М.: Юрид. лит., 1974. - С. 20; Куцова ЭФ. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе (предмет, цель, содержание). - М.: Юрид. лит., 1973. - С. 126.

7 Перлов И.Д. Предание суду в советском уголовном процессе. - М., 1948. - С. 38; Лукашевич В.З Гарантии прав обвиняемого в стадии предания суду. - Л.: ЛГУ, 1966. - 148 с. _ -“ ~ _ ‘ - - “ - .. “ “” - -

8 См.: Перлов И.Д. Надзорное производство в уголовном процессе. - М: Юрид. лит., 1974. - 1974. - С. 8; Морщакова ТТ., Петрухин И.Л. Указ. раб. - С. 21, 24, 69.

19

охранительной функций уголовно-процессуального права9. При этом начало реализации правоохранительной функции в российском уголовном процессе традиционно связывалось именно с процессуальным контролем за качеством предшествующего производства по делу.

Включая в свое содержание элементы проверки и оценки всех процессуальных действий и решений органов и лиц, ведущих уголовный процесс, подобный контроль, по мнению Т.Г. Морщаковой и И.Л. Петрухина, представляет собой «…постоянную, имеющую характер «процесса» процедуру сравнения с требованиями закона (выделено мной. — Н.К.) всех процессуальных действий и решений как на досудебном этапе производства по делу, так и в судебных стадиях» . Таким образом, как на досудебном этапе производства по делу, так и в суде те или иные формы процессуального контроля прежде всего проявляли и проявляют себя как неотъемлемая часть внутренней структуры всей уголовно-процессуальной деятельности и процесса в целом.

Выступая в качестве разновидности социального контроля в уголовном судопроизводстве, процессуальный контроль есть элемент деятельности не только публичных процессуальных органов, но и других участников11, так как текущая, во многом субъективная по характеру оценка хода и результатов процессуальной деятельности различными субъектами уголовного судопроизводства (на предмет соответствия «своим» интересам) изначально является той специфической формой (одной из форм), в которой проявляет и реализует себя подобный контроль.

9 См.: Значение надзорного производства уголовных дел в укреплении законности. - Минск, 1985.- С. 17-19.

10 См.: Морщакова ТТ., Петрухин И.Л. Указ. раб. — С. 21.

11 В рамках производства по делу результаты подобного контроля, например, реализуют себя в возражениях заинтересованных участников процесса на прекращение уголовного дела, в ходатайствах о дополнении следствия, в отводах или в обжаловании действий или решений органа; осуществляющего судопроизводство. Вне подобного проявления контрольно-проверочные элементы просто не могут быть восприняты системой уголовного судопроизводства и повлечь правовые последствия.

20

Однако коль скоро в уголовном процессе результаты подобной оценки, как правило, опосредуют себя в процессуальных правомочиях его субъектов по (возможному) обжалованию тех или иных действий или решений государственных органов и должностных лиц, ведущих процесс, нарушающих их права или законные интересы, в процессуальной возможности внесения различного рода ходатайств и жалоб, подобный (социальный) контроль объективно приобретает нормативные свойства и в итоге также реализует себя как процессуальный контроль. Вызывая определенные правовые последствия, требуя соответствующей реакции со стороны публичных процессуальных органов, этот контроль нередко существенно влияет на ход и результаты уголовного судопроизводства. Поэтому его проявления имеют не менее важное значение для достижения цели процесса и решения его (непосредственных) задач, чем публичный (осуществляемый ex officio) контроль со стороны управомоченных государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс, который реализует себя в рамках предоставленных им властно-распорядительных полномочий.

Вместе с тем очевидно и то, что сам по себе подобный контроль (вернее, его результаты) не может быть достаточным средством защиты нарушенных в уголовном процессе прав и свобод личности. Выступая лишь в качестве повода к началу соответствующей деятельности со стороны органов и лиц, ведущих уголовный процесс, подобный контроль (для достижения поставленных целей) объективно требует соответствующей реакции (деятельности) со стороны публичных процессуальных органов, выражающейся в удовлетворении или отклонении заявленных ходатайств и жалоб, реализации процессуальных полномочий по разрешению возникшего спора сторон посредством применения
той или иной процессуальной

21

процедуры и норм . Поэтому реальным средством защиты прав и свобод личности в уголовном процессе преимущественно выступает все же процессуальный контроль (реализующийся как процессуальная деятельность) со стороны управомоченных государственных органов и должностных лиц, обладающих правомочием властеотношения, то есть управления, подчинения воли одних воле других13. Он же является публичным (ex officio) средством защиты интересов государства и общества, нарушенных преступным деянием.

Реализуя себя в рамках властно-распорядительных полномочий следственных органов и суда по расследованию преступлений и судебному разрешению дел, обеспечению правильного применения закона и привлечению к установленной законом ответственности лиц, чья вина доказана материалами дела, подобный контроль изначально не лишен внутренних противоречий, снижающих его эффективность, так как субъектом контроля (оценки и проверки), как правило, является либо сам субъект, ведущий производство по делу (чье действие или решение в результате подобной оценки поставлено под сомнение), либо субъект или орган контроля, структурно входящие в правоохранительную систему, а потому никак не заинтересованные в реальном выявлении и устранении допущенных «сбоев» системы14.

В силу сказанного ни «текущий» процессуальный контроль со стороны следователя (ст. 38 УПК РФ), ни ведомственный контроль начальника следственного отдела (ст. 39 УПК РФ), ни даже внешне независимый надзор со
стороны прокурора (ст. 37 УПК РФ), также (субъективно)

12 Результаты подобного контроля, например, реализуют себя в выводах следователя или суда о необходимости изменения обвинения, вынесении определенных решений, производстве отдельных следственных (или судебных) действий и т. п.

13 См.: Кайзеров Н.М. Власть и авторитет. Критика буржуазных теорий. - М., 1973. - С. 16; Байтин М.И. Государство и политическая власть. - Саратов, 1972. - С. 134; БурпацкийГ Ф.М., Галкин А.А. Социология. Политика. Международные отношения. –М., 1974.- С. 19.

22

заинтересованного в качественном улучшении показателей в деле борьбы с преступностью15, часто не в состоянии обеспечить реальную защиту нарушенных в уголовном процессе прав личности и надлежащее соблюдение всего комплекса процессуальных гарантий личности и правосудия на досудебном и судебном этапах производства по делу.

В поисках оптимального средства подобной защиты теория процессуальной науки все чаще обращается к исследованию сути, социального назначения и роли в «.механизме регулятивного воздействия на уголовно-процессуальную деятельность такого, относительно нового института уголовно-процессуального права, как судебный контроль . При этом, если изначально точно определиться в терминах, категориях и свойствах данного института, то применительно к категории судебного контроля предметом научного и практического анализа, безусловно, не должен являться весь процессуальный, в том числе и косвенный («текущий») судебный контроль за процессуальными действиями или решениями, осуществляемый субъектом контроля по собственной инициативе (ех officio), в рамках и в целях решения других, главных на данном этапе задач.

Именно в этом вопросе необходима предельная ясность и точность , ибо объективно присущий для российского уголовного судопроизводства процессуальный, в том числе и судебный, контроль в традиционном его

14 См. по этому поводу: Морщакова ТТ., Петрухин И.Л. Указ. раб. - С. 21, 24, 69.

15 См. по этому поводу: Лазарева В.А. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе. - Самара: Изд-во «Самарский университет», 2000. - 232 с; Морщакова ТТ., Петрухин И.Л. Указ. раб. - С. 21, 24, 69 и след.

Последнее, возможно, есть частное проявление известной теоремы английского кибернетика У.Р. Эшби, в соответствии, с которой потенциал возможностей контролирующей системы должен значительно превосходить уровень разнообразия (сложности) объекта контроля. См.: Эшби Р.У. Несколько замечаний // Общая теория систем. -М: Наука, 1966. - С. 170-185.

17 На наш взгляд, Конституционный Суд РФ также не всегда точен в этом вопросе. одинаково оперируя термином «судебный контроль» применительно к различным, по сути, правовым ситуациям. См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ № 2-П от 2 июля 1998 г.; пост. № 5-П от 23 марта 1999 г. и др.

23

понимании , нередко, является либо вспомогательным средством решения основной задачи процесса на досудебном и судебном этапе - доказывания, либо средством решения более частных задач стадии, института, процессуального действия (а, по сути, того же доказывания), но никак не самостоятельным средством защиты нарушенных прав и свобод личности от действий или решений публичных процессуальных органов.

Не отрицая значимости этих проявлений контрольно-проверочной деятельности публичных процессуальных органов для эффективного достижения цели процесса и решения его частных задач, необходимо все же оговориться, что эти формы процессуального (в том числе и текущего судебного) контроля не могут быть восприняты нами как проявление или составные части (самостоятельного) уголовно-процессуального института судебного контроля, который понимается нами как1 :

а) телеологически связанная между собой система (обособленных) уголовно- процессуальных норм, подчиненных решению общей контрольной задачи данного института - проверке и оценке законности и обоснованности предшествующих действий и решений по делу с целью разрешения социально- правового спора сторон по определенному кругу (спорных) вопросов20;

Так, институт судебного контроля в традиционном его понимании, отмечает А. Фоков, всегда имел характер проверки следственных действий в процессе судебного разбирательства. См.: Фоков А. Судебный контроль в проекте УПК РФ // Российская юстиция. - 2000. - № 9. - С. 44. Во многом из такого же («традиционного») понимания сущности института судебного контроля исходят и другие авторы. См.: Колоколов НА. Судебный контроль на стадии предварительного расследования. - Курск, 2000. - С. 70-81; Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования // Российская юстиция. - 1999. - № 7. - С. 26; и др.

Понятие формулируется применительно к такому виду контроля, как уголовно- процессуальный судебный контроль. Конституционный судебный контроль в сфере уголовного судопроизводства, пока, не исследуется нами^ См.: гл. 2 наст, работы.

20 Указание на социально-правовой характер спора (конфликта) сторон представляется предельно важным, поскольку изначально позволяет определиться именно в социально- правовой” сущности данного спора, который (в “силу этого) не может быть -воспринят лишь как обыденный спор (препирательство, тяжба и т. п.) участников уголовного судопроизводства по тому или иному второстепенному вопросу.

24

б) реализуемая исключительно по инициативе сторон контрольно-проверочная деятельность суда в сфере уголовного судопроизводства по отправлению полномочий судебной власти, направленная на обеспечение конституционных прав и свобод личности в уголовном процессе путем разрешения по существу средствами права социально-правового спора (конфликта) сторон и иных граждан
, вовлеченных в уголовный процесс.

В данной связи, говоря о всеобъемлющем проявлении элементов процессуального контроля во всех стадиях уголовного судопроизводства, его институтах и нормах, действиях и решениях участников процесса, необходимо четко различать те уголовно-процессуальные отношения, где контрольный аспект процессуальной деятельности (проверка и оценка) является доминирующим, всецело определяющим средством решения конкретной (процессуальной) задачи, основным средством достижения поставленной цели, а где лишь вспомогательным средством (одним из средств) для достижения более общей (основной) задачи процесса (стадии или института), только элементом в правовом механизме достижения итоговой цели.

В первом случае (контроль-задача) именно процессуальный контроль (аспекты проверки и оценки) за основаниями, ходом и результатами (качеством) предшествующего производства по делу (действиями или решениями органов и
лиц, ведущих процесс) объективно составляет

В ходе уголовного судопроизводства могут быть ограничены права не только сторон и иных участников процесса, но и тех граждан или юридических лиц, которые фактически не являются участниками процесса. По мнению Конституционного Суда РФ, их права также могут стать предметом судебной защиты в рамках реализации той или иной формы судебного контроля. Поэтому, подобный контроль выступает в качестве комплексного института судебной защиты прав личности (в т. ч. и не граждан РФ), а не только участников уголовного судопроизводства. См.: Постановление^ Конституционного Суда РФ № 5-П of 23 марта 1999 г. по делу «О проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и ООО «Моноком».

25

сущность (суть, основу) всей уголовно-процессуальной деятельности

управомоченных субъектов уголовного судопроизводства, главное ее предназначение и основную задачу, которую необходимо решить на данном этапе. Другие аспекты названной деятельности, в том числе и доказывание, составляющее, как известно, суть всей уголовно-процессуальной деятельности, в данной ситуации не так явно проявляют себя и служат лишь средством (одним из средств) для решения этой контрольной задачи, обеспечивая эффективное ее разрешение.

Во втором случае (контроль-средство) названные элементы контроля (проверка и оценка) также присущи уголовно-процессуальной деятельности как в целом, так и в отдельных ее моментах. Однако в силу определяющего значения других, основных, задач стадии (института…), требующих своего разрешения на этом этапе, и других процессуальных средств, объективно необходимых и активно используемых для этого, контрольно-проверочные аспекты процессуальной деятельности служат лишь средством (одним из средств) для реализации других, главных в данный конкретный момент, составляющих названной деятельности. К примеру, средством реализации целей доказывания в стадии судебного разбирательства, предварительного расследования или в ходе производства отдельных процессуальных и следственных (судебных) действий.

Первое {контроль-задача) имманентно присуще институту судебного контроля за действиями и решениями органов предварительного расследования и прокурора на досудебном этапе; стадии назначения судебного разбирательства (как одной из форм реализации судебного контроля); судебным контрольно-проверочным стадиям российского уголовного процесса (апелляционное, кассационное и надзорное

22 Представляется теоретически важным правильное разграничение сущности (сути) того или иного явления и ere содержания, ибо, как правильно, отмечает Д.А.-Керимов: «сущность - это основа, суть~ процесса, содержание ~ - совокупность основных его элементов». См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. -М.: Мысль, 1972. - С. 219.

26 производство, а также производство (в суде) по новым и вновь открывшимся обстоятельствам).

Второе {контроль-средство) в качестве элементов процесса доказывания нередко проявляет себя в отдельных следственных и судебных действиях, направленных на собирание и проверку доказательств по делу, либо в качестве элементов процесса доказывания в стадии судебного разбирательства - при разрешении дела по существу .

Диалектика этих двух «. проявлений контрольно-проверочной деятельности, их взаимные переходы друг в друга в рамках категорий «цель» и «средство» в зависимости от решаемых на том или ином этапе уголовного судопроизводства задач делают процессуальный контроль универсальным и достаточно эффективным средством обеспечения прав личности в уголовном процессе, средством достижения цели процесса и решения его непосредственных процессуальных задач.

В этом плане судебный контроль есть самостоятельное средство, вернее, система предусмотренных уголовно-процессуальным законом средств, направленных на реализацию конституционных функций судебной власти, призванных, в конечном итоге, к недопущению незаконного,

необоснованного ограничения прав личности в уголовном процессе, к ее восстановлению в этих правах либо возможной их компенсации средствами права.

Отсюда, в качестве исходной посылки анализа феномена судебного контроля, правильно, выдвигается тезис о том, что истинная суть подобного контроля и социальное назначение его процедур могут быть поняты только в

Так, именно наличие контрольного аспекта в правосудии, отмечает М.М. Выдря, позволяет суду увидеть ошибки других субъектов уголовного судопроизводства и в пределах своей компетенции устранить их. См.: Выдря М.М. Уголовно-процессуальные гарантии в суде. - Краснодар, 1980. - С. 50-51.

27

контексте доктрины правового государства и гражданского общества, роли судебной власти в концепции разделения властей .

Длительное время не признаваемая теорией советского государства и права25, концепция эта не только восходит к трудам древних мыслителей Платона, Полибия, Аристотеля26, но и, по мнению П. Баренбойма, имеет историю длиною в три тысячи лет: от Ветхого Завета до наших дней . Развитая затем в работах Дж. Локка, Ш. Монтескье и Ж.-Ж. Руссо28, она со временем получила признание и реальное воплощение во многих странах мира в качестве основополагающего начала устройства государственной власти. С крушением тоталитарного режима, отменой всевластия коммунистической партии как руководящей и направляющей силы нашего общества, кардинальным изменением соотношения экономических, идеологических и политических сил в государстве и обществе, усилением в них демократических тенденций закономерно возникли необходимые предпосылки к признанию целесообразности этого принципа организации государственной, в том числе и судебной, власти и в нашей стране.

Так, в Декларации «О государственном суверенитете РСФСР», принятой 12 июня 1990 года Съездом народных депутатов РСФСР, впервые в нашей стране было провозглашено, что: «Разделение законодательной,

исполнительной и судебной властей является важнейшим принципом функционирования РСФСР как правового государства». 21 апреля 1992 года этот принцип организации государственной власти был впервые закреплен на

24 См. об этом: Лазарева В.А. Судебная власть. Судебная защита. Судебный контроль: понятие и соотношение. Лекции-очерки. — Самара, 2000. — 64 с.

25 В противовес этой теории советская правовая доктрина достаточно длительное время развивала идею разграничения и специализации государственных органов по их функциям и компетенции. См., напр.: Боннер А.Т. Правосудие как вид государственной деятельности: Лекция. - М., 1973. - С. 5

26 Подробнее об этом см.: Колоколов Н.А. Указ. раб. - С. 17-25.

27 См.:_Баренбойм 77. Божественная природа судебной власти // Российская юстиция. - 1996.-№ 1.- С. 21-23.

28 См.: Локк Дж. Сочинения в 3-х томах. - Т 3. - М.: Мысль, 1985; Монтескье Ш.Л. Избранные произведения. - М., 1955; Руссо Ж.-Ж. Трактаты. - М., 1969.

28

конституционном уровне путем внесения в ст. 3 Конституции РСФСР (1978 г.) изменения следующего содержания: «…система государственной власти в Российской Федерации основана на принципах разделения исполнительной, законодательной и судебной властей». Дальнейшее свое развитие и нормативное закрепление данный принцип получил в новой (1993 г.) Конституции России, нормы которой однозначно закрепили тезис о том, что Российская Федерация есть демократическое федеративное правовое государство (ст. 1), государственная власть в котором осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную власти, а органы законодательной, исполнительной и судебной властей

самостоятельны (ст. 10).

Стремление России создать правовое государство и гражданское общество объективно нашло свое отражение еще в ряде конституционных норм, прямо указывающих на то, что отныне именно человек, его права и свободы являются высшей социальной ценностью, а признание, соблюдение и защита этих прав и свобод - приоритетная обязанность государства (ст. 2, 18, 46, 52), так как основные права и свободы человека больше не даруются милостивым государством, а по природе своей неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (ст. 17 Конституции РФ). Более того, отныне именно права и свободы человека и гражданина всецело определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции). В силу названных конституционных положений Россия не только признает права человека и гражданина в качестве приоритета защиты для всех ветвей государственной власти, но и считает это направление деятельности одним из основных, то есть конституционной функцией, наличие и реализация

” - 29

которой позволяет характеризовать государство как правовое .

  • 29 См. по этому поводу: Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие. / Под ред. В.Г. Стрекозова - М., 1995. - С. 156; Байтип М.И. Понятие и классификация

29

Ведущая роль в реализации этой (правозащитной) функции государства принадлежит судебной власти, наделенной для этого исключительным конституционным полномочием - правом осуществлять правосудие (ст. 118 Конституции), призванной в конечном итоге к обеспечению прав личности средствами права . Именно поэтому, отмечает В.А. Лазарева, уяснение общего смысла (скорее, сути - Н.К.) и содержания судебной власти, без которого не может быть понята ее роль в современном обществе, имеет предельно важное теоретическое и практическое значение31.

Во всем многообразии взглядов на судебную власть в качестве основных можно выделить два подхода. Первый, условно названный организационным, заключается в том, что власть пытаются определить через систему судебных органов (судов), призванных к отправлению правосудия.

Так, еще И.Я. Фойницкий отмечал, что судебная власть «…образует систему подчиненных закону органов (выделено мной. — Н.К.), призванных к применению законов в порядке судебного производства» . В настоящее время среди сторонников подобной позиции можно назвать СП. Ефимичева и П.С. Ефимичева, Ю.А. Дмитриева, Г.Г. Черемных и других. Если отбросить несущественные моменты в сути данного спора, то фактически власть в данной ситуации отождествляется с ее носителями (судами).

функций государства. // В кн.: Теория государства и права: Курс лекций. / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. - М., 1981. - С. 61; Общая теория государства и права / Под ред. В.В. Лазарева. - М., 1994. - 239 с.

30 См.: Стремухов А.В. Правовая защита человека: Теоретический аспект // Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. - СПб., 1997. - С. 23; Топорнин Б. Суд и разделение властей // Вестник Верховного Суда СССР. - 1991. - № 6. - С. 26.

31 См.: Лазарева В.А. Судебная власть. Судебная защита. Судебный контроль: понятие и соотношение. - С. 13.

32 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - Т. 1. - С. 158.

33 См.: Ефимичев СП., ПС. Ефимичев. Всеобщая декларация прав человека и реализация ее положений в сфере уголовного судопроизводства России // Журнал российского права. - 1999. - № 7-8. - С. 65; Дмитриев Ю.А., Черемных Г.Г. Судебная власть в механизме разделения властей и защите прав и свобод человека // Государство и право.-1997. -№8.-С. 48.

30

Второй, функциональный 4, подход к пониманию судебной власти заключается в определении ее в качестве предусмотренной законом формы деятельности государственных органов, которая осуществляется путем рассмотрения и разрешения в судебных заседаниях споров о праве35. Таким образом, в рамках данного подхода власть фактически отождествляется с правосудием как особой (высшей) формой деятельности судебных органов.

Между тем В.А. Лазарева справедливо обращает внимание на то, что эти «различия» в определении < сущности судебной власти не следует преувеличивать, а тем более противопоставлять друг другу, так как каждое из них лишь с разных сторон всесторонне характеризует одно и то же явление, в каждый конкретный момент лишь акцентируя внимание исследователя на том или ином признаке судебной власти, которые в реальности всегда находятся в диалектическом единстве, взаимно дополняя и обогащая друг друга. Вне этого (диалектического) единства судебная власть просто не существует как целое, как правовая реальность, ибо организационный признак выражает то, что судебная власть осуществляется исключительно судами, а функциональный указывает на форму реализации этой власти посредством указанной в законе процедуры. Поэтому не может существовать объективно ни само полномочие вне органа, которому оно принадлежит, ни управомоченный государственный орган без присущих ему полномочий. Отсюда следует, что судебная власть не тождественна ни судебной системе, ни правосудию, если они взяты в отрыве друг от друга.

Этот подход был характерен для деятелей судебно-правовой реформы 1864 года. См.: Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. - Петроград, 1916. - С. 2; Познышев СВ. Элементарный учебник русского уголовного процесса. - М., 1913. - С. 87-88.

35 См.: Масликов И.С. Судебная власть в государственном механизме Российской Федерации- // Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М., 1997. - С. 10; Общая теория государства и права. - С. 284.

31

Определение сущности судебной власти объективно невозможно без определения ее функций и форм реализации . В теории права как тот, так и другой вопрос все еще является дискуссионным . В данной связи мы не можем согласиться с излишне категоричным мнением В.А. Лазаревой о том, что в силу положений ч. 2 ст. 118 Конституции РФ и ч. 3 ст. 1 ФКЗ «О судебной системе РФ» в теории правовой науки уже практически не осталось сомнений по поводу возможных форм реализации судебной власти39.

Конечно, надо признать, что в силу названных норм судебная власть реализуется посредством конституционного, гражданского,

административного, уголовного (а на наш взгляд, и арбитражного) судопроизводства. Необходимо признать и тот факт, что реальной формой реализации названной власти является правосудие. Однако известно и то, что термин «правосудие» (пока) нормативно закреплен только

применительно к уголовному и гражданскому судопроизводству. В том, что и другие формы судопроизводства по сути являются такими же формами отправления правосудия, пока, подобной ясности нет40, а потому вопрос (о возможных формах реализации судебной власти) все также остается дискуссионным, несмотря на утверждение В.А. Лазаревой. На наш взгляд,

Применительно к предмету исследования принято различать два значения функции: 1) роль и значение, 2) обязанность, круг деятельности. См.: Ожегов СИ., Шведова НЮ. Толковый словарь русского языка. - С. 858.

«Форма — это способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением». См.: Ожегов СИ., Шведова НЮ. Указ раб. - С. 855.

то

Поскольку судебная власть есть ветвь (вид, часть) государственной власти, следует согласиться с мнением В.А. Лазаревой в вопросе о том, что ее функции не могут быть правильно поняты в отрыве от понятия внешних и внутренних функций государства. См.: Лазарева В. А. Указ. раб. - С. 21.

39 См.: Лазарева В.А. Указ. соч. - С. 25.

40 К примеру, В.П. Кашепов, В.А. Ржевский, Н.М. Чепурнова отрицают наличие конституционного правосудия, В.М. Жуйков - арбитражного. См.: Кашепов В.П. Реализация судебной власти в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права. - 1997. - № 12. - С. 44; Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. - М.: Юристъ, 1998. - С. - 108-116; Жуйков В.М. Теоретические и практические-проблемы конституционного права на судебную защиту // Дисс… д-ра юрид. наук в форме научного доклада. - М., 1997. -С. 34.

32

нормативное понятие правосудия, закрепленное в ст. 4 Закона «О судоустройстве РСФСР», не может больше оставаться «священной коровой» советской юриспруденции и объективно нуждается в дальнейшей, уже практически признанной в теории правовой науки, дифференциации, охватывая собой все возможные формы реализации конституционных полномочий судебной власти41.

Нет единства взглядов и в вопросе о (возможных) функциях судебной власти. Так, В.А. Ржевский и,. Н.М. Чепурнова, на наш взгляд, не определившись в исходных методологических посылках своего исследования , к формам осуществления судебной власти относят такие несовпадающие друг с другом категории, как «правосудие», «надзор за судебной деятельностью нижестоящих судов со стороны вышестоящих», «судебное управление, судебный контроль в области исполнительной власти» и «судебный конституционный контроль»43.

Иного мнения придерживается В.В. Скитович, который правосудие, юрисдикционный контроль, формирование судейского корпуса и руководство судебной практикой относит не к формам осуществления, а к функциям судебной власти . По мнению же В.П. Божьева, единственной • функцией судебной власти является отправление правосудия. Что же касается судебного контроля,
формирования судейского корпуса и руководства судебной

Вопрос о (возможных) пределах дифференциации единого понятия правосудия более подробно рассмотрен нами в рамках 2 параграфа 1 главы.

4 Представляется, что названные авторы при рассмотрении данного вопроса не совсем точно понимают различие таких категорий, как «судебная деятельность» и «деятельность суда». См. по этому поводу: Ковтун Н.Н. Виды и содержание судебной деятельности. // В кн.: Судебные приставы по обеспечению установленного порядка деятельности судов: Учебно- практическое пособие. - М., 2000. - С. 34-62.

43 См.: Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. - С. 96. ~

44 См.: Скитович ВВ. Судебная власть как системное образование // Правоведение. - 1997.- №1- С. 150.

33

практикой, то это полномочия судебной власти, виды ее реализации45. Наконец, в последние годы в теории права все чаще высказывается мнение о том, что судебная власть выполняет только две основные функции -правосудия и конституционного (судебного) контроля46.

Понимая под функцией основное направление деятельности или реализации какого- либо явления47, названные авторы в этом предельно принципиальном вопросе «забывают» учесть методологически важное положение о том, что в соответствии с устоявшимся в теории права мнением функции государства и функции его органов не совпадают . Поэтому правосудие (и судебный контроль как особая форма его проявления) есть функция не столько самой государственной власти, сколько соответствующих (судебных) органов государства49. Именно так этот вопрос решен в Конституции РФ, ст. 118 которой однозначно указывает на то, что «правосудие в Российской Федерации осуществляется судом». Подчеркнем, судом, а не ветвью государственной власти. Власть же судебная должна

См.: Правоохранительные органы Российской Федерации. / Под ред. В.П. Божьева - М., 1996. - С. 42. См. также: Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журнал российского права. - 2000. - № 12. - С. 17.

46 См.: Абросимова Е.Б. Судебная власть: Конституционно-правовые аспекты // Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М., 1991. - С. 9; Масликов И.С. Судебная власть в государственном механизме Российской Федерации // Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М., 1997. - С. 10-11. Следует отметить, что при подобном понимании функций судебной власти конституционный судебный контроль искусственно выводится за рамки осуществления правосудия, что вряд ли методологически верно.

47 См.: Ожегов СИ., Шведова НЮ. Толковый словарь русского языка. - С. 858

48 См.: Байтин М.И. Понятие и классификация функций государства. - С. 63. Примечательна в этом плане и позиция Н.А. Колоколова, который, с одной стороны, указывает на то, что именно суды, а не судебная власть, реализуют функцию разрешения дела по существу (функцию правосудия), а с другой, смешивая функции власти и ее органов, формулирует вывод о том, что судебный контроль представляет собой специфическую и самостоятельную функцию судебной власти. См.: Колоколов Н.А. Указ. раб. - С. 89.

49 Это положение не является общепризнанным в теории уголовно-процессуальной науки. Е.Г. Мартынчик, например, полагает, что: «осуществление • правосудия представляет-собой не направление, ашди содержание деятельности. Утверждение же, что осуществление правосудия есть функция суда, равнозначно отождествлению “вида государственной деятельности с направлениями ее». См.: Мартынчик Е.Г. Основы формирования приговора в советском уголовном процессе. - Кишинев, 1989. - С. 8.

34

иметь свою функцию, выражающую основные направления ее реализации, роль и социальное назначение в обществе.

С этих позиций представляется методологически неприемлемым высказанное в юридической литературе мнение о том, что «правосудие, являясь формой осуществления судебной власти, одновременно представляет собой ее функцию» , ибо функция, как верно отмечает В.Н. Бибило, не отождествляется с деятельностью, а выражает ее основное направление51. Отсюда, направление деятельности (функция) самой деятельности (правосудию) не тождественно.

Ранее уже отмечалось, что в силу прямого действия конституционных норм именно права и свободы личности не только всецело определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной властей, но и обеспечиваются правосудием (ст. 18, 46, 118). Более того, именно правосудию принадлежит ведущая роль в этом направлении государственной деятельности. Поэтому именно

конституционная функция судебной защиты названных прав и свобод личности, а в данной связи и интересов государства и общества (в случае их нарушения) , прямо или опосредованно закрепленная в ст. 2, 18, 45, 46, 52, 118 Конституции РФ, составляет сущность и основное направление деятельности судебной
власти53. Функция, которая (вовне) реализуется

См.: Савельева Т.А. Судебная власть в гражданском процессе: Учебное пособие. -Саратов, 1997.-С. 16

51 См.: Бибило В.Н. Социально-правовые основы правосудия по уголовным делам // Автореф. дисс… д-раюрид. наук. - Минск, 1995.-С. 14.

52 В этом плане судебная власть призвана, во-первых, обеспечить соблюдение баланса жизненно важных интересов личности, общества и государства, а также их взаимную ответственность как необходимое условие обеспечения подлинной безопасности личности, общества и государства (ст. 5 Закона РФ «О безопасности»); во-вторых, если судебная власть наконец правильно воспримет (и реализует) положения ст. ст. 2, 18, 46 Конституции РФ, то, защищая, казалось бы, исключительно публичный интерес государства, суд тем самым защищает и личность, чьи права и свободы служат (должны служить) приоритетом подобной защиты суда. - - “ - “ -

53 В теории права категорию судебной защиты рассматривают либо как институт конституционного права, вид государственной защиты и средство обеспечения

35

посредством отправления правосудия, призванного, в конечном итоге, к разрешению социально-правового спора сторон средствами (методами) уголовного, гражданского, административного, конституционного и арбитражного судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ)54.

Таким образом, критерием подлинной независимости и самостоятельности судебной власти в государстве и обществе является ее способность реально обеспечить безопасность личной свободы граждан, осуществить эффективную защиту их прав и свобод от посягательств различного рода55.

Подобный подход к определению функции судебной власти не является чем-то принципиально новым в теории правовой науки56. В своих’ исходных моментах он сложился и получил свое дальнейшее развитие в трудах дореволюционных российских ученых.

Так, еще И.Я. Фойницкий справедливо указывал на то, что «государственная задача судебной власти - ограждение прав, законом дарованных, против всех нарушителей их. Суд ограждает права государственные, общественные и личные. Но в основании всех прав личности лежит ее свобода. Поэтому естественно, что одной из важнейших функций судебной власти признается ограждение свободы личности, на стражу которой становится суд для устранения посягательств, направленных

соблюдения прав и свобод гражданина, общественное отношение, либо отождествляют с

правосудием или доступом к нему. См., соответственно: Судебная защита прав и свобод граждан. / Под ред. В.П. Кашепова. - М., 1999. - С. 92; Филиппов П.М. Проблемы теории судебной защиты // Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. - 1988. - С. 4, 5, 9; Масликов И.С. Судебная власть в государственном механизме Российской Федерации. - С. 10; Стецовский Ю.И. Судебная власть: Учебное пособие. - М, 1999. - С. 115.

4 Характеризуя судебную власть как исключительное конституционное полномочие государства по разрешению правового спора сторон, надо признать, что реализация этого полномочия всегда направлена на устранение противоречия вовне системы, ибо «функции не могут реализовываться внутри самой государственной организации; они реализуются в воздействии на общественные отношения». См.: Конституционное право: Учебник. / Под ред. В.В. Лазарева.-М., 19^8.^-С. 440. - -

55 См.: Кашепов В.П. Институт судебной защиты прав и свобод граждан…- - С. 68.

36

против нее как преступными действиями частных лиц, так и распоряжениями властей посторонних. Самостоятельной и независимой в отношении внешнем судебная власть может быть признана только там, где она в состоянии доставить действительную безопасность личной свободе против посягательств всякого рода»57.

«Стражем всех прав, огражденных законом», считал судебную власть

со

СИ. Викторский , а СВ. Познышев неоднократно подчеркивал, что власть судебная должна не только всесторонне рассмотреть уголовное дело по существу, но и «осуществлять закон, утверждать его господство в жизни, бороться с произволом и насилием»59.

Аналогичное мнение было высказано и Н.Н. Полянским, который также писал: «Судебная власть должна быть снабжена полномочиями,

достаточными для того, чтобы она была в состоянии доставить действительную безопасность личной свободе против посягательств на нее не только со стороны частных лиц, но и со стороны лиц должностных» .

Нами уже отмечалось, что в последние годы практически господствующим в теории российской правовой науки стало мнение о том, что только наличие и реализация этой правозащитной функции дает основание характеризовать государство как демократическое и правовое . Поэтому выделение судебной защиты в самостоятельную конституционную функцию государства обусловлено как объективными потребностями строящегося гражданского общества, так и потребностями самоограничения произвольности действий самого государства,
ибо полномочия власти

56 Еще Ш.Л. Монтескье заложил научные основы правозащитной функции судебной власти. См.: Монтескье Ш.Л. Избранные произведения. - С. 225, 294 и след.

57 Фойницкий И.Я. Указ. раб. - Т. 2. - С. 183-184.

58 Викторский СИ. Русский уголовный процесс. - М., 1997. - С. 86.

59 Познышев СВ. Элементарный учебник русского уголовного процесса. - С. 87-88.

60 Полянский Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и деятельность. Лекции. -М, 1911.-С 86. -

37

«легитимны лишь в пределах соблюдения прав человека. Нарушение общепризнанных стандартов в этой области служит основанием для изменения статуса самой власти»62.

Реализуя себя в деятельности (функции) суда по разрешению социальных конфликтов правового характера, судебная власть в конечном итоге призвана к восстановлению, компенсации или защите средствами права нарушенного или оспариваемого блага граждан, государства или общества, обеспечению баланса их интересов, а также взаимной ответственности друг перед другом. Оставаясь беспристрастным арбитром, суд (реализуя судебную власть во всех ее формах), с одной стороны, обеспечивает всем гражданам, независимо от их роли и статуса в споре, реализацию гарантированного Конституцией РФ права на судебную защиту (ст. 46), с другой — защищает интересы самого государства и общества от тех его членов, которые не признают или нарушают принятые (в качестве общеобязательных) правила поведения в данном обществе.

С этих позиций представляется необоснованным отнесение к функциям судебной власти полномочий суда по толкованию правовых норм, руководству судебной практикой, судебному управлению, формированию судебного корпуса и т. п. направлениям организационно-управленческой деятельности суда как структурно обособленного органа государственной власти, реализующего весь комплекс или отдельные из названных функций .

61 См.: Хропапюк В.М. Указ. раб. - С. 156; Байтин М.И. Понятие и классификация функций государства - С. 61; Общая теория государства и права / Под ред. В.В. Лазарева. - М, 1994.-С. 239.

62 Пермяков Ю. Лекции по философии права. - Самара, 1995. - С. 42.

63 Нам трудно согласиться и с тем, что (в современный период) к функциям судебной власти можно отнести воспитательную и регулятивные функции, как это делает И.С. Масликов и др. См.: Масликов КС. Указ. раб. — С. 10. -

64 Так, В.Т. Томин на протяжении ряда лет достаточно последовательно отстаивает тезис о том, что воспитательная функция априори не свойственна суду и уголовному судопроизводству. Поэтому положения ст. 2 УПК РСФСР в этой части объективно не выдерживали никакой критики. См.: Томин ВТ. Острые углы уголовного судопроизводства. - М.: Юрид. лит., 1991. - С. 215-216.

38

Поскольку по самой своей сути эта деятельность не направлена на разрешение социально-правового спора сторон в сфере общественных отношений, она, соответственно, не выражает социальной роли и назначения судебной власти в государстве и обществе. Поэтому конституционной функцией судебной власти является судебная защита (обеспечение), восстановление или компенсация нарушенных или оспариваемых прав личности; защита законных интересов личности, государства и общества (в балансе их интересов) посредством разрешения (средствами правосудия) социально-правового спора сторон . Формой реализации этой конституционной функции является отправление правосудия, которое, в свою очередь, реализуется методом (способом) конституционного, уголовного, гражданского, арбитражного и административного

судопроизводства67.

Диалектика названных составляющих заключается в том, что предусмотренные законодателем формы отправления правосудия одновременно являются (конкретными) формами судебной защиты прав, свобод и законных интересов личности, интересов общества и государства. Отсюда необходимость предельной ясности в вопросе о правовой сущности (сути) самого правосудия, формах его проявления (реализации) в рамках того или иного судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ), его цели, объекте и предмете, а равно реальном соотношении этой правовой категории’с другими

Именно так определил основные задачи судебной власти и Пленум Верховного суда РФ в Постановлении № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». // См.: Бюллетень Верховного суда РФ. - 1996. - № 1. - С. 8.

66 Одним из наиболее последовательных сторонников подобного определения функций судебной власти является В.П. Кашепов. См.: Кашепов В.П. Реализация судебной власти в уголовном судопроизводстве. - С. 42-54; он .усе: Институт судебной защиты прав и свобод граждан и средства ее реализации // Государство и право. — 1998. - № 2. - С. 68.

67 Аналогичного мнения придерживается и В.А. Лазарева. Более того, она полагает, что именно судебная защита представляет собой вершину пирамиды государственной защиты личности, подчиняющей себе все остальные, внешние и внутренние, функции государства. См.: Лазарева В.А. Указ. раб. - С. 26, 34.

#

*

39

прав овым и
явлен иями
и,
преж де
всего,
с
катег ория ми
«суде бная деяте льнос ть» и «суде бный контр оль».

  1. Правосудие и судебный контроль: понятие, соотношение, единство и дифференциация процессуальной формы

С принятием новой Конституции РФ, закрепившей в качестве приоритета правовой охраны права и свободы личности (ст. 2), комплексный и во многом межотраслевой институт судебной защиты названных прав и свобод стал частью механизма правового регулирования и в сфере уголовно-процессуальной деятельности. Истоки данного института, его теоретические и правовые основы в нормах Конституции РФ и в ряде норм международно-правового характера, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются не только неотъемлемой частью нашей правовой системы, но и имеют определенный приоритет перед ними1.

Последовательно реализуя конституционное право граждан на судебную защиту (ст. 18, 46, 52), законодатель в течение последних лет предпринял ряд весомых шагов по претворению безусловно продуктивной идеи о невозможности ограничения права граждан на судебную защиту в повседневную практику правоприменительных органов России.

В сфере уголовного судопроизводства, наиболее тесно связанной с мерами процессуального принуждения и достаточно существенным ограничением прав личности, названная конституционная гарантия во многом объективировалась в относительно самостоятельный институт судебного контроля за действиями и решениями органа предварительного расследования и прокурора, ограничивающими конституционные права и свободы граждан .

1 Подробнее по этому поводу см.: Федоров КЗ. Применение в досудебных стадиях уголовного процесса конституционных норм, допускающих ограничение прав и свобод человека и гражданина» //Дисс… канд. юрид. наук. - М., 1998. — С. 13—19 и др.;

2 На наш взгляд, формы реализации судебного контроля не могут быть сведены лишь к данному направлению деятельности суда и объективно охватывают собой все

41 у/Л Л.:.,

?’:-;; V; ?.- . -г л

Введенный в наше уголовное судопроизводство Федеральным законом от 23 мая 1992 г. в качестве особой процедуры судебной проверки законности и обоснованности ареста и продления сроков содержания под стражей (ст. 220/1- 220/2 УПК РСФСР) судебный контроль сразу заявил о себе, как о важнейшей конституционной функции органов судебной власти и весомой процессуальной гарантии прав и свобод личности в уголовном процессе4.

Те или иные виды и формы судебного контроля уже явились предметом внимания ряда ученых, исследовавших как общетеоретические проблемы данного уголовно-процессуального института (В.П. Кашепов, Л.Н.

Масленникова, И.Л. Петрухин, Н.М. Чепурнова)5, так и конкретные процедуры той или иной формы судебного контроля или его нормативной регламентации (В.А. Лазарева, И. А. Ледях, Н. Примов, В. Сазонов, В. Махов, М. Пешков, П. Трубников, М. Шалумов, А.А. Чувилев). Имеется и ряд диссертаций, посвященных комплексному исследованию цели, сущности и содержанию данного уголовно- процессуального порядка, его предмета, пределов и возможных процессуальных форм реализации (В.Н. Галузо, В.М. Жуйков, Н.А. Колоколов, В.М. Лебедев, А.В. Солодилов, М.А. Устимов, О. В. Химичева)6.

контрольно-проверочные производства (и стадии) российского уголовного судопроизводства, включая судебные.

3 См.: Закон РФ от 23.05.92 г. “О внесении изменений и дополнений в Уголовно- процессуальный кодекс РСФСР” // Вед. СНД РФ и ВС РФ. - 1992. - № 25. - Ст. 1865.

4 Справедливости ради надо отметить, что те или иные формы судебного контроля занимали значительное место в уголовно-процессуальном законодательстве РСФСР 1917- 1923 г.г. См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954 гг. (Сборник документов). / Под ред. С.А. Голунского. - М.: Юрид. лит., 1955. - 635 с. Знал судебный контроль и УУС 1864 г.

5 См.: Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования // Российская юстиция - 1999. - № 7. - С. 26-28; Кашепов В.П. Институт судебной защиты прав и свобод граждан и средства ее реализации. - С. 66-71; Колоколов НА. Судебный контроль в стадии предварительного расследования: • реальность. перспективы // Государство итграво. - 1998. - № 3. -^С. 31-39. “ - ~ -

6 См.: Галузо В.Н. Судебный контроль за законностью и обоснованностью содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых на стадии предварительного

42

Отмечая определенные успехи в разработке ряда проблем и вопросов, связанных с нормативным регулированием тех или иных форм судебного контроля в судах общей юрисдикции, следует все же отметить, что все еще дискуссионными остаются вопросы о сущности и формах подобного контроля; характере этой судебной деятельности и ее соотношении с такими фундаментальными категориями, как “правосудие” и “прокурорский надзор”; об этапах, на которых возможна реализация полномочий судебной власти в форме судебного контроля; объекте, предмете, пределах и оптимальных процедурах подобного контроля; о влиянии данного уголовно-процессуального института на достижение цели уголовного судопроизводства и решение его непосредственных задач. Отсутствует и легальное определение судебного контроля (как особой формы деятельности суда по отправлению конституционных полномочий судебной власти), хотя возможность его реализации в уголовном процессе прямо предусмотрена как нормами ряда международно-правовых актов о правах человека, так и Конституцией Российской Федерации.

Необходимость комплексного и всестороннего осмысления этих вопросов требует создания целостного теоретического учения о судебном контроле, как о: а) важнейшей конституционной функции реализации полномочий органов судебной власти; б) весомой процессуальной гарантии личности и правосудия в уголовном процессе7; в) эффективном средстве

расследования // Автореф. дис… канд. юрид. наук. - М., 1995. - 21 с; Жуйков В.М. Теоретические и практические проблемы конституционного права на судебную защиту // Дисс… д-ра юрид. наук. - М. - 1997. - 51 с; Солодилов А.В. Судебный контроль за проведением следственных действий и решениями прокурора и органов расследования, ограничивающими конституционные права и свободы граждан в уголовном процессе России // Дисс… канд. юрид наук. - М. - 1998. - 270 с; Устимов М.А. Судебный контроль на стадии предварительного расследования. - Саранск, 1999. - 276 с; Лебедев В.М. Судебная власть на защите конституционного права в уголовном процессе // Дисс… канд. юрид. наук. - М., 1998. - 186 с.

7 См.: Токарева М.Е. О разработке гарантий законности^ в досудебных стадиях” уголовного процесса. // В кн.: Прокуратура и правосудие в условиях судебно-правовой реформы: Сб. научн. тр. - М., 1997. - С. 146-155.

43

достижения цели и решения задач уголовного судопроизводства; г) особой процессуальной форме отправления конституционных полномочий органов судебной власти.

В качестве основных гипотез подобного исследования полагаем возможным высказать следующие суждения о сущности, содержании и формах реализации судебного контроля в уголовном судопроизводстве России:

  1. Судебный контроль, в силу присущих ему правовых свойств (признаков), является самостоятельной, особой (процессуальной) формой осуществления правосудия в сфере уголовного судопроизводства.
  2. В зависимости от предмета или субъекта контроля, его полномочий и процессуальной формы их реализации в сфере уголовного судопроизводства следует различать два относительно самостоятельных вида судебного контроля:
  3. а) конституционный судебный контроль (Конституционного Суда РФ) за конституционностью тех или иных нормативных актов (норм), регулирующих общественные отношения в сфере уголовного судопроизводства, примененных или подлежащих применению в конкретном деле;

б) уголовно-процессуальный судебный контроль (судов общей юрисдикции) за действиями и решениями публичных процессуальных органов

о

в сфере уголовного судопроизводства .

В действительности как тот, так и другой вид контроля, как правило, диалектически взаимосвязаны между собой, поскольку, с одной стороны, предметом контроля в Конституционном суде являются не только спорные процессуальные нормы в их диалектической связи со всей системой действующего уголовно-процессуального права, но и тот смысл, который придается этим нормам действующей следственной и судебной практикой; с другой - суд общей юрисдикции в рамках реализации той или иной формы контроля просто обяз’ая оценивать как собственно уголовно-процессуальное производство и его результаты, так и нормы, подлежащие применению с учетом и на основе прямого действия конституционных норм (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ).

44

В рамках дальнейшей дифференциации этих понятий и форм деятельности суда (в зависимости от предметного или функционального признака) можно выделить следующие формы реализации судебного контроля:

1) конституционный судебный контроль реализует себя в двух формах: а) как предварительный конституционный судебный контроль (п. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ); б) как последующий конституционный судебный контроль (п. «г» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ); 2) 3) уголовно-процессуальный судебный контроль судов общей юрисдикции также реализует себя в двух процессуальных формах: а) как контроль за действиями и решениями органа предварительного расследования и прокурора; б) как контроль за действиями и решениями, вынесенными нижестоящим судом. 4) Возможна и дальнейшая дифференциация форм реализации процессуального судебного контроля, который в зависимости от предметно-функционального признака, положенного в основу классификации, может быть подразделен и исследован как:

а) текущий судебный контроль за действиями и решениями органа предварительного расследования (ст. 108, 125, 165 УПК РФ) и итоговый судебный контроль за ходом и результатами оконченного предварительного расследования
(гл. 34 УПК РФ)9 либо за действиями и решениями

Определение деятельности суда в стадии назначения судебного заседания (предания суду), как формы судебного контроля неоднократно высказывалось в юридической литературе. Однако законодателем в качестве такового этот вид деятельности так и не был воспринят, а в теории процессуальной науки характер названной деятельности все еще остается дискуссионным. См.: Перлов И.Д. Предание суду в советском уголовном процессе. - М., 1948 - С. 6, 196; Выдря М.М. Предание суду как гарантия законности привлечения к уголовной ответственности: Учебное пособие. - Краснодар, 1981. - С. 7; Лукашевич В.З. -Гарантии прав обвиняемого в стадии предания суду. - Л., 1966. - С. 8_t Лазарева В.А. Предварительное судебное производство в уголовном процессе Российской Федерации: Учебное пособие. - Самара, 2000. - С. 12.

45

нижестоящего суда (апелляция, кассационное и надзорное производство, производство по новым и вновь открывшимся обстоятельствам)10;

б) предупредительный (ст. 108, 165 УПК РФ) и правовосстановителъный (ст. 125 УПК РФ; гл. 43-45, 48-49 УПК РФ);

в) статутный (ст. 108-109, 165 УПК РФ) и диспозитивный судебный контроль (ст. 125, гл. 43-45, 48-49 УПК РФ)11.

Таким образом, предметом анализа, применительно к уголовно-процессуальному судебному контролю, могут выступать следующие относительно самостоятельные формы судебного контроля:

  • за действиями или решениями, препятствующими дальнейшему движению уголовного процесса (и, следовательно, конституционному праву граждан на судебную защиту; ст. 125 УПК РФ);
  • за действиями или решениями, ограничивающими (нарушающими) конституционные права и свободы граждан (ст. 22 и 25 Конституции РФ; ст. 108- 109, 125, 165 УПК РФ);
  • за законностью и результатами досудебного этапа производства по делу (гл. 34 УПК РФ);
  • за законностью и обоснованностью судебных решений, не вступивших в законную силу (апелляция и кассационное производство; гл. 43-45 УПК РФ);
  • В обоснование данного вывода можно отметить, что, например, уголовно-процессуальное законодательство России 1917-1923 гг. однозначно рассматривало деятельность в кассационно-надзорном порядке в качестве судебно-контрольной, при этом подобный контроль считался высшим. Правда, законодатель этого периода был не всегда последователен, т. к. реализация данной деятельности поочередно возлагалась то на судебные органы, то на органы НКЮ РСФСР, что трудно признать обоснованным. См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. - С. 41, 69, 159, 164, 270; и др.

Реализация полномочий диспозитивного судебного контроля всецело зависит от воли (ходатайства) заинтересованных сторон, ходатайствующих перед судом о разрешении правового спора. Статутная форма контроля реализует себя в силу велений закона. диспозитивность (усмотрение) сторон здесь сведено к минимуму, поскольку другой формы законного и обоснованного разрешения спора в законе нет. См. по этому поводу: Колоколов Н.А. Указ. раб. - С. 32-33.

46

  • за решениями суда, вступившими в законную силу (надзорное производство, производство по вновь открывшимся обстоятельствам; гл. 48-49 УПК РФ).

Не являются формами судебного контроля (понимаемого нами, как особая процессуальная форма отправления правосудия и как особый уголовно- процессуальный институт):

а) косвенный конституционный контроль, реализующий себя как опосредованный целями отправления правосудия текущий контроль судов общей юрисдикции, призванных при отправлении правосудия в силу ч. 1 ст. 15 Конституции РФ критически оценивать содержание того или иного нормативного акта, подлежащего применению в рамках производства по делу, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия ;

б) косвенный уголовно-процессуальный контроль, реализующий себя как элемент процесса доказывания на досудебном и судебном этапах (в рамках судебного следствия), как средство проверки и оценки (качества) предшествующего или собственного производства по делу, как частное средство решения общих задач доказывания и достижения его целей.

Выступая как средство (одно из средств) процесса доказывания либо как элемент эффективного отправления правосудия (а в сущности - того же доказывания, составляющего его суть), косвенный судебный контроль как в первом, так и во втором случае не имеет самостоятельного, определяющего значения, выполняет лишь служебную роль по отношению к тем целям и задачам, которые решаются на данном этапе, дополняя собой другие средства, используемые для решения этой задачи. Поэтому ни с теоретических, ни с методологических позиций нет оснований для включения этих элементов процессуального контроля в систему
положений и норм,

47

формирующих самостоятельный институт судебного контроля в уголовном процессе России.

В обоснование каждого из названных тезисов считаем возможным высказать следующие аргументы.

Судебный контроль — особая форма осуществления правосудия в судах общей юрисдикции . Как форма судебной деятельности, судебный контроль длительное время был предметом исключительно гражданского судопроизводства. Практически однозначно понимаемый в теории советской правовой науки как самостоятельная процессуальная деятельность судов общей юрисдикции, он включал в свое содержание как нормы, так и практическую деятельность суда, осуществляемую в рамках проверки жалоб граждан на неправильности в списках избирателей (гл. 23 ГПК РСФСР), дела о взыскании недоимок по налогам, обязательному окладному страхованию и самообложению (гл. 25 ГПК РСФСР), дела по жалобам на действия административных органов (гл. 24 ГПК РСФСР) и т. п.

Исключение из общего правила, пожалуй, составляла лишь позиция В.П. Нажимова, который, исследуя сущность и содержание этого вида судебной деятельности, пришел к достаточно интересному выводу о том, что фактически в названной ситуации мы имеем дело не столько с самостоятельной контрольной функцией суда, сколько с новым способом осуществления правосудия, который еще нуждается в своем законодательном закреплении14.

Эта правовая позиция, в частности, нашла свое отражение в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

1 Достаточно всесторонне вопрос о соотношении правосудия и судебного контроля рассмотрен в работах Н.М. Чепурновой и В.А. Лазаревой. См.: Чепурнова Н.М. Судебный контроль в Российской Федерации: проблемы методологии, теории и государственно- правовой практики. - Ростов на Дону, 1999. — С. 61, 62; Лазарева В.А. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе - Самара, 2000. - 232 с; и др.

14 См.: -Нажимов В.П Суд как орган правосудия по уголовным делам в СССР // Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. - М., 1971. - С. 19—21 _ Справедливости ради надо отметить, что в
отдельных работах более раннего периода все же высказывались

48

Эта позиция не нашла поддержки в юридической литературе и в дальнейшем на монографическом уровне практически не исследовалась, хотя тенденции к возможному расширению сферы судебного контроля отмечались в ряде работ, в которых термин «судебный контроль», как правило, использовался лишь для анализа деятельности суда по проверке и оценке результатов предварительного расследования, для самостоятельной оценки судом в ходе отправления правосудия по первой инстанции законности и обоснованности всех действий и решений следователя и прокурора, принятых в рамках предварительного производства по делу 5.

Свое новое звучание идея, высказанная В.П. Нажимовым, получила в начале- середине 90-х годов в связи с принятием целого ряда новелл в области уголовного судопроизводства и решениями Конституционного Суда РФ по отдельным процессуальным вопросам. Так, в соответствии с правовой позицией Конституционного суда, сформулированной в Постановлении № 13-П от 29 апреля 1998 года по делу о проверке конституционности части четвертой ст. 113 УПК РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия, было предложено исходить из того, что деятельность суда по проверке законности и обоснованности действий и (или) решений органа предварительного расследования следует рассматривать как реализацию конституционной функции правосудия, так как, по мнению Суда, называя «…обращение к прокурору в качестве единственного способа

предложения о дополнении действующего уголовно-процессуального законодательства нормами о судебном контроле на стадии предварительного расследования. См., напр.: Гулиев BE., Гудзинский Ф.М. Социалистическая демократия и личные права. - М., 1948. -С. 118; Строгович М.С. Основные вопросы советской социалистической законности. — М., 1966.-С. 186-188; и др.

См.: Канн Н.П. Некоторые пути совершенствования уголовного судопроизводства // Советское государство и право. — 1963. - № 12. — С. 108; Кокорев Л.Д. Подсудимый в советском уголовном процессе. - Воронеж: Изд-во гос. ун-та, 1973.- С. 154; Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. - М.: Наука, 1989. -С. 119-200; Савицкий В.М. Проблемы социалистического правосудия в свете новой Конституции СССР // В кн.: Проблемы правосудия и уголовного права. - М.-, 1978. - С. 6-7;

49

обжалования отказа в возбуждении уголовного дела, часть четвертая статьи 113 УПК РСФСР фактически исключает для заинтересованных лиц возможность подачи жалобы в суд… и, таким образом, препятствует доступу граждан к правосудию» (выделено мной. - Н.К.)16.

В результате такого подхода к определению сущности деятельности суда по проверке законности и обоснованности отдельных актов органов предварительного расследования судебный контроль за последние годы из области научных исследований, дискуссий и прогнозов перешел фактически в область повседневной деятельности суда, занимая в ней все более весомое место.

Вместе с тем, эффективное осуществление указанной деятельности во многом сдерживается не только тем обстоятельством, что законодатель пока не торопится закрепить строгими рамками закона возможные формы того или иного вида контроля, определить процессуальный статус его субъектов, предмет и пределы проверки, но и в силу того, что сам характер указанной деятельности все еще остается предметом научных дискуссий.

В.П. Кашепов, например, полагает, что судебная защита прав и свобод человека и гражданина, составной частью которой является и уголовно-процессуальный институт судебного контроля, - это институт конституционного права17. А.В. Солодилов, напротив, указывает на то, что наличие в его основе конституционных норм еще не свидетельствует о том, что этот институт является по своей природе конституционным . Между тем, в силу прямого действия норм Конституции РФ в уголовном процессе и признания международно-правовых актов о правах человека неотъемлемой

Цыпкин А.Л. Очерки советского уголовного судопроизводства. - Саратов, 1975. — С. 22, 37- 38.

16 Вестник Конституционного Суда”РФ. - 1998. - № 4.-~С. 8”. -

17 См.: Кашепов В.П. Указ раб. - С. 68.

18 См.: Солодилов А.В. Указ. раб- С. 25.

50

частью нашей правовой системы19, комплексный, межотраслевой характер данного института более чем очевиден, в силу чего он не является ни чисто конституционным, ни сугубо уголовно-процессуальным20.

Есть различие взглядов и в определении характера деятельности, относящейся к судебному контролю. К примеру, А.В. Ленский, Т.В. Трубникова, Ю.К. Якимович прямо указывают на то, что в основе судебного контроля лежат отношения административно-правового характера, основанные на властных полномочиях следователя и прокурора, представленных им для обеспечения процесса расследования. Вместе с тем они (правильно) признают и то, что это производство все же носит и уголовно-процессуальный характер, так как неразрывно связано с производством по уголовному делу и не может возникнуть в отсутствие

21

последнего .

Более категоричен в этом отношении В. Джатиев. Рассматривая общие вопросы подсудности дел о судебном контроле, он также приходит к выводу о том, что эта деятельность носит чисто административный характер. Административные же дела, по его мнению, должны рассматриваться исключительно в порядке гражданского судопроизводства. Поэтому «…если наличие в УПК (РСФСР - Н.К.) статей 220/1 и 220/2 и является хоть каким-то (пусть алогичным) оправданием практики рассмотрения дел о законности и обоснованности процессуальных решений,

19 См., напр., по этому поводу: Федоров ИЗ. Применение в досудебных стадиях уголовного процесса конституционных норм… - 403 с.

20 Когда мы раз за разом называем этот институт сугубо уголовно-процессуальным, мы, скорее всего, конвенционально исходим” из предмета, субъектов и установленной законодателем процессуальной формы контроля, существенно определяющих его уголовТю-процессуальную специфику.

21 См.: Ленский А.В., Трубникова Т.В., Якимович Ю.К. Дифференциация уголовного процесса / Под общ. ред. проф. М.К. Свиридова. - М., 2000. - С. 94.

51

то другим формам контроля в уголовном процессе нет вообще никакого оправдания»22.

Названного автора никак не смущает то обстоятельство, что нормы, регламентирующие порядок судебного контроля и процессуальную правосубъектность его участников, цели, предмет и пределы, контроля изначально включены законодателем в предмет регулирования уголовно-процессуального права, что реализуются названные правомочия исключительно в рамках и на основе уголовно-процессуальных отношений, что вне уголовного судопроизводства и мер уголовно-процессуального принуждения подобный контроль невозможен, ибо он лишен своей объективной (материальной) основы.

Подобной позиции придерживается и высшая судебная инстанция страны. Так, Президиум Верховного Суда РФ, например, прямо рекомендовал правоприменителям в соответствии со ст. 15 и 18 Конституции РФ при рассмотрении жалоб на постановления о прекращении уголовного дела в стадии предварительного расследования непосредственно применять положения ч. 1 и 2 ст. 46 Конституции РФ с учетом установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка судебной проверки иных действий органа дознания, следователя, прокурора23.

Об определенном непонимании сущности института судебного контроля (как особой формы судебной деятельности, направленной на разрешение правового спора
сторон) свидетельствует и статья А. Галкина и Н.

См.: Джатиев В. Подсудность дел о правонарушениях в досудебных стадиях уголовного процесса // Российская юстиция - 2000. - № 8. - С. 22; О том, что в силу неурегулированности этого вопроса в уголовно-процессуальном законе судебная практика ряда регионов страны применяет как гражданско-процессуальные, так и уголовно-процессуальные процедуры рассмотрения жалоб, см., напр.: Халиулин А. Судебный контроль и прокурорский надзор за законностью расследования: границы и возможности // -Уголовное право. - 2000. - № 1. - С. 69- 73.

23 См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ: Вопросы подведомственности и подсудности дел судам общей юрисдикции // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - № 1. - С. 2.

52

Богатырева , которые анализируя безусловно положительный опыт работы Саратовского областного суда в плане контроля за сроками назначения судебного заседания в судах первой инстанции, нахождения дела в суде, производства экспертизы или приостановления дела (и т. п.), почему-то относят эти направления (надзорной, управленческой, организационной) деятельности вышестоящего суда к институту судебного контроля.

Не до конца обоснована и позиция А. Фокова, который (судя по названию статьи) не только без достаточных к тому оснований относит судебный контроль к самостоятельным стадиям уголовного процесса 5, но и, как представляется, не видит существенной разницы между проявлениями контрольно-проверочной деятельности суда в процессе доказывания (в ходе устного и непосредственного исследования доказательств в суде первой инстанции) и собственно независимым судебным контролем, реализующим свои полномочия исключительно по инициативе сторон, в целях защиты (обеспечения) прав граждан и правового разрешения спора сторон .

Подобное различие мнений не может не сказаться как на эффективности указанной деятельности, так и на методологии дальнейших научных исследований, ибо только правильное понимание характера, сущности и цели указанной деятельности служит надежной гарантией адекватного правового регулирования и, соответственно, практической реализации.

В данной связи полагаем, что высказанные нами суждения о судебном контроле
как особой форме осуществления правосудия по уголовным

См.: Галкин А., Богатырев К Судебный контроль за сроками рассмотрения дел // Российская юстиция. - 2000. - № 7. — С. 41-42.

См.: Фоков А. Участие защитника в стадии судебного контроля // Российская юстиция. - 2000. - № 2. - С. 38. Высказанная позиция, возможно, и имеет право на жизнь, если в качестве самостоятельной формы реализации судебного контроля рассматривать деятельность суда в стадии: назначения судебного разбирательства, апелляционного, кассационного или надзорного производства (что, на наш взгляд, верно и по существу, и по форме). Однако названный автор даже не ставит на обсуждение эти вопросы в рамках данной статьи. ~ - - =
.

26 См.: Фоков А. Франция: судебный контроль за следствием // Законность. - 2000. -№2. - С. 57-58.

53

делам, основаны на реальном анализе признаков этого вида деятельности, практически полностью совпадающей в своих сущностных чертах с признаками, которыми в нашем уголовном процессе традиционно характеризуется правосудие, к свойствам которого, как известно, относят то, что: 1) этот вид государственной деятельности осуществляется только судом; 2) законом предусмотрен особый процессуальный порядок ее осуществления; 3) способ осуществления правосудия определен законом; 4) этот вид государственной деятельности завершается принятием особого судебного решения - акта правосудия .

Сформулированные в своих сущностных моментах более чем полвека

28

назад названные признаки правосудия практически не изменились, выступая в качестве аксиомы для целых поколений советских, а затем и российских юристов. Более того, несмотря на очевидную устарелость законодательных формулировок способов осуществления правосудия, не учитывающих реалий судебно-правовой реформы в стране и связанного с этим изменения отраслевого законодательства, ряд авторов продолжает отстаивать тезис о том, что и в настоящее время правосудие может быть реализовано только в двух указанных в ст. 4 Закона «О судоустройстве РСФСР» способах . Между тем реалии отправления полномочий судебной власти таковы, что

Признаки правосудия столь скрупулезно исследованы в нашей юридической литературе, что представляется излишним повторяться в этом, практически не вызывающем споров, вопросе. См., напр.: Гуценко К.Ф., Ковалев М.А.

Правоохранительные органы: Учебник. / Под ред. К.Ф. Гуценко. Изд. 4-е, перераб и доп. -М.: ЗЕРЦАЛО, 1999. - С. 60; Курс советского уголовного процесса: Общая часть. - М., 1989.-С.
19-30.

28 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1958. - С. 3.

29 См.: Курс советского уголовного процесса: Общая часть - М., 1989. - 26-27;. Правоохранительные органы в СССР: Учебник / Под ред. К.Ф. Гуценко. - М.: Изд-во МГУ, 1991. - С. 31-35; Правоохранительные органы: Учебник / Под ред. К.Ф. Гуценко. - М.: Изд-во БЕК., 1995. - С. 48:-49; Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы: Учебник. - М, 1999. - С. 62–63; и др.

54

уже сегодня можно и нужно говорить о дифференциации единого понятия правосудия на его отдельные виды и формы30. Так:

а) правосудие по уголовным и гражданским делам нормативно закреплено в ч. 3 ст. 1 ФКЗ « О судебной системе РФ»;

б) на арбитражное правосудие как на свершившийся (законодательный и правоприменительный) факт указывают ст. 4 ФКЗ “Об арбитражных судах в Российской Федерации” и ст. 1 Арбитражного процессуального кодекса РФ;

в) на конституционное правосудие опосредованно указывают нормы ФКЗ “О Конституционном Суде Российской Федерации”31;

г) наконец, ст. 1 Закона “О мировых судьях в Российской Федерации” положен конец дискуссии о возможности отнесения к правосудию деятельности суда по разрешению дел об административных правонарушениях32, так как теперь на самом высоком законодательном уровне определено, что порядок осуществления правосудия по делам об административных правонарушениях отнесен к компетенции мировых судей.

Таким образом, на уровне общего следует различать (дифференцировать) не два, а именно пять самостоятельных видов осуществления правосудия33.

Дифференциация означает разделение, расчленение целого на части, формы и ступени. // Современный словарь иностранных слов. — М.: Русский язык, 1992. — С. 209.

1 Подобное мнение о сущности конституционного судопроизводства становится практически определяющим в теории права. // См.: Конституционное право: Учебник. / Под ред. В.В. Лазарева. - М., 1998. - С. 440; Лазарев Л.В. Конституционно-правовые основы организации и деятельности Конституционного суда Российской Федерации // Государство и право. - 1996. - № 6. - С. 3; Витрук Н.В. Конституционное правосудие. Судебное конституционное право и процесс. - М., 1998. - С. 37—41; и др.

32 См.: Мельников А.А. Правосудие как предмет конституционного регулирования // Конституционные основы правосудия в СССР / Под ред. В.М. Савицкого - М., 1981. - С. 19; Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. - Калининград, 1997. - С. 32. - “ “

33 Подробнее см.: Ковтун Н.Н. Правосудие: единство и дифференциация уголовно- процессуальной формы-// Уголовно-процессуальная деятельность. Теория. Методология. Практика: Сб. научн. статей. / Под ред. А.Ф. Лубина. - Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2001. - С. 19-29.

55

Однако понятие и формы реализации правосудия могут быть дифференцированы не только на уровне общего (всеобщего), но и на уровне особенного и единичного. Возьмем правосудие в сфере уголовного судопроизводства. Именно здесь считается практически общепризнанным, что к сфере отправления правосудия следует отнести лишь деятельность суда по рассмотрению и разрешению уголовного дела по первой инстанции34. Сущность, цели, предмет и
содержание этой деятельности достаточно

?ус

изучены в науке уголовного процесса , что избавляет нас от необходимости изыскивать новые (отличные от уже высказанных) аргументы в пользу того, что данная деятельность - есть конституционная функция отправления правосудия органами судебной власти. Дальше, единство взглядов и мнений заканчивается, ибо характер деятельности суда в кассационной (гл. 43-45 УПК РФ) и надзорной инстанциях (гл. 48 УПК РФ), а также в порядке производства по вновь открывшимся обстоятельствам (гл. 49 УПК РФ) пока является предметом научных дискуссий. Одни полагают, что данная деятельность органически включается в функцию правосудия, так как всегда связана с применением норм права36. Другие
категорически не согласны с

37 ЭТИМ .

Полагаем, первая позиция является более точной. Интересным в этом отношении представляется мнение П.М. Филиппова, который верно указывает на то, что если деятельность суда в кассационной и надзорной

4 Этот подход к определению сущности правосудия характерен, например, для работ 3.3. Зинатуллина. См.: Зинатуллип 3.3. Уголовно-процессуальные функции. - Ижевск, 1996. -С. 61-62.

35 См., напр.: Бибило В.Н. Социально-правовые основы правосудия по уголовным делам. // Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. - Минск. - 1995. - 24 с; Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. - М., 1979; Мартынчик Е.Г. Указ. раб. - С. 16-19; и др.

36 См.: Добровольская Т.Н. Понятие советского социалистического правосудия. - М., 1963. - С. 24-39; Темушкин О.П. Организационно-правовые формы проверки законности и обоснованности приговоров. - М., L978. - С. 178; Басков В.И. Прокурорский надзор за исполнением законов при рассмотрении уголовных дел. - М., 1978. - С. 202.

56

инстанции не является правосудием, то создается несколько странная ситуация, поскольку решение, вынесенное при осуществлении правосудия, отменяется решением, вынесенным не при осуществлении правосудия,38 что, безусловно, сказывается на авторитете судебных решений.

Анализ указанной деятельности через призму названных нами свойств правосудия также не вызывает внутренних противоречий, поскольку каждое из них достаточно всесторонне и комплексно характеризует это направление деятельности суда именно как функцию отправления правосудия39. Поэтому к (особым) процессуальным формам осуществления правосудия, безусловно, следует отнести и деятельность суда в кассационной и надзорной инстанции, в порядке производства по вновь открывшимся обстоятельствам, а также апелляционное производство40.

Возможна и дальнейшая дифференциация понятия и форм отправления правосудия по уголовным делам. Именно в данной связи в юридической литературе все чаще высказывается тезис о том, что судебный контроль есть либо: а) самостоятельная судебная функция ‘; б) форма реализации судебной власти наравне с правосудием ; б) особая форма осуществления

См.: Авдеенко Н.И. Механизм и пределы регулирующего воздействия гражданского процессуального права. - М., 1969. - С. 30.

Филиппов П.М. Судебная защита и правосудие в СССР. - Саратов, 1987. - С. 36.

39 При этом мы исходим из того, что функция правосудия в современных условиях - это разрешение по существу любого правового спора (конфликта) сторон средствами права. См. по этому поводу, напр.: Лазарева В.А. Указ. раб. - С. 26—30.

40 В качестве формы отправления правосудия (формы судебного контроля) следует рассматривать и деятельность судьи по назначению судебного заседания, осуществляемую в порядке предварительного слушания (гл. 34 УПК РФ), поскольку ее сущность. содержание и процедуры подпадают под признаки правосудия. В этом плане мы расходимся с мнением В.А. Лазаревой, которая, на наш взгляд, преждевременно, полагает. что и деятельность судьи, единолично принимающего решение о назначении судебного заседания в порядке гл. 20 УПК РСФСР, может и должна быть охарактеризована, как правосудие. См.: Лазарева В.А. Предварительное судебное производство в уголовном процессе. - С. 5-60.

41 См.: ГалузбВ.Н. Указ. раб.- С. 7, 12, 15.

42 См.: Абросимова Е.Б. Судебная власть: конституционно-правовые аспекты // Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М., 1991. - С. 12, 14; Масленникова Л.Н. Судебный контроль за законностью процессуальной деятельности органа дознания и

57 43 \ 44

правосудия по уголовным делам ; в) его составная часть или его элемент

(один из элементов)45.

Вместе с тем, высказанные в отдельных работах мнения о правовой природе судебного контроля как особой форме осуществления правосудия по уголовным делам либо крайне противоречивы, либо просто декларативны, поскольку надлежащим образом не обоснованы46. Высказывается также мнение о том, что объективно судебный контроль не может быть отнесен к правосудию или являться функцией суда 8.

Так, несколько двойственной выглядит, например, позиция А.В. Солодилова, который, отталкиваясь от выработанных томской школой процессуалистов признаков самостоятельного уголовно-процессуального производства, полагает, что только те виды судебного контроля, которые: а)

предварительного следствия. - М, 1994. - С. 6; Цихоцкий А.В., Черненко А.К. Судебная власть в условиях действия новой Конституции Российской Федерации. - Новосибирск, 1995. - С. 152; Шейфер С.А., Яблоков В.А. Понятие судебной власти и ее функции // Проблемы судебно-правовой реформы в России: история и современность: Сб. тр. -Самара, 1999. - С. 198; Скитович В.В. Указ. раб. - С. 152; и др.

43 См.: Лазарева В.А. Судебная власть. Судебная защита. Судебный контроль… - С. 37-58; Лебедев В.М. Судебная власть на защите конституционного права граждан на свободу и личную неприкосновенность в уголовном процессе. - С. 5, 9; и др.

44 См.: Бозров В. Современные проблемы российского правосудия по уголовным делам в деятельности военных судов (вопросы теории и практики). - Екатеринбург, 1999. - С. 122; Савельева Т.А. Судебная власть в гражданском процессе: Учебное пособие. - Саратов, 1997.-С. 16.

45 Поскольку, по мнению И.Л. Петрухина, при судебном контроле судья не разрешает дело по существу в целом, он считает, что в данном случае можно говорить лишь о наличии элементов правосудия на предварительном следствии, а не о самом правосудии. См.: Петрухин И.Л. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Российская юстиция. - 1998. -№ 9. - С. 13.

46 Мнение о том, что судебный контроль за законностью и обоснованностью ареста есть особая форма отправления правосудия, высказано, в частности, в диссертации В.М. Лебедева. Однако надлежащее обоснование этого тезиса в работе отсутствует, что не дает возможности проанализировать доводы автора. См.: Лебедев В.М. Указ. раб. —. С. 12, 156.

47 См.: Колоколов Н.А. Судебный контроль на стадии предварительного расследования. - 330 с; Галузо В.Н. Указ. раб. - С. 12, 15. Кашепов В.П., также не до конца определившись в сущности этого правового явления, пишет о том, что судебный контроль «…это своеобразная, предусмотренная законом, процессуальная деятельность, примыкающая к правосудию (выделено мной - Н.К.)». Однако каким именно образом она примыкает к правосудию, автор, увы, не указывает. См.: Кашепов 5.77. Указ. раб. - С. 70. - ‘

58

призваны к разрешению правового спора сторон и б) относятся к самостоятельным
уголовно-процессуальным производствам, могут быть

49 тт

отнесены к правосудию . Что же касается, например, полномочии суда по «санкционированию» отдельных следственных или процессуальных действий органа предварительного расследования (ч. 2 ст. 29 УПК РФ), то это направление его деятельности, ввиду отсутствия спора сторон правосудием не является, и его следует рассматривать лишь как придание названным решениям необходимой юридической силы50.

Представляется, что названный автор не совсем точно понимает суть социально- правового спора сторон, к разрешению которого призвана та или иная форма реализации судебного контроля51. Понимая его лишь как активное противостояние интересов сторон, А.В. Солодилов упускает из виду, что правовым конфликтом следует признать и такой конфликт, в котором спор непосредственно связан с принудительно изменяющимися правовыми отношениями сторон, их юридически значимыми действиями или состояниями52. В данной связи отрицать, что при «санкционировании», например, судом ареста, обыска и т. п. (ч. 2 ст. 29 УПК РФ), соответственно, принудительно (вне воли и интересов заинтересованных субъектов) изменяются и спорные правовые отношения и состояния сторон, значит сознательно вуалировать действительные юридические и фактические основания и
условия применения мер процессуального принуждения,

См.: Солодилов А.В. Указ. раб. - С. 25-26. 4 См.: Ленский А.В., Трубникова Т.В., Якимович Ю.К. Указ раб. - С. 21-88; Солодилов А.В. Указ. раб. - С. 32^43 и след.

50 См.: Солодилов А.В. Указ. раб. - С. 32-49, 52 и др.

51 Сказанное отчасти свойственно и позиции А. Халиулина, который также полагает, что если арест будет применяться по судебному решению, то использование термина «судебный контроль» будет правомерно только по отношению к суду кассационной инстанции, куда может быть обжаловано названное постановление судьи. См.: Халиулин А.

  • ^ Указ. раб. — С. 71. _ _ - ^ _ —.

52 См.: Кудрявцев В.К, Казимирчук В.П. Современная социология права. - М.: Юрид. лит., 1995.- С. 216.

59

ограничивающих конституционные права граждан, вовлеченных в уголовный процесс.

Отсюда любая из форм (статутного или диспозитивного) судебного контроля так или иначе связана с разрешением правового спора (конфликта) сторон, который явно или в потенции53 присутствует перед судом ввиду объективного различия интересов сторон в уголовном процессе. Более того, именно явный (при диспозитивной форме контроля) или потенциальный (при статутной форме контроля) конфликт названных интересов вызывает к жизни саму необходимость судебной проверки, требуя разрешения (оценки) судом законности и обоснованности имеющегося или потенциально-возможного ограничения прав и свобод. Поэтому, необходимость законного и обоснованного разрешения спора сторон как специфической формы защиты нарушенных или оспариваемых прав54 является существенным признаком как правосудия в суде первой инстанции, так и судебного контроля (как особой его формы).

В данной связи методологическую ценность приобретает определение правосудия, предложенное Ю.К. Якимовичем, который правильно полагает, что «всякая деятельность суда по разрешению отнесенных к его компетенции правовых споров будет ничем иным, как правосудием”5 . Ценность данного определения, на наш взгляд, заключается в том, что в дополнение к уже названным признакам правосудия Ю.К. Якимович добавляет свои, еще более уточняющие правовую природу отправления правосудия. Это указание на то,

53 Так, разрешая, например, представление (ходатайство) стороны обвинения о санкционировании ареста, обыска и т. п. (ч. 2 ст. 29 УПК РФ), суд просто обязан проверить и оценить аргументы каждой из сторон, явно или потенциально заинтересованных, чтобы это решение изначально было законным, обоснованным и справедливым.

54 Полагаем, А.В. Солодилов и сам признает это, утверждая, что ? специфика судебного контроля как раз и заключается в направленности на судебную защиту конституционных прав и свобод граждан. См.: Солодилов А.В. Указ. раб. - С. 24.

55 См.: Якимович Ю.К. Понятие правосудия и принципы его определения // Якимович Ю.К. Избранные статьи (1985-Г996 гг.) - Томск, 1997. - С. 25. Во многомс подобньгм подходом к определению форм реализации правосудия солидарна и В.А. Лазарева. См.: Лазарева В.А. Указ. раб. - С. 50.

60

что правосудие: а) это любая (всякая) деятельность суда, которая б) направлена на разрешение спора (конфликта) сторон; в) что спор носит правовой характер и г) разрешение его отнесено к компетенции суда.

Ценно и то, что в определении сущности правосудия, Ю.К. Якимович пошел гораздо дальше, чем, например, И.Л. Петрухин, Г.Г. Батуров и Т.Г. Морщакова, которые в свое время одними из первых высказали тезис о том, что к формам реализации правосудия следует относить процессуальную деятельность, осуществляемую судом во всех судебных стадиях процесса56.

Трудно согласиться и с мнением А.В. Солодилова в вопросе о том, что правосудие не может являться судебной функцией (функцией суда), так как в данном случае мы якобы имеем дело со смешением уголовно-процессуальных функций (особенно обвинения и защиты)57. В основу своей позиции А.В. Солодилов кладет спорные, на наш взгляд, аргументы о том, «что, определив судебный контроль как уголовно-процессуальную функцию, мы лишаемся возможности рассматривать совокупность и систему действий (т. е. деятельность) различных участников процесса, направленную на достижение определенных целей. Ведь каждая уголовно-процессуальная функция осуществляется всегда конкретно определенным участником процесса, и осуществление ее другим участником невозможно. В осуществлении же судебного контроля имеет место деятельность достаточно

со

неопределенного круга участников уголовного судопроизводства» . В силу чего А.В. Солодилову, видимо, трудно определить, какую именно функцию осуществляет суд в рамках названной деятельности.

Действительно, в процессе реализации той или иной формы судебного контроля
может участвовать достаточно широкий (нередко изначально

56 См.: Петрухин И.Л., Батуров Г.Г., Морщакова Т.Г. Указ. раб. - С. 45^46.

57 Еще ранее подобные опасения были высказаны A.M. Лариным. См.: Ларин A.M. Нельзя ограничивать право судьи-немедленно освободить лицо, лишенное свободы незаконно // Российская юстиция. - 1997. - № \~- С. 15-16.

58 См.: Солодилов А.В. Указ. раб. -С. 25,26-27, 57.

61 неопределенный) круг участников процесса. Однако это вовсе не значит, что каждый (или некоторые) из них призваны к осуществлению в рамках этой деятельности именно функции правосудия. В рамках разбирательства дела по первой инстанции также участвует достаточно широкий круг участников процесса. Это общепризнанно, но, как известно, вовсе не значит, что все они выполняют функцию разрешения дела по существу. Напротив, каждый из них реализует лишь ту функцию, которая охватывается его (частным или публичным) интересом в этом процессе (обвинения, защиты,

обеспечительную). И лишь суд, в силу своих конституционных полномочий, призван и реализует функцию разрешения дела по существу’ (функцию отправления правосудия). В силу каких причин этот порядок (это строгое разграничение процессуальных функций) не должен соблюдаться в рамках реализации той или иной формы судебного контроля, остается только гадать, ибо, на наш взгляд, и в рамках названной процедуры суд реализует именно функцию правосудия, контрольно-проверочную, по сути, и призванную к разрешению социально-правового спора сторон по существу59.

Убедительными в этом споре представляются и аргументы В.А. Лазаревой, которая правильно указывает на то, что :

а) судебный контроль на досудебном этапе преследует те же цели, которые стоят перед правосудием в суде первой инстанции;

б) провозгласив приоритет прав и свобод личности в сфере государственной защиты, Конституция РФ (ст. 18) объявила именно правосудие их главной гарантией. В силу чего исключение судебного контроля за законностью и обоснованностью действий и решений органов, ведущих процесс, фактически означает исключение этой формы деятельности

59 М.А. Устимов также считает необоснованными опасения относительного того, что реализация судом функции судебного контроля приведет к стиранию граней между функцией правосудия Суголовного преследования. Т!м.”: Устимов М.А. Судебный контроль на стадии предварительного расследования. - С. 42.

60 См.: Лазарева В.А. Судебная власть. Судебная защита. Судебный контроль. - С. 51.

62

суда соответственно из системы правосудия и системы процессуальных гарантий;

в) как правосудие (в суде первой инстанции), так и судебный контроль объективно (по форме и существу) связаны с разрешением спора о праве, ибо разрешение спора сторон о праве на ограничение конституционных прав личности есть спор о наличии (достаточных) фактических и правовых оснований для этого ‘, оценить и проверить которые есть конституционная обязанность суда как в суде первой .инстанции, так и в рамках реализации той или иной формы судебного контроля;

г) разрешая дело по существу или реализуя свои полномочия по разрешению спора сторон, суд защищает (обеспечивает), восстанавливает либо компенсирует благо одной из сторон, гарантирует законность и справедливость в обществе, а это, по сути, есть правосудие.

Исходя из этих теоретических посылок, полагаем, надо признать, что целью той или иной формы судебного контроля является судебная защита ее прав и свобод личности, обеспечение законности и правопорядка в стране, то есть и для судебного контроля приоритетным направлением деятельности является реализация именно правозащитной функции , что соответствует ст. 2, 18, 46, 52, 118 Конституции РФ, а также роли суда в. правовом государстве63.

Именно эта правовая позиция была сформулирована в целом ряде постановлений Конституционного Суда РФ: от 3 мая 1995 года (о проверке ст. 220/1 и 220/2 УПК РСФСР); от 2 июля 1998 года (о проверке ст. ст. 331 и 464 УПК); от 23 марта 1999 года (по проверке ст.ст. 133, ч. 1 ст. 218, 220 УПК РСФСР).

ft”)

О том, что социальное назначение правосудия заключается именно в разрешении строго упорядоченным законом способом конфликтов, возникающих между индивидом, нарушившим уголовный закон, и обществом, государством, см., напр.: Нажимов В.П. Правовое и процессуально-правовое положение судей при рассмотрении уголовных дел в народном суде // Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - Л., 1958. - С. 5; Яковлев A.M. Принцип социальной справедливости и” основания уголовной ответственности // Советское государство и право. - 1982. - № 3. - С. 93; Петрухин И.Л. Правосудие в системе государственных функций //Правоведение -1983.- № 3.-С.37.

63 Отстаивая тезис о том, что судебный контроль есть форма осуществления правосудия в сфере уголовного судопроизводства, мы не можем согласиться с мнением

63

Сущность (суть, основу) судебного контроля — составляет самостоятельное исследование (познание, доказывание) судом обстоятельств дела (спора сторон) по определенному кругу вопросов, формирование собственного (внутреннего) убеждения о фактической и юридической стороне этого спора как основы принятия соответствующих процессуальных решений, призванных к законному, обоснованному и справедливому его разрешению.

Содержание контроля составляет (должна составлять) — система предусмотренных законодателем и осуществляемых в строгой

процессуальной форме, действий (процедур) и решений суда и сторон по разрешению предмета контроля в целях: а) предупреждения незаконного нарушения или ограничения конституционных прав граждан {предшествующий контроль); б) восстановления или компенсации нарушенных прав {последующий контроль); г) отмены (признания не имеющими юридической силы) незаконных актов, вынесенных или полученных с нарушением установленной законодателем процессуальной формы {правовосстановителъный контроль).

Процессуальным результатом контроля является — вынесение общеобязательного, законного, обоснованного и справедливого судебного акта, обеспеченного принудительной силой государства, который может рассматриваться как акт правосудия, ибо им спор разрешается по существу, с применением нормы материального права, либо ее предельной конкретизацией (уточнением) к данному (спорному) случаю.

Материальный результат - проявляет себя в виде эффективной и реально
действующей процессуальной гарантии, обеспечивающей

Н.А. Колоколова о том, что цели данного вида судебной деятельности заключаются в том, чтобы: а) содействовать эффективному осуществлению предварительного” производства по уголовным делам; б) обеспечить оптимальные условия для осуществления правосудия, так как при” подобном подходе “объективно снижается ценность и самостоятельность этой_

64

конституционные права, свободы и законные интересы граждан, государства и общества, справедливое разрешение спора сторон, оптимальное достижение цели уголовного процесса и решение его задач.

Определены и отраслевые процедуры (способы) осуществления этого вида судебной деятельности: а) только судом; б) в специальном судебном заседании; в) в установленной законодателем процессуальной форме; г) с вынесением общеобязательного решения (судебного акта), являющегося актом реализации правосудия.

Исходя из сказанного, необходимыми признаками процессуального судебного контроля как самостоятельного уголовно-процессуального института и формы деятельности суда (общей юрисдикции), являются то, что:

а) это строго регламентированная законом уголовно-процессуальная деятельность суда, сущность которой составляет контроль (проверка и оценка) законности и обоснованности определенных действий и решений публичных процессуальных органов;

б) эта деятельность направлена на (урегулирование) разрешение правового спора (конфликта) сторон по существу;

в) разрешение этого спора по существу (в силу нормы закона или воли сторон) отнесено к компетенции суда;

г) предмет контроля и пределы его разрешения судом изначально ограничены волей закона или субъективной волей сторон;

д) инициатива к реализации той или иной формы судебного контроля исходит не от суда, а от заинтересованных (в разрешении спора) субъектов уголовного судопроизводства или иных граждан, вовлеченных в процесс. Вне этой инициативы подобный контроль вообще невозможен;

формы судебной защиты прав и свобод граждан. См.: Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования… - С. 33.

65

е) результатом контроля является вынесение общеобязательного, обеспеченного принудительной силой государства, судебного акта (решения) призванного к правовому разрешению спора сторон.

  1. Генезис идеи о судебном контроле в уголовном судопроизводстве России

Непонимание сути судебного контроля как специфической осуществляемой посредством отправления правосудия контрольно-проверочной деятельности суда за действиями и решениями публичных процессуальных органов, нередко приводит к тому, что к этому направлению деятельности иногда относят и такие формы отправления полномочий органов судебной власти, которые с судебным контролем ничего общего не имеют . Это выхолащивает суть судебного контроля и социальное назначение его процедур, снижает его эффективность как специфичного средства защиты (обеспечения) конституционных прав и свобод личности.

Причины подобного положения дел - во многом в отсутствии единого теоретического подхода, игнорировании исторического и практического опыта реализации этой (особой) формы деятельности суда. Поэтому, основываясь на рассмотренных нами признаках судебного контроля, проследим генезис этой идеи в уголовно-процессуальном законодательстве России, с тем чтобы понять, какие объективные и субъективные факторы лежали в ее основе, какие побудительные мотивы привели к ее последующему нормативному закреплению в позитивном праве и практической реализации в уголовном процессе на протяжении сменяющих друг друга эпох.

Единство исторического и логического подходов в этом вопросе позволит раскрыть историческую повторяемость, общие принципы движения и развития этой идеи безотносительно к тем конкретным формам, в которых воплощается закономерность, ибо известно, что в основе логического лежит историческое, историческое проникает в логическое и не только взаимодействует, но и соединяется с ним. Лишь единство логического и

67

исторического в познании избавляет как от омертвления логического, так и от хаоса исторического . Отсюда и задача правовой теории заключается не в том, чтобы воспроизвести весь многообразный процесс исторического развития права (или отдельного его института), чередование конкретно-исторических правовых памятников и фактов, смену одних правовых систем другими и показать этот процесс в последовательной, конкретно-хронологической форме, что составляет задачу истории права, а в том, чтобы раскрывать объективно-существенное в его происхождении, в его необходимости, в освобожденном от случайностей виде, через систему абстрактных категорий, в которых историческое представлено. как бы в снятом виде .

Исходным моментом анализа должны стать «Судебные уставы» Российской империи, принятые в ходе судебно-правовой реформы 1864 года, ибо до этого времени процессуальное законодательство России фактически представляло собой «бессвязное собрание самых разнородных и

разновременных постановлений, механически сливших воедино статьи Уложения царя Алексея Михайловича, указы Петра и, как выразился в 1835 году Государственный Совет, «виды правительства», обнародованные в 1784, 1796, 1809 и 1823 гг.»4

Более того, если, с современных позиций, предпринять попытку к периодизации генезиса идеи судебного контроля и ее практической реализации в сфере уголовного судопроизводства России, полагаем, можно констатировать вывод о том, что в своем (историческом и нормативном)

Сказанное, например, имеет место в исследованиях Н.А. Колоколова, А.В. Солодилова, М.А. Устимова и ряда других авторов.

2 См.: Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований.
М.: «Мысль», 1986. -С. 55.

3 Керимов Д~А. Указ. раб. - С. 52т . -

4 Кони А.Ф. Введение к систематическому комментарию к Уставу уголовного судопроизводства. / Под. ред. проф. Гернета. Вып. I. - М., 1915. - С. 13.

68

развитии идея института судебного контроля объективировалась в три относительно самостоятельных этапа (периода):

  1. Становление и развитие идеи независимого судебного контроля как самостоятельного процессуального института, как особой процессуальной формы деятельности суда (1864-1917 г.г.);
  2. Регресс идеи (и института) судебного контроля, завершившийся фактически полным отказом от данной идеи (1917-1990 г.г.);
  3. Возрождение и нормативное развитие идеи судебного контроля как важнейшей конституционной гарантии прав и свобод личности в правовом государстве и обществе (1991-2002 г.г.).
  4. Исследуя сущность, содержание и процессуальные формы судебного контроля по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. (далее - УУС), российские процессуалисты характеризуют последний как элемент судебной

5 TI

власти, признак ее внешней самостоятельности . И прежде всего, по мнению СИ. Викторского, «из внешней самостоятельности судебной власти вытекают следующие положения…, она, наконец, должна быть наделена широкими правами по ограждению свободы личности от произвольных арестов»6.

Поэтому применительно к нормам УУС 1864 г. свойства судебного контроля исследовались, как правило, лишь в связи и по поводу применения мер процессуального принуждения. Между тем как разработчики Устава, так и современные исследователи обоснованно обращают наше внимание на то, что процессуальное законодательство Российской империи и практика его применения выработали еще несколько относительно самостоятельных форм реализации судебного контроля, как в местных судах, так и в судах общих Установлений Российской империи. К примеру, А. В. Солодилов, достаточно всесторонне и комплексно исследуя этот вопрос, относит к самостоятельным формам судебного контроля положения ст. 8-11, 47-49, 55, 77, 80-84, 492, 496-

5 См.: Фойнщкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства, - С. 158-160, 183.

6 Викторский С. И. Русский уголовный процесс. - М., 1977. - С. 86.

69

498, 501-509, 529-531 УУС7. Отдельные из этих форм называет и М.А. Устимов, добавляя к ним положения ст. 275, 277, 285, 268, 491 УУС8, а также Н.А. Колоколов (ст. 277 УУС, ст. 203 и ст. 4-а УПК РСФСР 1923 г.)9.

Соглашаясь (в основном) с мнением данных ученых, вместе с тем считаем необходимым отметить, что не все из названных ими норм можно безоговорочно отнести к формам реализации (и институту) судебного контроля. Не определившись изначально в исходных началах исследования и в основополагающих признаках судебного контроля (как особой формы отправления правосудия, направленной на разрешение правового спора сторон), отдельные авторы относят к судебному контролю и такие формы отправления полномочий судебной власти, которые, на наш взгляд, судебным контролем не являются.

Так, в частности, трудно согласиться с тем, что в качестве формы реализации судебного контроля можно рассматривать положения ст. 47 УУС, в соответствии с которой мировой судья при отсутствии обвиняемого или недостаточности доказательств по делу публичного обвинения вправе поручить местной полиции собрать все необходимые по делу сведения, с тем чтобы иметь возможность разрешить дело по существу.

Полагаем, что применительно к названной норме нет практически ни одного из необходимых признаков судебного контроля, а именно: а) в наличии нет социально-правового спора сторон, который предстоит разрешить мировому судье; б) деятельность полиции по сбору дополнительных доказательств a priori не является судебной; в) нет и инициативы сторон, как (необходимого) повода к началу процедуры судебного контроля; г) нет самого предмета контроля, и не ясны его пределы; д) нет процедуры судебного заседания как предусмотренной
законом,

7 См.: Солодилов А. В. Указ. раб - С. 85-99.

*См.: Устимов М.А. Указ. раб. - С. 18-22. -= : . ~ . “ - -

9 См.: Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти. - С. 68.

70

обрядной формы разрешения спора; е) наконец, нет судебного акта, вынесенного по результатам контроля и призванного к законному и обоснованному разрешению спора сторон, чьи права нарушены в ходе процессуальной деятельности. Поэтому юридическая природа подобного поручения мирового судьи во многом аналогична той, которая в действующем уголовно-процессуальном законодательстве России, к примеру, предусмотрена ч. 4 ст. 38 УПК РФ (отдельные поручения следователя).

Отсутствуют необходимые признаки судебного контроля и при анализе положений ст. 48, 49 УУС, так как указанные в них полномочия мирового судьи в части, касающейся реагирования на поводы к начатию дела (ст. 42 УУС), объективно вытекают из принципа публичности уголовного судопроизводства, и судья в данной ситуации действует ex officio (по должности, по обязанности), реагируя в рамках предоставленных ему полномочий на законный повод к возбуждению дела, а не в силу контрольно-проверочной функции реализующегося судебного контроля.

Не могут быть отнесены к формам реализации судебного контроля и полномочия мирового судьи, закрепленные в ст. 77-84 УУС, ибо, как и в ранее анализируемых случаях, меры к пресечению обвиняемым способов уклоняться от суда применяются исключительно по внутреннему убеждению мирового судьи о целесообразности принятия такого решения, по делу, которое находится в его производстве, а не по инициативе сторон (стороны обвинения), ходатайствующих об этом перед беспристрастным судом. Нет в этой ситуации и правового спора сторон. Соответственно, нет

необходимости в особой процедуре судебного заседания, призванной к разрешению данного спора. Наконец, оценка предмета контроля и пределы этой оценки определяются единолично судьей и формируются на основе его же внутреннего убеждения об обстоятельствах дела. Поэтому в названной ситуации скорее налицо отправление конституционной функции правосудия, средством к реализации которой выступают и контрольные полномочия судьи,

71

подчиненные достижению общей цели процесса, чем самостоятельная форма судебного контроля.

Сказанное во многом касается и нормативных предписаний ст. 269 УУС, которую Н.А. Колоколов, А.В. Солодилов, М.А. Устимов также называют в качестве самостоятельной формы реализации судебного контроля в судах общих установлений Российской империи. Представляется очевидным, что хотя следователь и обладает правомочием по проверке, дополнению и отмене действий полиции, связанных как с дознанием, проводимым в порядке ст. 252-254 Устава, так и с совершением неотложных следственных действий в порядке ст. 258-259 УУС, осуществление этих полномочий всецело находится в рамках реализации более общей функции уголовного судопроизводства по всестороннему и объективному расследованию обстоятельств дела (либо функции уголовного преследования, возложенной на следователя ). В этом плане контрольно-проверочные полномочия судебного следователя, предусмотренные указанной нормой (ст. 269 УУС), являются элементом (текущего контроля), имманентно присущим для всего судебного права в целом, изначально построенного таким образом, чтобы каждый последующий этап или стадия уголовно-процессуальной деятельности выступали в качестве контрольно-проверочных по отношению к

предыдущим.

Отсюда и названные полномочия связаны не столько с разрешением правового спора сторон, сколько с формированием его внутреннего убеждения о доказанности тех или иных обстоятельств дела, с независимой оценкой полученных данных на предмет их относимости к делу, допустимости, достоверности и достаточности, в силу чего контрольно-проверочные аспекты его деятельности (проверка и оценка) скорее являются элементами процесса доказывания, чем
реализацией самостоятельной

10 Как это, например, имеет место в нормах УПК РФ, где следователь отнесен к стороне, осуществляющей уголовное преследование (гл. 6).

72

судебной функции. Отсутствуют в названных нормах и другие признаки судебного контроля, обособляющие его в самостоятельный процессуальный институт.

Принципиально иную ситуацию мы имеем в тех случаях, когда судебный следователь или суд реализуют свои контрольные функции по проверке фактической и юридической стороны тех или иных действий или решений по делу не в рамках собственного производства по делу, а по запросу (инициативе) других заинтересованных органов и лиц, когда исключительно в рамках запроса предстоит решить, насколько допустимо ограничение тех или иных прав участников процесса или насколько обоснованы требования заявителя (стороны) к суду о защите нарушенного права.

Так, полномочия окружного суда по рассмотрению законности и обоснованности мер по обеспечению заявленного гражданского иска или же возможной конфискации имущества, предпринимаемых судебным следователем в рамках ст. 268 УУС, объективно образуют самостоятельную форму судебного контроля и выступают в качестве процессуальной гарантии от произвольности принятия такого решения, ибо в наличии (либо в потенции) есть спор сторон (по поводу законности и обоснованности названных действий); есть ограничение прав личности; есть независимый повод (инициатива) к началу контроля; есть обязанность суда к его проверке и вынесению судебного акта, призванного к законному и обоснованному разрешению спора.

Существенные признаки судебного контроля отчетливо просматриваются и в положениях ст. 8-11 УУС. Еще буржуазно-либеральные деятели судебной реформы 1864 года обоснованно усматривали в них процедуры, аналогичные Habeas corpus act11. И хотя конкретные процедуры этой формы контроля на” исследуемый период
не были детально прописаны

73

законодателем, надо признать, что именно она стала одной из наиболее действенных процессуальных гарантий прав обвиняемого (от неправомерных арестов) по УУС 1864 года. Практически аналогичную ситуацию мы имеем и при анализе положений ст. 275-277 УУС, закрепляющих в качестве самостоятельных форм судебного контроля полномочия окружного суда по рассмотрению жалоб на отвод судебного следователя и контроль за законностью и обоснованностью его решения о прекращении производства по делу.

В первом случае (ст. 275 УУС), рассматривая основания к отводу судебного следователя, окружной суд выступал в качестве независимой и беспристрастной судебной инстанции, призванной к справедливому разрешению возникшего конфликта следователя и одной из сторон, заинтересованной в том, чтобы дело расследовалось столь же

беспристрастным, компетентным и морально безупречным лицом судебного ведомства.

Во втором случае (ст. 277 УУС) окружной суд выступал в качестве гаранта прав личности на судебную защиту своих (нарушенных) интересов. Значимость этой формы защиты прав и свобод личности была столь правильно оценена составителями судебных уставов, что не только решение судебного следователя, но и решения окружного суда, вынесенные по результатам (данной формы) контроля, могли стать предметом дальнейшей (повторной) проверки, но уже в судебной палате (ст. 534 УУС).

См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - Т. 1. - С. 158-162; Розин КН. Уголовное судопроизводство. - Петроград, 1916. - С. 2; Познышев СВ. Элементарный учебник русского уголовного процесса. - М., 1913. - С. 87-88; и др.

12 Статья 277 УУС была одной из наиболее часто применяемых в практике уголовного судопроизводства Российской империи, что придавало особую значимость этой форме судебной защиты_прав граждан. К примеру, в J 873 г. по ст. 277 УУС прекращалось более 70% всех дел. Соответственно каждый из этих случаев был предметом реализации контрольно-проверочной функции окружного суда. См.: Российское законодательство X-XX веков. Судебная реформа. - М: Юрид. лит, 1991. - С. 292-293.

74

В качестве формы реализации судебного контроля со стороны окружного суда можно рассматривать и нормы ст. 285 УУС, в соответствии с которой следователь в случае несогласия с указаниями прокурора о задержании обвиняемого или об освобождении его из-под стражи вправе был вынести решение этого вопроса на разрешение окружного суда13.

Не менее обоснованно отнесение к формам реализации судебного контроля и положений ст. 491-493, 501-509 УУС, регламентирующих порядок рассмотрения жалоб на следственные действия, стесняющие права и свободы граждан. Поскольку подобные решения судебного следователя и по форме, и по содержанию являлись актом судебной власти, они не могли подлежать ведению прокуратуры, требуя исключительно судебного порядка проверки фактических и юридических оснований законности и обоснованности их принятия и производства, что, на наш взгляд, есть самостоятельная и достаточно эффективная форма реализации института судебного контроля.

Оправдано отнесение к формам судебного контроля и положений ст. 529-534 УУС, сконструированных таким образом, что процедура предания суду, предусмотренная в названных нормах, может быть охарактеризована как контрольно-проверочная, по сути, и по содержанию.

Таким образом, с принятием УУС 1864 г. судебный контроль оформился не только как самостоятельный уголовно-процессуальный институт, но и как важнейшее направление (функция) судебной деятельности по отправлению полномочий судебной власти, как элемент самоограничения государства (в лице его органов) от произвольности действий или решений, стесняющих права и свободы личности. Выступая в качестве Важнейшей процессуальной гарантии прав личности в уголовном процессе, судебный контроль со временем стал (мог стать) неотъемлемым элементом механизма

13 В плане императивных положений ст. 37 УПК РФ эта форма судебного контроля представляется весьма целесообразной и в современных условиях.

75

судебной защиты прав граждан, средством достижения цели процесса и эффективного решения его задач, необходимым элементом формирующегося правового государства и гражданского общества. Последнему не суждено было сбыться и развиться в свои завершенные формы в силу известных событий октября (ноября) 1917 года, когда не только судебная система Российской империи, но и само государство встало на кардинально иной путь «развития», где права и свободы личности скорее декларировались, чем реально обеспечивались и защищались всей системой средств государства и общества.

Вместе с тем «революционные преобразования» первых советских декретов в области уголовного судопроизводства все еще несли на себе следы ряда институтов и норм УУС 1864 г., вольно или невольно признавая тем самым реальное их соответствие как вновь провозглашаемым («демократическим») идеалам, так и декларируемым интересам революционной власти в сфере уголовного судопроизводства.

Так, в соответствии с п. 3 Декрета СНК РСФСР «О суде № 1» от 24 ноября 1917 года (отменившего все доныне существовавшие институты судебных следователей, прокурорского надзора, частной и присяжной адвокатуры) разъяснялось, что впредь до преобразования всего порядка судопроизводства предварительное следствие возлагается на местных судей единолично, причем постановления их о личном задержании и о предании суду должны быть подтверждены постановлением всего местного суда .

Процедуры, аналогичные Habeas corpus act и ст. 8-11 УУС, как представляется, здесь очевидны, так как в отличие от «революционных масс» законодатель этого периода (в большинстве своем воспитанный на либерально-демократических идеях УУС 1864 г.) еще не считает возможным отказаться от гарантий (независимой)
судебной проверки законности и

14 См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры: Сборник документов. - С. 32.

76

обоснованности ареста, все также считая подобный порядок наиболее действенным и эффективным для обеспечения прав личности.

Однако в Постановлении НКЮ РСФСР от 15 декабря 1917 года “О мерах заключения задержанных и об учреждении при тюрьмах следственных комиссий, поверяющих правильность и законность ареста” (п. 3—4) набирающая силу революционная власть уже отходит от идеи независимого судебного контроля за мерами процессуального принуждения, и контроль за законностью и обоснованностью „арестов был передан ведению временных следственных комиссий, которые (немедленно) учреждались при тюрьмах в составе трех лиц, по соглашению Петроградского Совета с районными Советами рабочих и солдатских депутатов. Не позже как в 48 часов с момента ареста комиссии проверяли правильность ареста доставляемых лиц и либо направляли дела их по подсудности, либо освобождали их .

Сложившееся положение дел было однозначно подтверждено и Инструкцией НКЮ от 19 декабря 1917 года “О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний”16, а также Декретом СНК РСФСР от 28 января 1918 года “Ореволюционном трибунале печати” .

В соответствии с п. 2-з Инструкции и п. 4-в Декрета, постановления следственной комиссии об арестах, обысках, выемках и освобождении арестованных были действительны, если они принимались в составе коллегии из трех лиц. В случаях, не терпящих отлагательства, меры пресечения могли быть приняты единолично каждым членом комиссии с тем, чтобы в течение 12 часов эта мера была утверждена следственной комиссией. По смыслу указанных норм, в дальнейшем не требовалось и судебной проверки законности и обоснованности отмеченных действий.

См.: Там же. - С. 33. “ :.. 16 См.: СУ РСФСР, 1917. - № 12. - Ст. 170; История законодательства СССР и РСФСР по-уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. - С. 32, 35. 17 См.: Там же. - С. 39.

77

Таким образом, «революционный законодатель» все смелее отходит от идеи независимого судебного контроля за арестами, подменяя его идеей революционной целесообразности, которая постепенно становится доминирующей . Более того, в целом ряде нормативно-правовых актов данного периода идея судебного контроля за применением мер процессуального принуждения приобретает доселе неведомые ей черты.

Об этом, в частности, свидетельствует Декрет ВЦИК «О суде № 2» от 7 марта 1918 года. Часть 3-я Декрета называется: “Верховный судебный контроль”, хотя фактически речь в ней идет о единообразии кассационной практики в судах общей юрисдикции. На это указывает и ст. 6 ч. 3 Декрета, определяющая, что верховный судебный контроль, в случае отмеченных им противоречий в толковании законов различными кассационными инстанциями, выносит объединяющие принципиальные решения, которые кассационными инстанциями принимаются впредь к руководству. При этом отменить решения верховного судебного контроля может только законодательный орган Советской власти19.

Исходя из буквального толкования этих норм, можно сделать вывод о том, что либо (революционный) законодатель уже не понимает сущности судебного контроля как специфической контрольно-проверочной деятельности суда, направленной на разрешение правового спора сторон (а не толкования смысла закона), либо этой идее придается уже принципиально иное значение. Можно, конечно, предположить, что законодатель уже в этот период считает возможным отнести к самостоятельной (и высшей) форме

Полагаем, во многом эти тенденции стали прямым следствием недоверия

революционной власти к деятелям судебного ведомства Российской империи, которых на

первых порах власть вынуждена была использовать для отправления функции правосудия

(как правило, в мировом суде) под бдительным контролем «революционных масс»;

  • обладающих соответствующим правосознанием.

19 См.: Там же.- С. 41.

78

судебного контроля кассационную практику судов общей юрисдикции20. И нам (в рамках нашей позиции о формах реализации судебного контроля21) хотелось бы верить именно в такое предназначение названных норм. Однако буквальное их толкование не дает достаточное основание для подобного вывода . Тем более, что в ряде своих положений Декрет возвращается и к «традиционной» (известной еще по УУС 1864 г.) идее судебного контроля, причем по достаточно принципиальным вопросам.

Так, в соответствии со ст. 2^1 Декрета предварительное следствие по уголовным делам, превышающим подсудность местного народного суда, производилось следственными комиссиями из трех лиц, избираемых впредь до назначения прямых выборов Советами рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов. Однако жалобы (заинтересованных лиц) на определения следственных комиссий приносятся в окружной народный суд , который и разрешает их по существу. Согласно ст. 22 Декрета, обвинительный акт заменяется постановлением следственной комиссии о предании суду. Если же таковое окружным народным судом будет признано недостаточно обоснованным (реально — это проверка судом достаточности фактической стороны обвинения. - Н.К.), то от него зависит возвратить дело в следственную комиссию для доследования или поручить таковое одному из членов суда 4.

Что, на наш взгляд, верно по существу, но никак не обоснованно ни в названном, ни в последующих нормативно-правовых актах исследуемого периода.

К которому мы относим и контрольно-проверочную деятельность кассационного суда, реализуемую по жалобам граждан или представлению прокурора.

2 В дальнейшем законодатель еще не раз вернется к нормативному закреплению этой порочной идеи ложно понимаемого «высшего судебного контроля».

23 Здесь и далее, мы сохраняем транскрипцию названных нормативных актов, с тем чтобы не искажать смысл истинной воли законодателя, посредством (субъективной) ее интерпретации.

24 На наш взгляд, здесь вполне можно усмотреть аналогию с нормами гл. 20 УПК РСФСР (гл. 34УПК РФ), процедуры ко”торой могут быть восприняты как самостоятельная форма реализации судебного контроля. // См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. - С. 42

79

Не остался без внимания судебный контроль и в Декрете СНК РСФСР «О суде № 3» от 20 июля 1918 года. В соответствии со ст. 8 Декрета было решено для рассмотрения кассационных жалоб на решения окружных народных судов, как по гражданским, так и по уголовным делам и взамен (Высшего) Судебного Контроля временно учредить Кассационный суд в г. Москве из двух отделений. Как и в Декрете СНК «О суде № 2», законодатель либо вновь не видит специфики судебного контроля, либо достаточно осознанно уже признает в качестве самостоятельной формы реализации судебного контроля кассационную судебную практику в (высших) судах общей юрисдикции25.

В соответствии с Декретом ВЦИК от 30 ноября 1918 года, утвердившем положение “О народном суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики”, в предмет судебного контроля были дополнительно включены: постановление следственной комиссии о прекращении следствия или о предании суду (ст. 36), которые (в случае спора) направлялись в народный суд по месту совершения преступления вместе со всем делопроизводством. Окончательное решение вопроса по этим вопросам принадлежало народному суду , контролирующему фактические и правовые основания законности и обоснованности названного решения следственных органов.

Дальнейшее, казалось бы, расширение сферы судебного контроля связано с Декретом ВЦИК от 12 апреля 1919 года, утвердившем положение “О революционных трибуналах”, так как по делам, передаваемым в трибуналы чрезвычайными комиссиями (ЧК), трибуналу принадлежало право проверки

Нам же представляется, достаточно знаковым то, что законодатель р^аз за разом, вольно или
невольно, но все же связывает кассационную практику судов общей юрисдикции с категорией судебного контроля. См.: Там же. - С. 47. 26 См.: Гам же.-С. 69.

80

отдельных следственных действий чрезвычайных комиссий (п. 8)27. Однако постановления комиссий об арестах, выемках, обысках, освобождении арестованных, равно как постановления о прекращении дела и привлечении новых лиц в качестве обвиняемых, проводятся в порядке существующих постановлений через соответствующие органы (не через суд. - Н.К.). Вопрос о прекращении дела или изменении меры пресечения решается только самим трибуналом (п. 9). В распорядительном заседании трибунала решались также все протесты, жалобы и ходатайства обвиняемых (о вызове свидетелей, о допущении защиты и иные - п. 16) .

Декретом СНК РСФСР от 10 июля 1919 года “Об утверждении и введении в действие положения о полковых судах” была детально урегулирована процессуальная форма ареста обвиняемого, подлежащего суду военной юрисдикции. В соответствии с п. 37 Положения о взятии обвиняемого под предварительный арест, лицом, производящим дознание немедленно выносится особое постановление, в котором отмечается время заключения под стражу, чьим распоряжением производится арест и в каком деянии арестуемый обвиняется. Постановление объявляется задержанному под расписку, а затем в подлинном виде приобщается к дознанию, в копии же немедленно препровождается в полковой суд, который не позднее истечения суток с момента заключения под стражу проверяет в распорядительном заседании правильность (юридических и
фактических) оснований

Прогресс мысли законодателя в этом вопросе, казалось бы, очевиден, ибо впервые в предмет контроля включены (отдельные) следственные действия ЧК. Однако, последующие нормы данного нормативного акта, фактически, сводят на нет этот «прогрессивный» порыв законодателя, выводя изсферы судебного контроля важнейшие процессуальные решения, определяющие движение уголовного дела.

28 См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. - С. 84.

81

произведенного ареста и в случае обнаружения неправильности такового постановляет (делает распоряжение) об освобождении арестованного29.

Исключительно важное значение в плане исследования генезиса идеи судебного контроля имеет Приказ Реввоенсовета Республики № 1595 от 30 сентября 1919 года “Об утверждении и введении в действие положения о военных следователях”, так как в соответствии с п. 54 приказа в случае необходимости в осмотре и выемке почтовых отправлений или телеграфной корреспонденции военный следователь, составив по сему поводу особое мотивированное постановление, сообщает о задержании корреспонденции соответствующему почтово- телеграфному учреждению и о принятой мере доносит подлежащему трибуналу или коллегии на утверждение , которые вправе проверить юридические и фактические основания законности и обоснованности (принятия) такого решения.

Предельно важно и то, что по данной категории дел обвиняемый и потерпевший могли приносить жалобы (в суд) на всякое следственное действие, нарушающее или стесняющее их права. Все же прочие призываемые к следствию лица - свидетели, сведущие лица, поручители, понятые - могли приносить жалобы на притеснения, коим они сами подверглись при следствии (п. 90)31. Жалобы направлялись революционному военному трибуналу или коллегии военных следователей, по принадлежности (п. 91).

Эта позиция нашла свое подтверждение и в Декрете ВЦИК от 18 марта 1920 года
“О революционных трибуналах”. В соответствии со ст. 10

29 Обращает на себя внимание выверенная нормативная детализация названного процессуального порядка, которая в принципе исключала произвольное усмотрение в этом вопросе со стороны заинтересованных лиц. См.: Там же - С. 92.

30 Значимость именно такого порядка защиты неприкосновенности личной жизни граждан и обеспечения тайны их переписки и иных почтовых отправлений в дальнейшем была оценена законодателем лишь с принятием Конституции РФ 1993 г.

3L Эта безусловно прогрессивная, идея была воспринята законодателем лишь в нормах нового УПК РФ, найдя свое воплощение в нормах ст. 125 УПК. Правда, несколько ранее она была закреплена в качестве конституционной нормы (ст. 46).

82

Положения, постановления следователей трибуналов об арестах, выемках, освобождении арестованных и изменении меры пресечения, равно как и о привлечении новых лиц в качестве обвиняемых, имели силу только за подписью председателя трибунала , по докладу того члена трибунала, коему поручено
наблюдение за производством дополнительных следствий по

?5-2

данному делу . Вопрос о прекращении дела до судебного разбирательства разрешался пленумом трибунала в распорядительном заседании 4.

Перемены в военном положении страны, объективно сказались и в сфере нормативного регулирования уголовно-процессуальной деятельности. Декретом ВЦИК от 21 октября 1920 года было утверждено “Положение о народном суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики”. Регламентируя полномочия судьи, законодатель не обошел вниманием и процедуры судебного контроля. Так, в соответствии со статьей 6 Положения постоянный народный судья единолично: а) наблюдал за производством дознания органами милиции, утверждал или усиливал меры пресечения уклонения от следствия и суда, принятые этими органами33, а в случае необходимости смягчить меры пресечения немедленно вносил вопрос на разрешение народного суда; б) разрешал вопрос о прекращении дознаний или о предании суду по маловажным делам, поступающим от милиции й органов надзора . Однако, исследуя эти формы реализации судебного контроля, Цыпкин В.Л. не считает их достаточно эффективными и

По смыслу названной нормы не до конца ясно принималось ли подобное решение в специальном судебном заседании (что есть форма судебного контроля) или же по субъективному усмотрению председателя трибунала.

В данной ситуации мы скорее имеем место с формой ведомственного контроля, чем с самостоятельным проявлением формы судебного контроля.

Эта позиция законодателя в дальнейшем нашла свое подтверждение в Приказе Реввоенсовета Республики от 4 мая 1920 г. «О введении в действие нового “Положения о революционных военных трибуналах». См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. - С. 129, 140.

35 Поскольку здесь отсутствует инициатива сторон, как необходимый признак (свойство) судебного контроля, мы не усматриваем в данных полномочиях самостоятельной формы реализации судебного контроля.

83

скорее декларативными для реального уголовного судопроизводства данного периода37.

В соответствии со ст. 36 Положения* постановление следователя о предании суду или прекращении дела должно быть мотивировано. Если это заключительное постановление будет признано народным судом недостаточно обоснованным, суд направлял дело к доследованию. При этом постановление следователя о прекращении дела или о предании суду направлялось в народный суд по месту совершения преступления вместе со всем делопроизводством. Окончательное решение по этому вопросу принадлежало народному суду (ст. 37). Отдельные постановления следователя могли быть обжалованы в двухнедельный срок в народный суд по месту совершения преступления. Решение народного суда по этим жалобам являлось окончательным (ст. 38). В исключительных случаях судья мог своим постановлением подвергать обвиняемого личному задержанию, причем это постановление вносилось им на усмотрение народного суда в ближайшее заседание (ст. 54)38.

Последователен законодатель и в отстаивании своей позиции по поводу (якобы) судебно-контрольного характера деятельности НКЮ РСФСР в кассационно- надзорном порядке и по вновь открывшимся обстоятельствам. Так, в Постановлении НКЮ РСФСР от 26 ноября 1920 года нормативно закреплены положения, касающиеся полномочий отдела судебного контроля, в том числе и в части рассмотрения в порядке надзора отдельных приговоров и решений народных судов, возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам,
направления жалоб и ходатайств

36 См.: Там же-С. 149.

37 См.: Цыпкин В.Л. Очерк развития советского уголовного судопроизводства. — Саратов, 1975.-С. 35.

38 См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры.-С. 153. “ г ?

39 См.: Положение “Об отделах Народного комиссариата юстиции”. Там же. - С. 159.

84

отдельных граждан и учреждений, подаваемых в НКЮ РСФСР на

~ 40 т-.

незакономерные действия должностных и частных лиц . В названных нормах законодатель вновь отходит от судебного порядка разрешения подобного рода конфликтов, предпочитая административно-командный способ их разрешения в органах исполнительной власти (НКЮ РСФСР).

Серьезный удар по независимости и авторитету судебной власти был нанесен и следующим Декретом ВЦИК и СНК РСФСР от 10 марта 1921 года, утвердившим “Положение о высшем судебном контроле”. В соответствии с этими нормативными актами, на НКЮ РСФСР в целях установления правильного и единообразного применения всеми судебными органами законов РСФСР и соответствия их деятельности с общим направлением политики Рабоче-Крестьянского Правительства, вновь возлагались: а) общий надзор за деятельностью означенных органов и преподание им руководящих разъяснений и указаний по действующему советскому праву; б) признание не имеющими законной силы приговоров или решений судебных органов РСФСР, хотя и вступивших в законную силу, но по изложенным в ст. 2 данного Положения основаниям требующих пересмотра; в) разрешение вопроса о возобновлении судебных дел ввиду вновь открывшихся обстоятельств независимо от того, каким органом республики эти дела были рассмотрены41. Таким образом, законодатель вновь смешивает’ судебную (процессуальную) деятельность, как форму отправления правосудия, и организационно-распорядительные полномочия высшей судебной инстанции.

См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. -С. 159.

Представляется очевидным, что полномочия, изложенные в п. «б» и «в» данного нормативного акта, относятся к сфере действия (компетенции) органов судебной, а не исполнительной власти и потому не могли быть возложены на органы НКЮ РСФСР. Тем не менее, законодатель упорно не видит разницы между компетенцией судебной и исполнительной власти в разрешении данного рода конфликтов. См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры - С. 164.

85

Дальнейшая регламентация форм и процедур судебного контроля, неразрывно связана с созданием единого и кодифицированного уголовно-процессуального законодательства РСФСР. 25 мая 1922 года постановлением 3-й сессии ВЦИК “Об Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР” введен в действие первый УПК Российской Федерации. Как известно, он применялся лишь до 1923 года, так как 15 февраля 1923 года постановлением ВЦИК “Об утверждении Уголовно- процессуального кодекса РСФСР” был принят новый УПК РСФСР (1923 г.), применявшийся (с изменениями и дополнениями) до 1960 г. В соответствии с этими актами весь порядок уголовного судопроизводства отныне подчинялся единому регулированию. Собрав воедино практически все ранее применявшиеся нормы судебного контроля, Кодекс органично включил их в общий механизм нормативного регулирования уголовно-процессуальной деятельности, подчиненный достижению общей цели процесса и решению его задач. Анализируя нормы названных актов4 , можно выделить следующие формы реализации института судебного контроля, которые закреплены как в виде самостоятельной уголовно- процессуальной формы, так и в комплексе с институтами прокурорского и ведомственного контроля, постепенно набиравшими силу:

1) в соответствии со ст. 6 УПК 1922 г. каждый судья и каждый прокурор, обнаружившие в пределах своего участка или района содержание кого-либо под стражей без законного постановления уполномоченных на то органов или свыше срока установленного законом или судебным приговором,

При этом в нормах, как первого, так и второго акта все также отчетливо прослеживается преемственность целого ряда положений УУС 1864 г.

43 Поскольку целый ряд норм, имеющих отношение к судебному контролю в названных актах изложен практически идентично, мы, избегая ненужных повторов, будем анализировать лишь те расхождения названных Кодексов, которые имеют существенное значение для понимания сущности и содержания этого уголовно-процессуального института.

86

были обязаны немедленно освободить неправильно лишенного свободы44. Явный аналог этой нормы - в ст. 8-11 УУС 1864 г.;

2) о задержании подозреваемого с указанием оснований, органы дознания должны были в течение 24 часов сообщить суду, которому подсудно данное дело, или же народному судье, в районе которого произошло преступление или был задержан подозреваемый. По делам, по которым обязательно производство предварительного следствия, о задержании обвиняемого органы дознания должны были сообщить в тот же срок следователю и прокурору (ст. 104/2 УПК 1923 г.). При неподтверждении судом, народным судьей или следователем ареста в течение 48 часов с момента получения ими извещений от органов дознания о произведенном задержании задержанный должен быть освобожден (ст. 106 УПК 1922 г., ст. 104/2 УПК 1923 г.)45.

Неизменность такого порядка ограничения прав граждан на неприкосновенность личности была подтверждена как постановлением 2-й сессии ВЦИК XI созыва от 16 октября 1924 года “О дополнениях и изменениях Уголовно-процессуального кодекса РСФСР” (ст. 104 УПК), так и постановлением ЦИК СССР от 31 октября 1924 года, утвердившем “Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и Союзных республик” (ст. 12) ;

3) в соответствии со ст. 148 УПК 1923 г., прокурор мог предложить следователю отменить принятую меру пресечения или заменить ее другой, или же избрать меру пресечения, если таковая не была избрана

См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу… - С. 189.

45 Таким образом, виден постепенный отход от идеи независимого судебного контроля за деятельность органов предварительного расследования, ибо право утверждения названных постановлений принадлежит не только суду, но и прокурору со следователем, т. е. органам уголовного преследования. См.: Там же. -С. 197.

46 См.: Там же.-С. 325, 368.

87

следователем. В случае несогласия следователя с предложением прокурора вопрос разрешался судом, которому было подсудно данное дело47;

4) на основании ст. 125 УПК 1922 г. отвод, заявленный против

следователя, направлялся последним в течение 24 часов в народный суд того района, где находится камера следователя, или в тот суд, при котором следователь состоял, причем производство следственных действий при этом не приостанавливалось. Суд был обязан в течение трех суток разрешить заявленный против следователя отвод. Аналогично этот вопрос решался и по нормам ст. 122/2 УПК 1923 г.48;

5) в тех случаях, когда в качестве меры пресечения было избрано заключение под стражу исключительно ввиду опасения, что обвиняемый, находясь на свободе, будет препятствовать раскрытию истины, его содержание под стражей не могло продолжаться более двух месяцев. В особо сложных делах срок этот по определению суда, которому подсудно данное дело, мог быть продлен на один месяц (ст. 162 УПК 1922 г.) ;

6) о прекращении предварительного следствия следователь составлял мотивированное постановление с точным указанием деяния, служившего предметом исследования, и препровождал дело в суд, которому оно подсудно, уведомив об этом прокурора. Суд рассматривал дело в распорядительном заседании и выносил определение о прекращении дела, если соглашался с постановлением следователя. Если же суд не находил возможным прекратить

Правда, данная норма содержала и примечание, согласно которому предложение прокурора об изменении меры пресечения на более легкую было обязательно для следователя, опротестовать его он мог только по выполнении.

48 Этот порядок кардинально был изменен постановлением 2-й сессии ВЦИК XI созыва от 16 октября 1924 г. “О дополнениях и изменениях Уголовно-процессуального кодекса РСФСР”. В новой редакции ст. 122/2 УПК отвод, заявленный против следователя, направлялся последним в течение 24 часов прокурору, причем и здесь производство следственных действий не приостанавливалось. Прокурор был обязан в течение 3 суток разрешить заявленный против следователя отвод. Подобный порядок был предусмотрен и ст. 130 УПК РСФСР (1960 г.). См.-: Там же - С. 198, 262, 368. “ “ ~ -

49 См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. - С. 201.

88

дело, он возвращал его следователю для производства дальнейшего следствия с указанием того, чем и в каком направлении должно быть дополнено следствие, или же направлял дело в порядке предания суду с соблюдением правил, изложенных в главе XX Кодекса (ст. 207 УПК РСФСР 1922 г., ст. 203 УПК РСФСР 1923 г.)50.

Постановлением 2-й сессии ВЦИК XI созыва от 16 октября 1924 года “О дополнениях и изменениях Уголовно-процессуального кодекса РСФСР” этот порядок был видоизменен, так как в новой редакции ст. 222 УПК РСФСР следователь, получив в порядке ст. 105 УПК материал дознания, рассматривал, является ли дело достаточно выясненным, и либо направлял его для производства дополнительного дознания, либо прекращал дело производством при наличии к тому оснований. Прекращение дела могло быть обжаловано сторонами в суд, которому дело подсудно, в течение семи суток со дня объявления им постановления о прекращении дела .

Постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 9 февраля 1925 года “О дополнении Уголовно-процессуального кодекса статьями 4-а, 203-а, 222-а” законодатель снова возвращается к судебному порядку рассмотрения вопроса о наличии оснований для прекращения дела (по основаниям ст. 4-а УПК). В соответствии со ст. 203-а УПК РСФСР (1923 г.) следователь, усмотрев в деле, по которому должно производится предварительное следствие, наличие

со

данных для прекращения его на основании ст. 4-а УПК , направлял дело со своим заключением о прекращении прокурору, который в случае своего согласия со следователем, вносил дело на рассмотрение суда в порядке ст. 203 УПК или возвращал дело следователю для производства следствия или составления обвинительного заключения53;

50 См.: Там же. - С. 268.

51 См.: Там же.-С. 327.

52 Пост. ВЦИК И СНК РСФСР от 22 ноября 1926 г. “О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР”, ст. 4-а была исключена из УПК 1923 г.

53 См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. - С. 334.

89

7) приостановление предварительного следствия и возобновление его

после устранения обстоятельств, вызвавших приостановление, производилось судом, которому было подсудно данное” дело. Определение при этом выносилось в распорядительном заседании суда с обязательным заслушиванием заключения прокурора о достаточности для этого фактических и правовых оснований (ст. 209 УПК 1922 г., ст. 205 УПК 1923

г.)54;

8) Стороны, свидетели, эксперты, переводчики, понятые, поручители и залогодатели за обвиняемого и другие заинтересованные лица могли приносить жалобы на действия следователя, нарушающие или стесняющие их права. Жалобы приносились суду того района, в котором расположена камера следователя, или тому суду, при котором следователь специально состоял (ст. 216 УПК). Кодекс 1923 г. видоизменил эту норму, так как теперь подобные жалобы могли быть принесены не только суду, но и прокурору того района, где следователь состоит . Жалобы на медленность производства, несоблюдение сроков предъявления обвинения, принятия мер пресечения и незаконные действия следователя подавались прокурору того района и суда, где следователь состоит (ст. 217 УПК 1923 г.). При этом по УПК 1922 г. и суд и прокурор были обязаны рассмотреть жалобу в течение трех суток после получения. По УПК 1923 г. жалобу в течение тех же сроков уже обязан рассмотреть прокурор (ст. 218). Определение прокурора или суда объявлялось жалобщику и немедленно приводилось в исполнение. В случае несогласия следователя или жалобщика с решением прокурора (а по УПК 1922 г. - и решением суда; ст. 224) оно могло быть обжаловано в губернский суд в порядке судебного контроля (ст. 224 УПК

54 См.: Там же. - С. 204-205, 269.

55 Таким образом, налицо, тенденции к выводу действий и решений следственных органов из под контроля суда. См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу… - С. 269.

90

1922 г., ст. 220 УПК 1923 г.)56. Прекращение прокурором уголовного дела в

порядке ст. 226 УПК (ст. 223/3 УПК 1923 г.) могло быть обжаловано сторонами в суд, которому дело подсудно, в течение семи суток со дня объявления им постановления57;

9) получив от следователя уведомление в порядке ст. 203 УПК о направлении дела в суд для прекращения, прокурор, если найдет, что дело не подлежит прекращению, входит в суд со своими возражениями и может, если признает нужным, поддерживать лично свое возражение в распорядительном заседании суда (ст. 230 УПК 1922 г., ст. 226 УПК 1923

г.)58-

Не отказывается законодатель и от идеи «высшего судебного контроля» со стороны НКЮ РСФСР, традиционно понимая под ним контроль законности и обоснованности судебных решений, вступивших в законную силу. Так, производство в порядке высшего судебного контроля НКЮ РСФСР регламентировала гл. XXXI УПК 1923 г. В соответствии со ст. 461 УПК (1923 г.) законодатель указывал на то, что он возможен в следующих процессуальных формах: 1) в порядке возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам; 2) по жалобам и протестам на определения совета народных судей, вынесенные в кассационном порядке (ст. 372 УПК РСФСР 1923 г.); 3) по ходатайствам заинтересованных лиц и учреждений и по представлению прокуратуры о пересмотре вступивших в законную силу приговоров народного суда и революционных трибуналов .

56 При разрешении жалобы суд и прокурор вправе были истребовать от следователя объяснения, если таковые не были представлены ранее. Истребование от следователя производства по делу допускалось только в тех случаях, когда без этого не представлялось возможным разрешить принесенную жалобу. Что существенно для понимания данного процессуального порядка лица, принесшие жалобу, допускались к словесному объяснению на суде, если они находились (в суде) налицо. См.: Там же. - С. 269.

57 См.: Там же. - С. 206, 270.

™ См.: Там же. - С. 206, 270. - - “= : “”-‘–

5 Ранее нами уже отмечалось, что подобный контроль со стороны исполнительных

органов государства вряд ли может быть воспринят в качестве отдельной формы судебного

91

Отдельные из форм судебного контроля нашли свое закрепление и в «Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» от 31 октября 1924 года. В соответствии со ст. 12 Основ органы дознания о всяком случае задержания подозреваемых должны были в течение 24 часов сообщить суду, которому подсудно данное дело, или же народному судье, в районе которого произошло преступление или был задержан подозреваемый. По делу, по которому обязательно производство следствия, органы дознания были обязаны в тот же срок сообщать следователю или прокурору. В течение 48 часов, считая с момента получения извещения, суд, народный судья или следователь обязаны были либо постановить о подтверждении ареста, либо отменить его.

Таким образом, и в этом нормативном акте законодатель дифференцирует как формы судебного контроля, так и сами возможности к реализации такового. С одной стороны, контроль всегда обязателен в отношении задержания, произведенного органом дознания, по делу, которое отнесено к его компетенции. С другой, по делу - подследственному следователю, разрешение вопроса о законности и обоснованности произведенного органом дознания задержания уже отнесено к усмотрению следователя, а не суда. Законодатель уже считает возможным поступиться важнейшей судебной гарантией прав личности, допуская ограничение личной свободы по (субъективному) усмотрению следователя, входящего в систему исполнительной власти, без права на (судебный) контроль правомерности такого решения. Причины подобного положения дел в том, что формирующаяся бюрократия и командно-административная система управления государством и обществом более не нуждаются в закреплении такого порядка, при котором те или иные ее решения или действия могли

контроля, ибо фактически полномочия судебной власти по отправлению
правосудия ставились под сомнение, оценивались и проверялись органом исполнительной власти.

92

стать предметом независимой проверки, оценки и возможной отмены со стороны органов судебной власти.

В данной связи и Конституция СССР от 5 декабря 1936 г. коренным образом меняет роль и возможные формы участия суда в судебном контроле за законностью и обоснованностью тех или иных действий или решений органов исполнительной власти. Хотя ст. 127 Конституции СССР и закрепила положение о том, что никто не может быть арестован иначе как по постановлению суда или с санкции прокурора60, на практике эта гарантия судебной защиты воспринималась формально, и на предварительном расследовании заключение под стражу с санкции прокурора приобрело практически всеобъемлющий характер. О роли суда в этом вопросе на новом этапе «развития» общества уже предпочитали не вспоминать.

Сложившиеся тенденции вывода предварительного расследования из-под контроля судебной власти и ослабления роли суда в механизме защиты прав и свобод граждан продолжили Основы уголовного судопроизводства Союза СССР и союзных республик (1958 г.) и УПК РСФСР 1960 г.61 Нормы последнего уже не содержали положений об участии суда в решении вопроса о применении мер процессуального принуждения на этапе предварительного расследования62. Не были нормативно закреплены и возможности к судебной проверке тех или иных действий или решений органов и лиц, ведущих процесс, по жалобам участников процесса и других заинтересованных лиц.

На высшем законодательном уровне это положение было однозначно подтверждено в Конституции СССР (1977 г.) и Конституции РСФСР (1978 г.). Обюрократившаяся власть и партийно-управленческий аппарат государства

60 См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. - С. 10.

На эти же тенденции обоснованно указывают в своих исследованиях М.А. Устимов, А.В. Солодилов. См.: Устимов М.А. Указ. раб. - С. 26-30, 34; Солодилов А.В. Указ. раб. - С. 91- 92,97-99; и др.

62 За исключением, пожалуй, достаточно формальных положений ст. 11 УПК РСФСР. аналог которой закреплен в ст. 127 Конституции СССР (1936 г.).

93

уже не нуждались в проверке, а уж тем более в независимом контроле своих действий или решений, в том числе и в области уголовного судопроизводства. Инквизиционные, всецело публичные начала процесса63, стоящие на страже их интересов, a priori не могли содержать норм, позволяющих личности противопоставить себя (всесильному) государству и поспорить с ним в независимом и беспристрастном суде64. Идея независимого судебного контроля за действиями или решениями органов государственной власти оказалась настолько забытой, что попытки ее реанимировать не то что на законодательном уровне, а даже на уровне серьезных научных исследований оказались бесплодны. Возрождение идеи судебного контроля стало возможным лишь в связи с социальными и правовыми реформами конца 80-х - начала 90-х годов XX века и напрямую связано с Концепцией судебной реформы, принятой Верховным Советом РСФСР в 1991 году65.

Так, в постановлении Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 года «О концепции судебной реформы в РСФСР», в частности, предлагалось рассматривать в качестве важнейших направлений судебной реформы расширение возможностей обжалования в суде неправомерных действий должностных лиц и установление судебного контроля за законностью применения мер пресечения и других мер процессуального принуждения (п. 3). Таким образом, Концепция стала первым нормативно-правовым документом стратегического характера, провозгласившим
необходимость

Подробнее см.: Ковтун Н.Н. Соотношение частных и публичных начал в уголовном судопроизводстве РФ: время выбора // Государство и право. - 1995. — № 11. —’С. 66-71; он же: “Частная жизнь” и “частный интерес” гражданина как категории уголовно- процессуального права // Право граждан на информацию и защита неприкосновенности частной жизни: Сб. научн. тр. - Ч. И. / Под ред. В.М. Баранова. - Н. Новгород: НЮИ МВД РФ.-1999. - С. 109-122.

64 Подробнее см., напр.: Чхиквадзе В.М. Советское государство и личность. - М., 1978. - С. 16-20; Патюлин В.А. Государство и личность в СССР. - М., 1974. - С. 11-113; Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве / Под ред. Л.Д. Кокорева. -Воронеж, 1984. - С. 9; Лазарева В.А. Судебная власть. Судебная защита. Судебный контроль… - С. 4—12.

65 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации: Изд. Верховного Совета Российской Федерации. - М., 1992. - С. 91-92.

94

перехода контроля за ходом и результатами досудебного этапа производства по делу от прокурора к органам судебной власти.

Независимый, беспристрастный и компетентный суд, как орган судебной власти, вновь стал рассматриваться как реальный гарант защиты прав и свобод личности от неправомерных действий как рядовых граждан, так и самого государства в лице его органов. Это стратегическое направление судебной реформы нашло свое подтверждение и в Декларации прав и свобод человека и гражданина РСФСР от 22 ноября 1991 года66, которая по сути впервые на этом этапе определила основные формы судебного контроля в обновляющемся уголовном судопроизводстве России (п. 1 ст. 9, п. 2 ст. 11).

Дальнейшее развитие идеи судебного контроля за законностью и обоснованностью досудебного этапа производства по делу напрямую связано с проектами нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, вынесенными на
широкое обсуждение юридической

СП СО

общественности , нормами Закона РФ от 23 мая 1992 года и нормами ряда других федеральных законов69; с принятием новой (1993 г.) Конституции РФ и целым рядом постановлений Конституционного суда РФ по отдельным процессуальным вопросам, с нормами международно-правовых актов о правах

ьь См.: Вед. СНД РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1991. -№ 52. -Ст. 1265.

См.: Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР: Теоретическая модель / Под ред. В.М. Савицкого. - М., 1990. - 317 С; Основы уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и республик. Проект // Известия. - 1991. - 29 июня; Проект общей части Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / С.А. Пашин, СЕ. Вицин, И.Б. Михайловская и др. - М., 1994. - 184 С; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Проект // Российская юстиция. - 1994. - № 9. - С. 2-92; Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации. Проект // Российская юстиция. - 1994. - № 11. - С. 35-63; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Проект // Юридический вестник. - 1995. - № 31/122.

68 См.: Закон РФ от 23 мая 1992 п. “О внесении изменений и дополнений в Уголовно- процессуальный кодекс РСФСР” // Вед. СНД РФ и ВС Рф. - 1992. - № 25. - Ст. 1865.

69 См.: ст. 22 Федерального закона РФ от 5 июля 1995 года « О почтовой связи»; ст. 32 ФЗ РФ от 20 января 1995 года « Тайна связи» // СЗ РФ. - 1995. - № 33. - Ст. 3334; СЗ РФ. - 1995.-№8. -Ст. -Ст. 600.

95

человека, выступающих в качестве неотъемлемой части нашего законодательства (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ)70.

Существенный вклад в развитие института судебного контроля внесли и нормы нового УПК РФ, вступающего в действие с 1 июля 2002 года. Поскольку именно их положения составляют (обусловливают) или будут составлять в перспективе правовую реальность жизнедеятельности нашего государства и общества в обозримый период, анализу именно их сущности, социального назначения, роли в конституционном механизме судебной защиты прав и свобод личности, механизме реализации конституционных полномочий судебной власти посвящено основное содержание следующих глав и параграфов.

70 Этот период достаточно исследован как на монографическом уровне, так и в целом ряде статей, что избавляет нас от ненужных повторов в данном вопросе. См., напр.: Лазарева В.А. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе. - С. 69.

  1. Цель, сущность, предмет и пределы судебного контроля в уголовном судопроизводства России

Несмотря на многочисленные исследования целого ряда проблем и вопросов, связанных с нормативным регулированием института судебного контроля и его практической реализацией, на протяжении ряда последних лет, органами судебной власти РФ, все еще достаточно дискуссионными в теории уголовно-процессуальной науки остаются вопросы о соотношении цели и задач указанной деятельности, ее сущности и содержании, объекте, предмете и пределах контроля. Отсутствие единой теоретической базы под определением практически каждой из названных категорий нередко приводит к тому, что цель указанной деятельности смешивается с задачами, сущность -с методом деятельности, объект контроля отождествляется с предметом, а пределы - с объемом проверочных материалов1.

В результате лишенная своей надлежащей основы деятельность по реализации полномочий судебного контроля, во-первых, теряет свою эффективность и, следовательно, уже не в полной мере отвечает требованиям оптимального (конституционного) средства судебной защиты прав личности; во-вторых, в различных регионах страны, в зависимости от «местных» условий, реализуется (по одному и тому же кругу вопросов) в объективно различных процессуальных формах , что прямо противоречит положениям ч. 2 ст. 1 УПК РФ, в соответствии с которой установленный уголовно-процессуальным законом
порядок судопроизводства является единым и

Сказанное, в частности, отчетливо проявляется в работах Н.А. Колоколова, В.П. Кашепова и ряда других авторов. См.: Колоколов Н.А. Судебный контроль на стадии предварительного расследования. - С. 73, 82-88, 141-182; Кашепов В.П. Институт судебной защиты прав и свобод граждан и средства ее реализации. - С. 66-71; и др.

2 См.: Козырев Т.Н. Судебная проверка законности и обоснованности ареста: Учебно- практическое пособие. - Н. Новгород, 1994, - С. 61; Масленникова Л.Н Судебный контроль: от Конституции до УПК // Российская юстиция. - 1995. - № 8. - С. 45-^46; и др.

97

обязательным по всем уголовным делам и для всех судов, органов прокуратуры и предварительного расследования.

И дело даже не в том, что подобная практика достаточно плохо согласуется с принципами указанной деятельности, она, как представляется, порочна по существу, ибо подрывает веру в предназначение этой формы судебной защиты как у заинтересованных граждан, чьи права оказались нарушенными в ходе уголовного судопроизводства3, так и у судей, традиционно ориентированных на функционирование в условиях максимально возможной (теоретической и нормативной) определенности велений закона.

В данной связи необходимая (на первых порах — хотя бы теоретическая) определенность в круге названных проблем и вопросов приобретает не только научное, но и несомненное прикладное значение. Ранее уже отмечалось, что суть судебного контроля составляет самостоятельное познание судом (как уполномоченным субъектом контроля), в рамках установленной законом процедуры, фактов и обстоятельств дела (спора сторон), в целях законного и обоснованного его разрешения и обеспечения на этой основе прав и свобод личности в уголовном процессе. Однако известно и то, что познание в уголовном процессе, для того чтобы быть хоть сколько нибудь практически значимым, должно иметь характер уголовно-процессуального доказывания .

Более того, тезис о том, что именно доказывание составляет сущность, сердцевину
и содержание всей уголовно-процессуальной деятельности на

При изучении значимости судебной защиты в системе гарантий прав и свобод большинство респондентов (95,8%) поставили эту гарантию на первое место. // См.: Михайловская И. Б., Кузьминский Е.Ф., Мазаев ЮН. Права человека в массовом сознании. -М., 1995.- С. 25-35.

4 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. -М, 1973; Арсенъев В Д. Вопросы общей теории доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1964; Горский Г. Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1978; Орлов ЮЖ. Основы теории доказательств в уголовном процессе: Научно-практическое пособие. - М.: «Проспект». 2000; и др.

98

досудебном и судебном этапах, является практически общепризнанным как в теории процессуальной науки5, так и в практической деятельности публичных процессуальных органов. И если в ходе научной полемики и предпринимаются попытки к пересмотру или уточнению отдельных положений теории доказательств (теории доказывания6), то это, как правило, касается либо отдельных ее положений , либо роли тех или иных субъектов уголовного судопроизводства в доказывании8, но никак ни самого существа -понятия доказательств и их источников, предмета и пределов доказывания, элементов процесса доказывания, его цели.9

Поэтому мы сознательно уходим от частностей (не отрицая, безусловно, теоретической значимости их дальнейших исследований ‘ в целях совершенствования теоретической базы доказывания) и принимаем как данность тезис о том, что процесс доказывания в уголовном процессе (на любом из его этапов) складывается из двух взаимосвязанных между собой элементов: доказывания-познания и доказывания-обоснования, которые в практической деятельности всегда находятся в тесном диалектическом единстве, взаимно дополняя, обогащая и обусловливая друг друга10.

Си.: Доля Е.А. Проблема начала в теории уголовного процесса. (Постановка вопроса) // Государство и право. - 1996. - № 10. - С. 58.

Одним из первых названный термин введен СВ. Курылевым. См.: Курылев СВ. Основы теории доказывания в советском правосудии. - Минск, 1969.

См.: Джатиев B.C. Общая методология и современные проблемы обвинения и защиты по уголовным делам // Дисс… д-ра юрид. наук в форме научн. доклада. -Владикавказ, 1995. -40 с.

См.: Кореиевский Ю. Нужна ли суду истина? // Российская юстиция. - 1994. — № 5. -С. 20— 22; Тенчов Э.С., Кузьмина О.В. Объективная истина и суд присяжных // Государство и право.- 1994. - №11.-С. 132-140; и др.

Обзор позиций и мнений по этому кругу вопросов см.: Алексеев КС, Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. - С. 141-167; Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса // Государство и право. - 1998. - № 6. - С. 59.

10 Так, Л.Д. Кокорев верно указывает на то, что все элементы доказывания диалектически взаимосвязаны между собой и “…осуществляются не изолированно друг от друга, а в определенном единстве, характеризуя различные стороны единого процесса доказывания”. См.: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Указ. раб. - С. 210.

99

Доказывание-познание, как известно, заключается в обнаружении, собирании, проверке и оценке доказательств (ст. 85 УПК РФ), с целью обоснования (практически всех) выводов и решений по делу, изложенных в процессуальных документах, принимаемых в ходе производства по делу11.

В свою очередь, доказывание-обоснование всецело основано на категории (и содержании) доказательств (собранных, проверенных и оцененных в процессе доказывания-познания), так как именно при помощи последних обосновываются все выводы и решения, принимаемые по делу, возможные ходатайства участников уголовного судопроизводства, обвинительные и оправдательные тезисы сторон перед судом ит.п.1 .

Каждый из названных элементов процесса доказывания имеет строгую процессуальную форму, что позволяет обеспечить не только наиболее эффективный и оптимальный путь познания и обоснования обстоятельств дела (в данном случае - спора сторон) в уголовном процессе, но и достоверность полученных при этом результатов. Таким образом, исключительно в процессе доказывания и на основе полученных доказательств следователь, прокурор, стороны, а в дальнейшем и суд, проверяют, оценивают и разрешают (по существу) все вопросы по уголовному делу, включая и основной вопрос каждого дела: о виновности обвиняемого и мере его ответственности за содеянное.

Исходя из этих, практически общепризнанных теоретических посылок, надо признать, что сущность судебного контроля и основное содержание его процедур
также составляет уголовно-процессуальное доказывание как

Отдельные авторы называют (и характеризуют) лишь некоторые из этих элементов доказывания. Обзор позиций по данному вопросу см.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Указ. раб.- С. 209; Алексеев КС., Даев ВТ., Кокорев Л.Д. Указ. раб. - С. 141-167;

12 Подробнее см.: Ковтун Н.Н. - Спорные вопросы в теории доказательств (Об устранении действительных и мнимых противоречий в уголовном процессе) _// Государство и право. - 1997. - № 6. - С. 70-75.

100

фактическая и юридическая основа разрешения спора сторон по существу13. Необходимое признание этого факта, а также отстаиваемая нами позиция о том, что судебный контроль есть особая (процессуальная) форма реализации правосудия в уголовном процессе, закономерно ставит вопрос о роли суда в подобном доказывании, наличии в его деятельности тех или иных элементов процесса доказывания, пределах активности суда в рамках процедуры контроля, предмете и пределах познания фактической и юридической основы спора сторон, основы принимаемого судом решения.

Подобная постановка вопроса вызвана тем, что с принятием новой Конституции РФ и введением в уголовное судопроизводство России целого ряда новелл14, связанных с состязательной формой процесса, в теории процессуальной науки вновь обострился вопрос о роли суда в доказывании по уголовным делам, цели такого доказывания и пределах полномочий суда при осуществлении правосудия. На страницах юридической печати идет непрекращающаяся дискуссия о том, как конституционный принцип состязательности процесса и равенства прав сторон (ч. 3 ст. 123) согласуется с обязанностью суда всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела с целью разрешения спора сторон, с возможной активностью суда по истребованию дополнительных (и объективно необходимых для разрешения спора) доказательств, с возможностью самостоятельного выхода суда за пределы требований сторон, а также другими аспектами деятельности суда в рамках состязательной процессуальной процедуры (ст. 15 УПК РФ)15.

13 Во многом из подобного понимания деятельности суда в рамках судебного контроля исходит и Н.А. Колоколов. См.: Колоколов Н.А. Указ. раб. - С. 161-162.

14 Особенно это касается новелл, связанных с введением в уголовное судопроизводство Рбссии суда присяжных заседателей и нормами нового УПК РФ.

15 См.: Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? - С. 20-22; Тенчов Э.С., Кузьмина О.В Объективная истина и суд присяжных. - С. 132-140; и др.

101

Мнения, высказываемые при этом, настолько полярны1 , что либо суду вообще отказывается в праве осуществлять доказывание (в значимых его элементах) , либо его роль в судебном заседании существенно ограничивается и сводится лишь к формальному выслушиванию (представленных) аргументов сторон и вынесению на их основе окончательного решения18. Высказываются, правда, и иные суждения, сущность которых заключается в том, что, несмотря на расширение состязательных начал в уголовном процессе, суд, как и прежде, остается субъектом доказывания, несущим обязанность собирать, проверять и оценивать доказательства и обосновывать (на их основе) итоговый вывод по

19

делу .

Результаты этой дискуссии крайне важны, ибо судьи не только активно включились в дискуссию, но и a priori восприняли отдельные ее положения как императивное руководство к действию. Примечательна в этом отношении, например, позиция судьи Московского областного суда Н. Григорьевой, полагающей, что в соответствии с принципом состязательности «суд выносит решение только на основе того материала, который представили стороны, даже если, по мнению суда, не отражает полностью всех обстоятельств дела” . Снимая, таким образом, с суда обязанность установления истины по

До принятия УПК РФ названная дискуссия во многом была обусловлена положениями ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, указывающими на состязательную форму процесса.

17 См.: Джатиев B.C. Общая методология и современные проблемы обвинения и защиты по уголовным делам // Дисс… д-ра юрид. наук. - Владикавказ. - 1995. - 40 с.

18 См.: Ершов В.В., Халдеев Л.С. Проблемы рассмотрения уголовных дел судом присяжных // Государство и право. - 1994. — № 2. - С. 81-82; Москалев Н. Конституция России и проблемы судопроизводства в уголовном процессе // Российская юстиция. — 1996. - № 2. - С. 22.

19 См.: Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе // Государство и право. - 1996. - № 9. - С. 66; Алексеева Л. Действительные или мнимые противоречия // Российская юстиция. - 1995. - № 6. — С. 23-24; Бабенко А., Черкасова Н. Суд должен проявлять активность при сборе и исследовании доказательств // Законность. - 1993.- №127- С. 1-2; и др. г ~ _ ‘ - ‘ : ? .

20 Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства // Российская юстиция. - 1995. - № 8. - С. 40.

102

делу, Н. Григорьева полностью солидарна С.А. Пашиным, еще ранее высказавшим мысль о том, что «юрист отвечает не за обнаружение истины, а лишь за то, чтобы результат судоговорения был достигнут определенным образом», ибо «с помощью доказательств не устанавливается истина», а лишь «обосновываются определенные выводы по делу»21.

Приверженцы подобной позиции практически не приемлют мысли о том, что состязательность (как принцип и форма процесса) и задача суда по установлению истины по делу ..(как основы итоговых процессуальных решений) могут иметь какие-либо точки соприкосновения, так как, по их мнению, это “…взаимоисключающие правовые идеи” , и состязательность а priori устраняет активность суда в доказывании в любой ее форме.

Между тем системный анализ, в том числе и «состязательных», процессуальных норм, взятый в диалектическом единстве истинной цели процесса, его принципов и институтов, как представляется, не дает оснований для столь упрощенного понимания роли и полномочий суда при отправлении правосудия в той или иной его форме.

Действительно, исходя из положений ст. 10 Конституции, надо признать, что исключительная прерогатива суда - обязанность посредством правосудия разрешать социальные конфликты, возникающие в сфере правового регулирования. Реализация данной функции, как правильно отмечает С.А. Шейфер (и ряд других авторов), «требует от суда беспристрастности по отношению к конфликтующим сторонам и, в частности, полного отказа от действий, которые могут быть истолкованы как обвинительные» . Подобный подход - соответствует принципу состязательности процесса и в целом максимально отвечает позитивной роли
суда в государстве как носителя

21 Пашии С.А. Проблемы доказательственного права // В кн.: Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. - М.. 1995:- С. 312, 322. -“”.”– “ - . –”.-._

22 Ершов В.В., Халдеев Л.С. Указ. раб. - С. 77, 78.

23 Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе. - С. 63.

103

судебной власти. Однако означает ли он, что суд, должен быть лишь беспристрастно-пассивным статистом в доказывании, не формирующим собственного (внутреннего) убеждения об обстоятельствах дела, а лишь математически точно фиксирующим “плюсы” и “минусы” состязующихся в процессе сторон и автоматически отдающим “победу” тому, чьи аргументы в споре оказались весомей.

Полагаем, что нет, ибо подобный подход в корне не согласуется с теми обязательствами, которые взяло на себя государство, декларируя в Конституции РФ переход к построению правового государства и гражданского общества. Публично провозгласив человека высшей социальной ценностью, государство впервые нормативно закрепило в Основном Законе страны в качестве своей приоритетной задачи охрану личности, ее прав и свобод, в том числе и средствами уголовного судопроизводства, основным из которых является правосудие (ст. 2, 18, 46, 118 Конституции).

Б. Эбзеев и В. Радченко в данной связи справедливо обращают наше внимание на то, что отныне в соответствии с Конституцией РФ (ст. 18) именно права и свободы человека определяют не только смысл, содержание и применение законов, но и деятельность всех законодательных, исполнительных и судебных органов24. Более того, “деятельность этих органов легитимна в той мере, в какой они в присущих им формах обеспечивают права и свободы человека и гражданина” .

Отсюда цель деятельности суда , в том числе и в рамках реализации полномочий
судебного контроля, как раз и заключается в том, чтобы

См.: Эбзеев Б., Радченко В. Прямое действие Конституции РФ и конкретизация ее норм // Российская юстиция. - 1994. - № 7. - С. 7-9.

25 Там же. - С. 8.

26 Обращает на себя внимание позиция Н.А. Колоколова, который, исследуя различные формы реализации судебного контроля на досудебном этапе, пишет о

  • множественности целей, которые преследует суд в рамках той или иной формы. Полагаем, названный автор не совсем точно понимает соотношение цели (единой для всего уголовного судопроизводства) и задач, которые объективно различны для той или иной

104

средствами правосудия максимально обеспечить права личности, обратившейся в суд за законным и обоснованным разрешением правового спора; за восстановлением своих нарушенных прав; с требованием справедливого воздаяния за содеянное средствами права, так как в соответствии со ст. 18 Конституции эти права и свободы обеспечиваются непосредственно правосудием, и оно является их главным гарантом.

Законодатель помнит об этом. И потому, нормативно конструируя новый процессуальный порядок осуществления правосудия в рамках состязательного процесса, изначально закрепил в ряде норм УПК РФ комплекс процессуальных гарантий от вынесения неправосудного решения, призванного к разрешению правового спора сторон по существу27.

Безусловно, в соответствии с принципом состязательности процесса именно сторона обвинения или защиты обязана предоставить суду те или иные доказательства по делу и на их основе обосновать в судебном заседании свои выводы о доказанности обстоятельств спора и других его значимых фактах . Однако известно и то, что ни одно из представленных (сторонами) доказательств не имеет для суда заранее установленной силы, сколь убедительным оно ни казалось бы сторонам. Более того, будет ли оно вообще признано в качестве доказательства в рамках разрешения данного спора, полностью зависит от позиции суда, который, разрешая конфликт, обязан

формы деятельности, но в итоге все же подчинены достижению единой цели процесса. См.: Колоколов Н. А. Указ. раб. - С. 82-88.

Подробнее о соотношении цели задач уголовного судопроизводства см., например: Томин В. Т. Понятие цели советского уголовного процесса // Правоведение. - 1969. — № 4 — С. 65-70; Элъкинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. - Л., 1976; и др.

27 Подробнее об этом см.: Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса - С. 59.

При непредоставлении или недостаточном представлении названных доказательств, суд не “должен восполнять недостаточность доказательственной базы и истребовать по своей инициативе дополнительные доказательства. При формировании своей позиции о доказанности значимых обстоятельств дела (обстоятельств спора), он исходит лишь из имеющегося доказательственного материала, самостоятельно взвесив и оценив его относимость, допустимость и достаточность.

105

непосредственно исследовать каждое из представленных доказательств и всю их систему (ст. 240 УПК РФ) . Исследуя в данной связи доказательства, суд тем самым активно участвует в собирании доказательств (для себя и других субъектов доказывания), фиксируя (подтверждая) их получение в протоколе судебного заседания , а затем и в описательно-мотивировочной части своего решения. Подобным же образом суд собирает новые доказательства по делу и при изменении обвиняемым или иным участником контрольно-проверочной процедуры своих показаний в ходе судебного заседания31, представлении в суд новых документов. Говоря о собирании доказательств судом, следует помнить и то, что именно к суду обращаются стороны при необходимости получения и исследования в судебном заседании новых или дополнительных доказательств. Исключительно от его позиции и активности в этом вопросе зависит то, насколько они будут получены и исследованы в ходе судебного заседания, в какой мере найдут свое отражение в его протоколе, в выступлениях сторон, в выводах суда, изложенных в решении.

Собирая доказательства по делу, суд одновременно обязан всесторонне проверить их в ходе подобного заседания, оценить их относимость, допустимость и достаточность для законного и обоснованного решения, достижения стоящих перед ним задач (ст. 88 УПК РФ). Полагаем, и в этом вопросе позиция законодателя
предельно ясна и разумна, ибо исследуя

В данной связи и достаточно устоявшееся понятие «доказательства», по сути, носит конвенциональный характер, ибо реально данные, полученные органом дознания, например, на этапе возбуждения уголовного дела, могут быть не признаны в качестве доказательств следователем при принятии дела к своему производству. Данные следователя, в свою очередь, могут быть не приняты в качестве доказательств судом по результатам их проверки и оценки в ходе судебного следствия. В данной связи «доказательство», а точнее, «судебное доказательство» обретает свой истинный смысл лишь в приговоре суда, вступившем в законную силу.

30 По смыслу ст. 108, 125 и 165 УПК РФ ведение протокола судебного заседания является обязанностью суда в рамках реализации соответствующих положений судебного контроля. Полагаем, подобная обязанность должна быть нормативно закреплена и для других-форм реализации судебного контроля (гл. 43-45, 48-49 УПК РФ).

106

представленные сторонами, доказательства по делу, суд тем самым одновременно проверяет и оценивает их, самостоятельно формируя свое внутреннее убеждение о каждом из них и всей их совокупности в целом32. Оценивая их, суд самостоятельно формирует свою позицию по делу, основываясь в итоге на своем внутреннем убеждении о свойствах названных доказательств, конечно, взвесив и оценив при этом аргументы заинтересованных лиц (сторон).

При этом остаточно очевидно н то, что суд оценивает свойства названных доказательств не ради самих доказательств, как таковых, а лишь постольку, поскольку они устанавливают или не устанавливают (не доказывают) факты и обстоятельства предмета доказывания (при разрешении дела по существу) либо факты и обстоятельства, ставшие предметом спора (конфликта) сторон в рамках той или иной процедуры контроля. Поэтому и при состязательной процедуре уголовного судопроизводства суд исходит не из формальной оценки неких «обезличенных материалов» (как полагают Н. Григорьева или С. Пашин), которые (столь же формально) представили в суд стороны, а из своего внутреннего убеждения о том, насколько эти материалы проверенные и самостоятельно оцененные судом как доказательства, доказывают предмет спора, предмет разрешения дела по существу, насколько они достаточны суду для законного, обоснованного и справедливого, по его мнению, разрешения по существу этого спора.

Деятельности суда в рамках отправления правосудия объективно присущ и такой элемент процесса доказывания, как обоснование, поскольку каждый из выводов суда, изложенных в (итоговом) решении, должен быть обоснован

Наличие судебного заседания, как уже отмечалось, есть обязательное и существенное требование (условие) надлежащей процессуальной формы судебного контроля, призванное к наиболее оптимальной реализации той или иной его формы.

32 Свидетельством тому и преду смотренныезаконодател ем варианты различных по сути решений разрешения дела (спора сторон) по существу, которые вправе вынести судья по итогам подобной оценки.

107

системой доказательств, непосредственно исследованных и принятых судом в качестве судебных доказательств по делу.

Таким образом, реализуя каждый из названных элементов, суд тем самым опосредует в своей деятельности все элементы процесса доказывания, оставаясь активным его участником в рамках любой из форм отправления правосудия, включая и такую его форму, как судебный контроль. Вместе с тем, в силу состязательной формы процесса, в силу необходимого условия беспристрастности разрешения спора, суд не должен брать на себя доказывание, как обвинительных, так и оправдательных тезисов, по собственной инициативе выходить за пределы требований (воли) сторон, требовать установления истины по делу при отказе сторон от спора и т. п.

Именно к названным правилам наиболее явно проявляют себя элементы материальной диспозитивности состязательной формы процесса, во-первых, сдерживающие вездесущее начало публичности «советского» уголовно- процессуального права, не знающего пределов в публичной активности суда, во- вторых, методологически точно организующие институт судебного контроля, вне зависимости от формы его реализации, по правилам: 1) nemo sine actor - нет процесса без иска; 2) judex ne eat ultra petita partium - суд не может выйти за рамки требований сторон (тождество иска), изложенных в иске (жалобе, ходатайстве, представлении); 3) nemo invitus agere cogiture -отказ стороны от иска (от спора, от обоснования его фактической обоснованности ) прекращает дело; 4) признание стороной уголовного иска является актом распоряжения: re in juducium dedata, влекущим за собой решение об удовлетворении иска, несмотря на то, что суд убежден в обратном.

Например, не предоставлением суд материалов,”обосновывающих законность и обоснованность вынесенного процессуального решения или оспоренного сторонами процессуального действия или решения следственных органов.

108

Сказанное требует необходимой ясности в вопросе об объекте, предмете и пределах доказывания в рамках реализации той или иной формы судебного контроля, ибо именно эти категории обуславливают процессуальную форму контроля, как на досудебном этапе, так и судебных стадиях.

Принимая в качестве исходного тезис о том, что объект исследования существует вне и независимо от деятеля, а предмет, напротив, всегда материализуется (опредмечивается) в практической деятельности субъекта, мы не можем, в частности, согласиться с высказанным Н.А. Колоколовым мнением о том, что объект судебного контроля (на предварительном расследовании) составляет: а) рассмотрение материалов, когда в установленном законом порядке уполномоченными на то субъектами ставится вопрос об ограничении конституционных прав граждан, если такое ограничение допустимо не иначе как на основании судебного решения; б) рассмотрение жалоб всех заинтересованных участников уголовного процесса, когда органами предварительного расследования или прокурором вынесено решение, препятствующее движению дела в суд; в) когда перечисленные в уголовно-процессуальном законе органы, осуществляющие ведомственный контроль и прокурорский надзор, в установленном порядке не рассматривают жалобы на действия и решения государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс34.

В каждом из названных случаев речь скорее идет о деятельности как предмете судебного контроля и отчасти о его возможных пределах , но никак

См.: Колоколов Н.А. Судебный контроль на стадии предварительного расследования.- С. 148-149.

35 Сказанное во многом касается и рассуждений Н.А. Колоколова по проблеме «беспробельного» или «ограниченного» судебного контроля, так как, на наш взгляд, и это проблема, скорее, определения пределов (границ) контроля, а не его объекта, как полагает названный автор. См.: Колоколов Н.А. Указ. раб. - С. 146-148.

109

не об объекте , так как в качестве последнего, на наш взгляд, выступают: а) на уровне категории общего - естественные права и свободы личности; б) на уровне категории особенного - признаваемые данным государством и обществом, конституционные права личности, неприкосновенность которых в сфере уголовного судопроизводства нормативно гарантирована; в) на уровне категории единичного - конкретное конституционное право или свобода личности, нарушенные (либо подлежащие ограничению) в рамках уголовного судопроизводства, в ходе конкретного процессуального действия или решения.

Нет достаточной ясности и в рассуждениях Н.А. Колоколова в вопросе о предмете судебного контроля . Правильно указывая на то, что именно уголовно- процессуальные отношения являются объектом правового регулирования, а уголовно-процессуальная деятельность выступает в качестве предмета такого регулирования , он (в итоге) приходит к выводу о том, что именно «…непосредственная деятельность органа дознания, следователя и прокурора, ставящих вопрос об ограничении конституционных прав граждан, принявших решение о приостановлении, прекращении дела, а равно отказ начальника органа дознания, следственного подразделения и прокурора

Нам трудно согласиться и с мнением В.П. Кашепова, а также В. Дорошкова. которые называют в качестве объекта судебного контроля на досудебном этапе решения и действия, принятые соответствующими должностными лицами, осуществляющими уголовное преследование. См.: Кашепов В.П. Указ. раб. - С. 71; Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования //’ Российская юстиция. - 1999. -№ 7. - С. 26-28. Еще менее обоснованной, представляется позициям. Шалумова, который в качестве объекта контроля называет - органы предварительного расследования и их должностных лиц. См.: Шалумов М. Судебный контроль и прокурорский надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности и расследования уголовных дел // Уголовное право. - 2001. - № 1. - С. 56.

37 Справедливости ради надо отметить, что в отличие от Н.А. Колоколова отдельные авторы даже не пытаются определить в своих работах предмет подобного контроля. видимо, считая этот вопрос несущественным (Дорошков В., Кашепов В.).

38 См.: Алексеев Н.С., Баетрыкил А.И., Даев ВТ. Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. Н.С. Алексеева и В.З. Лукашевича - Л.: ЛГУ, 1989. - С. 12.

по рассмотреть жалобу по вопросам процедурного характера будут составлять предмет судебно-контрольной деятельности»39.

Сказанное, безусловно, верно, но лишь отчасти, ибо, во-первых, не до конца учитывает специфику познания в уголовном процессе и, следовательно, не полностью охватывает исследуемый предмет; во-вторых, указание на подобную деятельность не очерчивает конкретно предмет проверки и оценки суда в рамках той или иной формы судебного контроля. Как и в примере с объектом, названный автор игнорирует диалектику (проявления) общего, особенного и единичного, в исследуемом им явлении, с учетом которой реальный предмет судебного контроля может быть определен как:

• деятельность государственных органов и должностных лиц государства, так или иначе ограничивающая естественные права и свободы личности в государстве и обществе (категория общего);

• деятельность государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовных процесс, нарушающая (ограничивающая) конституционные права и свободы личности в уголовном процессе (категория особенного); • • конкретное процессуальное действие (система действий) или решение публичных процессуальных органов, объективированное в процессуальных документах, нарушающее (ограничивающее) конкретное конституционное право личности (категория единичного). • Формально именно последнее и служит предметом проверки и оценки суда в рамках реализации той или иной формы контроля, объективировавшись в выводах и решениях публичных процессуальных органов, изложенных в процессуальных документах: а) властно-распорядительного характера (постановление, определение, приговор), и б) информационно-удостоверительного характера (протоколы следственных и процессуальных действий, иные документы по делу).

Колоколов Н.А. Указ. раб. - С. 148-149.

Ill

Отсюда, реальным предметом проверки суда являются не сами процессуальные документы как материальные носители информации, а именно сведения о фактах (доказательства, ст. 74 УПК РФ), которые они несут в себе, фиксируя те или иные факты, подлежащие установлению по делу (ст. 73, 299 УПК РФ) либо служащие фактической основой принятия значимых процессуальных решений. Поэтому именно доказательства, зафиксированные в названных документах или вновь представленные сторонами в судебное заседание в их совокупности, оцениваются и проверяются судом в рамках реализации той или иной формы судебного контроля на предмет их относимости, допустимости и достаточности для ограничения прав граждан в рамках той или иной уголовно-процессуальной процедуры.

Подобное понимание предмета контроля требует ясности в вопросе о пределах познания суда, достаточных для эффективного выполнения стоящих перед ним задач и достижения цели контроля. Проблема пределов судебного контроля40 может быть рассмотрена, как минимум, в трех аспектах: а) в плане определения этапов (в том числе стадий), на которых возможна реализация полномочий органов судебной власти в форме судебного контроля41; б) определения круга действий и решений органов и лиц, ведущих процесс, подлежащих контролю; в) определения пределов (границ, степени, объема42) познания фактов, послуживших основанием для

По самой своей сути «пределы» - это оценочное понятие, так как названным термином обозначаются лишь относительно определенные понятия, содержание которых выявляется только с учетом конкретных ситуаций. См.: Соловьев Т. А. Оценочные понятия и суждения в уголовно-процессуальном праве // Правоведение. - 1986. - № 3. - С. 68.

41 Возможно, именно в этом плане Солодилов А.В. определяет пределы судебного контроля, как «границы осуществления данной процессуальной деятельности в системе уголовного процесса, нарушение которых влечет за собой нарушение единства уголовного процесса…». См.: Солодилов А.В. Указ. раб. - С. 55.

“G Именно через эти категории чаще всего определяют пределы применительно к предмету доказывания, очерченному ст. 73 УПК РФ. См. по этому поводу: Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1988. - С.

112

ограничения прав граждан в рамках оспариваемой (сторонами) процедуры или решения.

Этапы (стадии) реализации судебного контроля. В рамках отстаиваемой нами концепции судебного контроля как особой формы отправления правосудия по уголовным делам, под подобным контролем следует понимать единую по сути и цели контрольно-проверочную деятельность суда (судьи): а) на досудебном этапе по делу (ст. 10.8-109, 125, 165 УПК РФ)43; б) в стадии назначения судебного разбирательства (гл. 34 УПК РФ)44; в) в стадиях апелляционного, кассационного и надзорного производства, а также производства (в суде!) по новым и вновь открывшимся обстоятельствам (гл. 43-45, 48-49 УПК РФ).

Полагаем, в сути названной деятельности нет принципиальных отличий, a priori исключающих подобное понимание форм реализации судебного контроля в уголовном судопроизводстве России, а имеющееся различие мнений может быть объяснимо лишь субъективным подходом того или иного исследователя, но никак не сутью анализируемого явления. На единство сути указанной деятельности, в частности, указывает и нормативное единство пределов контроля, установленное законодателем для каждой из названных форм.

Так, тезис о том, что в рамках досудебного этапа производства по делу суд обязан оценить и проверить лишь законность и обоснованность вынесенных (ст. 108-109, 165 УПК РФ) или оспоренных сторонами процессуальных решений и действий (ст. 125 УПК РФ) стал настолько общим (и доказанным) в теории уголовно- процессуальной науки, что повторяться в этом, практически решенном, вопросе было бы просто излишним.

15-17; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - С. 85, 92. и др.

43 Что признается (и исследуется) в подавляющем большинстве работ, вышедших за последние годы.См.: Лазарева В.А. Теория и практикасудебной защиты - 232 С.

113

Эта же законность и обоснованность проверки и оценки действий и решений следственных органов неизбежно проявляла себя, несмотря на все «усилия» законодателя в этом вопросе, при объективном анализе деятельности суда в стадии назначения судебного разбирательства (предания суду), контрольно-проверочный характер, которой (по отношению к досудебному этапу производства по делу) представляется, достаточно исследован в работах И.Д. Перлова, Э.Ф. Куцовой, В.З. Лукашевича, В.А. Лазаревой и других авторов.

Не изменил себе законодатель и в кассационно-надзорных стадиях процесса45. Так, предельно точно и ярко вскрывая истинную суть оснований для (возможной) отмены приговора в каждой из названных стадиях, И.Д. Перлов методологически строго указывает на то, что незаконность приговора находит свое выражение в двух основаниях: существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона (критерий законности). В свою очередь его

необоснованность объективно отражается — в односторонности или неполноте дознания, предварительного или судебного следствия или в несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела (критерий обоснованности).

Наконец, несмотря на кажущуюся специфику оснований для возобновления производства по делу в виду новых или вновь открывшихся обстоятельств, проверить наличие которых в конечном итоге и призван суд, именно критерии законности и обоснованности, отмечает Н.А. Громов ,

44 Что, пока, признается отдельными авторами, хотя о не до конца .одинаково в принципиальных моментах (В.А. Лазарева, Н.А. Колоколов, В. Дорошков и др.

45 Эти же тезисы объективно относятся и к апелляционной форме проверки законности и обоснованности судебных решений, введенной в российский уголовный процесс ФЗ РФ от 8 июля 2000 г.

46 См.: Перлов И.Д. Надзорное производство в уголовном процессе. - М.: Юрид. лит., 1974.-С. 149-150.

47 Си.: Громов Н.А. Вновь открывшиеся обстоятельства в” уголовном процессе. - М.: Спарк, 1999.-220 С.

114

формируют реальную их суть, позволяя суду по итогам проверки принять единственно законное и обоснованное решение.

Таким образом, именно в единстве цели, сути, предмете и пределах, а также субъекте реализуемой деятельности находит реальное свое воплощение единый и комплексный институт судебного контроля, объективировавшийся в системе телеологически согласованных норм.

Вместе с тем, каждая из названных форм реализации судебного контроля должна естественно вписываться в сбалансированную систему стадий российского уголовного судопроизводства и объективно присущих им институтов и норм. В противном случае неизбежно нарушенными окажутся либо функциональный (предметный) предел судебного контроля, либо предел осуществления судом властных полномочий, либо предел недопустимости нарушения единства уголовного судопроизводства, в соответствии с которыми, как правильно отмечает А.В. Солодилов, в деятельности по осуществлению судебного контроля не должно происходить: а) смешения основных процессуальных функций (функциональный предел); б) судебный контроль не должен превращаться в руководство предварительным расследованием, где воля и усмотрение следователя повсеместно подменяется волей суда (предел осуществления властных полномочий); а единство существующих стадий процесса, в) приобретает чисто символический характер (предел единства существующих стадий)48.

Эти доктринальные положения процессуальной науки нашли свое однозначное отражение и в правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной в Постановлении от 23 марта 1999 года, где Суд правильно указывает на то, что, как правило, судебный контроль должен осуществляться на последующем этапе уголовно-процессуальной

деятельности по отношению к предыдущему. И только в тех случаях, когда

48 См. по этому поводу: Солодилов А.В. Указ. раб. - С. 56; Во многом подобной позиции придерживается и А. Халиулин. См.: Халиулии А. Указ. раб. - С. 69.

115

органами дознания, предварительного следствия или прокурором допущено нарушение конституционных прав личности, которое впоследствии может оказаться невосполнимым, судебный контроль может быть осуществлен и в

49

стадии расследования .

Определение круга решений и действий, подлежащих контролю. Во

многом субъективные моменты лежат и в основе второго подхода, а именно в Ф определении (возможного) круга действий и решений публичных

процессуальных органов, которые могут быть охвачены судебным контролем. Все многообразие доктринальных позиций и мнений в этом вопросе, полагаем, можно свести к трем основным позициям.

Первая группа авторов считает целесообразным отказаться от идеи судебного контроля на досудебном этапе производства по делу, так как осуществление судом этой функции, полагают они, в принципе несовместимо

с ролью суда в правовом государстве и ведет к смешению (в деятельности

*

суда) функций обвинения и разрешения дела по существу, прокурорского

надзора, судебного и ведомственного контроля) . В ходе полемики в качестве негативных высказывались также аргументы о том, что:

• при подобном осуществлении судебного контроля суд не сможет избежать оценки доказательств. В результате такая оценка (в силу сложившейся предвзятости суда) неизбежно предрешала бы приговор, что никак нельзя допустить51;

49 На это обоснованно обращает внимание и В.А. Лазарева, анализируя возможные формы судебного контроля на досудебном этапе. См.: Лазарева В.А. Теория и практика судебной защиты. - С. 69-121.

50 См.: Ефимичев СИ. Разделение властей и проблемы борьбы с преступностью // Проблемы совершенствования прокурорского надзора. (К 275-летию Российской прокуратуры). Материалы научно-практической конференции. - М., 1997. - С. 176-183; Солодилов А.В. Указ. раб. - С. 57, 58-59.

51 На наш взгляд, суд просто обязан всесторонне и полно проверить и оценить все доказательства, представленные сторонами, и служащие фактической основой принятия того или иного процессуального решения.

116

• на время обжалования пришлось бы приостанавливать производство по делу, что неизбежно увеличит сроки расследования;

• преждевременное разглашение информации по делу (надо полагать, предоставленной в обоснование законности и обоснованности, оспариваемых стороной решений. - Н.К.) помешает установлению истины ; • • нельзя отметить каких-либо серьезных преимуществ судебной формы проверки, а ее введение объективно помешает эффективно и быстро обезвреживать опасных преступников53. • Надуманность каждого из названных тезисов, их несоответствие положениям Конституции РФ и ряду международно-правовых актов о правах человека, прямо предусматривающих право и возможность участников уголовного судопроизводства на независимый и эффективный судебный контроль за действиями и решениями органов уголовного преследования, нарушающими их права и свободы, достаточно освещена в специальной юридической литературе, поэтому, полагаем, нет необходимости повторяться в этом, практически решенном, вопросе. Что же касается выводов названных авторов - о необходимости приостановления производства по делу; об опасности «предрешающей» оценки судьи фактической стороны дела; об якобы имеющем место разглашении данных предварительного расследования или (якобы) «объективных» трудностях борьбы с организованной преступностью, в случае введения подобного контроля, - то каждый из названных тезисов не основан ни на действующем законодательстве, ни на практике его применения. Идея судебного контроля есть конституционная реальность; гарантия, - с которой придется считаться, вне зависимости от

52 См.: Куцова ЭФ. Уголовно-процессуальные гарантии прав и законных интересов личности // Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. - М, 1986. - С. 39; Митрохин Н.П. Законность и демократия предварительного следствия. - Минск, 1979. - С. 62.

53 См.: Еникеев З.Д. Спорные вопросы компетенции прокурора при санкционировании ареста If В сб.: Компетенция прокуратуры СССР / Под ред. А.Ф. Козлова - Свердловск. 1985. - С. 82; Федоров ИЗ. Применение в досудебных стадиях уголовного процесса конституционных норм… - С. 267.

117

личных или ведомственных пристрастий лиц, не приемлющих независимый судебный контроль.

Вторая группа авторов, а именно приверженцы радикального подхода, напротив, ратуют за «беспробельность» судебного контроля, за неограниченную возможность обжаловать в суд любое действие или решение следственных органов, имевшее место на досудебном этапе производства по делу. В основу своей позиции они кладут положения статьи 46 Конституции РФ, гарантирующей, по их мнению, возможность обжалования в суд всех без исключения действий и решений любого органа государственной власти54. Кажущаяся привлекательность такого подхода на деле не имеет ничего общего ни с задачами уголовного судопроизводства, ни с реальными интересами личности, государства и общества в уголовном процессе, так как нормативное закрепление такого порядка не только неизбежно и значительно снизит эффективность судопроизводства как на досудебном этапе, так и в суде, но и приведет, в конечном итоге, как раз к тем последствиям, в смешении пределов контроля, на которые методологически точно указывает А.В. Солодилов.

Пострадают все, ибо, с одной стороны, суды будут неизбежно втянуты в бесконечную процедуру проверок каждого действия и решения органов предварительного расследования или прокурора55, что со временем объективно подменит сущность функции правосудия обыкновенным сутяжничеством, лишенным своей объективной основы. С другой -следователи, фактически потеряв самостоятельность (ст. 38 УПК РФ), будут не столько полно и всесторонне расследовать преступление, сколько готовить

54 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. - М., 1992; Багаутдипов Ф. Состояние и перспективы судебного контроля // Российская юстиция. - 2000. - № 3. - С. 24—26; Демидов И.Ф. Проблема прав человека в российском уголовном процессе (Концептуальные положения). - М., 1996. - С. 75-79; Федоров ИЗ. Указ. раб. - С. 259; Устимов М.А. Указ. раб. - С. 38. “.”?’… “ “ - -

55 И это в условиях и так максимально возможной (предельной) загруженности судей первого звена судебной системы разрешением дел по существу.

118

отписки (материалы), подтверждающие законность и обоснованность, принятых ими решений или совершенных действий. В-третьих, сами участники уголовного судопроизводства, защищающие в процессе свой нарушенный интерес, вместо суда скорого и правого получат трудно объяснимый с рациональных позиций конгломерат то ли следствия, то ли бесконечных судебных заседаний по второстепенным процедурным вопросам , выгодный лишь поднаторевшим в юридической казуистике адвокатам, искусственно57 затягивающим процесс, подменяющим сущность спора по существу спором по частностям, по процедурам, формальным погрешностям.

В данной связи предельно продуманной, обоснованной и отвечающей реальным потребностям личности, государства и общества представляется позиция законодателя, в принципе отвергающего в нормах УПК РФ идею «беспробельности» судебного контроля, а также практики ряда судов общей юрисдикции, отказывающих в рассмотрении тех жалоб на действия и решения органов предварительного расследования, которые не связаны непосредственно с нарушением или ограничением конституционных прав граждан58.

Поэтому мы согласны с позицией тех ученых, которые считают объективно
необходимым распространение процедуры контроля на

В данной связи следует, безусловно, поддержать мнение Н.А. Колоколова о том, что вопросы процедурного характера никак не могут быть предметом судебного контроля. См.: Колоколов Н.А. Указ. раб. - С. 146-147.

57 В том числе и по, вполне понятным, материальным соображениям.

58 Интересным в этом плане представляется анализ практики Самарского областного суда, применительно к данному направлению деятельности,-предпринятый А. Бабенко и В. Яблоковым. См.: Бабенко А., Яблоков В. Судебный контроль за предварительным расследованием необходимо расширить // Российская юстиция. - 2000. - № 6. - С. 2-3; они же: Рассмотрение судом жалоб на действия и решения органов расследования // Российская юстиция. - 2001. - № 8. - С. 57—59.

119

досудебном этапе только на те действия и решения следственных органов, которые ограничивают конституционные права и свободы личности59.

Пределы познания (доказывания) в рамках реализации той или иной формы судебного контроля. Не менее дискуссионной является и проблема определения пределов познания обстоятельств дела (спора сторон) в рамках непосредственной реализации любой из форм судебной проверки.

Требование закона о том, что в рамках реализации полномочий той или иной формы судебного контроля суд (судья) обязан проверить лишь законность и обоснованность решений и действий публичных процессуальных органов носит настолько общий характер, что не дает истинного представления о пределах деятельности суда в подобном процессе. Более того, данное требование скорее очерчивает границы, за которые суд выходить не вправе, чем реально вскрывает сущность категории «пределы доказывания» применительно к сути названной деятельности.

Законодатель и высшая судебная инстанция страны так опасаются возможного вторжения суда, в рамках названной деятельности, в сферу обсуждения вопроса о виновности обвиняемого, в сферу возможной оценки фактической стороны решений публичных процессуальных органов, что, буквально одергивая судей, самым подробнейшим образом разъяснили им, что именно следует понимать под законностью и обоснованностью проверяемого решения или процессуального действия60. Следуя разъяснениям

См.: Кашепов В.П. Институт судебной защиты прав и свобод граждан… - С. 70; Колоколов Н.А. Судебный контроль на стадии предварительного расследования. - С. 141-147; Примов П. Расширить сферу судебного обжалования // Российская юстиция. - 1996. -№ 3 — С. 46-47; Петрухин И.Л. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием. -С. 12-13; Солодшов А.В. Указ. раб. - С. 241; Токарева М.Е. О разработке гарантий законности в досудебных стадиях уголовного процесса. - С. 146-155;

60 См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27 апреля 1-993 года «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей» и Постановление от 29 сентября 1994 года «О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 года № 3 «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или

120

Верховного суда РФ, под законностью вынесенного решения следует понимать (проверять и оценивать) соблюдение всех норм уголовно-процессуального (а на наш взгляд, и материального) законодательства, регламентирующего процессуальную форму применения (той или иной) меры процессуального принуждения , ограничивающей конституционные права личности. В свою очередь проверка обоснованности вынесенного решения или оспариваемого процессуального действия предполагает проверку и оценку наличия достаточных ^ сведений, которые подтверждают необходимость (и саму возможность) применения именно данной меры процессуального принуждения в данных конкретных условиях.

Таким образом, непосредственные пределы судебного контроля изначально предполагают проверку и оценку судом скрупулезного соблюдения следственными органами требований всей совокупности норм, делающих возможным {законным) вынесение того или иного решения или совершение (процессуального) действия. В свою очередь обоснованность их вынесения или производства предполагает проверку и оценку судом доказательственной базы (фактической основы) такого решения (действия), поскольку именно доказательства составляют фактическое основание того или иного решения , делая его не только возможным, но и верифицируемым .

продления срока содержания под стражей» // Советская юстиция. — 1993. - № - 12. — С. 30- 31; Российская юстиция. - 1995. - № 1. - С. 51-52.

61 Несмотря на то, что названные разъяснения Пленума даны лишь в части, касающейся проверки законности и обоснованности ареста (ст. 220/2 УПК РСФСР), на наш взгляд, в силу единой сути всех форм судебного контроля, они в принципе могут быть экстраполированы и на другие формы реализации судебного контроля.

62 См.: Ивлиев Г.П. Основания и цели применения мер процессуального принуждения // Государство и право. - 1995. - № 11. - С. 77; Лупинская П.А. Теоретические основы принятия решений в советском уголовном судопроизводстве // Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. - М., 1973. - С. 10-11; она же: Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и формы. - М: Юрид. лит., 1976. - С. 16.

63 В данной связи неприемлемым представляется, высказанное в кхридической литературе, мнение о том, что следует отменить требование закона о проверке и оценке обоснованности, вынесенного решения или совершенного действия, ибо оно субъективно

121

В данной связи не совсем понятна тревога Н.А. Колоколова, которому «…пока неясно, сведется судебно-контрольная функция в стадии предварительного расследования к формальной проверке тех некоторых данных, которые правоохранительные органы соизволят представить в суды, или же органы судебной власти будут обосновывать свои решения собранными по делу доказательствами (выделено мной. - Н.К.).64» Названный автор либо не определился в понятии доказательств как фактических данных (сведений)65, либо вкладывает в процессуальное понятие «данные» неведомый нам смысл. Сказанное тем более непонятно, если (ранее) он же признает, что существо, центральная и стержневая часть судебного контроля как раз и заключаются в собирании, проверке и оценке совокупности доказательств66.

Последнее положение (о необходимости оценки доказательств в рамках процедуры судебного контроля) пока не является общепризнанным в теории процессуальной науки. К примеру, А. Чувилев и А. Лобанов прямо указывают на то, что суд должен воздерживаться от подобной оценки, чтобы сохранить свою беспристрастность . С. Щерба и О. Цоколова, напротив, считают, что отсутствие подобной оценки ведет к выхолащиванию сути проводимой проверки и превращению ее в формальное исполнение статьи закона68.

по форме, и оставить в качестве предмета проверки лишь законные основания такого решения. Фактически, нам предлагают лишь оценку формального соблюдения норм, без проверки обоснованности их применения. См.: Жданов А. Законность или обоснованность ареста // Российская юстиция. - 1999. - № 1. - С. 48; и др.

64 Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования: реальность, перспективы. — С. 36.

65 См.: ГорскийГ.Ф., Кокорев Л.Д., Элъкинд П.С. Указ. раб. - С. 95-102; и др.

66 См.: Колоколов Н.А. Судебный контроль на стадии предварительного расследования. - С. 162, 164.

67 См.: Чувилев А., Лобанов А. Судебный контроль за законностью и обоснованностью ареста и продления срока содержания под стражей // Советская юстиция. - 1993. - № 6. - С”. 21. “”-?’”?-

68 См.: Щерба С, Цоколова О. Исследование доказательств обвинения при проверке законности и обоснованности ареста // Российская юстиция. - 1994. - № 12. - С. 45.

122

Наиболее точно в предмете оценки, как представляется, определился М. Селезнев, в частности, полагая, что суд обязан оценить доказательства на предмет относимости, допустимости и достаточности, но никак не достоверности содержащихся в них сведений69. Именно этот подход предельно точно вскрывает суть и пределы оценки доказательственного материала, послужившего (могущего служить) основанием для принятия процессуального решения, ограничивающего права личности в процессе.

Критерий относимости имеющихся данных позволяет оценить и проверить, насколько представленные сведения относятся к данному спору и, соответственно, должны быть приняты судом во внимание (в качестве фактических данных) при разрешении спора. Критерий допустимости представленных сведений призван к проверке и оценке: законности источника получения сведений; соблюдения установленной законом формы их получения и фиксации; установления
надлежащего субъекта

70

доказывания . Критерий достаточности отражает качественную характеристику пределов доказывания на этом этапе71, достаточную для

ТУ

обоснования достоверности или вероятности выводов .

Поэтому трудно признать до конца обоснованным мнение Н.А. Колоколова в вопросе о том, что именно «проверка предусмотренных УПК достаточных оснований (выделено мной. - Н.К.) для выполнения того или иного действия должна являться краеугольным камнем судебного контроля» . С позиций критерия достаточности суд должен оценить не

69 См.: Селезнев М. Процессуальные вопросы судебной проверки законности и обоснованности арестов // Законность. - 1993. - № 7. - С. 45.

70 Эта точка зрения в настоящее время разделяется большинством авторов. См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М.: Юристъ, 1995. -С. 27; Костаков А.А. Допустимость и относимость доказательств. -Л., 1991. - С. 6- 12; Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе. - Киев: УМК ВО, 1990.- С. 21; и др.

71 См.: Советский уголовный процесс / Под. ред. СВ. Бородина - М, 1982, - С. 311; Советский уголовный процесс / Под. ред. А.С. Кобликова - М., 1582, -С. 78.

72 См.: КарнееваЛ.М. Доказательства в советском уголовном процессе. - С. 12.

73 Колоколов Н.А. Указ. раб. - С. 164.

123

достаточные основания, а достаточность доказательств для принятия решения, ограничивающего конституционные права личности. Соответственно, применительно к каждой из форм реализации судебного контроля пределы доказывания будут иметь различную степень

достаточности (доказанности оснований), позволяющую принимать такие решения.

Сказанное, однако, не означает, что «…судам всегда без исключения должна быть предоставлена возможность при необходимости самим определять масштаб и пределы контроля по конкретному делу»74, ибо, на наш взгляд, «масштабы» проверки75 строго очерчены, во-первых, требованием «законности», то есть необходимостью проверки соблюдения только той совокупности норм (границы исследования), которая охватывает условия и порядок применения данной меры процессуального принуждения; во-вторых, критерием «обоснованности», согласно которому суд обязан оценить и проверить достаточность фактических оснований для подобного ограничения прав личности; в третьих, в силу состязательной формы проверки ее «масштаб» изначально определен исключительно требованиями сторон, выйти за которые (в состязательном уголовном процессе) суд не вправе. Если здесь и возможно субъективное усмотрение судьи о пределах проверки, то лишь в плане формирования внутреннего убеждения о достаточности (доказанности) фактических и правовых оснований для подобного (законного и обоснованного) ограничения прав личности, либо об отсутствии такового основания.

74 Там же. -С. 167-168.

75 На наш взгляд, в данном контексте термины «масштаба» и «пределов» проверки используются Колоколовым Н.А. как идентичные, что исключает их использование, как разные категории и через соединительный союз «и».

Глава II. Конституционный судебный контроль в уголовном судопроизводстве России

  1. Теоретические основы конституционного судебного контроля

Как и всякое новое правовое явление, конституционный судебный контроль в период своего становления оказался связан с целым рядом проблем и вопросов, отражающих те или иные его проявления в сфере правовой, и не только, реальности. Предельно дискуссионными, в частности, оказались вопросы о характере деятельности Конституционного Суда РФ; правовой природе принимаемых им решений; юридической силе итоговых выводов и правовых позиций Суда; характере взаимоотношений с законодательной властью; месте и роли актов Конституционного Суда в системе источников российского права.

Между тем, от правильного решения этих и других подобных вопросов объективно зависит эффективность деятельности как самого Конституционного Суда РФ, так и тех государственных органов, включая органы государственной власти, на урегулирование (оптимальности) деятельности которых так или иначе направлены акты и усилия Суда. Отсюда, именно в этих вопросах, прежде всего, нужна предельная ясность и четкость.

Несмотря на то, что нормативно конституционный судебный контроль закреплен в ст. 118 Конституции РФ и ст. 1 ФКЗ «О Конституционном Суде»1, характер данной деятельности все еще является дискуссионным в теории российской правовой науки.

1 См.: Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 13. - Ст. 1447.

125

С одной стороны, высказываются аргументы о том, что, поскольку названный Суд не рассматривает гражданских или уголовных дел и не разрешает дела о защите нарушенных субъективных прав граждан, он не реализует функции правосудия . С другой, весомо звучат аргументы о том, что, принимая по жалобам граждан и запросам судов решение о неконституционности закона, подлежащего применению (или уже примененного) в конкретном деле (споре) сторон, Суд тем самым в особых процессуальных формах защищает конституционные права и законные интересы граждан, разрешает спор по существу и, следовательно, выполняет функцию конституционного правосудия .

Последняя позиция представляется не только правильной, но и единственно возможной с позиций современного понимания роли суда в системе органов государственной власти. В.А. Лазарева в данной связи приводит достаточно убедительные аргументы в пользу того, что деятельность названного Суда по проверке конституционности тех или иных (оспоренных) нормативных актов и норм, нарушающих конституционные права и свободы граждан, есть ни что иное, как отправление функции конституционного правосудия4.

Во-первых, отмечает она, функция судебной власти (защита прав и законных интересов граждан посредством разрешения правового спора сторон5) является единой для всех форм ее реализации. Это объективно

2 См.: Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. - М., 1997. - С. 192; он лее: Теоретические и практические проблемы конституционного права на судебную защиту. - С. 34.

3 См.: Витрук Н.В. Конституционное правосудие. Судебное конституционное право и процесс. — М., 1998. - С. 37-41; Лазарев Л.В. Конституционно-правовые основы организации и деятельности Конституционного Суда Российской Федерации // Государство и право. - 1996. — № 6. - С. 3; Конституционное право: Учебник. / Под ред. В.В. Лазарева. - С. 440.

Лазарева В.А. Судебная власть. Судебная защита. Судебный контроль. - С. 42.

На то, что именно в данном моменте цель деятельности Конституционного Суда

фактически сливается с его процессуальными (целевыми) функциями неоднократно

обращалось внимание и в целом ряде актов Конституционного Суда. См., напр.:

Постановление КС РФ: № 5-П от 23 марта 1999 г.; № 7-П от 20 апреля 1999 г.; № 1-П от 14

126

обеспечено: единством судебной системы РФ, нормативно закрепленном в Конституции России и статье 3 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», единством федерального и иного законодательства для всех судей судебной системы; признанием обязательности исполнения на всей территории Российской Федерации и всеми субъектами правоприменительной деятельности судебных решений, вступивших в законную силу; законодательным единством статуса судей и другими подобными факторами, вытекающими из единства принципов организации и деятельности судебной системы РФ.

Во-вторых, конституционный судебный контроль, как форма судебной деятельности в сфере уголовного судопроизводства, не является исключительной прерогативой Конституционного Суда. Ранее уже отмечалось, что в соответствии с постановлением пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции…»6 суды общей юрисдикции также вправе осуществлять косвенный конституционный контроль в рамках отправления правосудия по конкретному делу7. В этом случае данный контроль является неотъемлемым элементом отправления правосудия, необходимым, но не главным, средством достижения его цели. И хотя прямой и косвенный конституционный контроль во многом различны по процессуальной форме, предмету, субъектам и правовым последствиям своей реализации, их тождество в сути осуществляемой деятельности, полагаем, бесспорно.

В-третьих, по самой своей сути конституционный судебный контроль, как правосудие, является средством разрешения социально-правового спора сторон
по существу. Очевидно и то, что этот спор носит не только

января 2000 г.

6 См.: Бюлл. Верх. Суда РФ. - 1996. - № 1. - С. 8.

На это же обстоятельство, обосновано, обращает внимание Н.В. Витрук. См.: Витрук Н.В. Конституционное правосудие… –С. 26. _- _- - -

Лод прямым конституционным контролем вГ данной работе понимается процессуальная деятельность Конституционного Суда, реализуемая в рамках отправления

127

социальный, но и правовой характер, поскольку в нем налицо конфликт именно правовых интересов сторон по существу данного спора. С одной стороны, государство, издавшее (оспоренный” сторонами) закон, настаивает на его конституционности и применении в данном конкретном деле. С другой, управомоченные законом субъекты (ч. 4 ст. 125 Конституции РФ) оспаривают конституционность этого закона и возможность его применения для отправления правосудия. Локализуясь, по определению В.О. Лучина и О.Н. Дорониной, в нормативно-правовой сфере, указанный конфликт объективно является юридическим, правовым9.

В-четвертых, предметом рассмотрения уголовного или гражданского дела не может считаться лишь спор о праве субъективном. Вопрос о существовании субъективного права, как и вопрос о преступлении, всегда решается на основе применения права объективного. Это обстоятельство существенно сближает компетенцию судов общей юрисдикции и Конституционного Суда, предполагая тождество форм и методов (судебной) деятельности.

Налицо в деятельности Конституционного Суда и другие признаки, присущие правосудию как особой (высшей) форме деятельности суда: а) наличие особой (установленной законодателем) процессуальной формы разрешения спора; б) судебное заседание как обязательная (обрядная) форма отправления этой деятельности ; в) вынесение общеобязательного, обеспеченного принудительной силой государства судебного акта,

разрешающего спор по существу11, а также другие подобные признаки, диалектически связывающие между собой (как формы отправления

правомочий, предусмотренных п. «а», «б», «в», «г» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ.

9 См.: Лучин ВО., Доронина О.Н. Жалобы граждан в Конституционный Суд Российской Федерации. - М., 1998. — С. 17—18.

10 Об обрядной стороне уголовно-процессуальной деятельности и ее значении для достижения цели процесса см.: Поляков М.П. О ценности обрядовой стороны уголовного - судопроизводства // Государство и право. - 1999. - № 8. - С.87-92.

1’ Который, в силу конституционного принципа разделения властей (ст. 10), вполне может быть воспринят как самостоятельный акт государственной власти.

128

правосудия) институты конституционного судебного контроля (Конституционного Суда РФ) и уголовно-процессуального судебного контроля (судов общей юрисдикции). Как тот, так и другой, в частности, едины:

• по цели осуществляемой деятельности. В соответствии со ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде» цель его деятельности заключается не только в защите конституционного строя, но и основных прав и свобод личности. Эта же цель, в силу ст. 2, 18, 46, 52^ и др. Конституции РФ, является целью правосудия, осуществляемого в судах общей юрисдикции;

• по характеру защищаемых судом прав и свобод. По жалобам заявителей Конституционный Суд изначально правомочен проверять конституционность не любого закона, а только затрагивающего конституционные права и свободы личности. Этот же объективный критерий лежит в основе принятия к рассмотрению жалоб (ходатайств) сторон в рамках (института) судебного контроля, осуществляемого в сфере уголовного судопроизводства;

• по предмету и пределам осуществления деятельности. Как Конституционный Суд РФ, так и суд общей юрисдикции в рамках реализации процедуры контроля не вправе по собственной инициативе выйти за предмет и пределы иска сторон . Имеющиеся в позитивном праве рецидивы публичности и чисто «советского» понимания законности, с его «ревизионным» началом проверки в этом вопросе, должны быть исключены; • • по характеристике повода, достаточного к началу процедуры контроля. Как суд общей юрисдикции, так и Конституционный Суд не вправе возбуждать процедуру контроля по собственной инициативе; поводом для этого всегда выступает инициатива заинтересованных (управомоченных) органов и лиц. • 12 И как тот, так и другой суд, в ходе отправления правосудия, фактически, все же выходят за эти пределы, руководствуясь при этом мотивом обеспечения законности. справедливости, целесообразности и т. п. См. об этом: 2 и 3 параграф наст, главы.

129

Таким образом, процессуальная деятельность Конституционного Суда, связанная с конституционным судебным контролем (разрешением социально-правового спора сторон по существу), вполне укладывается в сложившиеся представления о правосудии, как особой форме функционирования суда.

Не менее дискуссионным в правовой науке является также вопрос о правовой природе постановлений Конституционного Суда РФ13. Не дает прямого ответа на этот вопрос и закон о Конституционном Суде. Если обобщить все многообразие позиций и мнений, высказанных в свое время по этой проблеме, то дискуссию, как представляется, можно свести к следующим основным моментам: а) акты конституционного правосудия, безусловно, являются нормативными актами (актами правотворчества)14; б) это судебные прецеденты ; или в) правовые констатации; г) это решения преюдициального плана ; д) они объективно сочетают в себе все или отдельные из названных свойств17.

В тех или иных вариациях, комплексно или применительно к анализу отдельных из названных признаков, эти вопросы обсуждались (и все еще

1 См.: Хабриева ТА. Толкование Конституции РФ. Теория и практика. - М., 1998; Теория государства и права: Курс лекций. / Отв. ред. Н.И. Матузов и А.В. Малько. - М., 1997; Поленина СВ. Законодательная техника и судебный прецедент // Проблемы юридической техники: Сб. статей. / Под ред. В.М. Баранова - Н. Новгород. - 2000. - С. 53-66; Селезнев Н. Конституционный Суд и уголовное судопроизводство // Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М., 1999. - 29 с; Ковтун Н.Н. Постановления Конституционного Суда РФ по уголовно- процессуальным вопросам: проблемы законодательной техники и практического применения // Государство и право. — 2001. - № 11 - С. 99.

14 См.: Хабриева Т.А. Толкование Конституции РФ. Теория и практика. - С. 10; Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // В кн.: Судебная практика как источник права. - М.: Юристь, 2000. - С. 41-42 и др.

15 См.: Вишрук Н.М. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах. Программа международного форума. Москва 26 апреля 1999 года. -М., 1999; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права. // В кн.: Судебная практика как источник права. - С. 88.

16 См.: выст. Т.Г. Морщаковой. Судебный конституционный контроль в России: уроки, проблемы и перспективы: Обзор научно-практической конференции // Государство и право.-1997.-№5.-С. 8.

17 См. по “этому поводу: Лазарев Л.В: Конституционный Суд и развитие конституционного права // Журнал российского права. - 1997. - № 11. - С. 3-13; Лазарев ВВ. Техника учета решений Конституционного Суда Российской Федерации. - С. 48-49,

130

обсуждаются) на страницах юридической литературы Н.В. Витруком, Г.А. Гаджиевым, В.А. Кряжковым, Л.В. Лазаревым, В.В. Лазаревым, Т.Г. Морщаковой, СВ. Полениной, В.А. Тумановым, Б.С. Эбзеевым и другими учеными, причем как с позиций общей теории права, так и в рамках их проявления в области тех или иных отраслевых дисциплин.

Так, Т.Я. Хабриева справедливо обращает наше внимание на то, что толкование данного Суда относится к высшему уровню официального толкования, а его решения хотяч и не имеют силы закона, но по многим параметрам такой силой обладают (ст. 79 ФКЗ о Конституционном Суде)18. Развивая в дальнейшем это положение, она в итоге приходит к выводу о том, что, фактически, решения Конституционного Суда - являются актом правотворчества .

Еще более определенно этот подход выражен в позиции В.В. Лазарева, который предельно категорично заявляет о том, что решения Конституционного Суда представляют собой полноценные источники права в том смысле, что они: а) акты федерального органа власти; б) в большинстве своем носят нормативный характер; в) принимаются в строго установленном законом порядке; г) по формулированию правовых положений приближаются к законодательным текстам, хотя имеют особенности в плане законодательной техники; д) содержат целый набор внешних атрибутов; е) являются официально публикуемыми текстами; ж) всегда обязательны для своих адресатов; з) действуют непосредственно; и) они окончательны; к) влекут утрату юридической силы правовых норм; л) адресатами их является в большинстве случаев относительно неопределенный круг лиц; м) участники правовых отношений всегда вынуждены руководствоваться решениями Конституционного Суда; н)
государство обеспечивает обязательность

  • 52.- - . = - - - . = _ . .

18 См.: Хабриева. Т.Я. Указ. раб. -С. 10-11.

Хабриева Т.Я. Процессуальные вопросы толкования Конституции в деятельности Конституционного Суда РФ // Государство и право. - 1996. - № 10. - С. 17.

131

решений Суда не только нормативными актами, но и организационно- принудительными мерами20.

Менее категоричны в этом вопросе В!А. Савицкий и Е.Ю. Терюкова, которые, исследуя особенности судебного правотворчества и порождаемых им норм, пока не видят в них признаков «полноценности» и достаточно дипломатично именуют их «своеобразными» нормами права или

«квазинормами»21.

Н.М. Марченко считает, что тем самым в определенной мере снимается тот искусственный пафос и острота спора, который время от времени возникает по поводу того, создает ли названный Суд новые нормы права или же он только применяет, толкует и уточняет уже существующие нормы22.

Полагаем, это не так, ибо российская теория нормативности и действующая система права не включает в себя ни «квазинорм», ни «своеобразных», но тем не менее обладающих высшей юридической силой общеобязательных правил поведения, принятых Конституционных Судом, роль которых в механизме правового регулирования пока неясна. Поэтому указание названных авторов на акты Конституционного Суда как на «квазинормы» или «своеобразные» нормы не только не снимает спор, но, напротив, делает его более острым.

Имеются и противники названных выше подходов, в принципе не считающие
возможным отнесение актов Конституционного Суда ни к

См.: Лазарев В.В. Техника учета решений Конституционного Суда… - С. 49.

Отдельные из этих свойств называет и М.Н. Марченко, также считающий, что по своей юридической силе акты Конституционного Суда представляют собой полноценные нормы, а также М.А. Митюков, полагающий, что акты названного Суда представляют собой конституционные нормы в их динамике. См.: Марченко Н.М. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал российского права. - 2000. - № 12. -С. 11-21; Митюков М.А. Акты Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Федераций: общая характеристика и статистический анализ // Журнал российского права. - 2001. - № 6. - С. 15.

См.: Савицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. - 1997. -№ 3. - С. 75.

22 Марченко Н.М. Указ. раб. - С. 20.

132

нормативным (правотворческим) актам, ни к прецедентам . Причем, если одни из них достаточно последовательны и принципиальны в этом вопросе24, то позицию других понять достаточно трудно . Симптоматична в этом плане, к примеру, позиция Б.С. Эбзеева, который, с одной стороны, казалось бы, не признает эти акты «…имеющими нормативно-регулирующее значение, хотя фактически и являющимися таковыми»26, с другой, весьма категорично заявляет о том, что Конституционный Суд однозначно «…формирует конституционно-правовую доктрину, предлагает свое понимание тех или иных положений Конституции, которое «связывает» все иные органы государственной власти и других субъектов конституционно-правовых отношений, и тем самым фактически
выполняет правотворческую

97

функцию» .

СВ. Поленина, критикуя эту позицию , справедливо указывает на то, что при подобном подходе акты Конституционного Суда по своей юридической силе оказываются значительно выше не только федеральных законов и самой
Конституции, но и актов, принятых на всенародном

См.: Лукьянова Е.А. Конституция в судебном переплете // Законодательство. - 2000. - 12. - С. 47; Ефимичев СП., Ефимичев ПС. Уголовно-процессуальное законодательство и решения Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. - 2000. - № 1. - С. 26-33; Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. - 2000. - № 1. - С. 54; Захарова Т.П., Ковтуи Н.Н. Действующие источники уголовно-процессуального права: Учебное пособие. - 77 с.

Достаточно последовательную позицию в этом вопросе занимает, например, B.C. Нерсесянц, который не раз отмечал, «что такое судейское правотворчество - весьма опасный и по сути своей не правовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице». См.: Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. -М, 1997. - С. 39-41; См также: Зивс С.Л. Источники права. - М, 1981. - С. 177-192; Манов Г.Н. Теория права и государства. - М, 1995. - С. 266; Конституционное право // Энциклопедический словарь. - М., 2000. - С. 569; и др.

Примечательно и то, что единства или хотя бы достаточно определенной позиции в ряде принципиальных вопросов нет и среди самих судей Конституционного Суда (см.: особые мнения Т.Г. Морщаковой, Н.В. Витрука, Б.С. Эбзеева и др.).

См.: Эбзеев Б.С Конституция. Правовое государство. Конституционный суд. - М.. 1996.-С. 163,-164; - -

77 — “ -. -

См.: Федеральный конституционный закон о Конституционном Суде Российской Федерации: Комментарий. - М., 1996. - С. 23. См.: Поленина С.В. Указ. раб. - С. 55.

133

референдуме, что вряд ли соответствует строящемуся правовому государству и гражданскому обществу.

Нет единства взглядов и в вопросе о том, какие именно части постановления, вынесенного Конституционным Судом, следует считать источниками права (нормами), прецедентами, правовыми

констатациями, правовыми доктринами и т. п., а какие не имеют подобной юридической силы и не могут быть приняты во внимание в ходе правотворческой либо правоприменительной деятельности. В соответствии со ст. 75 ФКЗ о Конституционном Суде его решения, как известно, состоят из нескольких частей. Во-первых, это общеобязательная вводная часть постановления, в которой содержатся сведения о заявителе, оспариваемых им нормах и условиях рассмотрения дела. Во-вторых, описательно-

мотивировочная его часть, раскрывающая как существо спора и доводы сторон, так и правовое обоснование выводов Суда. Третья часть -резолютивная (постановляющая), в которой Конституционный Суд собственно и формулирует окончательное решение (выводы) по делу.

Одни авторы полагают, что названный акт в целом является источником права,
признавая, правда, при этом и то, что мотивировочная и

29 тт

резолютивная его часть имеет разное правовое значение . Другие выделяют само постановление (его резолютивную часть) и так называемую правовую позицию Конституционного Суда , изложенную в его описательно-мотивировочной части.

К примеру, Г.А. Гаджиев, ссылаясь на английскую правовую доктрину, четко различает - racio decidendi - решающий довод, решающий аргумент,

29 См.: Лазарев ВВ. Техника учета решений Конституционного Суда… - С. 51.

30 По мнению Н.А. Богдановой, правовая позиция - это некая теоретическая конструкция, с помощью которой Конституционный Суд, используя потенциал науки, преодолевает правовую неопределенность содержания той или ной нормы. См.: Богданова Н.А. Конституционный Суд Российской Федерации в системе конституционного права // Вестник Конституционного права Российской Федерации. - 1997. - № 3. - С. 63; Обстоятельный подход к исследованию понятия правовой позиции дан в работе О.В. Романовой. См.: Романова О.В. К вопросу о понятии и правовых позициях

134

обязательный для других судов (который и образует правовую норму, заключенную в решении Суда), и другие части решения, которые в качестве

т 1

источника права служить не могут . А поскольку именно правовые позиции Конституционного Суда ближе всего находятся к ratio decidendi, то их и следует считать собственно источником права. Более того, особая юридическая сила этой правовой позиции дает ему основание отождествлять

32

ее с принципом права .

В концепции Н.В. Витрука правовые позиции Конституционного Суда то приобретают значение конституционно-правовых норм и по своей юридической силе приравниваются к самой Конституции33, то они же, но уже в правоприменительной практике, имеют характер прецедента по своей юридической силе, но таковыми по своей природе не являются .

В ходе научной полемики было высказано и мнение о том, что правовые позиции, выраженные в акте Конституционного Суда, в контексте с особыми мнениями судей во многом напоминают правовую доктрину в самом прямом смысле этого слова35, либо своего рода обыкновения (что особенно проявляет себя в решениях по процессуальным вопросам), которые приобретают значение своеобразных источников права36.

Конституционного Суда РФ // Государство и право. — 2001. - № 7. - С. 84—87.

31 См.: Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. - 1999. - № 3 (28). - С. 82, 83; он же: Прецедент в английском праве. - М., 1985. - С. 11; Феномен судебного прецедента в России // В кн.: Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 98-106; Серверэн Э. Роль судей и судебной практики в процессе нормотворчества // В кн.: Судебная практика как источник права. - С. 57-58.

См.: Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение. - С. 82.

3 См.: Там же. - С. 95; Во многом подобной позиции придерживается и Б.С. Эбзеев. См.: Теория государства и права: Курс лекций. / Отв. ред. Н.И. Матузов, А.В. Малько. - М., 1997.- С. 454.

34 См.: Витрук Н. Правовые позиции Конституционного Суда… - С. 95.

См.: Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине. // В кн.: Судебная практика как источник права. -М, 2000. - С. 91-97.

36 См.: Лазарев ВВ. Законотворческая техника современной России: состояние. проблемы совершенствование: Сб. статей. - Т. 2. - С. 48; и др.

135

Паллиативность подходов к юридической силе описательной и резолютивной частей актов Конституционного Суда явно прослеживается еще в ряде работ . Д.В. Карпов, например,. прямо указывает на то, что юридическое значение подобных постановлений двояко, ибо, с одной стороны, это официальный общеобязательный ответ на поставленный в обращении вопрос о соответствии Конституции нормативного акта или договора либо толковании неясных положений Конституции, который «играет роль только для данного конкретного конституционного дела (курсив мой. — Н.К.)» . И в данном ракурсе Конституционный Суд выступает как негативный законодатель либо как официальный интерпретатор Конституции. С другой, не менее существенное значение имеет правовая позиция Суда, которая представляет собой синтетическое единство вердикта суда по делу и концепции обоснования этого вердикта. В результате, полагает он, правовые позиции Конституционного Суда в одном случае носят прецедентный характер и обязательны при рассмотрении всеми судами России сходных дел, в которых могут оспариваться положения нормативных актов, аналогичные аннулированным Судом.
В другом, они, хотя и имеют

39

юридическую силу, однако не обладают прецедентным характером .

Сходной позиции придерживается и СВ. Поленина, утверждая, что «…прецедентом в собственном смысле слова такие решения являются только для самого Конституционного Суда, оказывая лишь косвенное влияние на

40

правотворческие акты иных государственных органов» .

Интересной в этом плане, как уже отмечалось, является работа О.В. Романовой, которая, обобщив все обилие доктринальных позиций, высказанных в свое время по поводу правовой природы правовых позиций Конституционного Суда, весомо определилась как с их понятием, так и правовыми свойствами, а также предприняла попытку определить их место в системе права. См.: Романова О.В. К вопросу о понятии и правовой природе правовых позиций Конституционного Суда РФ. - С. 84-87.

38 См.: Карпов Д.В. Конституционно-правовые основания актов судебной власти: технико-юридический аспект. // Проблемы юридической техники: Сб. статей. / Под ред.

  • В.М. Баранова. - Н.Новгород. - 2000. - С 485.

39 См.: Там. же.- С. 487.

40 Поленина СВ. Законодательная техника и судебный прецедент. - С. 56.

136

С этим подходом категорически не согласна Т.Г. Морщакова, которая, напротив, считает, что процессуальным аналогом силы решения Конституционного Суда можно считать преюдицию, а не прецедент, поскольку прецедентное судебное решение обязательно только для решений по аналогичным делам. Решения же Конституционного Суда - обязательны для всех дел, связанных с применением соответствующей нормы41.

Более решительна в этих вопросах Н.В. Варламова, которая вообще не считает, что законодатель связан, теми правовыми позициями, которые содержатся в основной (описательной) части решения Конституционного Суда, а связан лишь резолютивной его частью; что восполнение пробелов Судом является временным и действует лишь до принятия соответствующего закона42. Интересным в этом плане выглядит и генезис подхода к решению данной проблемы со стороны самого Конституционного Суда.

Учитывая, что закон не дает прямого ответа на вопрос о том, на какие именно части решения, вынесенного в ходе конституционного правосудия, распространяется общеобязательная сила выводов и мнений Суда, он счел себя вправе самостоятельно ответить на этот вопрос. Первоначально, апеллируя к неразрывному единству описательной и резолютивной частей вынесенного решения, судьи Конституционного Суда (в качестве «пробного камня») высказали доктриналъную идею о том, что для правоприменителей «обязательны не только итоговый вывод Суда, но и система аргументации, приводимая в его обоснование и называемая законом правовой позицией Конституционного Суда» .

См.: Судебный конституционный контроль в России: уроки, проблемы и перспективы: Обзор научно-практической конференции. - С. 8.

42 См.: Варламова Н.В. Пять лет шестой Конституции России: проблемы реализации // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. - 1998. - № 2 (23). - С. 97; Полагаем можно считать, что во многом подобной позиции придерживается и Б.А. Страшун. См.: Страшун Б.А. Предисловие к сб.: Федеральное конституционное право России. Основные источники. - М., 1996. ^

43 См.: Лазарев Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права . - С. 9; Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации»: Комментарий. - С. 229.

137

Поскольку критики подобной «новеллы» не последовало ни со стороны научной общественности, ни со стороны практикующих юристов, Суд смело шагнул дальше, сформулировав в одном из определений тезис о том, что «правовые позиции, содержащие толкование конституционных норм либо выявляющие конституционный смысл закона, на которых основаны выводы Конституционного Суда РФ в резолютивной части его решения, обязательны для всех государственных органов и должностных лиц»44.

Реакции не последовало и в этот раз. Суд решил больше не «разбрасываться по пустякам» и перешел к закреплению общеобязательности своих теоретических конструкций непосредственно в постановлениях, при этом, нередко формулируя и излагая в них такие правовые позиции, которые вообще не имели отношение ни к существу спора, ни оспариваемому нормативному акту либо (оспоренной) норме45.

В результате, отмечает и Е.А. Лукьянова46, оказалась фактически разрушенной достаточно стройная и логически согласованная теория нормативности российского права, признаваемая в качестве аксиомы большинством ученых и практиков. Как это ни парадоксально, но отныне в системе российского права общеобязательными и имеющими высшую юридическую силу нормами все чаще становятся достаточно пространные юридические размышления членов Конституционного Суда «на тему», представляющуюся истинной, интересной либо актуальной большинству судей
этого органа конституционного правосудия . Причем истинной,

44 См.: Определение. КС РФ от 7 октября 1997 г. «О разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности статьи 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» // СЗ РФ. - 1997. - № 42. - Ст. 4900.

45 См.: Постановление КС РФ от 2 февраля 1996 г. «По делу о проверке Конституционности п. 5 ч. 2 ст. 371, ч. 3. ст. 374 и п. 4 ч. 2 ст. 384 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан К.М. Кульнева, B.C. Лалуева. Ю.В. Лукашова и И.П. Серебренникова» // Собрание Законодательства РФ. - 1999. - № 30. -Ст. 3989, = - - - -

46 См.: Лукьянова Е.А. Конституция в судебном переплете. - С. 54.

47 Подчеркнем, большинству, поскольку анализ ряда особых мнений судей Конституционного Суда, высказанных по результатам рассмотрения дела, свидетельствует

138

нередко носящей краткий временной характер, поскольку, хотя решения Суда и не выступают объектами контроля со стороны иных органов государственной власти и их должностных лиц и не могут быть преодолены или опрокинуты повторным принятием признанного Судом

неконституционным закона или иного нормативного акта, они могут быть пересмотрены самим Конституционным Судом48. Так, временная презумпция истинности правовой позиции Суда «…может быть опровергнута при наличии серьезных сомнений в ее обоснованности. Сам Суд, рассматривая на пленарном заседании другое дело, вправе изменить позицию на ту, которая, по его мнению, в большей мере отвечает современному уровню правового регулирования»49.

Таким образом, не изменившиеся общественные отношения, не объективные потребности личности, общества, государства50 и даже не очевидные трудности правоприменительной практики, а всего лишь обоснованные сомнения членов Суда о соответствии их правовой позиции, по их же мнению, «…более современному уровню правового регулирования», служат достаточным основанием для принятия, изменения или отмены еще недавно столь общеобязательных и незыблемых норм.

В итоге, в стране, провозгласившей курс на создание правового государства, постепенно складывается не имеющая аналогов в мировой практике теория нормативности, соединяющая в себе как сомнительной юридической силы нормы высшего законодательного органа (парламента), так и пока непонятной юридической силы конструкции, представляющие собой:

о том, что, нередко, то или иное решение в принципиальных вопросах навязывается как обществу, так и, несогласным судьям, большинством в один-два голоса.

48 Достаточно показательным в этом плане, представляется, «генезис» позиции Конституционного Суда РФ в определении истинного смысла категории «уголовное преследование» и «обвинительная функция», выраженная в ряде его актов.

49 См.: Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации»: Комментарий.-С. 229. ^

э0 Потребность понимается нами, как неуравновешенное состояние системы, объективно требующее приведения ее в уравновешенное состояние. См. по этому поводу: Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. - Саратов:

139

то ли нормы высшей юридической силы; то ли правовые констатации; то ли прецеденты или преюдиции; обыкновения или все же субъективные теоретические доктрины пусть достаточно авторитетных, но все же граждан страны, призванных лишь к отправлению конституционного правосудия, а не подмене законодателя и Конституции.

Двойственность названных выше подходов объективно проявляет себя и в определении значения актов Конституционного Суда для законодателя, тем более, что сам Суд то никак не может определиться в этом вопросе, то более чем решителен в своих выводах. В одном случае, формулируя правовую позицию по делу, он прямо указывает на то, что не может подменять законодателя в спорном вопросе51; в другом — достаточно решительных формулировках предписывает законодателю принять необходимые меры (в том числе и нормативные акты, причем в определенные Судом сроки)52; в третьем — откзывает в разрешении социально- правового спора сторон, указывая на то, что в портфеле законодателя уже имеется соответствующий законопроект5 .

Соответственно, эти подходы проявляют себя в позициях отдельных ученых, исследующих правовую природу решений Суда. Например, СВ. Поленина, с одной стороны, пишет о том, что конституционное толкование имеет высшую юридическую силу и не может быть проигнорировано в ходе любой, «в том числе и правотворческой деятельности, включая законодателя»54; с другой, буквально через несколько страниц, как бы одергивает Конституционный Суд, указывая на то, что при всех условиях он

Изд-во Сарат. ун-та, 1989. - 400 с.

51 См.: Определение КС РФ от 16 июля 1995 г. № 67-0.

52 См.: Постановление КС РФ от 13 июня 1996 г. № 8-П.

53 См.: Определение КС РФ от 26 сентября 1995 г. № 74-0.

54 Поленина СВ. Законодательная техника и судебный прецедент. - С. 55. Об этом же. в частности, пишет и М.А. Митюков, выступающий, правда, всецело на стороне Конституционного Суда и несомненной истинности его актов. См.: Митюков М.А. Акты Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Федерации: общая характеристика… - С. 15-24; он же: Как исполняются решения Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Федерации //

140

«не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решений той или иной проблемы в процессе конституционного толкования и в этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих уточнений в закон о Конституционном Суде (выделено мной. - Н.К.)»55. Более того, чтобы окончательно развеять возможные сомнения в своей позиции, она считает необходимым еще раз подчеркнуть, что считает неосновательными любые попытки поставить Суд над Парламентом56. В этом с ней солидарен и В.В. Лазарев, также указывающий на то, что объективно «нуждаются в корректировке формулировки тех решений Суда, в которых содержатся апелляции к Федеральному Собранию и его первой палате. Государственная Дума не может ущемляться в своем суверенном праве творца законов (выделено мной. - Н.К.)»57.

Исходя из положений ст. 10 Конституции РФ, казалось бы, достаточно взвешенная и единственно верная правовая позиция. Однако сам Суд куда как более решителен в вопросах своих взаимоотношений с законодателем. Особенно это проявило себя в достаточно принципиальном вопросе о субъектах возможного толкования норм. В эту закрепленную исключительно за собой прерогативу Суд по праву суверена не позволяет вторгаться никому, даже законодателю. Запрещая Государственной Думе не только толкование, но и разъяснение смысла принятых ею законов, Конституционный Суд в одном из своих постановлений формулирует однозначную правовую позицию о том, что «Конституция Российской Федерации не содержит нормы, допускающей разъяснение или официальное толкование федеральных законов палатами Федерального Собрания; в законотворческом процессе участвуют не только Государственная Дума, но и Совет Федерации и
Президент РФ.

Журнал российского права. - 2001.- № 7. —-С.-3—14. 55 Поленина С.В. Указ. раб. - С. 59.

См.: Там же. - С. 59. 57Лазарев ВВ. Техника учета решений Конституционного Суда… - С. 55.

141

Следовательно, нет никаких конституционных оснований к тому, чтобы официальное толкование законов осуществлялось лишь одним из участников законодательного процесса»58.

Полагаем, Суд не просто ошибся в этом вопросе, он просто в очередной раз интерпретировал факты (и нормы) в выгодном для себя свете. Очевидно, что ни Совет Федерации, ни Президент РФ не наделены правом принятия федеральных законов и, следовательно, не являются участниками правотворческого процесса. Принятие законов, как уже отмечалось, исключительная прерогатива Государственной Думы. Совет Федерации, а затем и Президент, одобряя и подписывая уже принятый Государственной Думой закон, лишь дополнительно проверяют его качество, но не создают новых норм. Конституционный Суд считает иначе59. Он сознательно выводит себя за рамки единой судебной системы страны и ставит в один ряд с другими высшими конституционными органами государства - Президентом, Федеральным Собранием, Правительством60.

Однако, принимая, под предлогом толкования, новые нормы отраслевого законодательства, изменяя, и нередко существенно, смысл основополагающих конституционных положений, связывая законодателя своими велениями или прямо предписывая ему единственно возможную модель поведения, Суд пока еще вынужден выстраивать «изящные» теоретические и правовые конструкции, призванные завуалировать действительное положение дел в сфере правотворческого процесса. В любом случае, - успокаивают нас судьи Конституционного Суда в комментарии к закону «О Конституционном Суде Российской Федерации», - названный суд «не создает положительных норм. Поэтому и фактическим, и юридическим регулятором общественных отношений, в конечном счете, выступают не его

См.: Собрание законодательства РФ - 1997. - № 47. - Ст. 5492.

См. по этому поводу: Лукьянова Е.А. Указ. раб. - С. 57.

См.: ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»: Комментарий. - С. 22.

142

решения, а Конституция РФ и нормативные акты, принятые законодателем, Президентом, Правительством»61.

Таким образом, практически по каждому вопросу, связанному с функционированием Конституционного Суда, пока нет не только единства, но даже определенной, сложившейся системы взглядов, которая позволяла бы на должном теоретическом уровне исключить все второстепенное в названных выше вопросах и оставить для исследования, для последующих выводов лишь существенное, априори присущее зтому правовому феномену. Исключением, пожалуй, является лишь вопрос об общеобязательной силе подобных решений для государственных органов, должностных лиц и граждан. Именно в этом вопросе практически нет разногласий, ибо подобное положение дел однозначно закреплено как в самом конституционном законе (ст. 6, 81), так и не вызывает особых возражений у Конституционного Суда, свято верящего в истинность, справедливость и незыблемость принимаемых актов.

Казалось бы, что особенного в этих спорах, спрашивает Е.А. Лукьянова, - очередная научная дискуссия, в которой все естественно и закономерно, ибо, где, как не в научной полемике, в споре позиций и мнений, рождается столь желанная научная истина, имеющая к тому же, несомненно, прикладное значение. На то она и наука62. Однако, для научных изысканий о праве, продолжает она( и нам трудно не согласиться с ней в этом), существуют определенные ограничения, поскольку юридическую природу актов государственной власти можно изучать и описывать, но она не может и не должна быть предметом спора о ее существе. Каждый орган государственной власти, в силу конституционного принципа разделения властей (ст. 10), уполномочен государством и обществом на принятие решений лишь по определенному кругу вопросов. Поэтому форма и сущность этих решений, их место в иерархии правовых актов и механизме правового регулирования

61 См.: Там же. - С. 246. Лукьянова Е.А. Конституция в судебном переплете. - С. 47.

143

общественных отношений должны быть четко определены a priopi, а не post factum63.

СВ. Поленина также обращает наше внимание на то, что трактовка актов Конституционного Суда в качестве интерпретационных или правотворческих имеет существенное не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку эффективность правовой, политики государства и общества в значительной степени зависит от того, насколько грамотно определены цели и подобраны средства их достижения64. Само же последовательное решение проблемы целей и средств в праве должно существенно влиять на теоретико-содержательную и технико- юридическую стороны правотворческой и правореализационной деятельности65.

Сказанное, безусловно, касается и функционирования

Конституционного Суда РФ, цель деятельности которого, как уже отмечалось, также не может быть выведена за рамки, очерченные ст. 2 Конституции РФ, а средством достижения этой социально-значимой цели - служат акты Суда,

выступающие как способ (средство) разрешения социально-правового спора

66 сторон по определенному кругу вопросов правового характера .

В данной связи, возникает вопрос о действительной роли законодателя и

принимаемых им нормативных актов в механизме правового регулирования

общественных отношений. Если мы не только признаем акты

Конституционного Суда источником права, но и включаем в орбиту

возможной дискуссии вопросы о том, чьи же акты (Конституционного Суда

или Парламента) обладают более высокой юридической силой, неизбежно

возникает вопрос о необходимости законодательной деятельности и самого

См.: Лукьянова Е. А. Указ. раб. - С. 47; Лазарев В. В. Указ. раб.-С. 54—55.

64 См.: Законодательная техника и судебный прецедент. - С. 56.

65 См.: Шундиков К.В. Цели и средства в праве (общетеоретический аспект) // Автореф. дисс… канд. юрйд. наук. -Саратов, 1999.-С. 2.

Учитывая специфику предмета исследования, этот и другие подобные выводы, как правило, формулируются с учетом и применительно к предмету актов Конституционного Суда в сфере уголовного судопроизводства.

144

законодателя, а также о том, чья воля должна доминировать в норме, которая была предметом рассмотрения и разрешения в Конституционном Суде.

Подобная постановка вопроса вызвана тем, что в одних случаях, как отмечает и СВ. Поленина, Конституционный Суд явно выходит за рамки толкования норм Конституции, подменяя тем самым законодателя и даже народ как субъекта всенародного голосования. В других, признавая неконституционность тех или иных норм, Суд оставляет без внимания факт появления обусловленных этим ^пробелов в праве . И то, и другое свидетельствует о назревшей необходимости законодательной регламентации границ интерпретационной деятельности Конституционного Суда, нормативного определения места и роли его актов в системе источников российского права . При этом основная проблема заключается в том, чтобы верно определить, до каких пределов могут доходить толкования норм Конституции и разъяснения Судом их «истинного» смысла в рамках отраслевого законодательства. Где гарантии того, отмечает Е.А. Лукьянова, что в процессе такого разъяснения норма не превратится в свою противоположность, не станет неузнаваемой или, по меньшей мере, не изменит своего смысла69.

Известно, что ни Конституцией РФ, ни законом о Конституционном Суде данному Суду не предоставлено право издавать нормативные акты, общеобязательные для органов государственной власти и управления, общественных объединений,
должностных лиц и граждан. Это -

См.: Поленина СВ. Указ. раб. - С. 56; см также: Лукьянова Е.А. Указ. раб. - С. 47-58; Ефимичев СП., Ефимичев ПС. Уголовно-процессуальное законодательство и решения Конституционного Суда РФ - С. 26-33; Божъев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе - С. 55; Захарова Т.П., Ковтуп Н.Н. Указ. раб. - 77 с.

Об этом же, обоснованно, пишет и М.А. Митюков, настаивая, в частности, как на изменении ФКЗ о Конституционном Суде РФ, так и скорейшем принятии ФЗ «О нормативно-правовых актах Российской Федерации», призванных окончательно (и нормативно) определить правовую природу актов Конституционного Суда РФ. См.: Митюков М.А. Акты Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов Федерации: общая характеристика и статистический анализ. - С. 15-16 и след.

69 См.: Лукьянова Е.А. Указ. раб. - С. 48; Поленина СВ. Указ. раб. - С. 56, 58; Лазарев ВВ. Техника учета решений Конституционного Суда- С. 56.

145

исключительная прерогатива Федерального Собрания РФ как конституционного органа законодательной и представительной власти (ст. 105 Конституции). Правомочие же Суда включает в себя лишь конституционное толкование тех или иных норм, поставленных под сомнение со стороны управомоченных органов или лиц.

В соответствии с п. 5 ст. 125 Конституции, названный Суд может толковать Основной Закон страны лишь по запросам Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ и органов законодательной власти субъектов Федерации. Этот перечень является исчерпывающим. Однако в процессе функционирования Конституционный Суд все же нашел дополнительные возможности для «несанкционированного» (в обход п. 5 ст. 125) толкования Конституции и в других спорных случаях . Несмотря на то, что в п. 4 ст. 125 Конституции не указано прямо на право Суда толковать Конституцию РФ по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав либо по запросам судов о конституционности акта, подлежащего применению (или уже примененного) в деле, он фактически присвоил себе это право, излишне расширительно понимая содержание названной конституционной нормы71.

И хорошо бы, если все это было во благо, с целью надлежащего и развернутого правового регулирования спорного или пробельного правового вопроса, с целью приведения той или иной системы отраслевых норм в состояние равновесия регулируемых общественных отношений или хотя бы их нормативной определенности. Увы, этого удается достичь не всегда. Анализ отдельных постановлений Суда, принятых по спорным вопросам

70 См. по этому поводу: СП. Ефгшичев, П.С. Ефимичев. Указ. раб. - С. 26-27’.

На ограниченные возможности Конституционного Суда в толковании, как норм Конституции, так и отраслевого законодательства, обоснованно, обращает внимание и В.П. Божьев, в частности отмечая, что толкование Конституции при рассмотрении дел о проверке конетитуционности законов по жалобам о нарушении прав и свобод граждан и по запросам судов “не имеет самостоятельного значения, носит подчиненный характер и на эту форму толкования “ФКЗ о Конституционном Суде не распространяет присущие актам толкования Конституции признаки официальности и обязательности (ст. 106). См.:

146

уголовно-процессуального права , не только свидетельствует о том, что в ряде случаев они кардинально меняют сущность и содержание норм действующего процессуального права и по существу создают новые правила поведения в уголовном процессе, не имеющие аналогов в действующем уголовно- процессуальном законодательстве, но и вносят либо явную пробельность, либо логическую противоречивость в действующую систему процессуальных норм, разрушая и без того нестабильный баланс интересов, баланс имеющегося правового регулирования .

Более того, если быть объективным, надо признать, что за последние годы в результате деятельности Конституционного Суда постепенно складывается практика прямой подмены норм Конституции решениями органа конституционного правосудия74. Фактически, Конституционный Суд уже поставил себя и над Конституцией, и над волей народа, выраженной на всенародном голосовании, что вряд ли соответствует как Основному Закону страны, так и столь декларируемым, в том числе и самим Судом, принципам правового государства и гражданского общества.

Между тем, в силу конституционного принципа разделения властей (ст. 10), Конституционный Суд относится к судебной, а не законодательной ветви власти и, следовательно, не может создавать новые нормы ни при нормативном, ни при казуальном толковании закона, так как общепризнанно, что «субъект толкования не вносит ничего нового в разъясняемую норму, а лишь известными методами и
средствами стремится уяснить ее

~ 75

действительный смысл и содержание» .

Божъев В.П. Указ. раб. - С. 51.

72 Поленина СВ. и Лукьянова Е.А. отмечают, что подобное же положение дел имеет место и с отдельными постановлениями Конституционного Суда ‘ в других отраслях действующего российского законодательства.

“73 Подробнее об этом см.:” параграф 2-3 наст, главьг. -

74 На это. же обстоятельство, обоснованно, обращают внимание СВ. Поленина, Е.А. Лукьянова, В.П. Божьев, СП. Ефимичев, П.С. Ефимичев, В.Т. Томин и др.

75 Хабриева Т.Я. Указ. раб. - С. 21.

147

На незыблемости этого положения изначально стоит общая теория права, повсеместно констатируя вывод о том, что «нормативные разъяснения не содержат и не должны содержать самостоятельных правовых норм… Цель разъяснения нормы - установление смысла правила, его объяснение и уточнение… Толкование не вносит и не может вносить поправок и изменений в действующие нормы. Нормативные акты изменяются и приспосабливаются к новым условиям не в процессе их толкования и применения, а в установленном порядке самим правотворческим органом… Правотворчество и толкование … - несовместимые понятия. Интерпретатор не создает право, а лишь выявляет, устанавливает государственную волю, выраженную в нормативном акте. Предмет исследования при толковании - правовая норма, за пределы которой при строгом режиме законности выходить нельзя» .

О том, что при любом способе толкования именно «…дух и «буква» закона
остается исходной, непогрешимой, не нарушаемой основой его

77

понимания», - пишет и С. С. Алексеев .

Яснее, как представляется, не скажешь. Однако Конституционный Суд РФ, как видно, мало беспокоят эти теоретические догмы, а равно то обстоятельство, что при любом способе толковании нормы он просто обязан следовать следующим общепринятым принципам толкования: a) Plain Meaning Rule - суды не должны изменять суть закона под видом его интерпретации; б) The Mischief Rule - смысл толкования состоит в том, чтобы убедиться в действительном намерении законодателя и усилить эффективность его реализации; в) The Golden Rule - суд обязан применять

ТО

закон так, чтобы избежать возможности абсурдного решения .

Ряд его решений, во всяком случае, в области уголовного судопроизводства,
безусловно, расходится (вступает в противоречие) со

Закон. Создание и толкование. - М, 1998. - С. 69.

Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. - М., 1999. - С. 132.

См. по этому поводу: Поленина СВ. Указ. раб. - С. 62-63.

148 всеми или с отдельными из названных принципов79. Не всегда в ходе интерпретационной деятельности воспринят Судом и тезис о том, что в качестве дополнительного условия толкования должен быть учтен аргумент о том, что при толковании слова должны применяться в их обычном (привычном) значении. Должна, безусловно, учитываться и вся история предыдущего толкования оспариваемой нормы80.

Не менее известны Суду, но все также не всегда применяемы в ходе практической интерпретационной .. деятельности, и основополагающие каноны81 допустимого толкования норм82. Явно или завуалировано отступая от этих правил интерпретационной деятельности, Конституционный Суд РФ шаг за шагом явочным порядком творит новое право под видом его толкования. При этом наблюдаются как положительные, так и негативные моменты такого порядка.

Между тем, именно в этом принципиальном вопросе необходима предельная ясность и точность, ибо известно, что нормы и прецеденты, правовые констатации и обыкновения, правовые доктрины и принципы права объективно обладают различной юридической силой, оказывают различное правовое воздействие на урегулирование общественных отношений, не подменяя, а лишь дополняя собой друг друга в сложном механизме правового регулирования.

Если решения Конституционного Суда - это все же новые нормы (а исходя из приданных им (в том числе и самим Судом) реальных юридических свойств в современном механизме правового регулирования общественных отношений,
невольно приходишь именно к этому выводу83), то следует

79 Сказанное, на наш взгляд, имеет место в постановлении КС РФ № 19-П от 28.11.96 г.; №2-П от 28.01.97 г.; № 7-П от 20.04.99 г.; и др.

80 См.: Полента СВ. Законодательная техника и судебный прецедент. - С. 62.

о i

Каноны толкования — это общепринятые правила правового рассуждения.

82 Си.:’Соболева А.К. Каноны толкования в праве // Российская юстиция. - 2000. - № -10.-С. 44-45.

8 Хотя сам законодатель и судебная практика не столь однозначны в этом вопросе. С одной стороны, несмотря на «сверх-обязательность», не все из правовых позиций были

149

однозначно определиться с их юридической силой, взаимоотношении (иерархии) с нормами действующего (отраслевого) законодательства, а также их правовой природой, напрочь забыв о якобы имеющемся «своеобразии» и «квазиправовом» характере84.

Если это - все же судебные прецеденты, по сути, Суду надо, смирив амбиции и явные притязания на законодательную власть и на правотворчество, как данность понять и признать, что прецедент (в том числе и Конституционного Суда)
объективно не может противоречить

85 “

существующим нормам ; не может изменить или отменить действующий закон; не может кардинально изменить смысл правила (нормы), сформулированного законодателем . Что существуют определенные пределы

87

судейского правотворчества , предусмотренные законом, которые представляют собой «…стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий
сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и

88

законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней» .

восприняты законодателем и нашли свое отражение в нормах нового УПК РФ. С другой, отдельные судьи, к примеру, все же считают возможным проверять в порядке судебного контроля и решения о возбуждении уголовного дела, несмотря на двойственность позиции Конституционного Суда в этом вопросе.

84 Как это сделали, например, в Республике Казахстан, где нормативные постановления Конституционного Совета являются составной частью права, а также основанием для пересмотра судебных актов (ст. 2, 237 ГПК РК). Соответствующая норма имеется и в ГПК Кыргызской Республики (ст. 361). Однозначно (в пользу нормативности) этот вопрос решен также в Азербайджане, Армении, Белоруссии, Литве. См.: Митюков М.А. Как исполняются решения Конституционного Суда… - С. 10.

ОС

Автор не одинок в этом вопросе. См., например: Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине. - С. 95;

Of.

Так, к примеру, во Франции прецедент не имеет обязательной силы. Не существует обязательной силы прецедента и в Германии (кроме решений Федерального конституционного суда). А в Великобритании, напротив, обязательная сила прецедента очень строго соблюдается в судебной системе. Подробнее об этом см., например: Гюнтер К. Судоустройство и сфера компетенции судов // В кн.: Судебная практика как источник права. - М.: Юристъ, 2000. - С. 66-67. и др.

Именно в данной связи Э. Серверэн, например, правильно отмечает, что «…вне 3aBHCHMQCTH о того, признается или нет прецедент в законодательстве, он всегда представляет собой судейское правотворчество, находящееся на периферии судебной деятельности (выделено мной - Н.К.)». См.: Серверэн Э. Указ. раб. — С 50.

88 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. - 1994. - № 12. - С. 22. См. также:

150

Если это принципы права, то, соответственно, следует лишь руководствоваться этими правовыми идеями мировоззренческого характера как в ходе практической правоприменительной деятельности, так и в ходе возможного правотворческого процесса, сообразуя с ними все принимаемые нормы, призванные заменить собой те положения закона, которые были признаны Конституционным Судом неконституционными, а также

А правоприменительную деятельность в той или иной сфере общественных

отношений.

Если это все же преюдиции или правовые презумпции, надо полно и всесторонне определить их правовую природу, выяснить являются ли они опровержимыми, по сути, или нет;
определить их место в механизме

89

правового регулирования и следствия, которые из них вытекают .

Соответственно, следует относиться и к тем положениям актов Конституционного Суда, которые, по сути, представляют собой правовые обыкновения либо правовые доктрины, не пытаясь «увидеть» в них не присущих им нормативных и общеобязательных свойств. Сказанное тем более необходимо, если решения Конституционного Суда сочетают в себе большинство или все из названных свойств (тем более высшей юридической силы). Только при подобном подходе можно и нужно исследовать и создавать новую теорию нормативности права, систему и иерархию норм в ней, приводить в соответствие и повышать эффективность механизма правового регулирования, меняющихся общественных отношений.

Марченко Н.М. Является ли судебная практика источником российского права - С. 17; Нерсесянц ВС. У рЪссийских судов нет правотворческих полномочий // В кн.: Судебная практика как источник права. - С. 107-112.

89 Подробнее по этому поводу см.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. -Горький, 1974. - С. 101-102 и др.

  1. Формула состязательности уголовного судопроизводства в системе выводов и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации

С прагматических позиций в смешанном уголовном процессе конструктивную систему формообразующих принципов составляют следующие правовые идеи: диспозитивность и публичность, целесообразность и законность, формальная и объективная истина, презумпция невиновности и презумпция виновности, разделения (основных) процессуальных функций и их полифункциональность. Известно и то, что первая группа идей присуща - состязательной форме процесса, вторая -следственной, а также то обстоятельство, что диалектика функционирования доминирующей системы принципов под воздействием сдерживающих начал противоположной системы позволяет более или менее длительный период держать систему уголовного судопроизводства в состоянии равновесия, в функционирующем состоянии, обеспечивающем (хотя бы видимое) достижение целей процесса1.

В приведенном нами перечне конструктивных начал следственной и состязательной формы процесса как-то «затерялся» столь широко декларируемый в последние годы принцип состязательности

судопроизводства.

Закономерно возникает вопрос: либо мы не в состоянии определить точное его содержание как руководящей идеи; либо это содержание уже «растворилось» в свойствах других руководящих начал и эта идея не имеет собственного своего содержания; либо это вовсе не принцип процесса, а (некое) другое правовое явление. Определенные трудности возникают и с определением идеи- противоположности данного принципа, призванной

1 См. по этому поводу: Ковтун Н.Н. Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России: Монография. - Нижний Новгород, 2002. - С. 107-128 и след.

152

сдерживать агрессивное начало состязательности в (бинарном) механизме правового регулирования смешанной формы процесса. С учетом того значения, которое придается состязательности на современном этапе развития уголовно- процессуального права, каждый из этих вопросов, и тем более ответов на них, приобретает особое теоретическое, методологическое и практическое значение.

Нельзя сказать, что категория «состязательность» является чем-то вроде «tabula rasa» в теории российской уголовно-процессуальной науки. Исследованию этого правового феномена всегда уделялось достаточно много внимания как в дореволюционной процессуальной литературе , так и в целом ряде работ, в том числе и монографического характера , советского и постсоветского периода развития нашего государства и общества . Особое место в этом ряду занимают работы Н.Н. Полянского, И.Д. Перлова, М.С. Строговича, В.М. Савицкого, A.M. Ларина, Т.Н. Добровольской, П.А. Лупинской, И.Д. Петрухина и ряда других авторов.

При этом категория «состязательность», как никакая другая в теории российской
процессуальной науки, в зависимости от тех или иных

5

конъюнктур, то подвергалась уничижительной критике, если не остракизму ,

2 См.: Нефедъев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. - Казань, 1910. - С. 159; Люблинский ПИ. Процесс как судебный порядок, и процесс как правоотношение // Ж.М.Ю. - 1917. - № 1 - С. 241; Полянский Н.Н. Спор о юридической природе уголовного процесса // Юридический вестник. - 1916. - Кн. 3. - С. 84; Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. - СПб., 1 895. - С. 44-45; и др.

См.: Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. - М., 1939 - С. 3-11, 71; Чельцов М.А. Уголовный процесс. - М: Юриздат, 1948. - С. 193; Перлов И.Д. Подготовительная часть судебного разбирательства в советском уголовном процессе. - М.: Госюриздат, 1956. - С. 31—40.

4 Си.: Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. - М, 1971. - С. 138; Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в советском уголовном процессе // Правоведение. - 1974. - № 1. - С. 71; Малъкевич Т.В. К вопросу о состязательности // Учен, записки ВЮЗИ. Вып. V., - 1958. - С. 263; и др.

5 См.: Советский уголовный процесс / Под ред. Д.С. Карева. - М., 1956. - С. 225- 229; -Алексеев НС, Крылов И.Ф., Лукашевич В.З. , Максутов И.Х. и др. Рец.на кн.: Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. - М, 1960. А/ Вестн. Ленингр. ун-та. - 1962. - № 17. - Вып. 3. - С. 135-138; Чельцов М.А. О недопустимости перенесения буржуазных конструкций в советскую уголовно-

153

то она же (во всяком случае, на уровне доктринальных идей) приобретала явно гиперболизированное значение, заявляя о себе как об основополагающем принципе российского уголовного судопроизводства, его главной формопреобразующей идее, эффективной «панацее» практически от всех бед и противоречий действующего уголовного процесса6.

Анализируя спектр позиций и мнений, высказанных в свое время по поводу сущности, содержания и социально-правового значения этой правовой категории, можно сформулировать несколько (доктринально-сложившихся) тезисов, призванных стать определенной основой для дальнейших аргументов и выводов:

1) являясь универсальной правовой категорией, состязательность по- разному проявляет себя: а) в следственном, состязательном и смешанном уголовном процессе; б) на досудебном и судебных этапах производства по делу; в) в рамках того или иного производства, имеющего обособленную процессуальную форму и задачи. Поэтому исследование этой правовой категории в каждом конкретном случае должно носить дифференцированный характер, с учетом специфики того или иного вида процесса, его процессуальной формы или конкретной процессуальной процедуры;

2) состязательность - является одним из принципов российского уголовного судопроизводства, его конструктивной формопреобразующей идеей . Состязательность — вообще не является принципом уголовного

процессуальную теорию // Учен, записки ВЮЗИ., 1958. - Вып. 6. - С. 48-97; Мокичев К.А. Против ревизионистских извращений марксистско-ленинского учения о государстве и праве.- М., 1959.-С. 35.

6 См.: Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказывание — С. 40; Ляхов Ю.А. Следствие в суде присяжных // В сб.: Состязательное правосудие. Вып. 1. - М., 1996. - С. 63-66; Ершов ВВ., Халдеев Л.С. Проблемы рассмотрения уголовных дел судом присяжных // Государство и право. - 1994. - № 2. - С. 81-82; и др.

7 См.: К’орепевский Ю. Нужна ли суду истина? - С. 20-22; Тенчов Э.С., Кузьмина О.В. Объективная истина и суд присяжных. - С. 132-140; Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // В кн.: Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. - М., 1995. - С. 312, 322.

154

судопроизводства и этой правовой категории следует придать значение (определение) лишь формы (вида) процесса8;

3) сущность состязательности заключается в том, что она характеризует: а) способ собирания доказательств по делу (Васьковский Е.В.)9; б) порядок исследования доказательств по делу (Якуб М.Л.)1 ; в) метод отыскания истины, состоящий в споре (состязании) сторон при вспомогательном активном участии суда (Полянский Н.Н.)11; г) средство (одно из средств)

1 <2

достижения цели процесса (Божьев В.П.) ; д) право обвиняемого на защиту (Трусов А.И.)13; е) такое построение уголовного судопроизводства, при котором основные уголовно-процессуальные функции разделены между различными участниками процесса при сохраняющейся активной роли суда (Вышинский А.Я., Строгович М.С., Полянский Н.Н.)14.

Именно в последнем аспекте категория состязательности была обстоятельно исследована в теории процессуальной науки, и, в результате, фактически в качестве господствующей, М.С. Строговичем была сформулирована позиция15, согласно которой элементами состязательности в уголовном процессе признавались: а) отделение обвинения от суда; б)

Что, на наш взгляд, более точно отражает сущность и содержание этой правовой категории. См.: Фойнщкий И. Я. Указ. соч. — С. 60; Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. - С. 124-129; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1968. - Т. 1. - С. 154. Следует, правда, отметить, что М.С. Строгович был непоследователен в этом вопросе, признавая состязательность одновременно и принципом, и формой процесса.

9 См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. - М, 1913. - Т. 1 - С. 386.

См.: Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. -С. 158.

См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - С. 100.

См.: Божьев В.П. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. - 2000. - № 1. - С. 47—48.

См.: Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. - М., 1960. - С. 139; см также: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса / Отв. ред. Н.Н. Полянский. -М., 1958.-С. 86.

14 Фактически, в данной формулировке речь идет, скорее, о процессуальной форме процесса, чем об-его принципе. См.: Вышинский А.Я. Указ. раб. - С. 249; Строгович М.С. Указ раб. - С. 84-85; Полянский НИ. Указ. раб. - С. 100; и др.

15 См.: Строгович М.С Курс советского уголовного процесса - М., 1958. - С. 84- 85; он же: Курс советского уголовного процесса. - М, 1968. - С. 149-151.

155

процессуальное положение обвинителя и обвиняемого как сторон; в) процессуальное равноправие сторон; г) активное, самостоятельное положение суда по отношению к сторонам.

Несколько иное звучание данной идее придает В.П. Божьев, в частности, указывая на то, что в наиболее общем виде реализуемый в судебном разбирательстве принцип состязательности означает: а) отделение не только функции обвинения, но и защиты от функции разрешения дела по существу; б) размежевание функций обвинения и защиты; в) признание носителей этих функций сторонами; г) предоставление сторонам (обвинения и защиты) в судебном разбирательстве равных процессуальных прав .

Методологическая ценность такого подхода заключается в том, что, во-первых, сферу реализации этой идеи В.П. Божьев связывает исключительно со стадией судебного разбирательства, но никак не предварительного расследования преступлений ; во-вторых, он явно считает важным и потому дважды подчеркивает, что формула состязательности процесса предполагает отделение от функции разрешения дела по существу не только обвинения, но и защиты, которые (опять таки в суде - Н.К.) также должны быть строго размежеваны между собой.

Объективный анализ названных (выше) элементов свидетельствует о том, что каждый из них так или иначе, полностью или частично, но уже нашел свое отражение в свойствах (содержании) ряда других

процессуальных идей. Так, свойство состязательности, предполагающее разграничение функций обвинения, защиты и разрешения дела по существу, фактически, составляет содержание принципа разделения процессуальных функций (присущего именно состязательной форме процесса). Элемент, определяющий равенство прав сторон в судебном заседании, проявляет себя в

16 См..: БожьевВ.П. Указ. раб. -С. 47-48 .

17 Что, на наш взгляд, не до конца верно, поскольку не учитывает судебный характер деятельности, осуществляемой судом в рамках реализации той или иной формы судебного контроля на досудебном этапе.

156

свойствах принципа презумпции невиновности и, отчасти, диспозитивности, особенно в той их части, которая касается распределения бремени доказывания, свободы формирования и распоряжения сторонами в своих интересах доказательственного материала. В свою очередь, элемент активности суда, структурно и содержательно входящий в формулу состязательности, представляется, опосредован определенным воздействием системы принципов следственной формы, и, по сути, — есть частное проявление идеи публичности, объективной истины и, отчасти, презумпции виновности обвиняемого, предполагающей публичную (ex officio) обязанность суда по реализации задач уголовного судопроизводства (6 УПК РФ)18. С учетом сказанного, состязательность - это не принцип, а, скорее,. (состязательная) форма процесса, которая включает в свое содержание элементы как доминирующей, так и дополнительной системы принципов, определяющих реальное ее содержание в рамках смешанного уголовного судопроизводства России.

Казалось бы, диалектика этого взаимодействия, выявление реального соотношения элементов той или иной системы идей в механизме правового регулирования смешанной формы процесса и должно стать предметом научных исследований, предметом деятельности законодателя, призванного установить оптимальный баланс (частных и государственных) интересов сторон в механизме правового регулирования уголовно-процессуальной деятельности.

На деле получилось иначе. В разрешение всего круга проблем, так или иначе связанных с категорией состязательности, активно включился Конституционный Суд РФ. Вольно или невольно, но именно категория «состязательность» стала предметом пристального внимания Суда при осуществлении конституционного судебного контроля за соответствием

18 Полагаем, что и в нормах (состязательного по сути) УПК РФ идеи публичности и объективной истины, потеряв значение доминирующих, все же нашли свое отражение ъ

157

Основному Закону страны целого ряда институтов и норм уголовно- процессуального права России.

В результате, в своих постановлениях “от 20 ноября 1996 г. по делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР19; от 15 января 1999 г. о проверке конституционности ч. 1 и 2 ст. 295 УПК РСФСР20; от 20 апреля 1999 г. по делу о проверке конституционности положений п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248 и ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР21; от 14 января 2000 г. о проверке положений УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела ; Конституционный Суд сформулировал ряд принципиальных позиций и выводов, кардинально меняющих сущность и содержание ряда норм уголовно- процессуального права, регулирующих деятельность суда и сторон на досудебном и судебном этапах производства по делу. При этом Суд не только не учел специфику действия этой идеи в рамках смешанной формы процесса, но и в ряде моментов субъективно придал ее содержанию качественно иное звучание.

Прежде всего В.П. Божьев обоснованно обращает наше внимание на то, что с методологических позиций никак не обосновано расширение сферы действия данного принципа на досудебный этап производства по делу23. Мнение Суда о том, что именно это положение с необходимостью вытекает из смысла ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, указывающей на состязательный характер судопроизводства в целом (а — не судебного разбирательства) , он считает субъективно-надуманным
и явно вырванным из контекста тех

ряде норм УПК (ст. 6, 20, ст. 152, ч. 2 ст. 154 и др.).

19 См.: СЗ РФ, 1996. - № 50. - Ст. 5679.

20 См.: СЗ РФ, 1999. - № 4. - Ст. 602.

21 См.: СЗ РФ, 1999. -№ 17. - Ст. 2205. 22См.: ОРФ, 2000.-№2L- Ст. 1271.

См.: пункт 4 постановления КС РФ от 20 апреля 1999 г.; п. 4 пост. КС РФ от 1 5 января 1999 г.; п. 5пост. КС РФ от 11 февраля 2000 г.; и др.

4 См.: Сборник: Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. Материалы конференции / Московский обществ, научный фонд. - М., 1997. - С. 94.

158

правовых предписаний, которые изначально были сформулированы законодателем в нормах гл. 7 Конституции РФ25.

Между тем, на необходимость именно комплексного подхода к уяснению истинного смысла тех или иных норм отраслевого законодательства неоднократно указывал и сам Конституционный Суд, заявляя о том, что он оценивает конституционность того или иного нормативного положения, исходя из его (общего) места в системе нормативных актов и норм . Уясняя смысл категории состязательности, Суд, как представляется, отошел от этого намерения, игнорируя, в частности, то, что положения ч. 3 ст. 123 Конституции РФ закреплены в ее главе 7- й, посвященной конституционным основам организации и реализаций судебной власти, а не деятельности органов предварительного расследования на досудебном этапе. Не учел Суд и то обстоятельство, что, говоря о состязательном характере судопроизводства, законодатель явно использует этот термин в одном синонимическом ряду с судопроизводством гражданским и конституционным (ст. 118 Конституции), которые не выделяют (в качестве самостоятельного процессуального порядка) «состязательных» досудебных процедур и, следовательно, предполагают состязательный характер судопроизводства исключительно в судебных стадиях (в суде).

Следует поддержать В.П. Божьева и в вопросе о том, что в системе выводов и правовых позиций Конституционного Суда по поводу определения истинного содержания состязательности ч. 3 ст. 123 Конституции, фактически, вырвана из
общего контекста ч. 1—4 ст. 123 Конституции,

Божьев В.П. Указ. раб. - С. 49-50. Этот же вывод достаточно обоснован еще в ряде работ. См., напр.: Лукашевич В.З., Комарова Н.А. Конституционный Суд РФ не может и не должен подменять законодателя // Правоведение. - 2001. — № 2. - С. 53-63.

26 См.: пункт 2 пост. Конституционного Суда РФ от: 14 февраля 2000 г. по делу о проверке конституционности ч.ч. 3, 4 и 5 ст. 377 УПК РСФСР; пункт 5 постановления от 20 апреля 1999 г. по делу о проверке конституционности положений п.п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248, ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР; пункт 1 пост, от 6 июля 1998 г. по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 325 УПК РСФСР; и др.

159

предписания которых относятся исключительно к судебному

разбирательству, а не в целом к уголовному судопроизводству27.

Таким образом, положения ч. 3 ст. 123 Конституции относятся лишь к формам осуществления судебной власти, реализуемой (на основе идеи состязательной формы процесса) в порядке уголовного (гражданского, конституционного и т. п.) судопроизводства, но никак не в целом ко всему уголовному процессу России, соединяющему в себе два относительно самостоятельных процессуальных порядка: а) досудебное производство, сформированное под доминирующим воздействием принципов следственной формы; и б) судебное производство, где как раз доминируют принципы (общие условия, институты, нормы) состязательной формы процесса.

Поэтому, если состязательность и возможна на досудебном этапе, то лишь в контексте тех процедур, которые объективно являются формами реализации конституционных полномочий судебной власти, то есть в рамках реализации той или иной формы судебного контроля за действиями и (или) решениями органа предварительного расследования и прокурора (ст. 108-109, 125, 165 УПК РФ)28.

Неубедительными представляются и последующие выводы и правовые позиции Конституционного Суда, якобы вытекающие из истинного смысла ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.

Так, в названных (выше) постановлениях Суд, в частности, полагает, что при состязательной форме процесса суд (судья) общей юрисдикции:

• всего лишь обеспечивает справедливое и беспристрастное разрешение дела в суде, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций29;

27 См.: Божьев В.П. Указ. раб. - С. 49.

28 Видимо, не случайно в данной связи еще Н.Н. Полянский, в свое время, пророчески точно указывал fla то, что для того, чтобы обеспечить состязательность на предварительном следствии, там нужен судья. См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - С. 100.

29 Из этих же положений (норм) исходит законодатель в ст. 15 УПК РФ.

160

• не вправе возвращать дело для дополнительного расследования по основаниям, предусмотренным п. 1, 2, 3 и 4 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР30, так как в этом случае он якобы выполняет обвинительную функцию31; • • не вправе принять решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении (ибо и это, по мнению Суда, связано с выполнением обвинительной функции); • • не может участвовать в формулировании обвинения по делу; • • не вправе продолжать разбирательство дела, если в ходе судебного заседания государственный обвинитель откажется от поддержания обвинения, так как в этом случае функция поддержания обвинения как бы «…переходит фактически к самому суду, и он должен обеспечить выявление и • 32

исследование обосновывающих данное обвинение доказательств» ;

• не может по своей инициативе (т. е. без ходатайства сторон) исследовать новые обвинительные доказательства.

Если суммировать, то фактически Конституционный Суд считает несовместимым с ролью суда в состязательном уголовном процессе: а) проявление (в какой либо форме) его активности в доказывании; б) выполнение им в какой-либо форме обвинительной функции, связанной с уголовным преследованием виновного; в) смешение в деятельности суда по отправлению правосудия основных уголовно- процессуальных функций.

Именно ради обоснования этих тезисов (и связанных с ними последствий) Суд в целом ряде случаев достаточно субъективно интерпретирует как
конституционные нормы, так и нормы отраслевого

Новый УПК РФ вообще не знает института направления дела на дополнительное расследование судьей (судом). Полагаем, подобный подход во многом связан как раз с названной правовой позицией Конституционного Суда РФ.

31 Несмотря на то, что п. 2 и 4 ст. 232 УПК РСФСР не указаны в резолютивной части пост. Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г., они также признаны неконституционными в последующих актах Суда: п. 2 ст. 232 УПК РСФСР - определением JK-C РФ № 9-0 от 3 февраля 2000 г. по жалобе гр. Л.Ю. Берзиной; п. 4 ст. 232 УПК - пост. КС РФ № 1-П от 14 января 2000 г.

161 (уголовно-процессуального) законодательства33, распространяя в итоге на весь уголовный процесс выводы и конструкции, присущие лишь состязательной его форме. При этом Суд достаточно избирателен в своих выводах и пристрастиях, старательно обходя (в указанных актах) те элементы в конструкции состязательности, которые связаны с размежеванием в деятельности суда (общей юрисдикции) функции разрешения дела по существу и защиты либо с обязанностью суда по обеспечению реального равенства прав сторон в доказывании (ч. 3 ст. 123 Конституции)35.

Тщательно оберегая суд (общей юрисдикции) от осуществления, во многом им же субъективно-придуманной, функции обвинения3 , Суд оставляет открытым вопрос о том, насколько соответствует созданная им конструкция состязательности конституционной правозащитной роли суда, призванного в силу ст. 2, 18, ч. 1 ст. 45, ст. 46 и 52 Конституции обеспечить защиту прав и законных интересов личности потерпевшей от преступных деяний. Не ясно и то, насколько реально суд будет в состоянии обеспечить это направление деятельности, не проявляя активности в процессе доказывания, составляющего суть и содержание всей уголовно-

процессуальной деятельности37.

И дело даже не в том, что в современных условиях функционирования государства и общества, как отмечает и В.П. Божьев, суду просто некому

Именно так сформулирована эта правовая позиция в постановлении Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г.

33 Хотя ограниченные возможности Суда в этом вопросе, в силу ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, нами уже отмечались в рамках 1 параграфа наст, главы.

4 Положение о том, что функция разрешения дела по существу должна быть отделена не только от функции обвинения, но и защиты, Конституционный Суд фрагментарно упоминает лишь в п. 3 постановления от 14 января 2000 г.

Последнее, в своем большинстве, касается прав стороны, потерпевшей от преступления, ибо в этом вопросе приоритеты Суда явно на стороне обвиняемого.

На это же обстоятельство неоднократно обращает внимание В.П. Божьев. См.: Божьев В.Л. Указ. раб. - С. 48^9.

37 См. об этом: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - С. 198-225; Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам…-С. 59-63; и др.

162

создавать «условия для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела» , так как даже при разбирательстве дела в суде первой инстанции - 45% дел рассматриваются без участия прокурора; а 30% - без участия защитника/адвоката (увы, но большего «участия» сторон оскудевшее в результате «реформ» государство обеспечить не в состоянии)39. При подобном понимании состязательности проблемы останутся и в том случае, когда государство сумеет обеспечить 100% участие сторон в разрешении дела, ибо проблема правильного определения свойств состязательности и их взаимодействия между собой носит куда как более глубинный характер, не вписывающийся в рамки тех разъяснений, на нормативности и общеобязательности которых настаивает Суд.

Конструируя новую формулу «состязательности», придавая ей новые смыслы, Суд не учитывает всех форм деятельности суда общей юрисдикции, форм реализации его полномочий по отправлению правосудия. Отстаиваемая Конституционным Судом формула состязательности, в основе которой изначально заложен тезис о безучастно-пассивном суде, тезис о том, что основные процессуальные функции не пересекаются в его деятельности, объективно оказывается поставленной под сомнение при анализе отдельных форм реализации судебного контроля на досудебном этапе.

Очевидно, что в целом ряде случаев суд общей юрисдикции, принимая решение о производстве таких следственных действий, как: контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК), выемка почтово-телеграфной корреспонденции (ст. 185 УПК), наложение ареста на имущество (ст. 115-116 УПК), обыск (ст. 182 УПК) и т. п., будет просто не в состоянии обеспечить активное участие и состязание сторон в ходе предстоящего судебного заседания, ввиду особой конфиденциачъности намеченных действий и процедур для участников на

38 См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. / Под ред. П.А. Лупинской. Изд. 3-е. -М.: «Юрист», 1998.-С. 150.

39 Причем В.П. Божьев отмечает, что эти данные за первое полугодие 1999 года самые высокие за последние годы. См.: Божьев В.П. Указ. раб. - С. 48.

163

стороны защиты, которые (на определенный период) не могут быть поставлены в известность об их производстве, поскольку это делает совершенно бессмысленным (беспредметным) их осуществление.

Соответственно, сторона защиты не может (на момент принятия данного решения судом) высказать свое отношение к допустимости или достаточности фактических и правовых оснований для их производства, привести свои аргументы и доводы40.

Именно в этой ситуации суд, в силу его конституционных правозащитных полномочий (ст. 2, 18, 46 Конституции) , объективно берет (должен взять!) на себя функцию не только разрешения спора сторон по существу, но и функцию защиты прав граждан, чьи конституционные права могут быть ограничены предстоящим решением суда без достаточных к тому оснований. Именно здесь при отсутствии реального состязания сторон суд, опираясь на конституционные нормы, активно исследует фактические и правовые основания для законного и обоснованного принятия такого решения, их достаточности и допустимости для ограничения прав граждан, принимая в итоге решение на основе своего убеждения, сформированного в результате доказывания, а не в силу одного лишь формального требования (ходатайства) стороны уголовного преследования.

Таким образом, в единстве и борьбе противоположностей, в диалектике осуществления функций защиты и разрешения спора по существу проявляют себя, не отрицая друг друга, бинарные свойства принципов уголовного судопроизводства смешанной формы, где разделение функций, объективно необходимое для достижения цели процесса, предполагает элементы полифункциональности; где активность суда есть одновременно и структурный
элемент состязательности и частичное проявление идеи

4 Что, безусловно,” не исключает право стороны защиты в установленном законом порядке воспользоваться процедурой контроля (и высказать свои аргументы) по реализации названных действий (последующий судебный контроль; ст. 125 УПК РФ).

41 И, отчасти, в силу действия принципа публичности деятельности.

164

публичности ; где начало законности, ограничивая целесообразность, заставляет суд в ряде случаев по своей инициативе выходить за предмет и пределы требований (иска) сторон в целях обеспечения конституционных прав и законных интересов личности.

Предлагаемая Конституционным Судом формула состязательности, в принципе отрицающая активность суда, не учитывает названных ситуаций. Более того, с тех же позиций неубедительными представляются и иные выводы и правовые позиции Суда, связанные с пониманием форм и субъектов реализации обвинительной функции в уголовном процессе, тем более что генезис подходов Суда в этом вопросе достаточно показателен.

Связывая осуществление обвинительной функции с категорией возбуждения уголовного дела и с уголовным преследованием виновного, Суд, как бы входя постепенно «во вкус», с каждым новым актом формулирует ряд принципиально новых идей, все более расширяющих понятие обвинительной функции (функции уголовного преследования).

Безусловно, следует согласиться с аргументами Суда, изложенными в его постановлении от 26 ноября 1996 года, ибо по смыслу ч. 3 ст. 123 Конституции судья был, конечно, не вправе возбуждать уголовное дело по материалам протокольной формы досудебной подготовки материалов (ст. 414-420 УПК РСФСР), так как при этом он же обязан был формулировать обвинение, а затем это же обвинение проверять в ходе предстоящего судебного заседания43. Абсурдность такого порядка, его несоответствие роли суда в правовом государстве, а также нормам Конституции (ст. 18, 118, 123), была самым убедительным образом доказана, и не только Конституционным Судом. Поэтому иное понимание названной ситуации представляется просто бессмысленным.

42 В точном соответствии с этим (были) сконструированы многие статьи УПК РСФСР, определяющие деятельность суда, как на досудебном этапе, так и в суде. См.: ст. 2, 3. 13, 20, 68, 70, 71, 222, 223, 232, 234, 236, 254, 255-258, 301-303 и др.

43 См.: Постановление КС РФ от 20 ноября 1996 г.

165

Однако принципиально и то, что на этот момент (1996 г.) Суд еще не решился подвергнуть полной «анафеме» сам акт возбуждения уголовного дела судом. Эта позиция, в частности, нашла” свое отражение в определении от 11 апреля 1997 года44, а также в определении от 26 января 1999 года45, в которых Конституционный Суд уверенно разъясняет заявителям (и правоприменителям), что предусмотренное УПК РСФСР полномочие суда возбуждать уголовное дело по делам частного обвинения по существу означает лишь его право и обязанность принять к своему рассмотрению жалобу потерпевшего . Поэтому решение суда по возбуждению уголовного дела по делам частного обвинения имеет несколько иной юридический смысл, чем это же решение по делам публичного обвинения, и, следовательно, он может быть признан конституционным47.

Отметим, Суд, пока, придает принципиально различные смыслы акту возбуждения дела в частном порядке и по делам публичного обвинения. В первом случае - это служебный момент по регистрации жалобы (принятии ее к своему производству судом); во втором — акт уголовного преследования, в

48

принципе несовместимый с конституционной ролью суда .

Можно было бы согласиться с подобной трактовкой, если бы сам Суд был до конца последователен в своих позициях и выводах. Однако, в

См.: Опред. Конституционного Суда РФ № 41 от 11 апреля 1997 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан». Цит. по: Максимов В. Определения Конституционного Суда - важный источник правовой информации // Российская юстиция . - 1999. — № 1. - С. 28-30.

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 26 января 1999 года по запросу Ванинского районного суда Хабаровского края.

Более чем резкой критике это положение Суда подверг В.П. Божьев, в частности, указывая на то, что и в данной правовой ситуации судью не надо превращать в простого статиста, призванного лишь к регистрации жалоб, так как исключительно от его позитивных действий и выводов зависит (зависело. — Н.К.) в конечном итоге возбуждение уголовного дела. См.: Божьев В.П. Указ. раб. - С. 52-53.

47 Отчасти, эта позиция нашла свое отражение и в п. 7 пост. Конституционного Суда РФ от 14.01.2000 г.

48 Впервые в данном контексте это положение было” высказано Судом в постановлении от 20 ноября 1996 г. В дальнейшем оно же, постепенно обрастая все новыми аргументами, было повторено в пост, от 20 апреля 1999 г. и пост, от 14 января 2000 г.

166 постановлении от 23 марта 1999 года Конституционный Суд не менее уверенно отказывает заявителю в рассмотрении жалобы на якобы незаконное возбуждение уголовного дела в публичном порядке по мотивам того, что само по себе возбуждение дела не привело к ограничению конституционных прав заявителя. Судя по жалобе, отмечает Суд, подобное ограничение связано не столько с названным актом, сколько с последующими действиями органов расследования (обыск, арест и т. п.), которые и могут быть обжалованы заявителем в установленном законом порядке .

Казалось бы, позиция Конституционного Суда в этом вопросе предельно ясна: сам по себе акт возбуждения уголовного дела (все едино — в частном или публичном порядке) не ограничивает конституционных прав и свобод граждан, не нарушает их законных интересов . Соответственно, он не может быть предметом обжалования, предметом контроля. Однако незыблемость и этой позиции вскоре была поставлена под сомнение самим же Судом. В пункте 6 постановления от 14 января 1999 года Суд, видно «забывшись», формулирует позицию о том, что суды общей юрисдикции все же «…вправе осуществлять по делам публичного обвинения судебный контроль за законностью и обоснованностью возбуждения уголовного дела (курсив мой. - Н.К.)»51.

Поскольку доводов в обоснование этой позиции Суд не приводит, остается гадать, чем надлежит руководствоваться заинтересованным органам и лицам: ранее названными определениями или же правовой позицией Суда,

См.: пункт 6 постановления Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 года «По делу о проверке конституционности положений ст. 133, ч. 1 ст. 218, и ст. 220 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью «Моноком».

О том, что возбуждение уголовного дела судом никак не противоречит роли суда в состязательном уголовном процессе см.: Божьев В.П. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе - С. 47—55; Ефимичев СП., Ефимичев ПС Всеобщая декларация прав человека и реализация ее положений в сфере уголовного судопроизводства России // Журнал российского права. - 1999. — № 7-8. - С. 69; Кашепов В.П. Реализация судебной власти в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права. - 1997. - № 2 - С. 52; и др.

167

изложенной в постановлении от 14 января 2000 года, где Конституционный Суд, определенно «решившись», вообще лишил суд общей юрисдикции права возбуждать уголовное дело в порядке ст. 3, п. 6 ч. 1 ст. 108, ч. 1 и 2 и п. 1 ч. 3 ст. 109, ст. 112, 115, п. 4 ст. 232, ч. 1, 2 и 4 ст. 256 УПК РСФСР (несмотря на то, что само по себе возбуждение уголовного дела не приводит (или все же приводит?) к ограничению прав граждан) .

Традиционно соединяя в едином контексте категории возбуждения уголовного дела и уголовного преследования виновного, Конституционный Суд никак не тревожит вопрос о том, что последняя категория, пока, известна лишь теории процессуальной науки, что нормы УПК РСФСР не упоминали данного термина, а попытки ввести его в правовой оборот уголовно-процессуального права оказались бесплодны , поскольку даже с доктринальных позиций в содержание этой категории вкладывались различные смыслы5 .

Так, по мнению М.С. Строговича, уголовное преследование - это обвинительная деятельность, то есть обвинение как процессуальная функция55. A.M. Ларин полагает, что это - предшествующая разрешению дела процессуальная деятельность, которая состоит в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом конкретного общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом . При

51 См.: п. 6 пост. Конституционного Суда РФ от 14 января 1999 г.

52 При этом особо обращает на себя внимание тот факт, что в рамках этого постановления Суд не находит нужным, как обычно, сослаться на ст. 74 ФКЗ о Конституционном Суде, и в целях обоснования своих теоретических конструкций явно выходит за пределы жалобы сторон, рассматривает и формулирует решения, в т. ч. и по тем нормам, которые вообще не ставились под сомнение заявителями.

53 Отличие в этом плане составляют нормы нового УПК РФ, определяющие категорию «уголовное преследование», как - процессуальную деятельность, осуществляемую стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ).

54 См.: Ковтун Н.Н. Частный интерес потерпевшего от преступлений в сфере экономики в новой системе уголовно-процессуальных отношений - С. 122-130.

55 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - 1968. - С. 194.

56 См.: Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. - М., 1986.-С. 25, 39.

168

этом как тот, так и другой авторы под «возбуждением уголовного преследования» понимают деятельность, связанную с вынесением

постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а также задержание и применение меры пресечения до предъявления обвинения. Отчасти с ними солидарен и З.Д. Еникеев, указывающий на то, что “основным этапом осуществления уголовного преследования в стадии предварительного расследования является привлечение лица в качестве обвиняемого .

По мнению М.А. Чельцова, в уголовное преследование входит и возбуждение уголовного дела5*. При этом для подобного вывода у него были основания, так как ст. 94 УПК РСФСР 1923 г. прямо устанавливала обязанность прокуратуры «возбуждать уголовное преследование перед судебными и следственными органами по всякому совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению», а ст. 4 того же УПК говорила о том, что «уголовное преследование не может быть возбуждено, а возбужденное не может быть продолжаемо и подлежит прекращению во всякой стадии процесса, при наличии указанных в законе обстоятельств». Таким образом, в категорию «возбуждение уголовного преследования» законодатель того времени вкладывал смысл возбуждения уголовного дела . В том же смысле этот термин использовался и в Положении о прокурорском надзоре от 22 мая 1922 г., постановлении ВЦИК от 7 июня 1923 г. «Об изменениях и дополнениях Положения о судоустройстве РСФСР»60, Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 г.,
Положении о судоустройстве РСФСР 1926 г.,

См.: Еникеев З.Д. Актуальные вопросы уголовного преследования в свете судебно-правовой реформы // Правоведение. - 1995. - № 4-5. - С. 86.

58 См.: ЧельцовМ.А. Советский уголовный процесс. - М., 1951. - С. 88-89.

59 На наш взгляд, данное понятие также следует терминологически и по временным рамкам связывать именно с принятием решения о возбуждении уголовного дела.

60 См.: СУ РСФСР.-1923.-№7.-Ст. 106.

169

Постановлении ЦИК и СНК СССР от 20 июня 1933 г. «Об учреждении Прокуратуры Союза СССР» и других нормативных актах этого периода61.

Конструкция УПК РСФСР (1960 г.) вообще не использовала термины, в основе которых лежит категория «уголовное преследование». Однако, постановление Верховного Совета РСФСР от 24.10.1991 г. «О концепции судебной реформы в РСФСР” и закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 г., игнорируя это, ввели в правовой оборот понятие «осуществление уголовного преследования» . В неопределенность этой правовой ситуации внес свой «вклад» и Конституционный Суд, который, уверено войдя в роль законодателя, смело добавил новые смыслы в содержание этой категории. Наиболее ярко это проявляет себя в постановлении от 20 апреля 1999 года и от 27 июня 2000 года .

Так, анализируя в первом постановлении право судьи по собственной инициативе возвращать уголовное дело на дополнительное расследование ввиду обнаружившейся при назначении судебного заседания: 1) неполноты произведенного дознания или следствия (п. 1 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР); либо 2) при наличии оснований для предъявления обвиняемому другого обвинения либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения,

содержащегося в обвинительном заключении (п. 3 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР), Суд, вновь сославшись на ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, сформулировал вывод о том, что
подобные действия несовместимы с ролью суда в уголовном

61 См.: СУ РСФСР-1922.-№36.- Ст. 424; 1923.-№ 48. - Ст. 481; 1926.-№85. - Ст. 624; Свод законов СССР. - 1924. - № 24. - Ст. 206; 1933. - № 40. - Ст. 239.

См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1991.-№44.-Ст. 1435.

63 См.: пост. Конституционного-Суда РФ № 11-П от 27 июня 2000 г. «По делу Q проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова».

170

судопроизводстве, поскольку являются отражением обвинительной функции64.

Базовым при этом стало следующее суждение Суда: «состязательность в уголовном судопроизводстве, во всяком случае, предполагает, что возбуждение уголовного преследования, формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются указанными в законе органами и должностными лицами, а также потерпевшими. Возложение же на суд обязанности в той или иной форме, подменять деятельность этих органов и лиц по осуществлению функции обвинения не согласуется с предписаниями ст. 123 (часть 3) Конституции РФ и препятствует независимому и беспристрастному осуществлению правосудия судом»65.

Критически оценивая эту правовую позицию, В.П. Божьев правильно отмечает во многом ее субъективный характер, ибо ни по смыслу ч. 3 ст. 123 и ч. 1 ст. 120 Конституции (на которые сослался Суд), ни по смыслу п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248, ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР никто на суд общей юрисдикции в каждой из названных ситуаций обвинительной функции не возлагает. Она существует, отмечает В.П. Божьев, в представлениях авторов концепции судебной реформы и в приведенном постановлении Суда, которое в общем и целом скорее основано на субъективных предположениях судей, вынесших данное постановление, а не на тех реалиях, которые имеют место в правоприменительной практике . Тем более, что если все же согласиться с Судом в этом вопросе, то проблем и противоречий в понимании (подобной) состязательности не становится меньше.

Эта же позиция была однозначно подтверждена Судом и в отношении п. 4 ч. 1 ст. 232 УПК в его постановлении от 14 января 2000 г. Пункт 2 ст. 232 УПК, был отменен (через две недели) под натиском обвинительных доводов и аргументов Суда, изложенных в определении № 9-0 от 3 февраля 2000 г. по жалобе гр. Л.Ю. Берзиной на нарушение ее конституционных нрав п. 2 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР.

65 См.: п. 2 пост. Конституционного Суда от 20 апреля 1999 г.

66 См.: Божьев В.П. Указ. раб. - С. 52, 54.

171

Конституционный Суд, в частности, полагает, что, возвращая дело на дополнительное расследование, суд (судья) общей юрисдикции тем самым инициирует продолжение следственной деятельности по обоснованию обвинения, то есть, по сути, выполняет несвойственную ему

обвинительную функцию. Аргументы такого подхода предельно «просты и понятны», ибо вытекают из общего хода рассуждений Суда: поскольку ни обвинение, ни защита не настаивают на принятии такого решения, оно отражает лишь интересы стороны обвинения, так как тем самым обеспечивается восполнение недостатков именно обвинительной деятельности. Более того, продолжает Суд, с точки зрения интересов защиты подобное решение вообще не является необходимым, поскольку при полной или частичной недоказанности, а также сомнительности обвинения защита вправе рассчитывать на вынесение судом оправдательного приговора либо, соответственно, на признание
подсудимого виновным в менее тяжком

67

преступлении, чем ему вменяли органы предварительного расследования . Для обоснования правомерности данного вывода и в качестве необходимого ориентира для возможных решений суда общей юрисдикции Суд считает необходимым сослаться и на ст. 49 Конституции РФ .

Для абстрактной модели состязательного процесса, в котором суд лишь следит за спором сторон (и которого нет даже в англосаксонской системе права), названная позиция, практически, безупречна. Однако, она же как-то сильно «теряет» свою привлекательность, если объективно взглянуть на роль суда в реальном уголовном процессе. Сторонникам «новой теории состязательности», безусловно, известно, что даже в англо-американском уголовном процессе суд не лишен полномочий, связанных с уголовным преследованием. Именно в американской системе
процессуальных

67 См-: п. 3 пост. Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г.

68 Мы еще вернёмся к анализу данного мнения, в т. ч. и с позиций принципа презумпции невиновности обвиняемого, положения которого вряд ли могут иметь отношение к анализируемой в п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР ситуации.

172

институтов и норм, не знающей акта возбуждения уголовного дела, возбуждение уголовного преследования во многом зависит именно от активных действий суда, обладающего правомочием санкционировать аресты, обыски и иные меры процессуального принуждения, ограничивающие конституционные права и свободы личности69.

О том, что подобные меры процессуального принуждения (в т. ч. и в российском уголовном процессе) объективно связаны с уголовным преследованием, достаточно ясно говорится и в постановлении Конституционного Суда от 27 июня 2000 года, в правовых позициях которого Суд еще больше расширил содержание названной категории, полагая, что факт уголовного преследования и, соответственно, направленной против конкретного лица обвинительной функции может подтверждаться как актом возбуждения уголовного дела, так и производством в отношении него принудительного привода, обыска, опознания или допроса . Аналоги данной позиции с американским процессом, представляется, очевидны.

При этом, однако, не слышно особой критики столь «унизительного» (обвинительного, по сути) положения суда ни в англо-американской доктрине, ни в нашем реформирующемся процессе, где аналогичные процедуры судебного контроля активно внедряются законодателем и всемерно приветствуются теоретиками новой «состязательности». Забыв про прежние доводы, они «не видят» ни уголовного преследования, ни проявления обвинительной функции в том, что именно суд призван санкционировать осуществление ряда мер процессуального принуждения, существенно ограничивающих конституционные права граждан (ч. 2 ст. 29 УПК)71.

69 Подробнее см.: Пешков М.А. Особенности возбуждения уголовного дела в США // Следователь. - 1997. - № 2. — С. 77; Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии): Учебное пособие. - М., 1998. - 208 С; и др.

70 См.: п: 2 пост. Конституционного Суда РФ от 26 июня 2000 г.

71 Особенно это направление деятельности суда возрастет с вступлением в силу (с 1 января 2004 г.) всех положений ч. 2 ст. 29 УПК РФ.

173

Не видят и того, что при подобном подходе тот же судья, безусловно, «инициирует» продолжение обвинительной деятельности, отменяя по результатам судебной проверки постановление следователя о прекращении уголовного дела (ст. 212 УПК) или же об его отказе (ч. 7 ст. 148 УПК), так как от его позитивных действий в этом вопросе зависит акт возбуждения уголовного дела, продолжение следственных действий, возможное привлечение в качестве обвиняемого и т. п. действия, связанные с уголовным

ТУ

преследованием обвиняемого . Соответственно, не видят того, что при подобном подходе к конструированию формулы состязательности и такой логике теоретических аргументов Суда тот же судья, в принципе, «инициирует» продолжение обвинительной деятельности и в том случае, когда отказывает заявителю в санкционировании производства тех или иных мер процессуального принуждения ввиду недостаточности фактических и правовых оснований для этого, представленных ему стороной обвинения, «инициируя» тем самым качественное их дополнение7 .

Сторонники «новой состязательности» не только никак не комментируют эту ситуацию, но и могут вполне возразить нам, что здесь нет инициативы суда. Что решение в рамках судебного контроля принимается исключительно по ходатайству заявителя. Поэтому именно он стал инициатором продолжения обвинительной следственной деятельности, «оберегая» тем самым суд от несвойственной обвинительной функции.

Однако столь существенна ли здесь инициатива сторон, к которой так часто апеллирует Суд, например, при анализе п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР в своем
постановлении от 20 апреля 1999 года. Является ли она

Как здесь не согласиться с A.M. Лариным, который, обоснованно утверждающим, что отмена судом постановления об отказе в возбуждении уголовного дела есть одновременное его возбуждение, но не против определенного лица, а по факту преступления. См.: Ларин A.M. Постановление следователя об отказе -в возбуждении уголовного дела можно обжаловать в суд // Российская юстиция. - 1998. - № 9 - С. 18.

73 Руководствуясь подобным подходом, можно увидеть следы «обвинительной» деятельности практически в любом действии суда. Главное, с каких позиций смотреть.

174

действительно определяющим фактором, тем необходимым условием, которое позволяет соблюсти «состязательность», в принципе не признающую активность суда. Ответ на этот вопрос дал сам Конституционный Суд, причем в том же постановлении от 20.04.1999 г. Оказывается, даже при наличии подобного ходатайства со стороны обвинения, суд вовсе не обязан следовать ему и в каждом случае возвращать дело на дополнительное расследование, так как в соответствии с ч. 3 ст. 49 Конституции он вправе оценить ситуацию и вынести оправдательный приговор, руководствуясь при этом конституционным положением о том, что все сомнения в виновности обвиняемого должны толковаться исключительно в его пользу7 .

Из этой правовой позиции следуют, как минимум, два достаточно значимых вывода: а) ходатайство (инициатива) сторон — является лишь формальным условием, ограничивающим, при необходимости, активность суда в принятии процессуальных решений; б) Конституционный Суд считает не только возможной, но и позитивной, отвечающей формуле

состязательности, активность суда в тех правовых ситуациях, когда она проявляет себя исключительно в интересах обеспечения прав

обвиняемого.

Отметим, в п. 1 и 5 постановления Конституционный Суд при анализе положений п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР дважды считает возможным указать суду общей юрисдикции на то, что в анализируемой ситуации он вправе не следовать инициативе сторон, а воспользоваться положениями ст. 49 Конституции в интересах обеспечения прав обвиняемого.

Однако нам, несмотря на (явные) повторы этой позиции, трудно все же понять, какое отношение к названным положениям ст. 232 УПК РСФСР имеет ст. 49 Конституции РФ. Нет спора, недоказанная виновность и обоснованные сомнения суда в достаточности доказательственного материала, ее подтверждающего/ должны
трактоваться исключительно в~

74 См.: п. 5 пост. Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г.

175

пользу одного обвиняемого. Это общепризнанно и уже не подлежит обсуждению. Однако, известно и то, что в стадии назначения судебного разбирательства, в механизм правового регулирования которой структурно входила и анализируемая Судом ст. 232 УПК РСФСР, вопрос о виновности (в том числе и с позиций ст. 49 Конституции РФ) вообще не. является предметом оценки суда, ибо (исторически) он не только не вправе предрешать вопрос о виновности на этом этапе, но даже входить в его обсуждение75. Ссылаясь в обоснование своих теоретических выводов на ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, Конституционный Суд либо игнорирует эти положения уголовно-процессуальной науки, фактически предлагая суду уже на этом этапе предрешить вопрос о виновности обвиняемого; либо не замечает их; либо вновь интерпретирует лишь в выгодном для себя смысле.

Серьезную критику со стороны Конституционного Суда РФ в данном постановлении вызвало и требование закона о том, что, возвращая дело на дополнительное расследование, судья должен указать, по какому основанию оно возвращается, какие именно обстоятельства необходимо выяснить следственным органам в ходе расследования. Суд полагает, что тем самым судья фактически определяет задачи стороны обвинения76. В вездесущих поисках обвинительной функции Конституционный Суд не учитывает то обстоятельство, что подобным же образом суд общей юрисдикции поступает и в том случае, когда удовлетворяет те или иные требования сторон или отказывает в них. В силу общепризнанных требований законности и мотивированности процессуальных решений (ч. 4 ст. 7 УПК РФ) суд (судья) просто обязан привести в своем решении юридические и фактические основания, послужившие основой для его окончательных
выводов, по

Генезис этой проблемы исследован нами в параграфе 4 гл. 4 наст, работы. См.: пункт 5 постановления Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г.

176

возможности полно и всесторонне мотивировать их, указав в силу каких причин суд, пришел именно к этим, а не другим выводам77.

Видеть в мотивированности процессуальных решений, выносимых судом, чуть ли не умышленное предрешение задач обвинительной деятельности пока удалось только Конституционному Суду.

Что же в итоге? Какую формулу состязательности, вслед за разработчиками концепции судебной реформы, предлагает нам Конституционный Суд? В чем сущность (основа) этой идеи, искусно скрытой среди аргументов, позиций и слов? В исключении активности суда в доказывании? Но даже в позициях Конституционного Суда - он все равно остается активным субъектом доказывания, и явно видно в чьих интересах. В безусловно необходимом разграничении основных процессуальных

функций? Но, если исходить из понимания состязательности и сущности обвинительной функции, предлагаемого Конституционным Судом, то абсолютную чистоту этой идеи не удалось обеспечить даже в a priori состязательном американском процессе. Не удастся, если быть объективным, и у нас, ибо, прежде всего, надо изначально верно определиться, что есть обвинительная функция, а что — ее элементы, никак не влияющие на отправление основной функции того или иного субъекта в уголовном процессе.

Если не видеть этой диалектики связей, диалектики отдельных проявлений и свойств тех или иных элементов механизма правового регулирования смешанной формы процесса, обвинительную функцию можно увидеть в любом действии или решении суда. Поэтому, не надо создавать искусственных конструкций «сверх- состязательности», которые якобы функционируют в уголовном судопроизводстве России без какого-либо влияния, без воздействия категорий-противоположностей, так как только их

77 См.: Лупинская П.А. Теоретические основы принятия решений в советском уголовном судопроизводстве // Дис… д-ра юрид. наук. - М., 1973. - С. 38.

177

совместный анализ, исследование реального взаимодействия и проявления в качестве доминирующих или дополнительных факторов в механизме правового регулирования позволит найти баланс интересов, обеспечивающий оптимальное функционирование той или иной системы и достижение поставленных перед нею задач.

Конституционный Суд, как представляется, не смог уйти от соблазна «реформ» и стал на защиту интересов лишь одной из сторон. Естественно, что с этих позиций состязательность может выглядеть только так, как она изложена в выводах и правовых позициях Конституционного Суда. С позиций другой стороны она, естественно, может выглядеть иначе, ибо баланса в этом вопросе пока достичь не удалось ни на доктринальном уровне, ни в сфере правоприменения. В этом плане еще раз обратим внимание на истинный смыл нормы, изложенной в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, отмечая, как же все-таки мудр законодатель, изначально, через соединительный союз «и», напоминая нам, что состязательность и равноправие прав сторон в этой формуле — неразделимы.

  1. Конституционный судебный контроль за

конституционностью норм, ограничивающих права граждан в уголовном судопроизводстве России

Оценивая акты высшего органа конституционного правосудия, можно отметить и то, что именно в результате деятельности Конституционного Суда РФ за последние годы во многом удалось ограничить диктат государственной власти в сфере уголовного судопроизводства, обеспечить реальную судебную защиту ряда конституционных прав граждан в той сфере общественных отношений, где ранее государство всевластно диктовало свою императивную публичную волю.

Безусловно, продуктивными в этом направлении надо признать решения Конституционного Суда, связанные с возможностью судебной проверки решений органа предварительного расследования и прокурора о прекращении уголовного дела или об отказе в его возбуждении , поскольку именно посредством подобных решений граждане нередко, необоснованно и в угоду ведомственным интересам ограничивались в своем конституционном праве на доступ к правосудию, признавались виновными в совершении преступлений вне судебной процедуры и приговора2.

Не только весьма продуктивным, но и жизненно необходимым в плане обеспечения прав граждан на пересмотр их дела вышестоящим судом явилось постановление Конституционного Суда, позволяющее обжаловать в кассационном порядке
решения, вынесенные по первой инстанции

1 См.: пост. Конституционного Суда РФ № 18-П от 28 октября 1996 года «По делу о проверке конституционности статьи 6 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина О.В. Сушкова»; постановление КС РФ № 13-П от 13 ноября 1995 года «По делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Р.Н. Самигуллиной и А.А. Апанасенко»; постановление КС РФ № 13-П от 29 апреля 1998 года «По делу о поверке конституционности ч. 4 ст. 113 УПК РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия». :

2 См.: Ковтун Н.Н. Обеспечение неотвратимости уголовной ответственности при

возбуждении уголовного дела. — 75 с.

179

Верховным Судом РФ . Суд правильно определился в конституционной значимости этой проблемы, указывая на то, что право осужденного на пересмотр его приговора вышестоящим судом в качестве конституционной гарантии закреплено не только в статье 50 (ч. 3) Конституции РФ, но и в целом ряде международно-правовых актов. Поэтому оно объективно не может зависеть от субъективного усмотрения должностных лиц, правомочных к принесению надзорных протестов, а должно реализовываться по усмотрению самого осужденного, вне зависимости от субъективного желания публичных процессуальных органов.

О безусловно положительных моментах постановления

Конституционного Суда РФ, вынесенного по делу В.А. Аветяна , мы уже писали и остаемся на этой позиции5, несмотря на то, что и в данном постановлении Суд не столько проверил конституционность оспариваемой заявителями нормы (ст. 220/1- 220/2 УПК РСФСР), сколько создал новые по сути и содержанию нормы, регламентирующие институт судебного контроля.

Это же можно сказать и о постановлении Конституционного Суда РФ № 9-П от 16 марта 1998 года,6 которым было ограничено во многом субъективное усмотрение суда (общей юрисдикции) в плане определения окончательной подсудности дел (ст. 44 УПК РСФСР) и обеспечено конституционное право граждан на отправление правосудия в том суде и тем судьей, к подсудности которого дело (спор)изначалъно отнесен законом.

3 См.: пост. Конституционного Суда РФ № 21-П от 6 июля 1998 года «По делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 325 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В. Шаглия». Эта же правовая позиция, отчасти, нашла свое отражение и в пост. КС РФ № 20-П от 2 июля 1998 года «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан».

См.: пост. КС РФ № 4-П от 3 мая 1995 года «По делу о проверке конституционности статей 220/1 и 220/2 УПК РСФСР в связи с жалобой гр-на В.А. Аветяна».

5 См.: Ковтун Н.Н. Постановления Конституционного Суда РФ как источники прецедентного (статутного?) права - С. 106—112.

6 См.: пост. КС РФ № 9-П от 16 марта 1998 г. «По делу о проверке конституционности ст. 44 УПК РСФСР и ст. 123 ГПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан».

180

Несколько опережающими по времени, но тем не менее весьма обоснованными выглядели и правовые позиции, изложенные в постановлении Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 года7, которыми Суд признал допустимым обжалование и судебную проверку действий и решений органа предварительного расследования и прокурора об обыске, наложении ареста на имущество, приостановлении производства по делу, продлении сроков следствия, поскольку каждое из этих решений, по сути, не только существенно ограничивает то или иное конституционное право граждан, но и в конечном итоге препятствует их доступу к скорому и эффективному правосудию, к восстановлению граждан в правах.

Наконец, именно усилиями Конституционного Суда был положительно решен не такой уж и принципиальный для законодателя вопрос о допуске к

о

участию в судебных прениях потерпевшего (ст. 295 УПК РСФСР) , десятилетиями высказываемый в качестве предложений de lege ferenda в целом ряде работ диссертационного и монографического характера , и, наконец, нашедший свое нормативное разрешение, благодаря активной позиции Конституционного Суда.

Наряду с положительными моментами в деятельности Конституционного Суда, все чаще проявляют себя элементы определенного субъективизма Суда, либо принимающего решение в интересах лишь одной из сторон; либо, когда его решение выражает не столько реальные интересы государства и личности (в балансе их проявления), сколько субъективные теоретические позиции
большинства судей Конституционного Суда. Не

7 См.: пост. Конституционного Суда РФ № 5-П от 23 марта 1999 г. «По делу о проверке конституционности положений ст. 133, ч. 1 ст. 218 и ст. 220 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгииа и общества с ограниченной ответственностью «Моноком».

о

См.: пост. КС РФ от 15 января 1999 г. «По делу о проверке конституционности положений ч. 1 и-2 ст. 295 УПК РСФСР в связи с жалобой гр-на М.А. Клюева».

9 Предложения о подобных изменениях процессуального закона высказывались В.П. Божьевым еще в 1963 году. См.: Божъев В.П. Потерпевший в советском уголовном процессе // Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М.: ВИЮН, 1963. - С. 12-13.

181

всегда учитывает Суд и реальные возможности государства и общества по реализации тех или иных его решений в современных условиях.

Так, с позиций чистоты догмы закона, позиций обеспечения прав граждан безусловно прогрессивными выглядят правовые позиции и выводы Суда, высказанные в постановлении от 10 декабря 1998 года10 и от 14 февраля 2000 года11. Однако, они же практически нереальны в плане 100% их выполнения в современный период. Отстаивая право осужденных на непосредственное участие в судебном заседании в рамках кассационного или надзорного пересмотра дела в тех случаях, когда это (ввиду доводов жалобы/протеста) может быть связано с ухудшением их положения, Суд, конечно, прав в своих теоретических выводах, настаивая на том, что при наличии ходатайства осужденные должны быть доставлены в зал судебного заседания, ознакомлены с жалобой, выслушаны судом кассационной или надзорной инстанции. Но эти же решения не учитывают реальных возможностей государства по реализации этих конструкций.

Еще до принятия названных постановлений, и Конституционному Суду безусловно известно об этом, система уголовной юстиции испытывала колоссальные трудности, связанные с доставкой в суд первой инстанции подсудимых, их охраной в зале судебного заседания, конвоированием из СИЗО и обратно. В юридической печати и в ведомственной переписке не раз указывалось на то, что в виду недоставки подсудимых срывы судебных процессов идут по нарастающей, что это, в свою очередь, сказывается на сроках рассмотрения дела в суде, обеспечении прав граждан, в целом на работе суда. Подобные же трудности, и это также известно Суду, характерны для системы исполнения наказаний, которая пока не
располагает ни

10 См.: пост. КС РФ от 10.12.1998 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 335 УПК РСФСР в связи с жалобой с жалобой гр-на М.А. Баронина».

11 См.: пост. КС РФ № 2-П от 14 февраля 2000 года «По делу о проверке конституционности положений чч. 3. 4 и 5 ст. 377 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан А.Б. Абдулова, А.Б. Дубровской, А.Я. Карпинченко, А.И. Меркулова, P.P. Мустафина и А.А. Стубайло».

182

достаточным количеством «свободных» мест в СИЗО (в том числе и в Москве, где Верховный Суд РФ может выступить в качестве кассационной (надзорной) инстанции для названных категорий осужденных), ни излишками транспорта, ни превышением штатов конвоя)12.

В стране свыше тысячи судов первого звена судебной системы и 89 судов второго звена. Как изменится ситуация, если даже 50% процентов осужденных пожелают воспользоваться своим правом на непосредственное участие в судебном разбирательстве при кассационном или надзорном пересмотре дела, предугадать не сложно (особенно если учесть расстояние в ряде регионов страны от районного суда до областного (краевого) либо от областного (краевого) до Москвы и обратно)13. Нам могут возразить, что дешевое правосудие - дорого стоит, что Конституционный Суд при разрешении правового спора не обязан входить в обсуждение этих вопросов.

Отчасти, это, пожалуй, верно. Однако понятна и позиция В.Т. Томина, который не устает повторять, что юрист, если он государственник, должен научиться считать государственные деньги, в том числе выделенные на правосудие14. Как научились их, например, считать в Германии, которая, обсуждая проблемы реформирования судебной системы, считает целесообразным, в том числе и по определяющим финансовым мотивам, перейти на двухуровневую систему, которая несравненно дешевле15.

См., напр.: Вопросы концептуального и процессуального обеспечения уголовной политики России: Сб. материалов (Серия «Уголовная политика России - прошлое, настоящее, будущее). Вып. I и П. Часть I и П. - М: Общ. Центр содействия реформе уголовного правосудия, 1998. - 60. С; и др.

Ю.П. Синелыциков прямо указывает на то, что при введении процедуры судебного контроля за применением ареста, кассационная жалоба на решение районного суда в ряде регионов страны (ввиду наличия организационных трудностей) будет рассмотрена не ранее чем через месяц, что вряд ли может быть воспринята как реальная гарантия обеспечения прав граждан. См.: Синелъщиков Ю.П. Кому принимать решение об аресте? // Журнал российского права. - 2001. - № 6. - С. 62.

14 См.: Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. - М., 1991. - С. 11.

15 См:: Гюнтер К. Судоустройство и сфера компетенции судов. // В кн.: Судебная практика как источник права - С. 62-63.

183

Интересным, в плане «явочного нормотворчества» и «соблюдения» принципов толкования норм, является и постановление Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 года по делу «О проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 года «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»1 .

Поводом к рассмотрению дела в Суде явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, насколько соответствуют Конституции РФ положения закона о необходимости получения согласия соответствующей палаты Федерального Собрания РФ на привлечение депутата Государственной Думы или Совета Федерации к уголовной или административной ответственности, налагаемой в судебном порядке, и о пределах неприкосновенности депутатов по ряду других процессуальных вопросов.

Рассмотрев запрос Президента РФ по кругу названных выше вопросов, Суд в решении сформулировал достаточно интересную правовую позицию и, в частности, указал, что «…в случае возбуждения уголовного дела (в отношении депутата — Н.К.), связанного с уголовной или административной ответственностью, налагаемой в судебном порядке, в отношении действий, не связанных с депутатской деятельностью, по завершении дознания, предварительного следствия… (здесь и далее выделено мной. - Н.К.) для передачи дела в суд необходимо получить согласие соответствующей палаты Федерального Собрания РФ»17.

Казалось бы, вопрос урегулирован достаточно строго и следственным органам остается только руководствоваться названным постановлением в своей
практической деятельности по возбуждению и расследованию

16 См.: Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 9. - Ст. 828.

17 См.: пост. Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 года.

184

уголовных дел и привлечению того или иного депутата Государственной Думы к уголовной ответственности. Тем более, что в резолютивной части решения Суд прямо указал на то, что в соответствии с ч. 1-2 ст. 79 ФКЗ о Конституционном Суде, данное постановление суда является окончательным, обжалованию не подлежит и вступает в силу немедленно.

Однако, на наш взгляд, как у практических работников, так и ученых, должны были возникнуть вопросы о том, как понимать, а главное, как применять названное постановление. Дело в том, что в теории процессуальной науки и следственно- судебной практике термины “привлечение к уголовной ответственности” и
“привлечение в качестве

1 О

обвиняемого” считаются в сущности идентичными . Верховный Суд также неоднократно указывал на то, что датой привлечения лица к уголовной ответственности является дата вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, а не время вынесения приговора, и что процессуальным актом привлечения к уголовной ответственности является -предъявление обвинения . Думается, с этих позиций и был направлен в Суд запрос Президента РФ с ходатайством разрешить в точном соответствии с Конституцией РФ вопрос о том, как, когда и в каком процессуальном порядке возможно привлечение депутата Федерального Собрания РФ к уголовной ответственности в качестве обвиняемого по уголовному делу. В пользу данного вывода могут свидетельствовать следующие аргументы.

Известно, что привлечение в качестве обвиняемого — не просто этап расследования, это тот фундамент (основа), на котором строится весь дальнейший порядок производства по делу. Порядок (пока) — единственно возможный и последовательно урегулированный уголовно-процессуальным законодательством РФ. Единственно возможный потому, что только после выполнения всех
предусмотренных законом действий: привлечение в

18 См. напр.: КарнееваЛ.М. Привлечение к уголовной ответственности. - 133 С.

19 См.: Бюлл. Верх. Суда РСФСР. - 1973. - № 11. - С. 10.

185

качестве обвиняемого; допрос обвиняемого; проверка его показаний и удовлетворение ходатайств, имеющих значение для дела; ознакомление обвиняемого (и его защитника) с материалами дела, оконченного расследованием и т. п., орган расследования может наконец принять решение о составлении обвинительного заключения и направлении дела (через прокурора) в суд для разрешения вопроса о назначении судебного заседания, а в дальнейшем и разбирательства дела по существу.

Таков порядок. Плох он или хорош — это другой вопрос. Однако (повторимся) - он единственно возможен в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства. Между тем, Конституционный Суд, игнорируя этот порядок, просто обязывает следственные органы сначала закончить расследование по делу в отношении депутата (без обвиняемого? без его допроса по существу обвинения? без ознакомления с материалами дела?) и лишь затем, уже перед направлением дела в суд, ходатайствовать перед соответствующей палатой Федерального Собрания РФ о даче согласия на привлечение депутата к уголовной ответственности.

Фактически, названным постановлением разрушается весь порядок досудебного производства по делу и создается не просто новая процессуальная норма, а некий замкнутый круг, ибо получить согласие на привлечение депутата к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, исходя из решения Суда от 20 февраля 1996 года, можно лишь при передаче дела в суд, а дело вообще не может быть направленно в суд и окончено расследованием, так как в процессе нет обвиняемого.

Таким образом, принятием данного постановления Конституционный Суд не просто проигнорировал общепринятые каноны и принципы толкования норм, он еще более затруднил процессуальный порядок привлечения депутатов Федерального Собрания РФ к уголовной ответственности, если’вообще не сделал его невозможным.

См.: Бюлл. Верх. Суда РСФСР. - 1974. - № 4. - С. 8.

186

В деятельности Суда встречаются и другие, трудно объяснимые с рациональных позиций, противоречия, когда фактически по одному и тому же кругу спорных вопросов (однако, несколько разорванных по времени их рассмотрения) Судом принимаются не согласующиеся между собой, по сути, решения. Примером тому акты Конституционного Суда, связанные с проверкой конституционности тех норм уголовно-процессуального законодательства, которые связаны с обеспечением конституционного права обвиняемого на помощь защитника/адвоката. Речь прежде всего идет о постановлении Конституционного Суда от 27 марта 1996 г. «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона РФ «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина» и постановлении от 28 января 1997 г. «По делу о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и СВ. Абрамова».

Основанием к рассмотрению первого дела явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, насколько соответствуют Конституции РФ положения закона «О государственной тайне», допускающие возможность отстранения адвоката от участия в качестве защитника в производстве по делу, связанному с государственной тайной ввиду отсутствия у него специального допуска к государственной тайне. В данной ситуации в споре сторон сошлись два противоположных интереса: с одной стороны — интерес государства, которое, руководствуясь соображениями безопасности, правомерно стремится максимально ограничить круг лиц, осведомленных о государственных секретах; с другой - законный интерес личности, обвиняемой в совершении преступления, связанного с государственной тайной, который состоит в конституционном праве обвиняемого самостоятельно выбрать себе защитника.

Реализация данного права столкнулась с рядом трудностей, поскольку судьи
военных судов, следователи органов прокуратуры и ФСБ,

187

руководствуясь ст. 1 и 21 закона «О государственной тайне», выносили решения о невозможности участия в производстве по делу защитника, не имеющего допуска к государственной тайне.” Правомерность такого подхода представлялась вполне очевидной, ибо, несмотря на то, что Конституцией (ч. 4 ст. 29) каждому гарантировано право свободно искать, получать, передавать и распространять информацию любым законным способом, государство, безусловно, вправе в целях обеспечения безопасности относить в соответствии с законом те или иные сведения к составляющим государственную тайну . В целях обеспечения секретности сведений, составляющих тайну, государством введена и процедура оформления допуска к указанным сведениям. Допуск к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке и предусматривает принятие гражданами определенных обязательств и согласие на некоторые ограничения, связанные с обеспечением секретности сведений, составляющих тайну.

Таким образом, эти меры оправданы. Однако в рассматриваемом постановлении высший орган конституционного правосудия приходит к выводу о том, что обязательная процедура оформления допуска к государственной тайне адвокатов, участвующих в качестве защитников по уголовным делам, является ущемлением конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи.

Исходя из положений ст. 48 Конституции РФ и ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, Суд делает вывод о том, что отказ обвиняемому в приглашении выбранного им адвоката по мотивам отсутствия у последнего допуска к государственной тайне, а также предложение обвиняемому выбрать защитника из определенного круга адвокатов, имеющих такой
допуск, неправомерно ограничивают

21 Подробнее об этом см., например: Смолъкова И.В. Тайна: понятие, виды, правовая защита (Юридический терминологический словарь-комментарий). - М.: «Луч», 1998. - 80 С; Баранов В.М., Бондарь В.И., Ковтун Н.Н. Тайна частной жизни и уголовно-процессуальный закон - С. 220—226.

188

гарантированное Конституцией и международно-правовыми актами право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. Между тем, порядок производства по уголовным делам, как это установлено статьей 1 УПК, является единым по всем уголовным делам и для всех судов, органов прокуратуры, предварительного следствия и дознания и определяется именно Кодексом, а не каким-либо иным федеральным законом (в том числе, по мнению Суда, и законом «О государственной тайне»).

Следовательно, порядок участия адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве, в том числе по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, также определяется именно УПК. Кодекс, в свою очередь, не содержит требований о какой-либо проверке адвоката и особом разрешении на его участие в такого рода делах, что согласуется и с положениями Конституции РФ. Таким образом, обжалуемое положение о порядке допуска к государственной тайне не может, с точки зрения Суда, быть применено к адвокату, участвующему в уголовном судопроизводстве в качестве защитника.

Ссылаясь на ст. 2 Конституции, провозглашающую человека, его права и свободы в качестве высшей социальной ценности, а также на ст. 18, закрепляющую положение о том, что права и свободы личности являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, Суд, в результате, приходит к выводу о том, что законодатель, определяя средства и способы защиты государственной тайны, должен использовать лишь те из них, которые исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина.

В рамках уголовного судопроизводства такими средствами могут, в частности, выступать проведение закрытого судебного заседания, предупреждение участников процесса о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с производством по делу, привлечение

189

этих лиц к уголовной ответственности в случае ее разглашения. Законодатель вправе устанавливать и иные способы защиты государственной тайны в судопроизводстве, которые, однако, должны носить уголовно-процессуальный характер и быть соизмеримыми как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом участников процесса.

Суду, безусловно, известно, что в соответствии со статьей 5 ФЗ «О безопасности» одним из основных принципов обеспечения безопасности является соблюдение баланса жизненно важных интересов личности, общества и государства . Тем не менее, в данном вопросе Суд принципиально исходит не из баланса названных интересов, а из безусловного приоритета интересов личности в любой сфере общественных отношений, в том числе и в сфере обеспечения государственной безопасности. Казалось бы, остается только гордиться подобной, предельно принципиальной позицией Суда, бдительно стоящего на страже законных интересов и конституционных прав личности. Однако, принципиальность этой позиции оказалась несколько поставленной под сомнение постановлением Конституционного Суда от 28 января 1997 года, выводы которого, как представляется, несколько «перечеркивают» социально-ориентированные доводы Суда, содержащиеся в предыдущем постановлении.

Поводом к рассмотрению данного дела явились жалобы ряда граждан на нарушение их конституционных прав положением ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР, согласно которому в качестве защитников при производстве по уголовным делам допускаются лишь адвокаты и представители профессиональных союзов и других общественных объединений. Граждане Б.В. Антипов, СВ. Абрамов и Р.Л. Гитис, привлеченные в качестве обвиняемых, заявили в ходе

Именно эта позиция нашла свое отражение в пост. Конституционного Суда РФ от 20.12.1995 г., где Суд, правильно, отмечает, что” «Гражданин и государство “Российской Федерации связаны взаимными правами и обязанностями». См. также: Витрук Н. Развитие

190

предварительного следствия ходатайства о допуске в качестве защитников, выбранных ими частнопрактикующих юристов, не являющихся членами коллегий адвокатов. Следователями в удовлетворении этих ходатайств было отказано со ссылкой на то, что ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР предусматривает (предусматривала - Н.К.) возможность допуска в качестве защитников на предварительном следствии только лиц, состоящих в коллегиях адвокатов или являющихся представителями профсоюзных и иных общественных объединений. Лица, выбранные обвиняемыми и оказывающие юридическую помощь гражданам на основе лицензии и доверенности, не относятся ни к одной из названных категорий и потому, по мнению следственных органов, не могут допускаться на предварительное следствие в качестве защитников.

Если обратиться к норме, ставшей предметом разбирательства в Конституционном Суде, то ст. 47 УПК РСФСР регулировала вопросы участия защитника в уголовном процессе. По смыслу данной нормы защитник -родовое понятие, включающее адвоката, представителя профессиональных и других общественных организаций, а также иных лиц. Адвокатами являются лица, состоящие членами коллегии адвокатов. В качестве защитников по УПК РСФСР могли также допускаться представители профессиональных союзов и других общественных объединений. Их процессуальное положение, права и обязанности в процессе в целом ничем не отличались от прав и обязанностей адвоката. Наконец, в качестве защитников по определению суда или постановлению судьи могли быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого (ч. 5 ст. 47 УПК РСФСР) .

Таким образом, при определении предмета проверки в Конституционном Суде налицо ситуация, схожая с предыдущей, так как названным положением процессуальной нормы существенно ущемляется

теории юридической ответственности в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Государство и право. - 2000. - № 3.– С. 21-22.

191

конституционное право граждан пользоваться помощью выбранного по своему усмотрению защитника, гарантированное и Конституцией РФ и рядом международно-правовых актов.

Предполагалось, что Суд, принимая решение по данному спору, как и в ранее рассмотренном случае, поставит на первое место интересы личности, права которой в соответствии со ст. 2 Конституции являются высшей ценностью, и, соответственно, признает ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР не соответствующей Конституции РФ и международно-правовым актам о правах человека в части, касающейся невозможности допуска к участию в деле в качестве защитника иных лиц помимо представителей коллегии адвокатов или профсоюзов и общественных объединений.

Суд решил иначе. В описательно-мотивировочной части постановления от 28 января 1997 г. он действительно ссылается на вынесенное им ранее постановление, которое подтверждает право гражданина на самостоятельный выбор адвоката (защитника). Однако далее следует вывод о том, что по своему содержанию право на самостоятельный выбор адвоката (защитника) не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению обвиняемого и не предполагает возможность участия в уголовном судопроизводстве любого лица в качестве защитника. Обосновывая это положение, Суд ссылается на то, что закрепленное в ч. 2 ст. 48 Конституции право пользоваться помощью защитника является одним из проявлений более общего права, гарантированного частью 1 статьи 48 Конституции каждому человеку, - права на получение квалифицированной юридической помощи, и потому положения ч. 2 ст. 48 Конституции не могут быть истолкованы в отрыве и без учета положений части 1 этой же статьи. Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования любого лица по выбору обвиняемого, отмечает Суд в своем постановлении, может привести к тому,

23 Нормы УПК РФ, сформированные, в том числе и под воздействием правовых позиций Конституционного Суда РФ, в этом отношении куда как более однозначны, ибо

192

что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому именно

квалифицированную юридическую помощь.

Возможно, это и справедливо. Непонятно другое, почему частнопрактикующие юристы, по мнению Суда, заведомо не могут обладать достаточными знаниями и квалификацией для представительства и защиты интересов обвиняемого на стадии предварительного расследования. В анализируемом постановлении Судом априори презюмируется вывод о том, что единственными квалифицированными лицами, которые могут обладать необходимыми профессиональными качествами для выполнения функций защиты в рамках расследования, являются представители коллегии адвокатов. При обосновании данного вывода Суд не берет во внимание то обстоятельство, что, если исходить из буквального смысла ч. 4 ст. 47 УПК, то помимо представителей коллегии адвокатов в качестве защитников, а, следовательно, - лиц, обладающих достаточной правовой квалификацией, -могут выступать и представители профессиональных союзов либо общественных объединений.

Выходит, что представитель, скажем, профсоюза угольщиков обладает достаточной юридической квалификацией для защиты интересов обвиняемого в суде, хотя при этом может и не иметь юридического образования либо юридической практики, а частнопрактикующий юрист, опыту, знаниям и морально- деловым качествам которого обвиняемый вполне доверяет, такой квалификацией не обладает. По смыслу анализируемого постановления - дело обстоит именно так. Между тем, компетентность и квалификация частнопрактикующих юристов имеет свое (косвенное) подтверждение хотя бы выдачей лицензии на оказание юридических услуг. Отсутствие у лица, обращающегося за получением лицензии, необходимой

допускают в качестве защитника исключительно адвоката (ст. 49).

193

профессиональной подготовки или возможности обеспечивать оказание юридических услуг является безусловным основанием к отказу в выдаче лицензии. Суд не исследует эти частности института защиты.

Не являются предметом рассмотрения в Суде и положения ч. 5 ст. 47 УПК РСФСР, допускающие возможность участия в деле по определению суда в качестве защитника любого лица, включая близких родственников и законных представителей обвиняемого, которые также могут не иметь юридического образования, но, тем не менее, по решению суда могут участвовать в качестве «квалифицированных» защитников подсудимого в суде. Суд, правда, ссылается на то, что заявителями не оспаривается возможность оказания квалифицированной юридической помощи со стороны названных категорий лиц, и потому, в точном соответствии со ст. 95, 96 и 74 закона о Конституционном Суде, он не входит в разрешение этого вопроса, рассматривая жалобу в пределах заявленных требований
.

Если бы Суд всегда был столь принципиален в этом вопросе. Однако, ни ст. 74, ни ст. 102 названного Закона, ни особая принципиальность Суда, как известно, не помешали ему, например, выйти за пределы заявленных требований в постановлении от 14 января 2000 года и признать неконституционными положения ст. 3, п. 10 ст. 5, ст. 112 и 115 УПК РСФСР25, мотивируя это тем, что, несмотря на то, что данные общие нормы не были указаны в жалобах заявителей, они фактически (по мнению, Суда) были применены в этих делах и, по существу, оспариваются в данном деле как неотъемлемая составная часть процессуального регулирования института возбуждения судом уголовных дел публичного обвинения.

В этом же постановлении Суд считает также необходимым напомнить, что в соответствии со ст. 74 закона о Конституционном Суде, он оценивает

24 Именно эта позиция Суда нашла свое отражение в п. 1 пост. Конституционного Суда РФ от 6 июля 1998^г”; п. 5 пост, от 20 апреля Г999 г.; п. 2 пост, от 14 января 2000 г. и др. В тоже время в ряде других постановлений Суд забывает сослаться на это требование ФКЗ о Конституционном Суде.

194

нормативность тех или иных положений в их объективной взаимосвязи, а также исходя из их места в общей системе положений и норм. И, чтобы не осталось сомнений в правомерности его выхода за пределы жалоб сторон, Суд еще более «усиливает» свою позицию в этом вопросе ссылкой на ст. 87 закона о Конституционном Суде РФ, в соответствии с которой Суд, равно как и другие правоприменители, правомочен определять аналогичность оспариваемым нормативным положениям иных, не примененных в делах заявителей правовых норм, тем^ более, если они объединены единым правовым содержанием.

Остается только гадать, почему и анализируемые выше положения ч. 4 и 5 ст. 47 УПК РСФСР также не рассматриваются Судом в их диалектической взаимосвязи и в едином правовом содержании с аналогичными нормами, регламентирующими допуск в качестве защитника не только адвокатов, но и иных «квалифицированных» лиц (представителей общественных организаций и иных лиц), а также исходя из них места в общей системе процессуальных норм, объединенных единством правового регулирования и регламентирующих в своей системе единый и комплексный процессуальный институт защиты26.

В итоге и заявители и правоприменители получили не подлежащее сомнению и обжалованию признание положения ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР, согласно которому в качестве защитника допускается лишь адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации, не противоречащим Конституции РФ. В обсуждение других (спорных) вопросов Конституционный Суд, по понятным причинам, входить не стал.

О том, как далась Суду «истинность» этого решения, свидетельствуют четыре(!) особых мнения судей Конституционного Суда, считающих, что Суд

Здесь и далее см.: п. 2 пост. Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. 26 О сущности
и содержании данного уголовно-процессуального института см., например: Козырев Г.Н.
Институт защиты в уголовном судопроизводстве: Научно-

195

либо просто ошибся в этом вопросе, либо вообще ушел от ответов на вопросы, поставленные заявителями. К примеру, судья В.О. Лучин правильно указывает на то, что формальные недостатки проявляются уже в п. 1 резолютивной части данного постановления, поскольку, во-первых, формулировка Суда «…признать положение части 4 статьи 47 УПК РСФСР не противоречащим Конституции РФ» не предусмотрена статьей 100 ФКЗ о Конституционном Суде, а, во-вторых, в постановлении фактически не дается по существу ответа на вопрос, поставленный заявителями.

Никто из них, отмечает В.О. Лучин, не просил признать неконституционным возможность допуска в качестве защитников адвокатов. Все заявители оспаривали другое — сложившееся в правоприменительной практике и опирающееся на положения ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР исключение из числа защитников иных, кроме адвокатов и представителей общественных объединений, лиц, даже если у них имеются лицензии на оказание юридических услуг. Кроме того, ст. 47 УПК не является противоречащей закрепленному Конституцией РФ праву обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи, хотя бы потому, что вообще не устанавливает каких-либо критериев квалифицированности допускаемых к участию в деле в качестве защитников лиц. В настоящее время отсутствует закон, определяющий критерии квалифицированности оказываемой обвиняемому юридической помощи. Поэтому, в сфере уголовного судопроизводства должны действовать общие требования к лицам, оказывающим гражданам юридическую помощь. Следовательно, наряду с членством в коллегии адвокатов, в качестве критерия квалифицированности может рассматриваться и наличие лицензии на оказание юридических услуг, полученной в соответствии с действующим законодательством.

практический комментарий. - Н. Новгород, 1995. - 72 с; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. - М.: Высш. шк., 1989. - 304 с; и др.

196

Закрепленное в ч. 2 ст. 48 Конституции РФ право обвиняемого пользоваться помощью адвоката, отмечает В.О. Лучин, не может рассматриваться как наличие у него обязанности обращаться за оказанием помощи по защите от обвинения только членам коллегии адвокатов. Отсутствие у обвиняемого такой обязанности подтверждается предоставлением ему ст. 50 УПК РСФСР возможности вообще отказаться от помощи защитника и самостоятельно осуществлять свою защиту (кроме случаев обязательного участия защитников в деле). Из сказанного следует вывод о том, что ч. 2 ст. 48 Конституции, на основе которой Конституционный Суд и принял решение по делу о рассмотрении на предмет соответствия Конституции положений ч. 4 ст. 47 УПК, должна толковаться не как закрепляющая право обвиняемого обратиться за помощью только к представителю коллегии адвокатов, а как предусматривающая обязанность соответствующих органов обеспечить обвиняемому помощь именно адвоката даже в том случае, когда сам он по тем или иным причинам лишен возможности пригласить, выбранного им защитника.

Судья Э.М. Аметистов в своем особом мнении также приводит лингвистический анализ терминов «адвокат» и «защитник». В результате, он приходит к выводу о том, что термин «защитник» - относится к деятельности любого лица, занимающегося защитой или представительством чьих-либо интересов в суде, судопроизводстве. Отсюда можно сделать вывод, что, используя этот термин в ч. 2 ст. 48, Конституция РФ предоставляет гражданам право пользоваться юридической помощью не только адвокатов, то есть членов коллегии адвокатов, но и других защитников. В своих выводах Э.М. Аметистов ссылается и на материалы Конституционного Совещания 1993 года, на котором разрабатывался и обсуждался проект ныне действующей Конституции РФ. В ходе Совещания неоднократно предпринимались попытки внести в проект ст. 48 Конституции РФ поправки, имевшие целью сузить круг лиц, оказывающих юридическую помощь, только

197

членами коллегии адвокатов. Все они были отклонены в связи с тем, что их принятие привело бы к созданию «закрытых профсоюзов» для адвокатов, лишающих практики тех, кто не вступил в коллегию, создающих «монопольное право» адвокатов оказывать юридическую помощь. При этом участники Совещания подчеркивали, что допуск на стадии предварительного расследования только адвокатов существенно ущемляет права граждан, и что, напротив, представленный проект обсуждаемой статьи (позволявший допускать на этой стадии в качестве защитников других лиц), отвечает принципу свободного выбора защитника .

Истинность анализируемого постановления поставлены под сомнение и в особом мнении судьи В.И. Олейника, а также Н.Т. Ведерникова.

Таким образом, в рассматриваемых постановлениях имеется ряд существенных противоречий, касающихся права свободного выбора защитника. Оба постановления основаны на ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, которая гарантирует право обвиняемого пользоваться помощью адвоката (защитника), и части 1 указанной статьи, гарантирующей каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Однако, если в первом случае Конституционный Суд, следуя нормам ст. 2 и 18 Конституции, игнорируя даже интересы государственной безопасности, ставит на первое место интересы личности, ее конституционные права, то во втором, когда дело касается интересов коллегий адвокатов, о конституционной норме, закрепляющей права личности в качестве высшей ценности, уже нет и слова, и Суд достаточно откровенно лоббирует корпоративные интересы коллегий адвокатов, «забывая» о том, что право свободного выбора защитника гарантируется рядом международно-правовых актов и является одним из основных конституционных прав обвиняемого по делу.

27 См.: Конституционное Совещание. Стенограммы, материалы, документы: 29 апреля-10 ноября 1993 г. -Т. 4.-С. 16-17, 110-116; Т. 19. - С. 56.

198

Еще одним примером «явочного нормотворчества» может служить постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1996 года: «По делу о проверке конституционности пункта 5 части 2 статьи 371, части 3 статьи 374 и пункта 4 части 2 статьи 384 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан К.М. Кульнева, B.C. Лалуева, Ю.В. Лукашова и И.П. Серебренникова» .

Поводом к рассмотрению дела явились жалобы названных граждан на нарушение их конституционных прав нормами ст. 371, 374 и. 384 УПК РСФСР. Вышеуказанные граждане, в разное время осужденные к мерам наказания, связанным с лишением свободы, длительное время оспаривали законность и обоснованность своего осуждения, ссылаясь на то, что при рассмотрении дел суды не учли существенные, в том числе оправдывающие их обстоятельства, имеющие значение для принятия правильного решения, а также допустили ошибки при применении уголовного закона. В результате проверки в кассационном и надзорном порядке различными судебными инстанциями, включая Президиум Верховного Суда РФ, первоначально вынесенные судебные решения были существенно скорректированы. Однако, по мнению осужденных, допущенные в отношении них судебные ошибки полностью устранены не были. Последующие жалобы в Верховный Суд и Генеральную Прокуратуру РФ были оставлены без удовлетворения в связи с тем, что закон не предусматривает возможности судебного пересмотра решений Президиума Верховного Суда РФ.

Заявители обратились в Конституционный Суд, считая, что нормы ст. 371, 374 и 384 УПК РСФСР не соответствуют ст. 45, 46 (часть 1) и 50 (часть 3) Конституции и ограничивают их право на судебную защиту, поскольку никто из должностных лиц, включая Председателя Верховного Суда РФ и Генерального Прокурора РФ, не наделяется правом принесения надзорных протестов на постановления Президиума Верховного Суда РФ. В законе не

28 См.: Собрание Законодательства РФ. - 1996. - № 7. - Ст. 701.

199

предусмотрена и судебная инстанция, которая была бы правомочна в случае судебной ошибки снова рассмотреть такой протест. В силу этих положений постановления Президиума Верховного Суда РФ, независимо от качества содержащихся в них решений, не могут стать объектом новой судебной проверки в порядке надзора.

Конституционный Суд согласен с этими положениями УПК РСФСР. Казалось бы, спор исчерпан. Однако Суд решает иначе и в п. 4 постановления от 2 февраля 1996 года достаточно долго и сложно разъясняет заявителям и правоприменительным органам РФ, что обжалуемые заявителями положения УПК являются составной частью института пересмотра приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу. Этот институт, закрепленный в разделе VI УПК, включает в себя как надзорный порядок пересмотра судебных решений, так и порядок возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам. Последний, будучи особой стадией уголовного судопроизводства, предусматривает основания и процедуры устранения допущенных при рассмотрении уголовных дел судебных ошибок, которые не были или не могли быть выявлены ранее.

Остановимся на этом моменте. Действительно, УПК предусматривает пересмотр вступившего в законную силу решения суда лишь в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам. Выше, в том числе и Конституционным Судом, была установлена невозможность пересмотра постановлений Президиума Верховного Суда РФ в порядке надзора. Именно на неконституционность этих норм и такого (сложившегося) порядка указывают заявители. Именно конституционность его они просят проверить и, по возможности, изменить/отменить (признать неконституционными и не подлежащими применению судами общей юрисдикции). Какое отношение к заявлениям сторон, к сущности дела, к запрету вносить надзорные протесты на решение Президиума Верховного Суда РФ имеет самостоятельное уголовно-процессуальное производство в
порядке возобновления дел по

200

вновь открывшимся обстоятельствам, изначально предусмотренное законодателем для совершенно иных правовых ситуаций?

Казалось бы, в названной ситуации - все ясно: надо либо признать, что обжалуемые нормы надзорного производства не соответствуют Конституции и праву граждан на судебную защиту и «сделать» их недействующими, либо найти весомые аргументы для отклонения жалоб заявителей, ибо нельзя же бесконечно долго сутяжничать (в различных судебных инстанциях) без наличия к тому достаточных правовых и фактических оснований к отмене судебных решений, уже бывших предметом неоднократной’ судебной проверки и оценки в различных судебных инстанциях.

Но Конституционный Суд (как в описательно-мотивировочной, так и резолютивной части решения) как бы вообще «забывает» о нормативной регламентации надзорного производства, о доводах жалобы, позиции заявителей и переходит к подробному объяснению доселе скрытого нам смысла производства по вновь открывшимся обстоятельствам.

Конечно, следует согласиться с Судом в вопросе о том, что по своему содержанию и предназначению возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам выступает в качестве резервного механизма, дополняющего обычные способы обеспечения правосудности приговора. В силу чего на него не распространяются некоторые процессуальные условия, присущие обычному порядку отправления правосудия: нет такой судебной инстанции, решения которой считались бы окончательными и не могли бы пересматриваться в подобном порядке. В отличие от надзорного порядка, не действуют ни запрет пересмотра той же самой инстанцией ее собственных решений, ни запрет повторного участия судей в рассмотрении дела.

Однако из этого вовсе не следует, как полагает Суд, вывод о том, что, если судебное решение не может быть пересмотрено в порядке надзора, оно может и должно пересматриваться в порядке производства по вковь открывшимся обстоятельствам,
ибо, следуя логике рассуждений Суда,

201

фактически, эти порядки идентичны. В обосновании истинности данного вывода Суд не беспокоит то обстоятельство, что ряд принципиальных особенностей отличает одно производство от другого29.

Основное из них, как не раз отмечалось в теории процессуальной науки, заключается в своеобразии оснований для начала подобного производства. Если протест в порядке надзора может быть принесен на основании данных, которые были известны на предшествующих стадиях и могли быть использованы при кассационно- надзорной проверке приговора, но не получили там надлежащей оценки, то возобновление дела по вновь открывшимся обстоятельствам возможно лишь тогда, когда были установлены именно новые факты, оставшиеся неизвестными суду в течение всего производства по делу. Этимологический смысл понятия «вновь открывшихся обстоятельств» как раз и заключается в том, что эти обстоятельства должны быть новыми не по времени возникновения, а новыми (ранее вообще неизвестными) для следователя, прокурора, суда. Причем они должны быть настолько существенными, что при их подтверждении будут поставлены под сомнение законность и обоснованность исполняемого приговора.

Есть и другие существенные отличия в процессуальной форме производства по вновь открывшимся обстоятельствам. Если при надзорном производстве судебные действия по установлению обстоятельств дела вообще недопустимы, то возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам возможно лишь после того, как: а) прокурором будет возбуждено производство по вновь открывшимся обстоятельствам; б) в рамках этого производства будет проведено предварительное расследование по установлению новых, имеющих существенное значение
для дела

См. по этому поводу: Громов Н.А. Вновь открывшиеся обстоятельства в уголовном процессе. - М.: Спарк, 1999. - 220 с.

202

обстоятельств; в результате чего в) они легитимно будут подтверждены приговором суда либо заключением прокурора.

О недопустимости подмены надзорного производства и возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам неоднократно указывалось и в постановлениях Пленума Верховного Суда. Так, в п. 20 постановления № 2 от 5 апреля 1985 года Пленум Верховного Суда СССР однозначно указал, что пересмотр судебного решения в порядке надзора допускается лишь при наличии оснований, вытекающих из материалов дела. Если же сомнения в законности и обоснованности судебного решения связаны с

обстоятельствами, которые не были известны суду и обнаружены после вступления приговора в законную силу, вопрос о пересмотре такого решения может быть разрешен только в порядке производства по вновь открывшимся обстоятельствам. Если при указанных обстоятельствах принесен протест в порядке надзора, суд надзорной инстанции оставляет его без удовлетворения и направляет дело прокурору для возбуждения производства по вновь открывшимся обстоятельствам30.

Казалось бы, эти различия в основаниях и процессуальном порядке пересмотра судебных решений в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам не дают оснований для их смешения или для дополнения один другим. Однако Конституционный Суд, игнорируя эти устоявшиеся положения действующего законодательства и теории процессуальной науки, постановляет: «Как следует из содержания ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР и прежде всего ее п. 4, основанием к возобновлению производства в процедуре, предусмотренной ст. 384-390 УПК РСФСР, не может служить неправосудность вынесенных по делу решений, если она явилась результатом либо игнорирования собранных доказательств, нашедших
отражение в

30 См.: пост, пленума Верх. Суда СССР № 2 «О применении судами законодательства, регламентирующего пересмотр - в порядке надзора приговоров. определений и постановлений по уголовным делам» // Бюллетень Верх. Суда СССР. -1985.-Xo3.-C. 22.

203

материалах дела, либо их ошибочной оценки, либо неправильного применения закона. Такое ограничение круга оснований, при наличии которых возможно возобновление уголовйого дела в целях пересмотра незаконного судебного решения, не подлежащего при этом исправлению ни в каком другом, в том числе надзорном порядке, делает невозможным исправление многих судебных ошибок и восстановление нарушенных вследствие этого прав и интересов граждан».

Поэтому Суд, кардинально изменив смысл п. 4 ст. 384 УПК РСФСР, «разъяснил», что основанием к возбуждению производства по вновь открывшимся обстоятельствам могут быть не только новые, ранее неизвестные суду обстоятельства, но и те процессуальные ошибки, которые повлекли постановление неправосудного приговора и уж которые точно были известны суду. В силу чего, не требуется, по мнению Суда, и таких существенных условий к началу производства по вновь открывшимся обстоятельствам, как предварительное расследование открывшихся обстоятельств и их подтверждение приговором или заключением прокурора. Подобные процессуальные «излишества», предусмотренные уголовно- процессуальным законом, плохо вписывались в смысл разъяснений, данных Судом, и потому, как бы явочным порядком, исключались из процессуальной формы названного производства. Фактически, решением Суда была создана новая процессуальная форма для пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам, не имеющая аналога в действующем УПК.

Однако у правоприменителей, десятилетиями воспитанных на совершенно ином понимании сущности данного процессуального института, закономерно возникли вопросы. К примеру, о том, какая же процедура должна соблюдаться в Президиуме Верховного Суда РФ, когда предстоит повторная проверка законности и обоснованности уже рассмотренного им приговора - (определения, постановления): предусмотренная уголовно-процессуальным законом или разъяснением
Конституционного Суда РФ?

204

Какие еще основания (кроме жалобы заявителя, «исчерпавшего» все судебные инстанции, и правовой позиции Конституционного Суда) должны быть приняты во внимание при подобном пересмотре?

Непонимание правоприменителей вызвало к жизни определение Конституционного Суда «О разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1996 г.», в котором Суд вновь «разъяснил», при наличии каких условий и в каком процессуальном порядке вынесенное им постановление подлежит исполнению. В нем, в частности, говорится о том, что, имея в виду положения ч. 2 ст. 100 закона о Конституционном Суде, Президиум Верховного Суда РФ не вправе отказать гражданину в пересмотре его дела под предлогом отсутствия указанных в ст. 386 и 387 УПК РСФСР поводов к его началу. Для пересмотра дела в рассматриваемой ситуации не требуется ни проведение расследования новых или вновь открывшихся обстоятельств, ни последующее направление его материалов вместе с заключением прокурора в суд. По мнению Суда, единственный и достаточный повод к началу пересмотра уголовного дела -само решение Конституционного Суда РФ о признании закона, примененного в этом деле, не соответствующим Конституции РФ.

Таким образом, для одних дел при их пересмотре в порядке, предусмотренном для вновь открывшихся обстоятельств, не надо ни: а) специальных оснований, указанных в законе; б) самостоятельного предварительного расследования этих обстоятельств; в) приговора или заключения прокурора, легитимно их подтверждающих; для других - это необходимое требование нормы закона к реализации подобного

производства.

Закономерно возникают вопросы, что же это за (новое) производство по вновь открывшимся обстоятельствам, если оно не соответствует процессуальной форме, предусмотренной законом? Что это за разъяснение «истинного» смысла нормы,
фактические меняющее весь устоявшийся

205

процессуальный порядок? Кто фактически принимает (изменяет) законы в стране и как они должны применяться? Кем и в каком процедурном порядке могут быть оспорены эти и другие «толкования» Конституционного Суда РФ, явно вышедшего за пределы своих полномочий? Ответ на эти и другие вопросы лежит не столько в сфере законодательной техники, принимаемых Конституционным Судом решений, сколько в технологии деятельности самого Суда, все чаще и чаще интерпретирующего Истину в последней инстанции, не подлежащую обжалованию или сомнению.

Между тем, мнение о том, что Суд не всегда прав в истинности принимаемых им решений, все настойчивей становится предметом обсуждения на страницах юридической литературы. Так, уже упоминаемая нами Е.А. Лукьянова достаточно убедительно доказала несостоятельность целого ряда решений Суда, вынесенных по вопросам конституционного права . В.П. Божьев, СП. Ефимичев и П.С. Ефимичев подвергли достаточно обоснованной критике постановление Конституционного Суда от 20 апреля 1999 года . С позиций практической целесообразности, как уже отмечалось, весьма спорно постановление Суда от 10 декабря 1998 года (ч. 2 ст. 335 УПК РСФСР) и от 14 февраля 2000 года (ст. 377 УПК РСФСР).

Можно было бы множить примеры. Однако и сказанное свидетельствует о назревшей необходимости разработки и внесения в закон о Конституционном Суде изменений, связанных с созданием механизма проверки истинности и практической целесообразности, принимаемых Судом решений, особенно тех из них, которые приняты (скорее - навязаны обществу) большинством в один-два голоса .

31 См.: Лукьянова Е.А. Конституция в судебном перелете. - С.47-58.

32 См.: Ефимичев СП., Ефимичев П.С. Уголовно-процессуальное законодательство и решения Конституционного Суда РФ. - С. 26-33; Божьев В. К вопросу о состязательности

-в российском уголовном процессе. - С. 54. т

33 В этом плане достаточно показательным является тот факт, что в отличие от судов общей юрисдикции, чьи решения при наличии особого мнения судьи чуть ли не в обязательном порядке становятся переметом кассационного или надзорного пересмотра.

206

Варианты и процедуры такого пересмотра могут быть различны: от создания в составе Суда новой инстанции - Президиума Конституционного Суда РФ до различного рода «сенатских комиссий», созданных на паритетных началах из представителей законодательной и судебной власти и т. п. Все это вопросы техники. Принципиально иное - Конституционный Суд РФ не всегда безупречен в своих решениях. В ряде из них он просто «загоняет» не только правоприменителей, но и законодателя, в угол императивностью принятых им решений, безапелляционной «истинностью» теоретических конструкций, положенных в их основание. При этом, оставляя за собой право контролировать и поправлять всех и вся, Конституционный Суд все более и более свыкается с ролью высшего право-творца со всеми вытекающими отсюда правовыми, и не только, последствиями.

решения Конституционного Суда являются истиной в последней инстанции и при наличии четырех-пяти особых мнений судей, принимавших участие в разрешении спора сторон.

Глава III.

Судебный контроль за законностью и обоснованностью

действий и решений публичных процессуальных органов

на досудебном этапе производства по делу

На досудебном этапе производства по делу судебный контроль реализует себя в различных правовых формах, образуя в итоге единый по сути и цели правовой механизм защиты (обеспечения) конституционных прав граждан от тех или иных действий или решений публичных процессуальных органов, принимаемых в ходе производства по делу. В данной связи законодатель правомерно дифференцирует в нормах УПК РФ различные формы судебного контроля, направленные на разрешение имеющегося или потенциально возможного спора сторон по поводу реализации тех уголовно-процессуальных отношений, которые связанны с ограничением конституционных прав граждан.

Анализируя нормы УПК РФ, регламентирующие досудебный этап производства по делу, можно выделить три основные формы реализации судебного контроля на данном этапе:

  1. судебный контроль за законностью и обоснованностью применения
    мер процессуального принуждения, ограничивающих конституционные права участников уголовного судопроизводства (ст. 108-109 УПК РФ).

Основополагающей для этой формы проверки является ст. 108 УПК РФ, определяющая процессуальную форму контроля за законностью и обоснованностью применения таких мер пресечения, как заключение под стражу (ст. 108, 448 УПК) и домашний арест (ч. 2 ст. 107 УПК) . Применительно к этой
же норме урегулирован и порядок проверки

1 Особой формой реализации данной формы контроля является порядок перевода лица, страдающего психическим заболеванием и содержащегося под стражей, в психиатрический стационар для лечения (ч. 1 ст. 435 УПК РФ).

208 ходатайства следователя (дознавателя) о продлении срока применения

названных мер (ст. 109, 107 УПК РФ)2.

Представляется, что в этом же процессуальном порядке должно быть разрешено и ходатайство следователя о временном отстранении обвиняемого от должности (ст. 114 УПК РФ). Не являясь, по сути, следственным действием, данная мера процессуального принуждения не может быть разрешена в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ. Неприменима в данном случае и форма судебного^ контроля, предусмотренная ст. 125 УПК РФ, поскольку последняя реализуется лишь по жалобам частных лиц-участников процесса и является формой последующего, а не предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью уже реализованных действий и решений публичных процессуальных органов. Поэтому при отсутствии иных (возможных) процедур судебной проверки суду для разрешения данного ходатайства, вероятнее всего, придется исходить из аналогии норм и процедур ст. 108 УПК, ибо по сути, как не раз отмечалось в юридической литературе, названная мера процессуального принуждения фактически аналогична мерам пресечения, решая те же цели и задачи, что и последние: создавая препятствия обвиняемому для продолжения преступной деятельности и сокрытия следов преступления, устраняя препятствия для установления истины по делу и т. п.3

Являясь предварительной (превентивной), по сути, формой контроля, эта форма судебной проверки изначально призвана к недопущению ограничения конституционных прав участников процесса без достаточных к

Порядок судебной проверки законности и обоснованности применения названных мер в отношении специальных субъектов уголовного судопроизводства (ст. 448 УПК) пока нами не исследуется. Вместе с тем, и в данном порядке мы признаем особую форму реализации судебного контроля за применением мер процессуального принуждения.

3 Одним из первых это суждение высказал М.А. Чельцов. Затем, оно же было достаточно обоснованно в целом ряде работ. См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М., 1951. - С. 211; Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. - М.: Право и Закон, 1996. - С. 54; и др.

209

тому фактических и юридических оснований, наличие которых и призван в

конечном итоге проверить судья, реализуя процедуру проверки;

  1. судебный контроль за законностью и обоснованностью производства следственных действий, ограничивающих

конституционные права граждан (ст. 165 УПК РФ).

Эта форма контроля предусмотрена п. 4-9 и 11 ч. 2 ст. 29 и ст. 165 УПК и включает в себя как предварительную (ч. 1 ст. 165 УПК), так и (возможную) последующую (ч. 5 ст. 165 УПК)4 проверку законности и обоснованности производства таких следственных действий, как:

• осмотр жилища при отсутствии на то согласия проживающих в нем лиц (ч. 1 ст. 12, п. 4 ч. 2 ст. 29, ст. 176, ч. 5 ст. 177 УПК РФ); • • обыск и (или) выемка в жилище (ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 182,ч. 4 ст. 183 УПК РФ); •

• личный обыск (п. 6 ч. 2 ст. 29, ст. 184 УПК РФ); • • выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в кредитных организациях (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183 УПК РФ); • • наложение ареста на корреспонденцию и ее выемка в учреждениях связи (ст. 13, п. 8 ч. 2 ст. 29, ст. 185 УПК РФ); • • наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в кредитных организациях (п. 9 ч. 2 ст. 29, ст. 115-116 УПК РФ); • • контроль и запись телефонных и иных переговоров (ч. 1 ст. 13, п. 11 ч. 2 ст. 29, ст. 186 УПК РФ). • Несмотря на то, что перечень ч. 1 ст. 165 УПК РФ не включает в себя (возможное) решение следователя (прокурора) о назначении стационарной судебно- психиатрической или судебно-медицинской экспертизы (п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), законность и обоснованность их производства в отношении

4 Полагаем, что в порядке процедуры последующего контроля может быть проверена законность и обоснованность лишь тех следственных действий, проведенных в силу своей исключительности без судебного решения, которые указаны в перечне ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

210 обвиняемого также должна быть (предварительно) проверена судом в порядке

статьи 165 УПК, во-первых, в силу того, что данные действия все же

являются следственными по сути; во-вторых, на это прямо указывает

законодатель в ч. 2 ст. 203 и ч. 2 ст. 435 УПК. Не содержит перечень ч. 2 ст.

29 и ч. 1 ст. 165 УПК и указания на то, что осмотр трупа, связанный с его

эксгумацией из могилы, при отсутствии на то согласия родственников

покойного, также проводится по решению суда (ч. 3 ст. 188 УПК). Между тем,

объективно являясь составной частью осмотра как следственного действия, и

это решение следователя должно быть предварительно проверено судом (на

предмет законности и обоснованности его производства) в порядке ст. 165

УПК РФ5;

  1. судебный контроль за законностью и обоснованностью действий и решений публичных процессуальных органов, ограничивающих право граждан на доступ к правосудию или иным образом ограничивающих их конституционные права при производстве по делу (ст. 125 УПК РФ).

Данная форма контроля предусмотрена ст. 19, 125 УПК и, на наш взгляд, является наиболее продуктивной в нормах нового УПК, поскольку, не предусматривая жестких критериев двух ранее рассмотренных форм, позволяет проверить законность и обоснованность практически любого процессуального действия и решения дознавателя, следователя, прокурора, ограничивающего то или иное конституционное право граждан.

Возбуждаемая исключительно по жалобам частных лиц-участников процесса, выступая в качестве последующей формы контроля, она наиболее призвана к
(возможному) восстановлению прав и законных интересов

5 Учитывая пробельность норм УПК РФ в этих вопросах, полагаем целесообразным, в целях устранения возможных разночтений буквы и духа закона, дополнить перечень ч. 2 ст. 29 УПК РФ указанием на судебный порядок эксгумации трупа, при отсутствии согласия на то близких, родственников или родственников покойного (дополнив его. соответственно, п. 12); а перечень ч. 1 ст. 165 УПК РФ привести в соответствие с ч. 2 ст. 203 УПК РФ (изложив его в следующей редакции: «Следователь в случаях. предусмотренных п. 39 и 11-12 ч. 2 ст. 29 настоящего Кодекса… (далее - по тексту)».

211 граждан, которые были нарушены или ограничены публичными

процессуальными органами в связи с производством по делу.

Являясь правовостановительной, компенсационной по сути эта форма

судебной проверки, как представляется, включает в себя несколько

относительно самостоятельных процессуальных порядков проверки

законности и обоснованности тех действий и решений дознавателя (органа

дознания), следователя или прокурора, которые связаны:

  1. С решениями публичных процессуальных органов, которые тем или иным образом ограничивают конституционное право граждан (ст. 18, 46, 52 Конституции РФ) на доступ к правосудию, к судебной защите своих нарушенных прав и интересов. Это, прежде всего, жалобы на:

• решение (дознавателя, следователя, прокурора) об отказе в приеме сообщения о преступлении (ч. 5 ст. 144 УПК РФ); • • решение (органа дознания, следователя, прокурора) об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 1 ст. 125, ч. 5 ст. 148 УПК РФ); • • решение (органа дознания, следователя, прокурора) о прекращении производства по уголовному делу или прекращении уголовного преследования в отношении определенных лиц (ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 214 УПК РФ); • • решение (органа дознания, следователя, прокурора) о приостановлении производства по уголовному делу (ст. 208 УПК РФ); • • решение (прокурора) о продлении срока следствия по уголовному делу (ст. 162 УПК РФ). • 2. С применением тех или иных мер процессуального принуждения. К примеру, обжалование заинтересованными участниками процесса законности и обоснованности применения мер пресечения (ч. 3 ст. 101 УПК РФ) и иных мер процессуального принуждения (ст. 111, 118 УПК РФ).

6 Кроме применения таких мер пресечения, как заключение под стражу (ст. 108 УПК) и домашний арест (ст. 107 УПК), законность и обоснованность применения (назначения)

212

  1. С решениями публичных процессуальных органов, принятыми по заявленным сторонами ходатайствам (ст. 122, ч. 4 ст. 159 УПК РФ).
  2. С порядком (процедурой) или результатами производства отдельных следственных действий, в том числе и тех, которые проводились на основании судебного решения (ч. 1 ст. 165 УПК РФ);
  3. С обжалованием решений следственных органов о производстве выплат и (или) возвращении имущества, принятых в рамках уголовно- процессуального института реабилитации (ст. 137 УПК РФ).

Каждую из названных форм контроля объединяет единство предмета и пределов судебной проверки и единство ее процедуры, которая если и различается в частностях, тем не менее, остается единой по сути формой отправления правосудия, формой разрешения социально-правового спора (конфликта) сторон, посредством судебной процедуры и общеобязательного судебного акта, выступающего актом правосудия. Частности той или иной формы контроля на досудебном этапе объективно проявляют себя лишь в особенностях предусмотренной законодателем процессуальной формы их реализации, призванной к наиболее оптимальному обеспечению стоящих перед нею задач, обеспечению социально значимых целей контроля и правосудия в целом.

Так, учитывая специфику спора сторон, законодатель, прежде всего, устанавливает разные сроки для его разрешения. Применительно к форме контроля, предусмотренной ст. 108 УПК РФ, они составляют 8 часов; ст. 125 УПК РФ - 5 суток; ст. 165 УПК РФ - 24 часа. Дифференцирует законодатель и суды, правомочные к разрешению данного спора, поэтому ходатайство следственных органов о применении к обвиняемому (подозреваемому) меры процессуального принуждения может быть внесено для (своего) разрешения лишь в суд по месту предварительного расследования преступлений или в суд

которых (или отказ в применении) может быть обжалована и проверена исключительно в кассационном порядке (ч. 10 ст. 108 УПК РФ).

213 по месту задержания подозреваемого (ч. 4 ст. 108 УПК). Ходатайство о необходимости производства следственных действий, существенно ограничивающих конституционные права и свободы граждан, - в суд по месту производства предварительного расследования или по месту производства следственного действия (ч. 2 ст. 165 УПК РФ).

Законодатель не определяет подсудность разрешения споров о нарушении следственными органами иных конституционных прав граждан, которые могут быть обжалованы в порядке ст. 125 УПК РФ. Исходя из аналогии норм, регламентирующих институт судебного контроля на досудебном этапе, представляется, можно сделать вывод о том, что, в зависимости от характера допущенного ограничения (нарушения), подобные жалобы могут быть внесены как в суд по месту производства предварительного расследования по делу, так и в суд по месту производства (оспариваемого) следственного действия.

Отличаются названные формы контроля и субъектами, инициирующими процедуру проверки. Поскольку существенным отличительным признаком института судебного контроля, как уже отмечалось, является то, что его реализация, в том числе и на досудебном этапе, всецело зависит от воли (инициативы) заинтересованных в этом сторон, а не личной инициативы суда, законодатель достаточно строг в том, что применительно к формам контроля, предусмотренным ст. 108-109, а также ст. 165 УПК РФ, инициатором процедуры контроля выступают исключительно следственные органы (при обязательном согласии к тому прокурора).

Для реализации процедуры контроля, предусмотренной ст. 125 УПК РФ, достаточно инициативы частных лиц, причем как участников (данного) процесса, так и иных заинтересованных граждан, чьи права оказались нарушенными следственными органами в результате принятия тех или иных “процессуальных решений либо в результате производства следственных и иных процессуальных действий. В
данной связи через использование

214 непосредственно в норме закона обобщающей категории «заявитель» (ч. 2 ст. 125 УПК РФ), законодатель, в точном соответствии с нормами Конституции РФ (ст. 46), реально обеспечил возможности к судебной защите своих нарушенных прав, как для любого участника уголовного судопроизводства (включая свидетеля, эксперта, специалиста и т. п.), чьи права оказались нарушенными, так и любого иного гражданина, который, не имея «законного» процессуального статуса, тем не менее, был ограничен в правах, свободах или законных интересах действиями или решениями публичных процессуальных органов.

Несколько двусмысленной в нормах УПК РФ выглядит позиция законодателя и в вопросе о моменте (начале) реализации той или иной формы судебного контроля. В соответствии со ст. 10 Закона от 18 декабря 2001 года № 177-ФЗ «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» , ч. 2 ст. 29 УПК РФ и другие связанные с ней уголовно-процессуальные нормы, касающиеся передачи судам в ходе досудебного производства по уголовному делу полномочий по судебной проверке фактических и юридических оснований производства ряда следственных действий и мер процессуального принуждения , вводятся в действие лишь с 1 января 2004 года. До 1 января 2004 года решения по этим вопросам принимает прокурор9. При буквальном толковании названной нормы возникает ряд проблем.

Так, в соответствии с п. 7 ст. 10 названного закона с санкции прокурора (до 1 января 2004 года) должно реализовываться и такое следственное действие, как
наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в

7 См.: Российская газета. - 2001. - 22 декабря.

8 Перечень мер процессуального принуждения и следственных действий, реализация которых с 1 января 2004 года будет возможна лишь по судебному решению, приведен непосредственно в ст. 10 Федерального закона от 18 декабря 2001 года.

9 Постановлением Конституционного Суда РФ от 14 марта 2002 г. этот порядок признан неконституционным лишь в части, касающейся процедуры применения заключения под стражу, без судебного решения. Остальные нормы данной статьи по- прежнему, будут введены в действие лишь с 1 января 2004 г.

215 учреждениях связи (ст. 185 УПК РФ). Между тем, в силу прямого действия

норм Конституции (ч. 1 ст. 15), начиная с 1993 года данное следственное

действие реализуется исключительно по судебному решению. Пленум

Верховного суда РФ дважды указывал на необходимость соблюдения именно

такого порядка его реализации10. В нормах УПК РФ законодатель, без

разумных к тому объяснений11, (временно) отходит от этого, достаточно

продуктивного, правила, снижая тем самым уровень процессуальных гарантий

прав личности в столь принципиальном вопросе.

Нет в перечне ст. 10 (названного закона) и таких следственных действий, как производство личного обыска (п. 6 ч. 2 ст. 29, ст. 184 УПК РФ); наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях (п. 9 ч. 2 ст. 29, ст. 115-16 УПК РФ); эксгумация трупа, при отсутствии на то согласия родственников покойного (ч. 3 ст. 178 УПК РФ). В данной связи, при отсутствии на то специального указания законодателя, следует полагать, что их производство уже с 1 июля 2002 года должно осуществляться исключительно на основании судебного решения. Оценивая суть (возможных) правоограничений, вызываемых посредством реализации тех или иных из названных следственных действий, достаточно трудно понять, чем именно вызвано столь резкое различие подходов законодателя к надлежащей процессуальной форме их производства.

Отсутствует в перечне ст. 10 ФЗ от 18 декабря 2001 года и специальное указание о введении (именно) с 1 января 2004 года судебного контроля за применением такой
меры процессуального принуждения, как временное

10 См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 24.12.93 г. «О применении статей 23 и 25 Конституции РФ» и от 31.11.95 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

1’ Позиция законодателя в этом вопросе тем более непонятна, что контроль и запись телефонных и иных переговоров, как следственное действие (ст. 186 УПК РФ), по смыслу

216 отстранение обвиняемого от должности (п. 10 ч. 2 ст. 29, ст. 114 УПК РФ).

Поэтому, следуя воле законодателя, уже с 1 июля 2002 года, вероятно

названную меру, придется применять исключительно в судебном порядке.

Между тем и здесь сущность правоограничений, которые возникают в

результате реализации данной меры процессуального принуждения, как

представляется, никак несоизмерима с теми правоограничениями, которые,

например, возникают при применении (с санкции прокурора) в качестве меры

пресечения заключения под стражу (ст. 108 УПК РФ), домашнего ареста (ст.

107 УПК РФ).

Скорее всего мы имеем дело с дефектами законодательной техники,

которые в целях оптимизации правоприменительного процесса следует либо

незамедлительно устранить, либо названные нормы закона должны быть

телеологически согласованы между собой.

ст. 10 ФЗ от 18 декабря 2001 г. и ч. 2 ст. 29 УПК РФ, как и ранее будет, проводиться исключительно по судебному решению.

  1. Судебный контроль за законностью и обоснованностью применения мер процессуального принуждения,

ограничивающих конституционные права граждан

Пожалуй, из всех форм судебного контроля, реализуемых на досудебном этапе, именно процедура проверки законности и обоснованности ареста оказалась в свое время наиболее полно урегулированной законодателем (ст. 220/1-220/2 УПК РСФСР)1; исчерпывающе апробированной судебно-следственной практикой ; наиболее плодотворно и скрупулезно исследованной в десятках научных работ3, в том числе диссертационного4 и монографического характера5.

Постепенно посредством совместных усилий законодателя, судебно-следственной практики и научной доктрины удалось добиться необходимой определенности в понимании предмета и пределов судебной проверки, ее субъектов, их полномочий в подобном процессе; материалов, представляемых в суд в обоснование законности и обоснованности применения названной меры; места и сроков рассмотрения жалобы; в видах возможных решений суда и оптимальных процедурах как
самого процесса проверки, так и

См.: ФЗ от 23 мая 1992 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовно- процессуальный кодекс РСФСР» // Вед. СНД РФ и ВС РСФСР. - 1991. - № 25. - Ст. 1389.

2 См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27.04.93 г. «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей»; Постановление Пленума Верховного суда РФ № 6 от 29.09.94 г. «О выполнении судами Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 года № 3 «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей».

3 См.: Бозров В. Судебный контроль за арестом: проблемы и перспективы // Законность. - 1996. — № 3. - С. ЪА\ Драченов А., Тенчов Э. Судебная проверка законности и обоснованности арестов // Российская юстиция. - 1993. - № 19 - 21—24; Никандров В. И. Институт судебной проверки правомерности ареста: практика применения и проблемы совершенствования // Государство и право. - 1996. - № 7. - С. 114—122; и др.

4 См.: Солодилов А.В. Указ раб. - 270 с; Устимов М.А. Указ. раб. - 276 с; Лебедев В.М. Судебная власть на защите конституционного права в уголовном процессе // Дисс… канд. юрид. наук. - М., 1998. и др.

218 процессуальной формы фиксации его результатов. В итоге именно данная

форма проверки со временем объективировалась в своеобразный эталон для

научно-практического анализа иных форм судебного контроля в уголовном

процессе, эталон для экстраполяции своих положений на соответствующие

решения и процедуры иных форм судебной проверки, реализуемых по

аналогии с названным процессуальным порядком6.

Казалось бы, в данной связи законодатель был просто обязан всесторонне учесть накопленный опыт, собрать воедино все самое ценное, что было высказано за годы научных дискуссий, обобщить и создать в нормах УПК РФ столь совершенную форму предварительной судебной проверки законности и обоснованности применения названной меры (ст. 108-109 УПК РФ), которая в принципе бы исключала возможность дальнейших дискуссий о ее существе, возможной пробельности своего содержания, необходимости оптимизации тех или иных процедур либо перманентных предложений de lege feenda в части оптимизации своих процедур.

Увы, в нормах УПК РФ (ч. 3-11 ст. 108, ч. 1-6 ст. 109, ч. 7-8 ст. 109) законодатель оказался на удивление лапидарен. Возможно, a priori рассчитывая на то, что судьи накопили достаточный опыт, связанный с аналогичной, по сути, проверкой, и не преминут им воспользоваться при обнаружении явных пробелов в правовом регулировании «новой» формы контроля; возможно, в надежде на то, что именно судебная практика и научная доктрина, по мере необходимости, выявят недостатки, предложенной формы, сформулируют предложения de lege ferenda, которые и будут (со временем) восприняты законодателем.

Между тем уже при первом знакомстве с процессуальной формой контроля за
законностью и обоснованностью ходатайства следователя

5 См.: Козырев Г.Н. Судебная проверка законности и обоснованности ареста. - Н. Новгород, 1994. - 66 с?, Михайлов В.А. Указ. “соч. - С. 234-255; и др.

6 См.: Колоколов. НА. Судебный контроль в стадии предварительного расследования. - Курск, 2000. - 336 с.

219

(прокурора) о применении к обвиняемому в качестве меры пресечения

заключение под стражу (ст. 108 УПК) обнаруживаются пробелы в правовом регулировании ряда процедур судебной проверки, которые не могут не сказаться на эффективности реализации данной формы контроля.

Так, законодатель, как представляется, не до конца полно урегулировал комплекс вопросов, связанных с (возможной) подсудностью данной категории споров. В частности, возражения вызывает обоснованность позиции законодателя по поводу отнесения разрешения названного ходатайства следователя к исключительной компетенции судьи районного суда (ч. 9 ст. 31, ч. 4 ст. 108 УПК). В соответствии с ч. 1 ст. 47 Конституции (ч. Зет. 8 УПК РФ), никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела тем судом и тем судьей, к подсудности которых отнесено данное дело .

Поскольку подсудность уголовного дела изначально установлена законом (ст. 31-36 УПК РФ) и потенциально находит свое отражение как в юридической квалификации содеянного в постановлении о возбуждении уголовного дела, так и в установленной законом подследственности уголовных дел (ст. 151 УПК РФ), возникает вопрос: в силу каких обстоятельств решение о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу по делу, которое изначально подсудно областному суду или, например, мировому судье, должен принимать районный судья, которому это дело никак не подсудно. Неясно также и то, насколько при этом тот же мировой судья будет связан данным решением, например, при решении, отнесенных к его

7 В дальнейшем мы не будем каждый раз оговариваться в вопросе о том, что подобное ходатайство вносится в суд исключительно с согласия прокурора, поскольку это есть обязательный и существенный элемент названной процессуальной формы, который не может быть проигнорирован. Подробнее см.: Шалумов М. Согласие прокурора на арест - бюрократическая проволочка или осознанная необходимость // Российская юстиция. - 1999. - № 2. - С. 43; Рогаткин А., Петрухин И. О реформе уголовно-процессуального права // Законность. - 1996. - № 2.- С. 39; Кожевников Н. Упорядочить полномочия следователя // Российская юстиция. - 1997. - № 12, - С. 22-24.

8 Ранее нами уже отмечалось отсутствие принципиальной разницы в формах осуществления правосудия, суть которых, в конечном итоге, также заключается не столько в рассмотрении, сколько в разрешении по существу спора сторон средствами правосудия.

220 компетенции, вопросов в стадии назначения судебного разбирательства (гл.

33-34 УПК) или при разрешении данного дела по существу. Подобный подход

тем более нелогичен, что применительно к особым субъектам уголовного

судопроизводства (гл. 52 УПК РФ) законодатель, в зависимости от

подсудности дела, достаточно строго дифференцирует судебные инстанции,

правомочные к судебной проверке законности и обоснованности ходатайства

следователя или прокурора о применении к данным субъектам в качестве

меры пресечения заключение под стражу. Почему этот же подход не может

быть применен по отношении к остальным участникам уголовного

судопроизводства, которые в силу ст. 19 Конституции РФ равны перед

законом и судом, остается только гадать.

Возникают вопросы и по поводу сроков разрешения названного

ходатайства в районном суде. Указывая в ч. 4 ст. 108 УПК на то, что оно

подлежит разрешению в течение 8 часов с момента поступления ходатайства

и (необходимых) материалов в суд, законодатель считает проблему

исчерпанной. Однако, поскольку по смыслу названной нормы разрешение

данного ходатайства невозможно без участия обвиняемого, который для этого

обязательно доставляется в названный суд, возникает вопрос о том, насколько

определенный законодателем срок согласуется со сроком, указанным в ч. 1 ст.

92 УПК РФ. Согласно последнему, то или иное лицо, будучи фактически

задержанным и доставленным в правоохранительный орган, не может

бесконечно долго находиться в неопределенном процессуальном статусе, быть

ограничено в свободе передвижения, свободе распоряжаться своими

гражданскими правами. Исключительно в пределах 3-часового срока

публичные процессуальные органы обязаны определиться как с характером

совершенного данным лицом деяния, так и с его процессуальным статусом,

либо сняв названные правоограничения, либо в установленный законом срок

(3 часа) решив вопрос о фактических и юридических основаниях дальнейшего

221 ограничения9. По смыслу ч. 4 ст. 108 УПК, гражданин, если он не был

предварительно задержан в порядке ст. 91 УПК, может находиться в

неопределенном процессуальном статусе и достаточно определенном

ограничении в правах, ожидая судебного заседания и возможного решения

суда, уже в течение 8 часов10. Полагаем, срок в 3 часа не только более

дисциплинировал бы в этом отношении судей и органы уголовного

преследования, но и, согласуясь со сроком, предусмотренным ч. 1 ст. 92 УПК,

более полно способствовал бы обеспечению прав граждан.

Конечно, куда как более оптимальным в данной ситуации был бы срок «немедленно» - по представлению данного ходатайства и материалов в суд. Однако в целом ряде случаев «немедленно», представляется, не получится, поскольку объективно могут возникнуть проблемы с реализацией ряда конституционных прав обвиняемых, предоставляемых им в рамках подобной проверки. И прежде всего с реализацией конституционного права на защиту (в том числе - на защитника). Поскольку при ясно выраженной воле обвиняемого участие избранного им защитника является обязательным в процедуре подобной проверки, возникают проблемы с его приглашением в данное судебное заседание11, с согласованием с подзащитным линии защиты, с реализацией права обвиняемого (его защитника, возможно, и законного представителя) на ознакомление с материалами, представленными в суд в обоснование законности и обоснованности применения испрашиваемой меры и т. п.

Последнее право, являясь не только процессуальным, но и конституционным по сути, нашло свое однозначное подтверждение и в ряде

9 Полагаем, во многом данная позиция законодателя была сформирована и под воздействием правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной в постановлении от 27 июня 2000 года («правило Маслова»).

10 На практике этот же срок, полагаем, будет куда как более длительным, учитывая организационные, экономические, кадровые и иные . подобные трудности функционирования судебной системы России в современных условиях.

222 решений Европейского суда. Так, еще в 1989 году, по делу «Лети против Бельгии», Европейский суд вынес решение, в соответствии с которым обвиняемый (всегда) должен иметь доступ к тем материалам дела, которые используются (судом) при проверке решения о его содержании в предварительном заключении12. В данной связи возможный отказ в реализации этого права либо его необеспечение (следователем, прокурором, судом) неизбежно ставит вопрос о законности самого решения суда, вынесенного по результатам судебной проверки. Поэтому в течение отведенного (для проверки) срока суд просто обязан не только принять данное ходатайство и материалы к своему производству, но и выяснить, насколько реально обеспечено право обвиняемого на защиту (на защитника, на ознакомление с указанными материалами, на приглашение в необходимых случаях законного представителя)13. При необеспечении этого права обязать следователя (прокурора) реализовать его, обеспечив, в частности: явку в судебное заседание избранного обвиняемым защитника; ознакомление заинтересованных лиц с материалами, представленными в суд в обоснование законности и обоснованности применения названной меры, с составлением по итогам подобного ознакомления соответствующего протокола; с извещением заинтересованных лиц о времени и месте предстоящего заседания .

Нормы ст. 108 УПК РФ не регулируют этих вопросов. Более того, при анализе
предложенной законодателем процессуальной формы судебной

11 На наличие подобных проблем указывают, в частности, результаты исследования, проведенного В.И. Никандровым. См.: Никандров В.И. Указ. соч. - С. 116.

12 См.: Куусимяки Р. О статьях пятой и шестой Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Московский журнал международного права. - 1997. - № 4. - С. 78.

13 В.М. Лебедев, обоснованно, обращает внимание на то, что по каждой (подобной) жалобе суд просто обязан вынести постановление, как о принятии ее к производству и о возбуждении производства по ней. См.: Лебедев В.М. Указ. соч. - С. 124.

14 Возложение реализации данных обязанностей непосредственно на судью представляется нецелесообразным, т. к. обеспечение круга названных прав, на наш взгляд, является составным элементом законности применения испрашиваемой перед судом меры.

223 проверки законности и обоснованности применения к обвиняемому в качестве

меры пресечения заключение под стражу складывается впечатление, что она

урегулирована лишь применительно к той ситуации, когда: а) то или иное

лицо уже было (предварительно) задержано в порядке ст. 91 УПК РФ и в

отношении него направлено (и разрешается) ходатайство следователя о

применении названной меры; б) либо когда уже по итогам (реализуемого)

расследования возникает вопрос о применении названной меры к

обвиняемому и в наличии как система достаточных фактических данных для

применения названной меры, так и достаточно времени для реализации всего

комплекса прав обвиняемого, связанных с процедурой подобной проверки.

Исключительно к этим, достаточно определенным правовым ситуациям

можно в известной мере реализовать нормы закона: об обеспечении права

обвиняемого на защиту и защитника; об ознакомлении заинтересованных лиц

с материалами, представленными в суд в обоснование законности и

обоснованности испрашиваемой меры; о своевременном приглашении в суд

заинтересованных лиц, в том числе, с учетом ясно выраженной позиции

обвиняемого (подозреваемого) и т. п.

Однако эта же форма не учитывает тех ситуаций, когда вопрос о

применении названной меры возникает одновременно с возбуждением

уголовного дела. Например, при спланированной, внезапной для фигурантов

оперативной разработки, реализации оперативных материалов. В этих

ситуациях, представляется, нет ни малейшей возможности к тому, чтобы

своевременно поставить в известность заинтересованных лиц о дате

предполагаемых арестов и, соответственно, о дате (предстоящего) судебного

заседания по этому поводу; реализовать конституционное право на

своевременное приглашение избранного защитника; на вызов в заседание всех

заинтересованных лиц и их подготовку к данному заседанию (в том числе и с

обеспечить которую в конечном итоге обязаны именно органы уголовного преследования (дознаватель, следователь, прокурор).

224 учетом ознакомления с материалами, представленными в суд в обоснование необходимости применения названной меры).

В итоге именно законодатель создал предпосылки к тому, что в тех ситуациях, когда идет реализация оперативных материалов, когда по обстоятельствам дела ни будущий подозреваемый, ни его защитник не могут быть поставлены в известность о дате предполагаемых арестов, дате судебного заседания по данному поводу, именно процедура задержания в порядке ст. 91 УПК РФ, а не нормы ст. 108 УПК РФ, будет наиболее активно использоваться связанной общностью целей системой оперативных и следственных служб для внезапного задержания фигурантов оперативной разработки; их временного лишения свободы, в том числе и с целью производства в отношении них необходимых (для целей расследования) оперативно-розыскных мероприятий (ст. 95 УПК РФ)15.

Учитывая при этом положения ст. 95 и п. 3 ч. 6 ст. 108 УПК РФ, нетрудно предположить, насколько востребованной окажется процедура подобного задержания в тех ситуациях, когда для обоснования перед судом законности и обоснованности заключения под стражу (ст. 108 УПК) пока нет достаточных фактических данных (ст. 74 УПК РФ), однако есть целых 48 (или 120) часов для производства необходимых следственных и оперативно-

15 Ценность данной новеллы для оперативных аппаратов заключается в том, что течение 48 часов задержания, с согласия лица, в производстве которого находится дело, они могут «встречаться» с задержанным с целью производства (с ним) необходимых оперативно- розыскных мероприятий, в т. ч. и на предмет получения столь необходимых для следствия «признательных» показаний. Поэтому с «согласием» проблем, полагаем, не будет. Тем более что защитник подозреваемого, призванный к оказанию ему юридической помощи, в силу конфиденциального (оперативно-розыскного) характера названных «встреч», при этом не присутствует и присутствовать не может, а процессуальный закон вообще не указывает, где должно найти отражение согласие следователя на подобные «встречи»: в материалах уголовного дела или в личном деле арестованного, хранящемся в СИЗО.

225 розыскных мероприятий и соответствующих «встреч» с задержанным сотрудников оперативных аппаратов и служб16.

Между тем именно в нормах п. 3 ч. 6 ст. 108 УПК РФ видятся достаточно рациональные процедуры для решения ряда противоречий, как норм УПК РФ, так и будущей правоприменительной практики. В каждой из названных (выше) ситуаций, в том числе при невозможности обеспечении своевременной явки избранного подозреваемым защитника, который не может участвовать в судебном заседании по уважительным причинам, суд, при наличии к тому достаточных фактических и правовых оснований, представленных стороной обвинения, мог бы с участием (временно) назначенного защитника вынести предварительное решение (приказ, ордер ) о кратковременном заключении подозреваемого под стражу по аналогии с нормой, предусмотренной п. 3 ч. 6 ст. 108 УПК РФ10, - обязать прокурора обеспечить явку избранного обвиняемым защитника, а также реализацию иных его прав и окончательно, при активном участии достаточно подготовленных сторон, законно и обоснованно решить вопрос о мере пресечения уже во втором заседании, назначенном в соответствии с названной нормой. Эта же процедура была бы не только достаточно продуктивной и в целом соответствующей нормам Конституции РФ, но и единственно законной, например, при решении о применении названной

16 Тем более что отныне, в отличие от ч. 2 ст. 122 УПК РСФСР, при наличии иных (в т. ч. и оперативно-розыскных) данных лицо может быть задержано по подозрению в совершении преступления лишь по мотиву того, что прокурором, следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении данного лица меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 2 ст. 91 УПК РФ).

17 См. по этому поводу: Махов М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. - М.: Спарк.-1998.-Ча:4С. “ :

18 Хотя, на наш взгляд, более отвечающим нормам Конституции РФ в данной норме был бы срок не 72, а все же 48 часов.

226 меры пресечения в отношении скрывшегося обвиняемого (ч. 3 ст. 210 УПК РФ)19 и т. п.

Плюсы и минусы такого порядка, как представляется, достаточно апробированы судами англо-саксонской системы права и уже не являются tabula rasa ни для законодателя, ни для процессуальной доктрины, ни для заинтересованных правоприменителей. При отсутствии ясности воли законодателя в этом вопросе именно Пленум Верховного суда РФ мог бы (на первых порах) внести необходимую определенность в этом вопросе.

И все же не эти, достаточно частные вопросы составляют суть и основную проблему судебной проверки законности и обоснованности применения к обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу. Именно категория законности и обоснованности применения названной меры опосредует собой, подчиняет себе все остальные вопросы судебной проверки, является той сердцевиной имеющегося или потенциально возможного спора сторон, ради разрешения которого инициируется процедура подобной проверки, предпринимаются усилия суда и сторон; благодаря которой удается в определенной мере согласовать конфликт интересов государства и личности в сфере применения мер процессуального принуждения. Поскольку законность и обоснованность процессуального решения неразрывно связаны между собой, они могут быть исследованы судом только в диалектическом единстве своих взаимосвязей, создавая в итоге целостное и объективное представление суда о реальной необходимости применения именно данной меры пресечения к данному обвиняемому20.

Который, будучи задержанным в любом регионе страны, в течение тех же 72 (возможно, 48) часов, должен быть обязательно доставлен к судье (в т. ч. по месту задержания) на предмет проверки последним законности и обоснованности, как названного постановления, так и его дальнейшего содержания под стражей и возможного этапирования к месту производства предварительного расследования.

20 Считаем неприемлемыми, высказанные в юридической литературе суждения о том. что необходимо отказаться от проверки критерия обоснованности данного процессуального
решения, так как данная оценка носит во многом субъективный

227 Проверяя в порядке ст. 108 УПК РФ законность ходатайства следователя о применении к обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу, суд прежде всего должен оценить и проверить: возбуждено ли в установленном законом порядке уголовное дело (ст. 146 УПК), принято ли оно к производству; составлено ли постановление о привлечении в качестве обвиняемого в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (ст. 171 УПК), своевременно ли оно предъявлено обвиняемому (ст. ст. 100, 172 УПК); вручена ли обвиняемому копия названного постановления (ч. 2 ст. 172 УПК) и копия постановления (ходатайства) следователя о применении указанной меры (ч. 2 ст. 101 УПК)21; дано ли согласие на внесение данного ходатайства в суд соответствующим прокурором (ч. 3 ст. 108 УПК); указаны ли в данном постановлении основания для избрания названной меры и приведены ли мотивы, обосновывающие необходимость именно ее применения (ст. 97, ч. 3 ст. 108 УПК) ; учтены ли при этом обстоятельства, перечисленные в ст. 99 УПК РФ; предусмотрено ли статьей, по которой предъявлено обвинение данному лицу, наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет (ч. 1 ст. 108 УПК) либо то, насколько установлены исключительные основания для избрания данной меры; соблюдены ли дополнительные условия привлечения к уголовной ответственности и применения названной меры к несовершеннолетним обвиняемым, к лицам, страдающим психическими расстройствами, или по отношению к субъектам, указанным в ст. 448 УПК РФ. Необходимо также проверить, насколько
соблюдены формальные

(заинтересованный) характер. См., напр.: Жданов А. Законность или обоснованность ареста // Российская юстиция. - 1999. - № 1. - С. 48.

21 Необходимость вручения копии данного постановления, на наш взгляд, вызвана тем, что обвиняемый (его защитник, законный представитель) вправе знать основания и мотивы применения в качестве меры пресечения заключение под стражу и иметь реальную возможность оспорить их перед судом.

22 При проверке законности суд оценивает лишь формальное указание в данном ходатайстве основания, мотива и условий применения названной меры. Оценка того,

228 требования процессуальной формы тех или иных документов, представленных

в суд (например, в постановлении не указано преступление, в совершении

которого обвиняется данное лицо; сведения об обвиняемом искажены или не

соответствуют действительности; постановление не подписано следователем

или отсутствуют сведения о дате принятия решения).23

Анализируя характер возможных отступлений от нормы закона, выявленных в ходе проверки, судья самостоятельно оценивает степень их (негативного) влияния на обеспечение конституционных прав обвиняемого в данном процессе, а также возможности к их устранению посредством процедуры судебной проверки или хотя бы минимизации их в целях обеспечения режима законности всего правоприменительного процесса. Соотнесенные с критериями, определяющими суть установленной законодателем процессуальной формы применения данного института, те иди иные нарушения позволяют в итоге судить либо о соблюдении сути названной формы, либо о существенном ее нарушении и, следовательно, о законности либо незаконности испрашиваемой перед судом меры пресечения.

Существенным средством достоверности подобной оценки служит критерий обоснованности внесенного ходатайства, который, в отличие от законности, не столь однозначно воспринят законодателем. Указывая на то, что при проверке обоснованности ареста требуется прежде всего оценить и проверить: тяжесть предъявленного обвинения; наступившие последствия преступного деяния; принимал ли обвиняемый меры к предотвращению вредных последствий совершенного им деяния; характеристику его личности; наличие или отсутствие судимостей; роль обвиняемого в составе преступной группы, его конкретные действия; обстоятельства, смягчающие и отягчающие

насколько они соответствуют, установленным в ходе расследования обстоятельствам дела, входит в предмет оценки обоснованности данного ходатайства.

23 Исходя из представленных материалов, судья вправе также проверить и другие обстоятельства производства по данному делу, которые, по его мнению, необходимы для

229 вину; наличие обстоятельств, исключающих уголовную ответственность этого

лица, и другие, необходимые, по мнению суда, обстоятельства, Пленум

Верховного суда РФ в то же время буквально одергивает правоприменителей

в центральном вопросе проверки, запрещая суду входить (в процессе

контроля) в обсуждение вопроса о виновности содержащегося под стражей

лица, в инкриминируемом ему преступлении24. При этом Пленум «скромно»

умалчивает о том, насколько реально, к примеру, оценить и проверить:

тяжесть предъявленного обвинения, роль обвиняемого в преступной группе и

наличие обстоятельств, смягчающих или отягчающих его вину, не вторгаясь в

сферу обсуждения вопроса о доказанности самого, инкриминируемого

обвиняемому, преступления, а следовательно, и вопроса о вине арестуемого 5.

Двойственность позиции законодателя в этом вопросе особенно проявляет себя при анализе следующих, взаимоисключающих, тезисов: с одной стороны, суд (судья) в процессе данной проверки не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности обвиняемого; с другой он же, оценивая обоснованность заключения под стражу, обязан убедиться в том, что органы уголовного преследования, применяя названную меру, располагали достаточными данными, дающими основания для привлечения этого лица к уголовной ответственности (в качестве обвиняемого ).

И дело даже не в том, что, используя внутренне противоречивую формулу, где суд «не должен, но все же обязан» оценивать вопрос о виновности обвиняемого, Пленум тем самым вынужденно вскрывает истинные пределы проверки обоснованности решения следственных органов

объективной оценки названного ходатайства следователя как законного и обоснованного. См. по этому поводу: Михайлов В.А. Указ. соч. — С. 31-51, 122.

24 См.: Постановление Пленума Верх, суда РФ «О практике судебной проверки…» // Бюлл. Верх. Суда РФ. - 1993. - № 7. - С. 6-7.

25 На то, что суд вынужденно входит в обсуждение этих вопросов в ходе подобной проверки, указывает и Г.Н. Козырев. См. Козырев Г.И. Указ. соч. - С. 17-18.

26 Высшая судебная инстанция Страны неоднократно указывала на то, что датой привлечения лица к уголовной ответственности является момент вынесения постановления

230

о применении к обвиняемому названной меры. Дело в надуманной, местами

просто панической, боязни законодателя о предрешении судом вопроса о виновности обвиняемого еще до разбирательства дела в суде27.

Именно боязнь подобного предрешения, боязнь преждевременного формирования внутреннего убеждения судьи о виновности обвиняемого в инкриминируемом ему преступлении заставляет (все эти годы) законодателя и высшую судебную инстанцию страны искусственно ограничивать предмет и пределы судебной проверки обоснованности ареста, требовать от суда проверки обоснованности данного процессуального решения без

исследования и оценки реальных фактических оснований, объективно необходимых и достаточных для законного и обоснованного его вынесения.

Между тем далеко не секрет, что именно фактическое основание обосновывает и необходимость избрания той или иной меры пресечения, и законность ее применения; что именно фактическое основание является «главным рычагом», »двигательным началом» всего правоприменительного

28

процесса , связанного с применением мер процессуального принуждения, а нормы процессуального права всего лишь связывают его с наступлением

29

(вызванных им) определенных юридических последствий .

В данной связи именно конкретные фактические данные (ст. 74 УПК РФ) , в
том числе о виновности обвиняемого , полученные и

о привлечении в качестве обвиняемого, а не дата вынесения приговора. См.: Бюллетень Верх суда РСФСР. - 1973. -№ 11. -С. 10; 1974.-№ 4. - С. 8.

Более подробно генезис этой проблемы изложен в параграфе 4 наст, главы.

28 См.: Вахтер ВВ. Общетеоретические вопросы понятия фактической основы применения норм советского права // Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - Свердловск, 1979.-С. 7-8.

29 См. по этому поводу: Ивлиев Г.П. Основания и цели применения мер процессуального принуждения // Государство и право. - 1995. - №11.- С. 73-74.

30 См., напр.: Карнеева ЯМ. Доказывание в советском уголовном процессе и основание процессуальных решений // Государство и право. - 1981. - № 10. - С. 85-90.

31 Поскольку в данном случае вопрос о наличии данных о виновности обвиняемого составляет лишь внутреннее убеждение (мнение) следователя, а затем и суда, а не отношение государства и общества к данному лицу как виновному в совершении

231 зафиксированные в установленном законом порядке, выступая в качестве

реального основания процессуальных решений, непосредственно

32

порождают применение той меры процессуального принуждения, критериям которой она соответствует . Соответственно, применение той или иной меры пресечения возможно лишь при объективном наличии (установлении судом) всех (фактических) оснований, определенных, в качестве формальных критериев, в соответствующих нормах уголовно-процессуального права.

Несмотря на то что уголовно-процессуальный закон не раскрывает понятия оснований для применения мер пресечения, доктрина и следственно-судебная практика давно определились в этом вопросе. В диалектически взаимосвязанных категориях «общего - особенного - единичного», в качестве общих оснований применения мер пресечения выступают достаточные фактические данные (ст. 74 УПК РФ)34, свидетельствующие: а) о доказанности самого общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом; б) об установлении лица, обвиняемого (подозреваемого) в совершении данного деяния; а также о том, в) что в случае неприменения той или иной меры пресечения данное лицо скроется от следствия или суда,

преступления, данное убеждение не вступает в противоречие с конституционным принципом презумпции невиновности и не противоречит ему.

32 Следует согласиться с В.А. Михайловым в вопросе о том, что, если основания для применения меры пресечения имеются, она в обязательном порядке должна быть применена. Ни о каком факультативе, ни о каком праве выбора со стороны следственных органов при объективном установлении названных оснований здесь речи быть не должно. См.: Михайлов В. А. Указ. соч. - С. 51.

33 Именно в данной связи в философии под основанием обычно понимается «то, из чего познание должно объяснить существование вещи». См., напр.: Карпачев В.Г. Причина и основание. - Категория причинности в диалектической концепции связи. - Свердловск, 1974. - С. 80: Парнюк М.А. Принцип детерминизма в системе материалистической диалектики. - Киев, 1972. - С. 209.

34 Мы солидарны с Г.П. Ивлиевым в вопросе о том, что вряд ли будет морально обоснованным и справедливым решение о применении меры процессуального принуждения, которое выносится на основании данных, полученных не в” процессе доказывания. См.: Ивлиев Г.П. Указ. раб, - С. 75.

232

может продолжать заниматься преступной деятельностью либо будет иным образом препятствовать производству по уголовному делу35.

При подобном, практически общепризнанном в теории процессуальной науки понимании общих оснований законности и обоснованности применения (всех) мер пресечения, вопрос о доказанности виновности неизбежно проявляет себя практически в каждом критерии названных оснований. Поэтому, если процедура судебной проверки носит не формальный характер, а действительно является процессуальным средством обеспечения прав участников процесса, средством обеспечения законности и обоснованности применения мер пресечения, суд, реализуя свои контрольные полномочия, обязан оценить и проверить доказанность материалами дела инкриминируемого обвиняемому (подозреваемому) преступления во всех его юридически значимых признаках (в том числе и в вопросе о виновности как

то

необходимом признаке (свойстве) преступления) . Вне подобной оценки

Последнее (выделенное нами) основание, определяющее критерии возможного упречного поведения лица и делающее необходимым применение к нему меры пресечения, несколько видоизменено законодателем, по сравнению с нормой ч. 1 ст. 89 УПК РСФСР. Однако скорее по форме, чем по сути. Фактические данные того, что обвиняемый своим упречным поведением может воспрепятствовать установлению истины по делу, не могут служить основанием для применения мер пресечения, поскольку Конвенция о защите прав человека и Европейский Суд не знают такого основания, полагая, что истина по делу должна быть установлена независимо от поведения обвиняемого. См.: Петрухин И. Комментарий Федерального Закона «О ратификации Конвенции о защите основных прав человека и Протоколов к ней» // Российская юстиция. - 1998. — № 7. - С. 3; Устимов М.А. Указ. соч.-С. 52-53.

36 См., напр.: Еникеев З.Д. Меры процессуального принуждения в системе средств обеспечения обвинения и защиты. - Уфа, 1978. - С. 13; Коврига З.Ф. Уголовно- процессуальное принуждение. - Воронеж, 1975. - С. 104; Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в советском уголовном процессе. - М., 1989. -С. 171.

37 Материалами, представленными (стороной) в суд в обоснование законности и обоснованности, испрашиваемой меры.

то

С. Щерба и О. Цоколова также указывают на то, что вопрос о виновности составляет сердцевину проверки законности и обоснованности ареста, без проверки и оценки которого неизбежно будет выхолощена сама суть подобной проверки, и она превратится в формальную проверку наличия статей закона. См.: Щерба С, Цоколова О. Исследование доказательств обвинения при ‘проверке законности и обоснованности ареста // Российская юстиция. - 1994. - № 12. - С. 45-46. На то, что вопрос о виновности не может быть вынесен за рамки оценки достаточности оснований для применения той или иной меры пресечения.

233 категория обоснованности применения названных мер объективно лишена

своего содержания, а вся процедура проверки является скорее ширмой, чем

реальным средством (гарантией) эффективного обеспечения

конституционных прав участников процесса.

Тот факт, что судья, принимая решение о применении к обвиняемому в качестве меры пресечения заключение под стражу, вынужденно входит в обсуждение (в оценку) вопроса о виновности арестуемого, косвенно признает и законодатель. Нормы УПК РФ, до внесения изменений и дополнений от 29 мая 2002 года39, были достаточно однозначны в этом вопросе, ибо в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 63 УПК судья был не вправе участвовать в рассмотрении дела по существу, а также в суде второй и надзорной инстанции, если в ходе досудебного этапа производства по делу он принимал решение о применении к обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо продлении срока содержания обвиняемого под стражей . Эта же позиция законодателя проявляет себя и в норме п. 6 ч. 2 ст. 231 УПК РФ, согласно которой судья не вправе в стадии назначения судебного заседания (гл. 33 УПК РФ) избрать в отношении обвиняемого в качестве меры пресечения заключение под стражу или домашний арест, ибо, по мнению законодателя, это неразрывно связанно с определенной оценкой («предрешением») доказанности обвинения.

С учетом этой, достаточно четко обозначенной позиции законодателя по поводу реального предмета и пределов контроля (оценки) суда в рамках

указывают и ряд других авторов. См.: Арестов И. Судебная проверка законности и обоснованности ареста и вопрос о виновности обвиняемого // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - № 3. - С. 19; Козырев Г.Н. Указ. соч. - С. 17; Лебедев В.М. Указ. раб. - С. 87; Михайлов В.А. Указ. соч. - С. 36, 50.

39 См.: ФЗ от 29.05.2002 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. — 2002. - 1 июня.

40 В нормах ФЗ от 29.05.2002 г. законодатель исключил эти нормы из ст. 63 УПК РФ, вероятно полагая, что судья так и не будет входить в рамках процедуры проверки (контроля) в обсуждение вопроса о достаточности фактических оснований для применения названной меры и, соответственно, не будет «предрешать» свои выводы о виновности данного обвиняемого.

234 названной процедуры любые попытки скрыть или завуалировать истинное положение дел в этом вопросе способны лишь дезорганизовать саму процедуру проверки, снизить ее эффективность. Поэтому Пленум Верховного суда должен однозначно отказаться от во многом надуманного запрета оценки судом вопроса о (фактической доказанности) виновности обвиняемого как реально необходимом основании ряда процессуальных решений и правильно ориентировать суды в этом вопросе.

Особо {среди общих основании) подлежат доказыванию и последующей судебной проверке обстоятельства, указывающие на возможность упречного поведения обвиняемого в случае неприменения к нему той или иной меры пресечения. Обосновывая именно необходимость применения меры пресечения к данному обвиняемому, а, также опосредуя цель ее применения в данном процессе , названный круг обстоятельств (их критерии) приведен законодателем в качестве общеобязательного в п. 1-3 ч. 1 и 2 ст. 97 УПК РФ, а потому подлежит обязательному указанию в ходатайстве следственных органов, подтверждая его обоснованность42. А поскольку о действительных помыслах личности можно судить лишь по одному признаку — ее действиям, решение о необходимости применения меры пресечения должно

основываться не на интуиции следственных органов о вероятно-возможном упречном поведении обвиняемого, в случае неприменения к нему

В теории обстоятельства, обуславливающие необходимость применения мер пресечения (п. 1-3 ч. 1 ст. 97 УПК РФ), именуют по-разному: основаниями, мотивами, целями. Здесь нет глубинных противоречий, т. к. в основе этих критериев, безусловно, лежат фактические данные, выступающие в качестве основания применения указанных мер; диалектика мотива и цели также заключается в том, что цель, выступая отражением интереса, всегда формируется в борьбе мотивов, поэтому, выступая в качестве мотива. названные обстоятельства призваны объяснить, для чего необходимо избрать ту или иную меру пресечения; рассматриваемые в качестве цели они же поясняют, для предотвращения каких нежелательных фактов необходимо ее избрать.

42 При этом, естественно, следственные органы должны определиться в реально имеющемся (доказанном) и необходимом (для данного дела) мотиве (цели) применения испрашиваемой меры, поскольку ничем немотивированное приведение всех трех мотивов. указанных в ч. 1 ст. 97 УПК РФ, ставит под сомнение критерий ее обоснованности.

235 (испрашиваемой) меры пресечения, а на конкретных фактических данных43,

которые, соответствуя указанным в законе критериям, в конечном итоге

находят свое отражение в мотивах и целях, обосновывающих необходимость

применения конкретно-определенной меры пресечения44. Именно в данной

связи цели (в т. ч. ив норме ч. 1 ст. 97 УПК РФ) формулируются

законодателем как обстоятельства, на предотвращение, установление или

обеспечение которых должны быть направлены эти меры45.

Отсутствие (недоказанность) общих оснований в принципе исключает постановку вопроса о применении любой из мер пресечения, и в качестве реально возможной меры обеспечения надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого), целей расследования может выступать лишь обязательство о явке в орган предварительного расследования или в суд или иная мера процессуального принуждения (ст. 111 УПК РФ).

Особенные основания применения мер пресечения предусмотрены законодателем в тех нормах УПК РФ, которые регламентируют их конкретные виды. Проверяя в данной связи объективное наличие данных, указывающих на совершение обвиняемым преступления, санкция за которое предусматривает лишение свободы на срок свыше двух лет (ч. 1 ст. 108 УПК), суд должен оценить и проверить доказанность этого факта. Затем, при наличии общих оснований, оценить основания и мотивацию следственных органов, настаивающих на применении именно данной меры пресечения в силу особых свойств совершенного деяния или личности обвиняемого. Дополнительным критерием подобной оценки, критерием выбора оптимальных мер пресечения в данной связи выступают фактические данные,
отражающие наличие

43 См.: Смирнов В.В. Арест как мера пресечения, применяемая следователем органов внутренних дел. - Хабаровск, 1987. — С. 24; Михайлов В.А. Указ. соч. - С. 33.

44 Критерии названных обстоятельств достаточно полно исследованы в юридической литературе, что позволяет нам не повторятся в этом вопросе. См.: Михайлов В.А. Указ. соч. - С. 125-130; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - М., 1968. - С. 280, 281; и др.

45 См. по этому поводу: Ивлиев Г.П. Указ. раб. - С. 16-11.

236 обстоятельств, характеризующих тяжесть предъявленного обвинения,

личность обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение,

род занятий, заслуги перед обществом, наличие государственных наград и т.

п. (ст. 99 УПК)46.

Соотнесенные с общими и особенными основаниями применения данной меры пресечения тяжесть предъявленного обвинения и данные о личности обвиняемого, в том числе сведения о его поведении до и после совершения преступления, позволяют суду более точно определиться в необходимости применения именно данной меры пресечения к данному обвиняемому или возможности обеспечения поставленных целей другими, более оптимальными средствами (мерами).

При внесении ходатайства о применении названной меры в исключительных случаях дополнительным критерием проверки и оценки суда выступает совокупность фактических оснований, указывающих как на исключительный характер данного ходатайства, так и на обязательное наличие обстоятельств, предусмотренных в п. 1-4 ч. 1 ст. 108 УПК. При этом в рамках оценки обоснованности данного ходатайства, суд должен оценить и проверить не столько формальное наличие фактов, указанных в п. 1-4 ч. 1 ст. 108 УПК, но и то, насколько реально следственные органы: а) проверили факт отсутствия постоянного места жительства у обвиняемого (подозреваемого) на территории РФ47; б) предприняли меры по установлению личности обвиняемого; в) насколько законно и обоснованно (ранее) была избрана к обвиняемому (иная) мера пресечения, которую он
нарушил; наконец, г)

В теории уголовно-процессуальной науки данный круг обстоятельств принято именовать условиями, способствующими оптимальному выбору объективно необходимой (для достижения целей) меры пресечения. См.: Михайлов В.А. Указ. соч. - С. 36.

47 Отсутствие оседлости в качестве самостоятельного (социального) основания для применения названной меры было предусмотрено, как УУС 1864 г. (ст. 420), так и УПК РСФСР 1923 г. (ч. 2 ст. 158), свидетельствуя о неблагонадежности данного лица в исполнении требований правосудия. См.: Квачевский А. Об уголовном преследовании. дознании и предварительном исследовании преступлений по судебным уставам 1864 г.:

237 насколько реальны сведения о том, что обвиняемый именно скрылся от

следствия. Отсутствие указанных сведений в материалах, представленных в

суд следственными органами, должно в принципе исключать возможность

применения названной меры.

Единичные основания для избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежат проверке и оценке судом в том случае, когда названное ходатайство вносится следователем в отношении специальных субъектов уголовного судопроизводства (несовершеннолетних обвиняемых; лиц, страдающих психическими расстройствами; субъектов, указанных в ст. 447- 448 УПК РФ).

К примеру, в отношении несовершеннолетних обвиняемых в первую очередь необходима оценка, совершенного деяния как тяжкого или особо тяжкого. В иных случаях оценке подлежит исключительность для избрания указанной меры, под которой принято понимать наличие в материалах уголовного дела таких сведений, когда данные о личности несовершеннолетнего обвиняемого и тяжесть совершенного преступления явно «…свидетельствуют, что арест является единственно возможной в данных условиях мерой и применение другой меры пресечения не может гарантировать, что несовершеннолетний явится в органы расследования и суд, не предпримет попыток повторных преступлений или к тому, чтобы помешать установлению истины по делу (курсив мой. - Н.К.)»48. Последнее тем более необходимо, что в силу ч. 2 ст. 423 УПК РФ в каждом случае решения вопроса об избрании меры пресечения к несовершеннолетнему обвиняемому в обязательном порядке должен обсуждаться вопрос о возможности отдачи его под присмотр в порядке, установленном ст. 105 УПК РФ.

Теоретическое и практическое руководство. - Ч. III. О предварительном следствии. —Вып. 2. -Спб., 1870. - С. 413; Михайлов В.А. Указ. соч.-С. 129-130.

48 См.: Сборник Постановления-Пленума Верховного, су да СССР 1924-1977. — Ч. 2. -М., 1978. - С 298. О признаках исключительности см. также: Михайлов В.А. Указ. соч. - С. 135.

238 Таким образом, реальный предмет и пределы судебной проверки

объективно охватывают собой диалектически взаимосвязанную систему

правовых оснований и фактических данных (ст. 74 УПК), свидетельствующих

о наличии общих, особенных, а в необходимых случаях и единичных оснований

(критериев), необходимых и достаточных для законного и обоснованного

применения испрашиваемой перед судом меры пресечения, дополнительный

выбор которой в конечном итоге обусловлен обязательной оценкой тех

обстоятельств (условий), которце характеризуют личность виновного и

тяжесть содеянного им.

Процессуальная форма проверки судом законности и обоснованности

ходатайства следственных органов о продлении срока содержания

обвиняемого под стражей (ст. 109 УПК), с одной стороны, производна от

формы, предусмотренной ст. 108 УПК, с другой, — носит относительно

самостоятельный характер. Более того, она более полно и плодотворно

урегулирована законодателем, причем как в части оснований, условий и

процедур ее производства, так и относительно предмета и пределов судебной

проверки. В отличие от «первичного» порядка разрешения судом вопроса о

возможности применения к обвиняемому в качестве меры пресечения

заключение под стражу, к моменту разрешения ходатайства следователя о

продлении срока содержания обвиняемого под стражей суд уже может (и

должен) опереться на качественно иной объем сведений, необходимых и

достаточных для законного и обоснованного разрешения внесенного

ходатайства. Если ранее, при разрешении первичного ходатайства

следственных органов о заключении обвиняемого под стражу, решение об

этом, как правило, принималось судом в достаточно конфликтных условиях

информационной неопределенности по поводу выводов следственных

органов на предмет истинной роли, характера и степени участия обвиняемого

(подозреваемого) в преступном деянии, а также его возможном упречном-

поведении, делающим необходимым применение в целях расследования

239

названной меры, то к моменту истечения 2-месячного срока расследования

по делу фактические и юридические основания для дальнейшего продления названной меры, должны не оставлять сомнений у суда по поводу доказанности характера преступного деяния, его преступных последствий, истинной роли обвиняемого в этом деянии и реальной (негативной) характеристики его личности, делающими объективно невозможным изменение или отмену избранной меры.

Поэтому в данной ситуации в предмет проверки и оценки суда должны быть, прежде всего, положены данные (результаты) предварительного расследования, во имя обеспечения (достижения) которых была избрана данная мера пресечения. И если данные расследования свидетельствуют о положительной характеристике личности обвиняемого, в том числе о том, что он чистосердечно раскаялся в содеянном, активно способствует раскрытию преступления, не проявляет негативных свойств личности в ходе всего производства по делу, суд обязан отказать в продлении названной меры, поскольку цели расследования объективно могут быть обеспечены при помощи иных мер процессуального принуждения, не требуя обязательного применения столь существенной меры49. Тем более суд должен отказать в продлении применения названной меры, если в ходе расследования отпали или существенно изменились юридические или фактические основания, объективно необходимые для ее применения.

Таким образом, только достоверное наличие (доказанность) системы фактических и юридических оснований, имеющихся в представленных в суд материалах и нашедших свое отражение в ходатайстве следователя, может

49 Именно в данной связи нормы нового УПК РФ, в отличие от ч. 2 ст. 96 УПК РСФСР, не предусматривают возможности применения названной меры по мотивам одной лишь опасности преступлений. Не соответствуя нормам международного права, данное основание правомерно исключено из норм УПК РФ, где, несмотря на тяжесть содеянного, заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено лишь при одновременном
(обязательном) наличии всех оснований, в т. ч. и тех; которые

240 служить достаточным основанием для внесения названного ходатайства в суд

и его (возможного) удовлетворения судом по результатам проверки.

Безусловно, должна быть учтена судом и система дополнительных

(материальных и процессуальных) оснований, сформулированных

законодателем в качестве объективно необходимых для законного и

обоснованного разрешения ходатайства следователя о продлении сроков

содержания под стражей свыше 6 месяцев (ч. 2-3 ст. 109 УПК РФ) или свыше

предельного срока, установленного^ законом (ч. 5-8 ст. 109 УПК).

Отдельно в рамках данной формы контроля должен быть поставлен вопрос о (потенциальной) возможности заинтересованных лиц обжаловать в суд (и добиться процедуры судебной проверки) сам факт необоснованно длительного применения названной меры при отсутствии к тому реальной необходимости обеспечения целей расследования посредством применения названной меры.

В соответствии с нормами УПК РФ, суд (судья) районного уровня вправе, как известно, продлить срок содержания обвиняемого под стражей с 2 до 6 месяцев, а в отношении тяжких и особо тяжких преступлений и в случае особой сложности дела до 12 месяцев. Суд областного (краевого) звена, в исключительных случаях и в отношении особо тяжких преступлений, вправе продлить этот же срок уже до 18 месяцев, а в соответствии с ч. 7 ст. 109 УПК РФ - и свыше этого предельного срока.

Таким образом, в первом случае, органы уголовного преследования получают возможность фактически бесконтрольно содержать обвиняемого под стражей, соответственно, в течение 4 и 6 месяцев; во втором, — еще в течение 6 месяцев. Столь длительное ограничение конституционных прав личности на защиту своих нарушенных прав, в принципе не соответствует как международно-правовым актам о правах человека, так и тем обязательствам,

свидетельствуют об упречном поведении обвиняемого. См.: Лебедев В.М. Указ. соч. - С. 13.

241 которые взяло на себя государство, провозглашая курс на построение

гражданского общества, приоритет в котором изначально принадлежит

правам и свободам человека и гражданина. Даже освященные особой силой

судебного решения данные, особенно предельные, сроки содержания

обвиняемого под стражей достаточно резко контрастируют с такими же

сроками, которые установлены (в качестве предельных) в процессуальном

законодательстве ряда демократических государств. К примеру, предельный

срок содержания под стражей в ФРГ составляет 1 год, в Шотландии - 110

дней, в США - 120 дней. В России же и предельный срок содержания под

стражей в 18 месяцев не является предельным, поскольку может быть продлен

по ходатайству следственных органов на достаточно неопределенное время (ч.

7 ст. 109, п. 1 ч. 8 ст. 109 УПК РФ)50.

Между тем в соответствии с нормами международного права, которые согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются неотъемлемой частью нашей правовой системы и применяются непосредственно, обвиняемый, безусловно, обладает правом на обжалование и судебную проверку его содержания под стражей через «разумные интервалы времени».

В свое время, еще по делу «Винтерверп против Нидерландов» (1979 г.), Европейский Суд постановил, что лицо, содержащееся под стражей, должно иметь право подавать жалобу с требованием пересмотра законности такого содержания через разумные интервалы времени. По делу «Безикерн против Италии» (1989 г.) Суд еще раз уточнил, что разумные интервалы времени означают сравнительно короткие51.

В данной связи и решение суда о продлении срока содержания обвиняемого под стражей в точном соответствии с нормами Конституции РФ

50 Учитывая, что, например, по «делу Радуева» материалы оконченного производством дела составляют около 500 томов, а по «делу Адылова» - более 400 томов, полагаем, нетрудно подсчитать, на какой период может быть продлен «предельный» срок содержания обвиняемого под стражей.

242 и международно-правовыми актами о правах человека, может быть через

разумные интервалы времени обжаловано в суд с требованием судебной

проверки реальной необходимости дальнейшего применения названной меры.

Особенно в тех случаях, когда необходимость ее дальнейшего применения

явно не вызывается потребностями обеспечения целей расследования, когда

процессуальные действия с участием данного обвиняемого носят столь

эпизодический характер, что говорить об эффективной реализации целей

расследования вряд ли уместно.

Полагаем, возможности к подобной проверке названных решений суда, в

определенной мере заложены и в нормах УПК РФ. В соответствии с ч. 3 ст.

101 УПК, лицу, в отношении которого избрана та или иная мера пресечения,

одновременно с вручением копии решения об этом разъясняется порядок

обжалования данного решения, в том числе и судебный, предусмотренный ст.

125 УПК. Поскольку само решение об избрании в качестве меры пресечения

заключение под стражу обжалуется исключительно в кассационном порядке

(ч. 10 ст. 108 УПК РФ), речь в данном случае может идти лишь о качественно

иных возможностях к судебному обжалованию законности и обоснованности

применения названной меры. К примеру, не вызываемой реальными целями и

задачами расследования длительности ее применения. Далеко не случайными

в этом контексте виделись и нормы, регламентирующие основания к отводу

судьи, принимавшего на досудебном этапе производства по делу решение по

результатам судебной проверки законности и обоснованности применения в

отношении обвиняемого (подозреваемого) задержания, заключения под

См.: Гомиен Д. Путеводитель по Европейской Конвенции по Защите прав человека. - Страсбург: Совет Европы, 1994. - С. 27-28; Устимов М.А. Указ. раб. - С. 52-56.

52 Которые, на наш взгляд, не могут превышать 2-месячный срок, отведенный законодателем для установления всех обстоятельств предмета доказывания в форме предварительного следствия.

243 стражу, а также продления срока его содержания под стражей (п. 2 ч. 2 ст.

63 УПК РФ)53.

Подчеркнем, что в отличие от нормы, закрепленной в п. 1 ч. 2 ст. 63 УПК РФ, речь в данном случае уже идет не о принятии судом (по ходатайству следственных органов) решения о применении или продлении в качестве меры пресечения заключение под стражу, а именно о судебной проверке, уже, принятых решений по жалобам заинтересованных лиц. Хотя нормы УПК РФ и не предусматривают прямо возможностей к подобной проверке, правомерность и возможность ее производства с необходимостью вытекает как из международно-правовых актов, так и в силу прямого действия норм Конституции РФ, гарантирующих конституционное право граждан на судебную защиту своих нарушенных прав.

Процессуальной формой реализации данного права, полагаем, должен выступать порядок судебной проверки, предусмотренный ст. 125 УПК РФ. Во-первых, на это прямо указывает законодатель в ч. 3 ст. 101 УПК РФ. Во-вторых, именно данная форма проверки инициируется и реализуется по жалобам частных лиц-участников процесса, чьи конституционные права оказались нарушены или ограничены в результате тех или иных решений и (или) действий следственных органов. В- третьих, именно эта форма судебной проверки, максимально отвечая требованиям ст. 46 Конституции РФ, является наиболее плодотворной в плане обеспечения названных прав и свобод.

53 Повторимся, но названные нормы были исключены законодателем из УПК РФ ФЗ от 29 мая 2002 года.

  1. Судебный контроль за законностью и обоснованностью производства следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы личности

Предварительное расследование по делу неразрывно связано с производством следственных действий как основным способом собирания и проверки доказательств по делу. Именно при помощи следственных действий устанавливается большинство обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу (ст. 73 УТЖ); обеспечиваются необходимые для целей доказывания пределы их познания следователем, прокурором, судом; реализуются меры обеспечения гражданского иска; формируются сами средства доказывания и его результаты. В данной связи законодатель всегда стремился к нормативной определенности в цели, фактических и юридических основаниях производства следственных действий; оптимальности процессуальной формы их реализации; точной фиксации их хода и результата1. Подобный подход во многом был вызван и тем, что практически каждое из следственных действий так или иначе связано с ограничением законных интересов и конституционных прав граждан, с явным или достаточно плохо завуалированным процессуальным принуждением, применяемым как непосредственно к участникам судопроизводства, так и к иным, прикосновенным к нему гражданам.

Устанавливая в нормах УПК РФ судебный контроль за законностью и обоснованностью ходатайства следователя о производстве отдельных следственных действий (ч. 2 ст. 29 УПК, ст. 165), законодатель недвусмысленно стремится к тому, чтобы максимально ограничить пределы произвольного усмотрения следственных органов в производстве

1 См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. 2-е изд., испр. и доп. - М: ООО Изд-во «Юр.читинформ», 2001. - 208 с; и др.

245 следственных действий без наличия к тому достаточных фактических и

юридических оснований или вне действительных целей их производства.

Ранее уже отмечалась определенная несогласованность норм УПК РФ в определении перечня тех следственных действий, фактические и юридические основания производства которых должны быть проверены судом в порядке предварительного судебного контроля, предусмотренного ч. 1-4 ст. 165 УПК, либо в порядке процедуры последующего контроля (ч. 5 ст. 165 УПК), пределы которого включают в себя и проверку допустимости результатов их производства для целей доказывания. Указывая на необходимость включения в перечень ч. 2 ст. 29 УПК такой формы контроля, как контроль за законностью и обоснованностью решения следователя об эксгумации трупа, при отсутствии на то согласия родственников покойного (ч. 3 ст. 178 УПК), и на необходимость дополнения перечня ч. 1 ст. 165 УПК указанием на то, что в данном процессуальном порядке должно быть проверено и ходатайство следователя о необходимости производства стационарной судебно-психиатрической или судебно-медицинской экспертизы в отношении обвиняемого (п. 3 ч. 2 ст. 29, ст. 203 УПК), не содержащегося под стражей, мы лишь уточнили позицию законодателя в этих спорных моментах, требуя точности в понимании духа и буквы закона.

В этом же плане необходимо остановиться еще на одном, достаточно спорном моменте норм УПК РФ, касающемся несогласованности позиции законодателя в вопросе о потенциально возможных формах судебной проверки отдельных следственных действий. Речь идет о несогласованности нормы-принципа (ч. 2 ст. 13 УПК) и процедурной нормы (последующего) контроля (ч. 5 ст. 165 УПК). В соответствии с ч. 2 ст. 13 УПК РФ, в случаях, не терпящих отлагательства2, законодатель считает возможным производство

2 Верховный суд РФ в свое время подробно разъяснил, какие из правовых ситуаций следует относить к случаям, не терпящим отлагательства. Полагаем, эти разъяснения не утратили своей актуальности и применительно к нормам нового УПК РФ. См., напр.:

246 отдельных следственных действий, входящих в перечень ч. 2 ст. 29 УПК, и без

(состоявшегося) судебного решения об этом, однако с обязательным

последующим судебным контролем как законности их производства, так и

законности полученного при этом результата (ч. 5 ст. 165 УПК). На подобную

возможность указывают и нормы ч. 2 ст. 13 УПК РФ.

Проблема - в перечне следственных действий, которые, по мысли законодателя, в силу их исключительности, могут быть проведены без судебного решения. В норме ч. 5 ст.. 165 УПК - это: осмотр жилища (против воли проживающих в нем лиц; ч. 5 ст. 177 УПК); обыск или выемка в жилище (ч. 3 ст. 182 УПК); личный обыск (ст. 184 УПК). В норме ч. 2 ст. 13 УПК законодатель дополнительно указывает на возможность производства (без судебного решения) таких следственных действий, как наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи (ст. 185 УПК), а также контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК).

Поскольку перечень ч. 5 ст. 165 УПК не предусматривает возможности производства (без судебного решения, с последующей формой проверки) двух последних следственных действий, возникает вопрос, какой из названных норм должны руководствоваться следственные органы и суды при реализации названных предписаний. Тем более, что и нормы ст. 185 и 1 86 УПК РФ также не предусматривают исключительного порядка их реализации, поскольку сам характер производства названных действий и сущность допускаемых при этом правоограничений достаточно плохо согласуются с ‘ подобной «поспешностью» следственных органов.

Казалось бы, проблема вполне разрешима, и при производстве названных действий следует, прежде всего, руководствоваться положениями тех норм, которые регулируют процессуальную форму их реализации лишь посредством получения судебного решения (ч. 2 ст. 29, ч. 1-4 ст. 165, ст. 185-

Комментаргш к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. - С. 313-317.

247 186 УПК). Однако с учетом правила о конкуренции нормы-принципа и процедурной нормы проблема приобретает кардинально иное звучание и уже требует законодательного своего разрешения3.

Учитывая диалектическое единство предмета и пределов судебной проверки для каждой из форм судебного контроля, определенное недоумение вызывает и позиция законодателя в вопросе о действительных пределах контроля суда в рамках последующей формы проверки, предусмотренной ч. 5 ст. 165 УПК. Регламентируя данную форму контроля, законодатель без разумных к тому объяснений трижды указывает на то, что, реализуя свои полномочия, суд обязан проверить лишь законность решения следователя о производстве названных следственных действий, а также законность самой процедуры и результатов их производства. При буквальном толковании названной нормы и исключении из процесса проверки критерия обоснованности процессуальных решений процедура судебного контроля превращается в формальный контроль за механическим соблюдением следственными органами тех или иных норм УПК РФ, без проникновения в сущность, в фактическую обоснованность принимаемых процессуальных решений.

Это не просто ошибка по форме, это ошибка по сути, подмена реального содержания контрольно-проверочной деятельности «простым» наблюдением за приведением в ходатайстве следователя или в протоколе следственного действия тех или иных норм УПК РФ. Противоречит подобная норма и ч. 4 ст. 7 УПК РФ, в соответствии с которой любое процессуальное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. В данной связи реальные предмет и пределы проверки суда в рамках последующей формы контроля, предусмотренной ч. 5 ст. 165 УПК, должны охватывать не только законность,

3 На наш взгляд, приоритет в этом направлении следует все же отдать процедурным нормам, исключив из ч. 2 ст. 13 УПК РФ норму о том, что названные следственные действия могут (в исключительных случаях) производиться и без судебного решения.

248 но и обоснованность процессуальных решений, послуживших (юридической) основой для производства проверяемых следственных действий. Не может быть проигнорирован критерий обоснованности и при последующей форме проверки самого хода (процедуры), а также результатов реализации указанных следственных действий (ч. 5 ст. 165 УПК), ибо вне оценки своей обоснованности их законность теряет практический смысл4.

Рамки данной работы, предмет и пределы намеченного исследования заставляют нас остановиться на анализе процессуальной формы проверки лишь отдельных из следственных действий, ибо объективно нельзя объять необъятное, а, кроме того, результаты, подобного анализа, полагаем, отчасти, можно будет экстраполировать и на процессуальные формы судебной проверки других следственных действий.

Судебный контроль за законностью и обоснованностью ходатайства следователя о производстве стационарной судебно-психиатрической экспертизы (ст. 203 УПК РФ)5. В 1991 году Генеральная Ассамблея ООН приняла Принципы защиты лиц, страдающих психическим заболеванием, и улучшения здравоохранения в области психиатрии (Резолюция ГА ООН № 46/119 от 17 декабря 1991 года), нормативно закрепившие круг основных прав и гарантий лиц, нуждающихся в оказании

Достаточно того, что подобный порядок уже предусмотрен к исключительным случаям реализации данной меры как ОРМ.

4 В данной связи в норму ч. 5 ст. 165 УПК РФ, на наш взгляд, необходимо включить дополнение в части, касающейся того, что в рамках процедуры последующего контроля суд обязан проверить не только законность, но и обоснованность решения (ходатайства) следователя о производстве проверяемых действий, а также обоснованность всех действий следователя, реализуемых в процессе их производства.

5 Учитывая предмет и задачи намеченного исследования, нами, в принципе, не анализируется тот комплекс проблем и вопросов особого производства по применению ПММХ, который достаточно полно исследован в теории процессуальной науки. См., напр.: Николюк ВВ., Калъницкий ВВ. Уголовно-процессуальная деятельность по применению лринудительных мер медицинского характера: Учебное пособие. - Омск: Высшая школа милиции МВД СССР. - 1990; Радаев ВВ. Расследование преступлений, совершенных лицами с психическими недостатками: Учебное пособие. - Волгоград: ВСШ МВД СССР. 1987; Протченко П.А. Принудительные меры медицинского характера. - М.. 1976; и др.

249 психиатрической помощи, а также основополагающие начала указанной помощи.

Выступая в качестве неотъемлемой части нашего законодательства, названные Принципы свое дальнейшее продолжение и развитие получили в нормах ФЗ РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» (далее - Закон «О психиатрической помощи»)6, действующего с 1 января 1993 года на всей территории России, и положениях Федеральной целевой программы «Неотложные меры по совершенствованию психиатрической помощи (1995-1997 годы)»7, принятой Правительством РФ в целях реализации норм названного закона. Существенный вклад в регулирование психиатрической помощи внес и ФЗ от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» , а также нормы нового УПК РФ, более точно урегулировавшие ряд достаточно дискуссионных моментов уголовно- процессуального производства по применению ПММХ.

Принятие названных документов явилось ярким выражением существенных изменений государственной политики в отношении лиц, страдающих психическими расстройствами, так как законодатель не только воспринял основные идеи указанных Принципов, но и расширил их содержание, стремясь сделать психиатрическую помощь, в том числе и в рамках уголовного судопроизводства, максимально гуманной,

демократической и, по возможности, равной в правовом отношении с иными видами медицинской помощи.

По смыслу ст. 57, п. 3 и 4 ст. 196, ст. 203 и 435 УПК РФ судебно-психиатрическая экспертиза назначается в случаях, когда в ходе производства по делу для
установления отдельных элементов предмета доказывания

6 См.: Ведомости Верховного Совета РФ. - 1992. -№ 33. - Ст. 1914.

7 См.: Неотложные меры по совершенствованию психиатрической помощи (1995- 1997 годы). Федеральная целевая программа // Российская газета. - 1995 г. - 4 мая.

8 См.: Собрание законодательства РФ. - 2001 - № 23. - Ст. 2291.

250 необходимы специальные познания в области психиатрии9. Чаще всего подобная экспертиза назначается при возникновении у органа, ведущего расследование или суда, обоснованных сомнений в психической полноценности обвиняемого (подозреваемого; п. 3 ст. 196 УПК)10 или потерпевшего (п. 4 ст. 196 УПК).

В отличие от ст. 79 УПК РСФСР, в нормах УПК РФ (ст. 196) законодатель не указывает на возможность (принудительного) назначения названной экспертизы в отношении свидетеля, если в ходе производства по делу возникнут обоснованные сомнения по поводу его возможности правильно воспринимать обстоятельства дела и давать о них правильные показания. Подобный пробел в правовом регулировании не оправдан ни с теоретических, ни с практических позиций, и его необходимо устранить, так как в случае реальной необходимости в производстве данной экспертизы в отношении свидетеля следственные органы могут столкнуться с целым рядом трудностей ее назначения и производства11. Известно, что названная экспертиза призвана определить возможное состояние невменяемости обвиняемого (подозреваемого) в момент совершения общественно опасного деяния или же факт наличия у него психического расстройства на момент производства по делу, который делает невозможным вынесение приговора,

9 Из подобного понимания задач государственной экспертной деятельности исходит законодатель и в ст. 2 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности… «. // См.: Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 23. - Ст. 2291.

10 Необходимость назначения и производства названной экспертизы обусловлена и специальным предметом доказывания в п. 4 ч. 2 ст. 434 УПК РФ.

11 В соответствии со ст. 28 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…»: Судебная экспертиза в отношении живых лиц может производиться в добровольном или принудительном порядке. Круг лиц, которые могут быть направлены на экспертизу в принудительном порядке, определяется процессуальным законодательством РФ. В случае, если в процессуальном законодательстве РФ не содержится прямого указания на возможность принудительного направления лица на судебную экспертизу, государственное судебно-экспертное учреждение не вправе производить судебную экспертизу в отношении этого лица в принудительном порядке.

12 В дальнейшем мы будем-рассматривать особенности назначения и производства данной экспертизы лишь применительно к обвиняемому (подозреваемому), поскольку

251 назначение наказания за совершенное деяние, его отбытие и требует (может потребовать) особого порядка решения вопроса о необходимости применения к данному лицу ПММХ . Соответственно, предмет и пределы проверки суда, применительно к названной экспертизе, имеют ряд принципиальных особенностей, которые, во-первых, не характерны для других следственных действий, во-вторых, на наш взгляд, не до конца учтены законодателем и в нормах УПК РФ.

Так, учитывая специфику предстоящих исследований, суд должен прежде всего оценить и проверить фактические основания назначения данной экспертизы, в том числе, обосновывающие необходимость именно стационарного обследования обвиняемого. При этом к фактическим основаниям назначения указанной экспертизы следует отнести: сведения (ст. 74 УПК), подтверждающие факт совершения данным лицом общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, а также любые сведения о том, что лицо страдало или (возможно) страдает психическим расстройством, имело или имеет травмы головы, странности в поведении, в том числе в момент совершения общественно опасного деяния или предварительного расследования дела14.

Юридические основания законного и обоснованного назначения названной
экспертизы предполагают не только формальное вынесение

наиболее часто эта экспертиза как раз назначается для определения психического состояния этих субъектов уголовного судопроизводства, а не потерпевших.

13 Подробнее об этом см.: Кандинский В.Х. К вопросу о невменяемости. - Спб., 1890. - С. 9; Трахеров ВС. Юридические критерии невменяемости в советском уголовном праве // Учен. зап. Ленингр. юрид. ин-та, 1947. Вып. 4. - С. 122; Колмаков П.А. Сущность, цели и виды принудительных мер медицинского характера. - Сыктывкар: Сыктывкарск. ун-т, 1999. -С. 13-17; и др.

14 Подробнее о фактических основаниях помещения названных лиц на судебно- психиатрическую экспертизу см.: Абдрахманов PC. Правовые вопросы назначения экспертизы по делам душевнобольных // Деятельность юрисдикционных органов по охране прав личности: Сб. научн. тр. - М: Юрид. ин-т. МВД РФ, 1994. - С. 83; Боброва И., Метелица Ю., Шишков С. Основания назначения судебно-психиатрической экспертизы 7/ Социалистическая законность. - 1986. - № 2. - С. 46-48; Николюк ВВ., Калъницкий ВВ. Указ. соч. - С. 8-10; Радаев ВВ. Указ. соч. - С. 21-23 и след.; и др.

252 постановления об этом и получение согласия прокурора, но и скрупулезное соблюдение следователем процессуальной формы ее назначения и производства (ст. 195-203, 435 УПК)15. Нарушение указанной формы недопустимо, поскольку доказательства лишаются юридической силы и не могут использоваться в доказывании (ст. 75 УПК).

Между тем законодатель достаточно двусмысленно определился с процессуальной формой назначения указанной экспертизы. При анализе норм ст. 203 и 435 УПК РФ складывается впечатление, что именно законодатель, как бы, выделяет два относительно самостоятельных порядка разрешения вопроса о назначении судебно- психиатрической экспертизы. В соответствии с ч. 2 ст. 203 и ч. 2 ст. 435 УПК, в случае необходимости производства названной экспертизы, подозреваемый или обвиняемый, не содержащийся под стражей, помещается в психиатрический стационар на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК. В соответствии с ч. 1 ст. 435 УПК, при установлении факта психического заболевания у лица, к которому в качестве меры пресечения применено содержание под стражей, по ходатайству прокурора суд в порядке, установленном ст. 108 УПК, принимает решение о переводе данного лица в психиатрический стационар.

Буквальное толкование названных норм позволяет сформулировать несколько выводов. Во-первых, применительно к норме, изложенной в ч. 1 ст. 435 УПК, не совсем ясно, что значит формула «…при установлении факта психического заболевания лица»*? Кем и в каком процессуальном порядке (официально) установлен данный факт: заключением экспертов (ст. 204 УПК РФ); медицинскими документами, истребованными следователем; справкой врача или соответствующими показаниями родственников? С какой целью (обследования, диагностики, лечения) данное лицо переводится (в порядке ст.

15 См.: Рахунов Р. Д. Проблема единства и дифференциации уголовно-процессуальной формы // Вопросы борьбы с преступностью. - 1978. - Вып. 29. - С. 84.

253 108 УПК) в психиатрический стационар и на какой срок? Если речь идет о

(возможном) психиатрическом лечении названного лица, то в каком

процессуальном порядке оно назначено; если об экспертизе, то в силу каких

обстоятельств законодатель отказывается от формы контроля,

предусмотренной ст. 165 УПК? Во-вторых, из смысла ч. 2 ст. 203 и ч. 2 ст.

435 УПК не совсем ясно, в каком процессуальном порядке (применительно к

какой форме судебного контроля - предусмотренной ст. 165 или 108 УПК)

решается вопрос о назначении и производстве стационарной судебно-

психиатрической экспертизы в отношении обвиняемого, который уже

содержится под стражей, но в отношении, которого факт психического

расстройства в предусмотренном законом порядке еще не установлен.

Проблема надлежащей процессуальной формы назначения и

производства указанной экспертизы, возможно, и не казалась бы столь

актуальной и значимой, если бы не следующее обстоятельство, являющееся,

на наш взгляд, центральным звеном всей проблемы: выяснилось, что в

большинстве изученных нами случаев производства стационарной судебно-

психиатрической экспертизы (134 материала; 82,7%)16, лица, направленные на

(данную) экспертизу, буквально с первых же дней поступления в стационар

подвергались интенсивному психиатрическому лечению. В зависимости от

психического состояния испытуемого (обвиняемого) и предполагаемого

диагноза болезни, к ним, в частности, применялись следующие нейролептики:

стеллазин, галлоперидол, галлоперидол-деканоат, анафранил, амитриптилин,

тизерцин, наркопан, циклодол . Во всех без исключения случаях однажды

16 При исследовании данного круга проблем изучено 185 уголовных дел, по которым судами г. Н. Новгорода был разрешен вопрос о применении ПММХ, а также 110 материалов, по которым (теми же) судами в порядке ст. 29-35 закона “О психиатрической помощи” было дано согласие на оказание психиатрической помощи лицам, страдающим психическим расстройством. Подробнее по этому поводу см.: Ковтун Н.Н. Производство по применению принудительных мер медицинского характера: Учебно-практическое пособие. - Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1997. - 110 с.

17 См.: Акт судебно-психиатрической экспертизы по уг.д. № 65946-Л. (обвиняемый подвергался лечению без решения суда более 295 дн.); уг. д. № 30735-А. (более 152 дн.); уг.

254 назначенное лечение продолжалось весь период нахождения лица на

стационарной судебно-психиатрической экспертизе (и, нередко, после нее - в

случае оставления данного лица на лечении в стационаре до вынесения

определения суда в порядке гл. 51 УПК РФ18 в полном соответствии с

характером выявленных расстройств19.

Правовым основанием такого лечения, судя по материалам, служило

письменное согласие названных лиц, полученное от них при поступлении в

стационар. Однако, в процессе изучения медицинских документов,

отражающих ход и результаты указанного лечения, выяснилось, что в 40,2%

изученных случаев письменное согласие на лечение, полученное у названных

лиц при поступлении в стационар, носит формальный характер, так как даже

при наличии подобного согласия в медицинских документах, при изучении

хода и результатов лечения реально выясняется, что фактически (и об этом

есть записи в истории болезни) лица в категорической форме отказываются:

от лечения, от бесед с врачом (уг. д. № 58802-П.), от еды; угрожают побегом

(уг. д. № 62455-Св.); предпринимают попытки по уходу из стационара (уг. д.

№ 71096-М.); неоднократно требуют выписки (уг. д. № 91095—С); просят

уменьшить дозы лекарств (уг. д. № 62455—Св.), при продолжении лечения

угрожают суицидом, проявляют агрессию к лечащему персоналу и т. п.20

д. № 93499-Л. (более 113 дн.). Принятые в работе сокращения: уг. д. № 876541-С. -Архив Сормовского районного суда; № 32948-А. - Архив Автозаводского районного суда; № 20357- П. - Архив Приокского районного суда; № 70334-М. - Архив Московского районного суда; № 29117-Л. - Архив Ленинского районного суда; № 65670—Св. — Архив Советского районного суда; № 37973-Н.- Архив Нижегородского районного суда; № 234527-К.- Архив Канавинского районного суда г. Н. Новгорода.

18 На момент исследования нормы, аналогичные гл. 51 УПК РФ, содержались в гл. 33 УПК РСФСР.

19 См.: Ковтун КН. Стационарная судебно-психиатрическая экспертиза по уголовным делам и гарантии прав граждан при оказании психиатрической помощи // Государство и право. - 1997. - № 3. - С. 64-71; он же: Принудительные меры медицинского характера: закон и практика // Юридический консультант. - 1998. -№ 1 (49). - С. АЪ—М.

20 См. также мед. документы по уг. д.: № 87566-Св., № 93596-С, № 90552-С, № 57782-М, № 48942-М., № 91446-С, № 91578-С, № 71262-М. и ряду др. См’: Ковтун НИ. Судебно-психиатрическая экспертиза по уголовным делам: предмет и содержание прокурорского надзора // Законность. - 1998. - № 1. - С. 44-^46.

255 Очевидно, что при наличии подобных ходатайств и жалоб речь о

“добровольности” лечения уже не идет, ибо налицо явный конфликт

интересов сотрудников, оказывающих психиатрическую помощь и лиц,

полагающих, что они в подобной помощи уже не нуждаются. Разрешение

данного конфликта - либо в получении судебного решения на оказание

недобровольной психиатрической помощи21, либо в безусловном выполнении

этих, полагаем, достаточно законных требований названных лиц22.

Известно, что в соответствии с Законом «О психиатрической помощи»

данная помощь в качестве основных своих компонентов включает в себя

элементы: 1) обследования психического здоровья граждан; 2) диагностики

психических расстройств; 3) лечения; 4) ухода и медико-социальной

реабилитации лиц, страдающих психическими расстройствами (ст. 1). Для

каждого из этих элементов закон предусматривает различные фактические и

юридические основания, правовой режим их реализации и различный уровень

процессуальных гарантий прав граждан, нуждающихся в оказании указанной

помощи. И если для принудительного помещения обвиняемого в

психиатрический стационар и его обследования в рамках назначенной

экспертизы постановления следователя, вынесенного в порядке ст. 188 УПК

РСФСР (ст. 203 УПК РФ), было более чем достаточно23, то для

психиатрического лечения закон требовал (и требует) более высоких и

надежных гарантий неприкосновенности личности. Так, лечение лиц,

имеющих психические расстройства, по смыслу Закона «О психиатрической

помощи», может иметь место строго на добровольной основе и лишь с их

письменного согласия (ст. 4, 11). Исключения из этого правила

21 См.: ст. 29, 33-35 закона “О психиатрической помощи”.

22 Ни в одном из указанных (нами) случаев психиатрическое лечение прекращено не было, и названные лица оставались в стационаре вплоть до получения решения (определения) суда о применении ПММХ. При этом их содержание там обеспечивалось не процессуальными средствами и методами.

23 О чем в определенной мере свидетельствует и ст. 14 Закона «О психиатрической помощи».

256 регламентированы ч. 4 ст. 11 закона, в соответствии с которой лечение

может проводиться без согласия данного лица только при применении судом

ПММХ (гл. 51 УПК РФ) и при недобровольной госпитализации по

основаниям, предусмотренным ст. 29 названного закона. Этот перечень не

включает в себя случаи производства стационарных судебно-

психиатрических экспертиз. Не подлежит он и расширительному

толкованию.

Кроме того, и предусмотренное Законом «О психиатрической помощи», письменное согласие на лечение (данное при госпитализации лицом, нуждающимся в психиатрической помощи) далеко не бесспорно, так как не создает надлежащих юридических гарантий для законного и обоснованного оказания психиатрической помощи. Учитывая, что в 100% изученных случаев испытуемые по заключению экспертной комиссии уже в момент совершения общественно опасного деяния не могли отдавать отчет в своих действиях и руководить ими и продолжали находиться в болезненном состоянии на момент производства экспертизы и рассмотрения дела судом, можно утверждать, что и «добровольность» их согласия на лечение, данная в момент поступления в психиатрический стационар, может быть поставлена под сомнение (заинтересованными лицами) и оспорена по мотивам

недееспособности названных лиц (недействительная сделка) в этот момент.

С одной стороны, по заключению экспертной комиссии обвиняемые признаны лицами, которые в силу своего психического расстройства не могут отдавать отчет в своих действиях и руководить ими (фактически они недееспособны) 4, с другой, у них же отбирается — «добровольное» согласие на лечение (а это ни что иное, как вид гражданско-правовой сделки, требующей ясного выражения воли
сторон), которое, по мнению врачей-психиатров,

24 Исходя из буквального смысла подобного вывода, представляется, достаточно очевидным, что названные лица, в силу своего психического состояния, не вправе самостоятельно совершать сделки, влекущие те или иные правовые последствия, ибо их волеизъявление в данном случае ничтожно.

257 служит достаточным правовым основанием для интенсивного психиатрического лечения названных лиц25.

Единственно законный выход из данной ситуации в получении судебного решения не только на помещение обвиняемого в психиатрический стационар для производства экспертизы (ч. 2 ст. 29, ст. 203 УПК), но и в исследовании (проверке) судом фактических оснований для возможного, объективно необходимого и неотложного по медицинским показаниям психиатрического лечения испытуемых в рамках назначенной экспертизы.

В данной связи, наиболее продуктивной формой проверки, как названных оснований, так и самого решения следователя представляется порядок, предусмотренный ст. 108 УПК РФ, вне зависимости от того содержится ли лицо, в отношении которого назначается экспертиза, под стражей на данный момент или нет. Отстаивая целесообразность именно такого порядка судебной проверки, мы исходим из следующих положений:

• во-первых, именно законодатель определил, что сроки принудительного нахождения лица в медицинском или психиатрическом стационаре (по решению суда) обязательно засчитываются в сроки содержания под стражей (п. 3 ч. 10 ст. 109 УПК РФ);

• во-вторых, в отличие от порядка, предусмотренного ст. 165 УПК, ходатайство о применении названной меры, внесенное в порядке ст. 108 УПК, может быть разрешено судом в течение 8, а не 24 часов. При явной необходимости незамедлительного (в том числе и по медицинским показаниям) помещения названных лиц в психиатрический стационар разница

Сомнительной и конъектурной в данной связи представляется и позиция, опрошенных нами, врачей-психиатров, полагающих, что названные лица в силу своего психического заболевания не могут контролировать лишь ту сферу своего сознания и деятельности, которая связана с совершением общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, и в’ тоже время достаточно осознанно контролируют эмоционально-волевую сферу своего сознания, связанную с дачей “добровольного” согласия на психиатрическое лечение.

258 в сроках достаточно существенна и значима, как для обеспечения прав личности, так и в плане гарантий эффективного осуществления правосудия;

• в-третьих, именно в силу (аналогии) положений п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК суд, в случае действительной к тому необходимости, мог бы (по результатам «первичной» судебной проверки) вынести предварительное решение о возможности помещения названных лиц в психиатрический стационар, санкционируя одновременно и временное, на срок не более 72 часов26, принудительное лечение испытуемых, в течение которых администрация психиатрического учреждения либо должна предоставить (суду) достаточные фактические основания для продолжения назначенного лечения (включая все его возможные методы и средства), либо немедленно прекратить указанное лечение, не имея на то юридических оснований ; • • в-четвертых, сама процессуальная форма контроля, предусмотренная нормами ст. 108 УПК, более скрупулезно урегулирована законодателем, чем процедуры ст. 165 УПК, что также создает дополнительный комплекс гарантий и для законного и обоснованного применения указанных мер, и для реализации контрольных полномочий суда; • • в-пятых, проблема, как представляется, требует именно такого (процедурного) решения еще и потому, что в ходе (проведенного) исследования неизбежно возникли вопросы о месте дальнейшего нахождения лиц, страдающих психическим расстройством и нуждающихся (по

Следует отметить, что в соответствии с Законом «О психиатрической помощи» сроки недобровольного лечения (без решения суда) также не могут превышать 72 часов, ибо именно в рамках данного срока должностные лица психиатрического стационара в точном соответствии с требованиями ст. 32—35 закона должны получить судебное решение на возможность дальнейшего содержания лица в стационаре и его принудительное лечение. Отказ со стороны суда в этом влечет немедленную выписку лица из психиатрического учреждения вне зависимости от диагноза болезни и психического состояния обследуемого. Поэтому именно в определенной аналогии названных норм видится наиболее рациональное - решение данной проблемы.

27 Оговоримся, предложение вносится в порядке de lege ferenda, поскольку буквальное толкование нормы, предусмотренной в п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ, не дает оснований для подобных предложений и выводов.

259 заключению экспертов) в применении ПММХ, после окончания судебно- психиатрической экспертизы.

Суть проблемы в том, что в соответствии с п. 2 ст. 5 Закона «О психиатрической помощи» содержание того или иного лица в психиатрическом стационаре возможно лишь в пределах срока, необходимого для: а) судебно-психиатрического обследования испытуемого; б) подготовки заключения; в) либо его лечения. В данной связи, в ходе исследования постоянно возникали вопросы: где, в течение какого времени и на каком основании должно содержаться лицо, нуждающееся в применении ПММХ, если в заключении судебно-психиатрической экспертизы однозначно зафиксирован факт наличия психического расстройства, повышенная общественная опасность данного лица и объективная необходимость его принудительного лечения в психиатрическом стационаре, а решения суда о применении ПММХ еще нет? Как поступать в ситуации, когда данное лицо, его защитник или законный представитель категорически возражают против предписанного врачами лечения, а его (даже временное) прекращение может привести к отрицательным для больного последствиям - резкому обострению или прогрессированию болезненных проявлений, нарастанию их тяжести и продолжительности, увеличению или видоизменению частоты приступов, существенному снижению вероятности благоприятного исхода болезни, нарушению социальной адаптации больного, временной или стойкой утрате трудоспособности, угрозе жизни?

Проблема не надумана, и на практике подходы к ее разрешению оказались неоднозначны: в 134 (82,7%) изученных случаях названные лица после окончания экспертизы были оставлены в психиатрическом стационаре, специалисты которого и проводили исследование и к ним вплоть до окончания предварительного расследования и получения решения суда о

260 применении ПММХ применялось (продолжалось) психиатрическое лечение28. Еще в 36 изученных случаях названные лица после окончания экспертизы содержались либо в общей камере следственного изолятора (СИЗО), либо в психиатрическом отделении медицинской части СИЗО.

Отчасти эта проблема оказалась урегулированной лишь в нормах Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности». В соответствии со ст. 30 закона, лицо может быть помещено в медицинский стационар для производства судебно-медицинской- или судебно-психиатрической экспертизы на срок до 30 дней. В случае необходимости по мотивированному ходатайству эксперта или комиссии экспертов срок пребывания в стационаре может быть продлен постановлением судьи районного суда по месту нахождения указанного стационара еще на 30 дней.

При этом ходатайство эксперта (комиссии экспертов) о продлении срока должно быть представлено в районный суд по месту нахождения указанного стационара не позднее, чем за три дня до истечения 30-дневного срока. Получив названное ходатайство, судья выносит постановление и уведомляет о нем эксперта или комиссию экспертов3 в течение трех дней со

Специалистам небезынтересно будет узнать, что период, в течение которого указанные лица находились в психиатрическом стационаре (и, конечно, подвергались «добровольному» лечению), по изученным делам составил - от 20 до 270—295 дней. См.: Ковтун Н.Н. Производство по применению принудительных мер медицинского характера: Учебно- практическое пособие. - С. 41-42.

На наш взгляд, подобное ходатайство должно исходить не от эксперта или комиссии экспертов, а от администрации экспертного учреждения, что будет более точно соответствовать, как нормам материального (ст. 98-104 УК РФ; ст. 29, 33-35 Закона «О психиатрической помощи»), так и процессуального права (гл. 51 УПК РФ).

Поскольку анализируемые нами отношения возникают и реализуются преимущественно в рамках уголовно-процессуальных отношений, полагаем, вполне возможно разрешение подобного ходатайства и в суде по месту производства предварительного расследования (данного) уголовного дела.

31 Если законодатель все же сочтет возможным применительно к анализируемой ситуации воспринять в качестве оптимальной формы судебной проверки, форму предусмотренную ст. 109 УПК РФ, названный срок будет, соответственно, составлять пять суток (ч. 8 ст.- 109 УПК), ибо в силу я. 1 ст. 7 УПК РФ положения иных федеральных законов не могут противоречить (аналогичным) положениям УПК РФ.

32 Полагаем, не менее обязательно уведомление и следственных органов, по чьей инициативе была назначена данная экспертиза.

261 дня получения ходатайства . В случае отказа в продлении срока пребывания

лица в медицинском стационаре оно должно быть выписано из него.

Обжалование данного постановления заинтересованными сторонами не

приостанавливает его исполнения34.

Руководитель медицинского (экспертного) стационара извещает о заявленном ходатайстве и вынесенном судьей постановлении лицо, находящееся в указанном стационаре, а также орган или лицо, назначившие судебную экспертизу . В исключительных случаях в том же порядке возможно повторное продление срока пребывания лица в медицинском стационаре. При этом общий срок пребывания лица в указанном стационаре при производстве одной судебной экспертизы не может превышать 90 дней36. Нарушение сроков содержания лица в медицинском стационаре, установленных названным законом, может быть обжаловано лицом, его защитником, законным представителем или иными представителями, допущенными к участию в деле37, в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, именно процедура судебного контроля, предусмотренная ст. 108- 109, а не ст. 165 УПК РФ, наиболее полно и

В рамках рассмотренных проблем, представляется очевидным, что в рамках процедуры судебного контроля, суд должен обсудить не только вопросы, связанные с продлением срока производства стационарной экспертизы, но и (продолжения) возможного психиатрического лечения названных лиц до получения решения (постановления) суда о применении ПММХ в порядке гл. 51 УПК РФ.

34 Подобное обжалование может иметь место исключительно в кассационном порядке (по аналогии норм, предусмотренных ч. 10 ст. 108 УПК РФ).

35 Более продуктивным было бы уведомление (следователя, прокурора) о направлении подобного ходатайства в суд (а не о результатах его разрешения судом), поскольку, являясь сторонами в процессе, они могли бы принять участие в данном судебном • заседании и высказать суду свои доводы о целесообразности того или иного решения.

36 Очевидно, что именно за этот период органы предварительного следствия должны закончить расследование по делу, направить дело (через прокурора) в суд, который и должен разрешить вопрос о необходимости применения к данному лицу той или иной ПММХ в порядке гл. 51 УПК РФ.

37 Полагаем, что в-полном соответствии со ст. 2, 18, 46, 52 Конституции РФ в названном выше процессуальном порядке может быть обжаловано не только превышение

262 адекватно отвечает требованиям законности и обоснованности применения

названной меры (до решения суда), создавая комплекс, взаимно

сбалансированных гарантий личности, направленной на подобную экспертизу,

и эффективного отправления правосудия в полном соответствии с задачами

уголовного судопроизводства, закрепленными в ст. 6 УПК РФ38.

Судебный контроль законности и обоснованности решения

следователя о контроле и записи телефонных и иных переговоров (спи 186

УПК РФ). Статья 13, ч. 2 ст. 29 и ст. 186 УПК устанавливают, что контроль и

запись телефонных и иных переговоров, осуществляемые в уголовном

39

судопроизводстве России как следственное действие , допускаются исключительно по судебному решению, вынесенному в порядке ст. 165 УПК, и лишь по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях.

Указывает законодатель и на круг лиц, в отношении переговоров которых возможна реализация названной меры. В ч. 1 ст. 186 УПК — это обвиняемые или подозреваемые в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, либо другие, надо полагать, тем или иным образом причастные к этим преступлениям (или к этим обвиняемым) лица. В ч. 2 ст. 186 УПК -потерпевший, свидетель, их близкие родственники или близкие лица, которым угрожают насилием, вымогательством или иными преступными действиями в связи с их участием (ролью) в уголовном судопроизводстве. Как в отношении первой, так и второй группы лиц контроль и запись переговоров возможны

указанных сроков, но и каждое решение судьи о продлении этих сроков, поскольку иное явилось бы нарушением конституционного права на судебную защиту.

38 В данной связи нормы ст. 203 и 435 УПК РФ должны быть приведены в соответствие с названным кругом гарантий, обеспечивая как оптимальность процедуры контроля, так и эффективную защиту прав лиц, направляемых на экспертизу.

39 До 12.06.90 г. (ст. 35.1 Основ УСП) названное действие, как известно, реализовывалось исключительно как ОРМ. Однако, и с введением ст. 35.1 Основ УСП ситуация кардинально не изменилась, поскольку, судя по статистическим данным отражающим данную форму контроля, то ли в силу инерции, то ли в силу недостаточной процессуальной регламентации данное действие все также в основном «санкционировалось» судами исключительно как ОРМ. См.: Колоколов НА. Судебный контроль на стадии предварительного расследования. - С. 141-205.

263 лишь при условии, что имеющиеся в материалах уголовного дела40, сведения

дают достаточные основания полагать, что в ходе контроля и записи

телефонных и иных переговоров могут быть- получены сведения (ст. 74 УПК),

имеющие отношение к делу.

Таким образом, уже непосредственно в норме закона законодатель закрепил ряд необходимых условий для законной и обоснованной реализации названной меры и возможные формы ее реализации. Поскольку при добровольном согласии потерпевшего или свидетеля (ч. 2 ст. 186 УПК), в отношении которых (или в отношении родственников и близких которых) предпринимаются переговоры, связанные с угрозой насилия, вымогательства или иных противоправных действий41, контроль и запись (названных) переговоров осуществляются без судебного решения, следует сделать вывод о том, что нормы ст. 13, ч. 2 ст. 29, ст. 165 и 186 УПК реализуются лишь при наличии имеющегося или потенциально возможного спора сторон по поводу допустимости реализации данной меры.

В первом случае (ч. 1 ст. 186 УПК) контроль и запись переговоров реализуются исключительно в интересах стороны уголовного преследования, которая посредством названной меры стремится получить доказательства и при их помощи установить обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу (ст. 73 УПК) либо иным образом имеющие отношение к данному делу.

Мы солидарны с С.А. Шейфером в вопросе о том, что отсутствие этих данных в материалах, представляемых в суд в обоснование необходимости производства того или иного следственного действия, отступление от требования
обоснованности

процессуальных решений, расчет на «авось», на счастливую случайность либо производство названных действий только на основании данных ОРД, не поддающихся проверке и не подкрепленных данными процессуального характера, неизбежно ставит вопрос о недопустимости результата данных следственных действий, несмотря на его значение для уголовного дела. См.: Шейфер С.А. Проблемы допустимости доказательств требуют дальнейшей разработки // Государство и право. - 2001. - № 11. - С. 52.

41 Отметим, что в норме ч. 2 ст. 186 УПК РФ, законодатель говорит о взаимном согласии, как самого потерпевшего, так и согласии (его) родственника, в отношении которого реализуются данные угрозы. Поэтому, если хотя бы одно из этих лиц возражает против применения названной меры, налицо, конфликт интересов и необходимость судебного разрешения спора.

264 Учитывая конфиденциальный характер испрашиваемой перед судом меры, существенность ограничения конституционных прав граждан, отсутствие состязательной процедуры разрешения данного спора и невозможность участия в процессе рассмотрения данного ходатайства стороны защиты, налицо явный конфликт между конституционными гарантиями неприкосновенности частной жизни гражданина и задачами уголовного судопроизводства, требующими в интересах расследования определенного ограничения названных прав по (законному и обоснованному) требованию следственных органов.

Во втором случае (ч. 2 ст. 186 УПК) необходимость применения названной меры уже обусловлена диалектикой двух взаимосвязанных между собой задач: во- первых, необходимостью обеспечения (защиты) прав и законных интересов тех лиц, которые содействуют правосудию и в связи с этим подвергаются противоправному воздействию со стороны обвиняемого или его преступных связей; во-вторых, возможным продуктом реализации названных обеспечительных мер может стать установление новых (дополнительных) фактических данных по делу, в рамках которого и реализуется данная (защитная) мера.

Очевидно и то, что при отсутствии согласия лиц, указанных в ч. 2 ст. 186 УПК, ни одна из названных целей ни снимает все тот же конфликт интересов частного лица и интересов следственных органов, заинтересованных, прежде всего, в нормальном осуществлении судопроизводства, а в дальнейшем и правосудия. Поэтому, несмотря на (возможное) участие заинтересованных в споре сторон и на возможную состязательную процедуру разрешения данного спора в суде, именно конфликт интересов требует судебного разрешения спора и судебного акта, обеспечивающего баланс интересов личности и следственных органов.

В данной связи, в зависимости от правовой ситуации, предмет и пределы проверки (контроля) суда за законностью и обоснованностью производства

265 данного следственного действия объективно различны, включая в себя как

нормативно определенные условия законности и обоснованности его

производства, так и (возможные) дополнительные условия, которые

формируются в зависимости от особенностей того или иного уголовного дела;

процессуального статуса участников, чьи переговоры контролируются; вида

(видов) контролируемых переговоров и т. п. факторов. Совокупность данных

условий образует необходимое основание для реализации названной меры.

Так, реализуя полномочия и процедуру контроля, суд должен прежде

всего проверить и оценить юридические основания и фактическую

обоснованность ходатайства следственных органов об установлении контроля

и записи телефонных и иных переговоров конкретного лица (лиц), ведущихся

с конкретно определенных (в т. ч. в ходатайстве следователя) переговорных

устройств. В данной связи к (нормативно-определенным) юридическим

условиям (возможности) реализации названной меры, которые должны быть

проверены и оценены судом в рамках процедуры контроля, следует отнести:

  • наличие (расследуемого) уголовного дела, возбужденного по признакам тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 1 ст. 186 УПК);
  • наличие законного и обоснованного постановления (ходатайства) следователя, строго отвечающего требованиям ч. 3 ст. 186 УПК;
  • наличие согласия (управомоченного) прокурора на внесение данного ходатайства в суд (ч. 1 ст. 165 УПК);
  • определение законного процессуального статуса лиц, чьи переговоры подлежат контролю и записи, либо определенность в круге иных лиц (абонентов), в отношении переговоров которых предполагается установить данный контроль;
  • определение круга (видов) возможных переговоров, которые могут быть поставлены под контроль, записаны и использованы (в дальнейшем) в доказывании в рамках реализации названной меры;

266

  • определение оптимального срока контроля и записи данных переговоров, объективно достаточного для реализации целей расследования;

  • определение органа, которому может быть поручен контроль и запись переговоров и который в состоянии обеспечить конфиденциальность как самого процесса контроля и записи, так и его результата.

Каждое из названных условий должно подлежать верификации при помощи фактических данных, имеющихся в материалах расследования и представленных в суд в обоснование (обоснованности) ходатайства следственных органов. Поэтому отсутствие в представленных материалах достаточных данных о том, что совершено именно тяжкое или особо тяжкое преступление; что обвиняемый (подозреваемый), в отношении которого устанавливаются контроль переговоров, причастен к данному преступлению ; что и другие (конкретно определенные в постановлении) лица могут располагать сведениями, имеющими значение для дела; что контроль и запись именно данного (или данных) видов переговоров позволят получить указанные данные43; что испрашиваемый перед судом срок контроля и записи объективно необходим для реализации целей расследования, должно вызывать сомнение в законности и обоснованности внесенного (в суд) ходатайства и мотивированный отказ в применении названной меры.

В данной связи именно конкретные сведения (ст. 74 УПК), указывающие на наличие каждого из названных обстоятельств и выступающие в качестве обязательного основания для назначения указанной меры, а не предположения следователя, проверенные и оцененные судом в порядке ст. 165 УПК, должны создавать внутреннее убеждение суда в том, что

42 Именно при анализе двух (первых) названных критериев суд и при данной форме контроля неизбежно входит в обсуждение (в оценку) фактической стороны обвинения как объективно необходимого основания для обоснованного применения названной меры

43 В данной связи именно в постановлении должны быть исчерпывающе определены как виды (и индивидуальные характеристики) технических устройств, которые ставятся под контроль, так и виды (возможных) переговоров.

267 в результате контроля переговоров могут быть получены сведения, входящие в предмет доказывания по делу или имеющие иное отношение к делу.

Поскольку непосредственно в норме закона законодатель в целом ряде достаточно принципиальных моментов не счел возможным точно определиться в своей истинной воле, полагаем, необходимы определенные пояснения как в сути отдельных из названных требований, так и в пределах их оценки (проверки) судом.

Так, в анализируемой норме, в частности, нет достаточной ясности в вопросе о том, что следует понимать «…под иными переговорами» (ч. 1 ст. 186 УПК), которые могут быть поставлены под контроль, записаны, а в дальнейшем использованы в процессе доказывания по делу. М. Котухов44, например, полагает, что буквальное толкование названной нормы дает основание включить в «иные переговоры» практически любой

непосредственный речевой контакт двух или нескольких лиц, интересующих следственные органы в связи с производством по делу (обычная беседа на улице, в транспорте, на производстве, в камере СИЗО, при доставке задержанных в суд или к месту производства предварительного расследования45.

При реализации указанной «схемы» фактически устанавливается тотальный контроль за любым речевым контактом: сначала определенных участников уголовного судопроизводства, интересующих следственные органы; затем за переговорами тех, с которыми они «переговаривались»; затем контроль и запись переговоров тех, с которыми уже «переговаривались» вторые, третьи и т. д. Безусловно, при подобном подходе (рано или поздно) можно получить информацию, причем не только по данному делу, а по многим из дел, годами приостановленных в связи с

44 См.: Котухов М. Контроль и запись переговоров // Законность. - 2001. - № 12. - С. 3-31.

268 неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. Однако при реализации названной «схемы» придется забыть и о правовом государстве, и о конституционных гарантиях прав личности, ибо подобный тотальный контроль скорее присущ полицейскому государству, чем гражданскому обществу. Вряд ли законодатель, формулируя данную норму, исходил из подобного ее понимания.

Поэтому «…под иными» переговорами, на наш взгляд, следует понимать только те переговоры, которые^ ведутся по радиосвязи, мобильным телефонам, а также передачу информации на пейджер, по телетайпу, факсу и электронной почте . Полагаем, именно в данной связи непосредственно в норме закона законодатель «увязал» в едином синонимическом ряду телефонные и иные переговоры через соединительный союз «и», а не разделил их разделительным союзом «или».

Нет необходимой ясности и в вопросе о том, кого следует понимать «…под другими лицами», чьи переговоры могут быть поставлены под контроль. На наш взгляд, к ним можно прежде всего отнести: близких родственников обвиняемого или подозреваемого (п. 4 ст. 5 УПК) или других близких ему лиц (п. 3 ст. 5 УПК); возможных соучастников преступления (заподозренных лиц), которые, пока, не вовлечены в орбиту уголовного судопроизводства и не имеют «законного» процессуального статуса; лиц, которые (или в жилище которых), возможно, скрывают от следствия важные доказательства, похищенное имущество, орудия преступления, заложников и т. п. 47 Поскольку данные лица непосредственно не связаны с преступлением,

Современный уровень развития технических средств, как известно, позволяет монтировать параболические электронно-подслушивающие устройства в помещениях, достаточно удаленных от объекта, и проводить запись любого разговора.

46 Подобная позиция была в свое время высказана Г.Н. Козыревым, В.П. Быковым и рядом других авторов. См.: Козырев Г.Н. Прослушивание телефонных переговоров. Уголовно-процессуальные аспекты. — С. 41; Быков В. Контроль и запись телефонных и иных переговоров // Законность. - 2001.? - № 10. - С. 12.

47 Нам трудно согласиться в этом вопросе с В.П. Быковым, который полагает, что к этой же группе лиц должны быть отнесены потерпевшие и свидетели, по каким-либо

269

а, нередко, еще не являются и субъектами уголовно-процессуальных отношений, именно в отношении этого круга лиц следственные органы должны представить исчерпывающие (фактические) данные, которые с достаточно высокой степенью вероятности дают основание полагать, что в результате контроля и записи их переговоров могут быть получены данные, имеющие существенное значение для дела.

Отдельно должен быть поставлен вопрос о возможности контроля и записи телефонных и иных переговоров обвиняемого, его родственников или близких с защитником, избранным обвиняемым или назначенным ему в силу положений п. 2- 7 ст. 51 УПК РФ48. Поскольку, в силу особой конфиденциальности, ни обвиняемый, ни его защитник достаточно длительный период могут не знать о производстве контроля названных переговоров, факт их записи и (последующего) ознакомления с ними следственных органов означает неизбежное ограничение не только права на неприкосновенность частной жизни, но и существенное ограничение конституционного права обвиняемого на защиту, ибо предметом контроля могут стать, выработанная обвиняемым и защитником линия защиты, обсуждение с защитником круга возможных доказательств, ходатайств защиты и т. п. данные, которые полностью нивелируют функцию защиты от обвинения49.

причинам не давшие следователю правдивые показания. Полагаем, что законодательство России включает в себя достаточную совокупность иных мер, позволяющих либо проверить названные показания, либо побудить свидетеля (потерпевшего) к надлежащему исполнению своих процессуальных обязанностей, не прибегая к использованию в отношении них столь существенной меры. Корме того, сам законодатель установил возможность такого прослушивания исключительно в отношении тяжких и особо тяжких преступлений. См.: Быков В. Указ. раб. -С. 12.

48 Интересной в этом моменте является позиция М. Котухова, который также обращает внимание на пробельность правового регулирования в этом вопросе. См.: Котухов М. Указ. соч. - С. 31-32.

49 Именно «своевременное» ознакомление с подобными данными, в свое время. помогло автору (в то время - сотруднику ОБХСС) добиться судебной перспективы уголовного дела по спекуляций в особо крупных размерах.

270

Законодатель не регулирует эти вопросы, вероятно, изначально презюмируя добропорядочность следственных органов. Однако результаты проведенного нами исследования не дают оснований для подобного оптимизма . В данной связи, непосредственно в тексте закона должна быть сформулирована норма о том, что орган, осуществляющий контроль переговоров, не вправе осуществлять подобную запись или иным образом фиксировать ход и содержание (любых) переговоров обвиняемого со своим защитником. При обнаружение подобного рода переговоров в контролируемой записи их содержание подлежит немедленному уничтожению, что обязательно должно найти свое отражение в оперативно-служебных документах данного органа.

В свою очередь любое, даже незначительное нарушение этого правила должно влечь в качестве императивной санкции признание недопустимыми как сведений, содержащихся в названных переговорах, так и иных доказательств, которые получены при помощи либо посредством такого прослушивания. Соответственно, подобный (императивный) запрет должен быть закреплен в качестве обязательного элемента структуры и содержания постановления судьи, разрешающего производство названного следственного действия .

Таким образом, даже на примере анализа этих двух форм судебной проверки значимость данной формы контроля изначально заключается в том, что при реализации следственных действий органы уголовного преследования больше не смогут вторгаться в частную жизнь гражданина без достаточных к тому юридических и фактических оснований, ибо отныне гарантом прав и свобод
личности в уголовном процессе выступает не субъективное

На, имевшие место факты ознакомления с подобного рода переговорами указывают до 46,2%, опрошенных нами оперативных сотрудников ОБЭП (опрос проводился на факультете повышения квалификации Нижегородской академии МВД России).

51 В данной связи необходимы изменения не только в нормах ст. 108 УПК, но и в образцах документов, которые являются неотъемлемой частью нового УПК РФ.

271 усмотрение следователя или прокурора о целесообразности их производства, а

независимый и беспристрастный судебный контроль. W

I

  1. Судебный контроль за законностью и обоснованностью действий и решений следственных органов, ограничивающих конституционные права личности

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ суду принадлежит практически неограниченное право контроля законности и обоснованности тех процессуальных актов , принимаемых или реализуемых на досудебном этапе производства по делу, которые ограничивают конституционные права и свободы граждан. Посредством данной нормы право граждан на судебное обжалование действий и решений государственных органов все более приобретает характер «общей кляузы», достаточно хорошо известной законодательству развитых демократических стран .

Реализуя эту идею в УПК РФ, законодатель наиболее полно и точно воплотил ее в нормах ст. 125 УПК, в соответствии с которыми последующей судебной проверке по требованию заинтересованных лиц, во-первых, подлежит практически любой процессуальный акт, имевший место на досудебном этапе; во-вторых, правом обжалования обладают не только участники уголовного судопроизводства, но и каждый гражданин, чьи права оказались нарушены процессуальной процедурой или решением.

Нами уже отмечалась определяющая роль данной формы судебной защиты в уголовно-процессуальном механизме обеспечения конституционных прав и свобод личности. Отмечалось также и то, что посредством правовых предписаний, сформулированных в нормах ст. 125 УПК, заинтересованные

Используя в данном контексте термин «процессуальные акты», мы имеем в виду расширительное понимание данного термина, в соответствии с которым юридический акт принято понимать как любые действия и решения управомоченных государственных органов и должностных лиц, влекущие определенные правовые последствия.

2 См. по этому поводу, напр.: Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. - С. 94; Лазарева В.А. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе. -С. 27; и др.

273 граждане могут наиболее полно и эффективно реализовать свое право на

судебную защиту своих нарушенных прав.

Понимая суть этого конституционного права, а также многообразие отношений, возникающих в ходе производства по делу, законодатель справедливо не устанавливает в названной норме: ни исчерпывающего круга лиц, правомочных к возбуждению процедуры подобной проверки; ни перечня процессуальных актов, которые могут послужить ее предметом; ни нормативно-определенных требований к форме и содержанию жалобы заявителей; ни жестко установленного срока, в течение которого заинтересованные лица вправе реализовать право на судебную защиту (своих) нарушенных прав; ни особых требований к процедуре разрешения спора.

Соответственно данной форме проверки и в зависимости от возможных интересов сторон, в нормах ст. 125 УПК сформулирован максимально широкий предмет контроля суда, включающий четыре группы юридических актов, связанных, по мнению заявителей: а) с ограничением (их) конституционного права на доступ к правосудию, к (скорейшей) судебной защите нарушенных прав; б) с незаконным или необоснованным применением (к ним) мер пресечения или иных мер процессуального принуждения; в) с незаконностью и необоснованностью производства (в отношении них) следственных или иных процессуальных действий либо с незаконностью (недопустимостью) их результата; г) с результатами разрешения различного рода ходатайств, заявленных (сторонами) в ходе предварительного этапа производства по делу; д) обоснованностью решений следственных органов о выплатах и (или) возврате имущества, принятым в рамках уголовно-процессуального института реабилитации.

В зависимости от характера нарушений каждая из названных групп отношений предполагает дальнейшую дифференциацию форм, предмета и процедур судебной проверки. В итоге, именно данная форма контроля объективируется в основной
механизм защиты конституционных прав

274 личности в уголовном процессе. Свидетельством тому - круг общественных отношений, охраняемых (защищаемых) в данном процессуальном порядке.

Так, достаточно значимой для эффективной реализации целей и задач уголовного судопроизводства прежде всего представляется защита тех интересов, которые связаны с правом граждан на доступ к правосудию, к судебной защите своих нарушенных прав.

Принципиально новой в связи с этим выглядит позиция законодателя по поводу возможности судебной защиты тех общественных отношений, которые в силу противодействия заинтересованных правоохранительных органов не могут преобразоваться в отношения уголовно-процессуальные. Разрешая в ч. 5 ст. 144 УПК РФ судебный порядок обжалования решения названных органов об отказе в принятии заявления о преступлении, законодатель впервые поставил под судебный контроль область тех общественных отношений, которые всегда регулировались ведомственными нормативными актами либо традиционно являлись предметом контроля (надзора) со стороны прокурора.

Поскольку специфика данного нарушения как раз и заключается в том, что, исходя из ведомственных интересов, правоохранительные органы, нередко, стремятся любой ценой не принять к рассмотрению и разрешению в установленном законом порядке заявление о преступлении (особенно совершенное в условиях высокой латентности), отказывая в данной связи в его регистрации, выдаче заявителю талона-уведомления об этом, составлении протокола в порядке ст. 141 УПК РФ, именно этот круг обстоятельств составляет предмет спора сторон, а процессуальная форма предстоящей судебной проверки должна носить упрощенный характер. Заявителю достаточно доказать (суду) лишь сам факт обращения в соответствующие правоохранительные органы с заявлением о преступлении, чтобы суд, не входя в обсуждение (фактической) обоснованности данного заявления, вынес решение: о принятии его к рассмотрению
(соответствующим органом);

275 регистрации (в соответствии с установленным процедурным порядком); выдаче заявителю соответствующего документа об этом (талона-уведомления) и т. д. В свою очередь, признание другой стороной факта подобного обращения есть, по сути, признание иска, что в условиях состязательной процедуры уголовного судопроизводства влечет прекращение спора с названными выше правовыми последствиями.

Принципиально