lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Валиев, Рафаэль Шамилевич. - Личный обыск в системе способов и средств обеспечения процесса доказывания по уголовным делам: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Саратов, 2003 204 с. РГБ ОД, 61:03-12/1150-5

Posted in:

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права»

На правах рукописи

ВАЛИЕВ Рафаэль Шамилевич

ЛИЧНЫЙ ОБЫСК В СИСТЕМЕ СПОСОБОВ И СРЕДСТВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРОЦЕССА ДОКАЗЫВАНИЯ ПО УГОЛОВНЫМ

ДЕЛАМ

12.00.09 - Уголовный процесс; криминалистика и судебная • экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Корнуков В.М.

Сара тов 2003

СОДЕРЖАНИЕ

Введение 3

Глава I. Уголовно-процессуальное доказывание, способы его осуществления

и средства обеспечения 13

§ 1. Общая характеристика уголовно-процессуального доказывания и структуры

его предмета 13

§ 2. Средства и способы уголовно-процессуального доказывания 27

§ 3. Средства обеспечения процесса доказывания в уголовном судопроизводстве 45

Глава II. Личный обыск как разновидность способов доказывания и средств его

обеспечения 70

§ 1. Правовая природа личного обыска 70

§ 2. Отличие личного обыска от других действий 94

§ 3. Оценка результатов личного обыска 109

Глава III. Конституционные и процессуальные гарантии прав человека при

производстве личного обыска 127

§ 1. Общая характеристика конституционных и процессуальных гарантий прав и

свобод человека, затрагиваемых при производстве личного обыска 127

§ 2. Правовые предпосылки производства личного обыска 138

§ 3. Процессуальный порядок производства личного обыска 160

Заключение 178

Список использованной литературы 184

3

Актуальность темы исследования.

Конституционное признание человека, его прав и свобод высшей социальной ценностью, демократические преобразования в сфере государственной и общественной жизни, с одной стороны, обострение криминогенной обстановки в стране, с другой, обусловили необходимость обновления уголовного и уголовно- процессуального законодательства, приведения его в соответствие с потребностями времени. Судебно-правовая реформа затронула многие аспекты уголовно-процессуальной деятельности. По-новому сформулированы задачи уголовного судопроизводства, наполнились новым содержанием его принципы, стадии, претерпели существенные изменения отношения субъектов уголовно- процессуальной деятельности, осуществляющих досудебное и судебное производство. УПК РФ , сохранив в основном прежние подходы к определению системы способов и средств осуществления доказывания по уголовным делам, внес значительные изменения в регламентацию следственных действий, в систему средств, обеспечивающих процесс доказывания, соблюдение прав, свобод и законных интересов лиц, участвующих в осуществлении уголовно- процессуальной деятельности. Все это коснулось и личного обыска как одного из эффективных способов собирания доказательств и средств обеспечения процесса доказывания.

Личный обыск является довольно специфическим процессуальным действием. Его правовая природа сложна и неоднозначна, а практика применения противоречива, непоследовательна и не всегда законна. В целом ряде случаев личный обыск проводится под прикрытием других, менее выразительных в принудительном отношении, процессуальных действий (осмотр места происшествия, осмотр помещения, освидетельствование) либо мер административно-правового характера (личный досмотр, досмотр вещей). При этом грубо нарушаются права обыскиваемых лиц, а полученные

’ В дальнейшем, если не оговорено иное - УПК.

4 результаты вызывают серьезные сомнения при оценке их доказательственного значения.

Проблемы использования личного обыска как процессуального действия при производстве по уголовным делам значительно актуализировались в связи с расширением судебного контроля за досудебной деятельностью. Отнеся принятие решения о производстве личного обыска к исключительным полномочиям суда, УПК РФ не исключил иные, в том числе традиционные, процессуальные формы использования этого действия в российском уголовном процессе. В частности, при определенных условиях (ч. 5 ст. 165 УПК) личный обыск может проводиться на основании постановления следователя без судебного решения. Сохранен в УПК и известный ранее институт производства личного обыска без вынесения о том специального постановления (ч.2 ст. 184).

Разнообразие процессуальных форм принятия решения о личном обыске сказывается и на предусмотренном законом порядке производства и оформлении этого действия. В одних случаях личный обыск проводится как самостоятельное действие, направленное исключительно на собирание и закрепление доказательств, в других - является одним из элементов родового обыска, в третьих - выступает частью деятельности по ограничению свободы лица и изъятию у него не только предметов, имеющих значение по уголовному делу, но и-объектов, запрещенных к использованию в местах содержания задержанных и арестованных.

Указанные и другие процессуальные вопросы производства личного обыска, выступающего, с одной стороны, в качестве самостоятельного способа собирания доказательств, с другой - средства обеспечения процесса доказывания, сопряженного с ограничением существенных прав и интересов личности, нуждаются в глубоком научном исследовании с позиции действующей Конституции РФ, новых подходов, заложенных в УПК РФ 2001 года, теоретического и практического опыта, накопленного за годы реформирования российского законодательства.

5

Изложенные обстоятельства, наряду с практической потребностью в усвоении новых правил производства личного обыска и использования его результатов в доказывании, и обусловили выбор темы настоящего исследования.

Степень научной разработанности темы.

Проблемы личного обыска как процессуального действия в той или иной мере освещались в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе. Они затрагивались в исследованиях, связанных с освещением следственных действий, этики и тактики их производства, способов и средств доказывания по уголовным делам, мер процессуального принуждения, используемых в уголовном судопроизводстве. Им уделяли внимание известные ученые: Р.С. Белкин, И.Е. Быховский, А.Н. Васильев, А.И. Винберг, В.А. Жбанков, Н.В. Жогин, А.А. Закатов, 3.3. Зинатуллин, В.И. Комиссаров, A.M. Ларин, П.А. Лупинская, А.А. Леви, А.И. Михайлов, И.Л. Петрухин, А.Р. Ратинов, А.Б. Соловьев, М.С. Строгович, С.А. Шейфер и другие. Однако практически все работы, касающиеся рассматриваемой проблематики, выполнялись на основе старого уголовно-процессуального законодательства и прежней практики. Кроме того, во всех этих работах личный обыск не был предметом самостоятельного исследования, он освещался как разновидность следственных действий и обыска вообще.

Цель и задачи исследования.

Настоящее диссертационное исследование предпринято с целью изучения и освещения уголовно-процессуальных аспектов личного обыска как одного из способов собирания доказательств и средств обеспечения процесса доказывания по уголовным делам, формулирования научного представления о сущности, правовой природе и особенностях этого процессуального действия на основе действующей Конституции РФ и нового уголовно-процессуального законодательства России.

Обозначенная цель предопределила следующие задачи:

6

• исследовать особенности уголовно-процессуального доказывания с точки зрения средств и способов его осуществления, а также мер обеспечения; • • определить роль процессуальных действий и, прежде всего, личного обыска в уголовно-процессуальном доказывании; • • раскрыть сущность и правовую природу личного обыска, показать его информационные и обеспечительные возможности при осуществлении доказывания по уголовным делам; • • проанализировать отличительные особенности личного обыска как уголовно- процессуального действия путем сравнения его со следственными и другими близкими к нему действиями (освидетельствование, выемка, личный досмотр и т.д.); • • охарактеризовать особенности оценочной деятельности при производстве и определении доказательственной значимости результатов личного обыска; • • раскрыть систему конституционных и уголовно-процессуальных гарантий прав и свобод личности при производстве личного обыска; • • осветить правовые предпосылки, определяющие возможность производства личного обыска и гарантирующие соблюдение прав, свобод и законных интересов лица, подвергаемого личному обыску; • • охарактеризовать особенности процессуального порядка производства личного обыска по новому УПК России; • • определить возможные пути и перспективы совершенствования института личного обыска, выработать рекомендации по практическому его применению. • Объект и предмет исследования.

Объектом исследования являются: уголовно-процессуальный институт личного обыска, конституционные и процессуальные нормы, связанные с его применением, теоретические положения, касающиеся правовой природы и

7 особенностей личного обыска как процессуального действия, практика его использования при осуществлении доказывания по уголовным делам. Предмет исследования образуют правовые отношения, возникающие в процессе применения соответствующих норм уголовно-процессуального права.

Методология исследования.

В основу методологии исследования положен общенаучный диалектический метод познания. В работе использованы также историко-юридический, логический, системно-структурный, сравнительно-правовой и другие частные методы научного исследования.

Теоретическая основа исследования.

Теоретическую основу диссертации составили научные положения, касающиеся исследуемой проблематики, содержащиеся в работах дореволюционных российских юристов, зарубежных авторов, трудах ученых советского периода, современных ученых в области философии, психологии, общей теории права, уголовного права и процесса, гражданско-процессуального права и криминалистики. В работе представлены теоретико-правовые позиции Конституционного Суда и Верховного Суда РФ по исследуемым вопросам.

Законодательная и эмпирическая база исследования.

В законодательную базу диссертационного исследования входят: Конституция РФ, УПК РФ и ГПК РФ, Федеральные законы - «О прокуратуре Российской Федерации», «О милиции», «Об оперативно-розыскной деятельности», Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. В диссертации использованы международные правовые акты, законодательные акты некоторых зарубежных государств, отдельные нормативные положения утратившего силу уголовно-процессуального законодательства СССР и Российской Федерации.

Эмпирическую основу исследования представляют сведения, полученные в
результате изучения статистических отчетов, обобщения

8 уголовных дел, анкетирования практических работников, а также данные опубликованной судебно-следственной практики. Автором изучено и обобщено 280 уголовных дел различных категорий, рассмотренных судами и прекращенных органами расследования Астраханской и Саратовской областей в 1998-2002 г.г., по специальной анкете опрошено 130 следователей, прокуроров, помощников прокуроров, начальников следственных отделов, дознавателей и адвокатов, работающих в указанных субъектах Российской Федерации. В диссертации использован личный опыт работы автора в должности следователя.

Научная новизна диссертационной работы определяется ее тематикой, целями, задачами и направлениями исследования. Это первая работа монографического уровня, посвященная специально личному обыску как способу собирания доказательств и средству обеспечения процесса доказывания по уголовным делам. В ней личный обыск, процессуальные аспекты его производства, обеспечения и защиты при этом конституционных прав и свобод человека, впервые выступают в качестве самостоятельного предмета исследования, которое осуществлено на основе накопленного теоретического опыта и с учетом обновленного российского законодательства.

На защиту выносятся следующие основные положения:

доказывание в уголовном судопроизводстве, являясь разновидностью познания, характеризуется спецификой средств и способов его осуществления и особенностями мер правообеспечения. В качестве правовых мер обеспечения уголовно-процессуального доказывания выступают: меры пресечения, задержание, привод, другие предусмотренные законом средства принудительного характера, к числу которых относится личный обыск;

  • личный обыск как институт уголовно-процессуального права имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, он образует следственное действие, выступающее способом собирания и закрепления

9 доказательств, с другой - предстает в виде меры процессуального принуждения, обеспечивающей процесс доказывания;

  • как способ доказывания личный обыск обладает широкими информационными, доказательственными возможностями, позволяющими непосредственно воспринимать отдельные обстоятельства совершения преступления и получать сведения о виновности (невиновности) лица, мотиве и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию. Личный обыск может использоваться для получения не только обвинительных, но и оправдательных доказательств;

  • правообеспечительные способности личного обыска обусловлены возможностью непосредственного принудительного, вплоть до физического (в рамках закона), воздействия на соответствующее лицо с целью выявления и изъятия у него предметов, документов и ценностей, имеющих значение по уголовному делу;
  • информационные и обеспечительные достоинства личного обыска не в полную меру используются в правоприменительной практике в виду того, что потребность в этом действии чаще всего возникает в момент фактического задержания лица с поличным на месте совершения преступления либо непосредственно после этого, при сбыте запрещенных средств и предметов, а его производство по закону допускается только после возбуждения уголовного дела. Вследствие этого личный обыск часто подменяется осмотром места происшествия, местности, помещения, административным досмотром, в ходе которого у лица выявляются и изымаются разыскиваемые вещи и предметы, запрещенные к обороту, без соблюдения соответствующих гарантий (в том числе конституционных) прав человека;
  • в целях более эффективного использования исследуемого института в уголовно- процессуальном доказывании и исключения необоснованного противоправного стеснения прав граждан предлагается легализовать в законе возможность производства личного обыска до возбуждения уголовного дела

10 в порядке исключения в указанных выше случаях, когда безотлагательность его проведения обусловливается угрозой утраты доказательств совершения преступления либо опасностью причинения вреда здоровью людей. Производство личного обыска до возбуждения уголовного дела должно осуществляться по постановлению дознавателя, следователя или прокурора с обязательным уведомлением о том судьи соответствующего суда и направлением ему копии постановления об обыске и протокола личного обыска для принятия решения о законности (незаконности) произведенного обыска, допустимости (недопустимости) полученных при этом результатов. Вопрос о возбуждении уголовного дела должен в этих случаях решаться немедленно по окончании личного обыска;

  • подмена личного обыска соответствующими аналогами из других отраслей права (личный досмотр, досмотр вещей) либо смежными процессуальными действиями (осмотр, освидетельствование) противоречит природе правового регулирования общественных отношений, ведет к смешению видов правовой деятельности и извращению правовой природы конкретных действий, что несовместимо с жесткими требованиями Конституции РФ и УПК РФ о допустимости доказательств в уголовном процессе;

  • законность и обоснованность производства личного обыска, соблюдение при этом прав, свобод и законных интересов обыскиваемого лица, обеспечиваются системой конституционных и уголовно-процессуальных гарантий, предусматриваемых статьями 21, 22, 23, 24, 46 Конституции РФ, нормами УПК, закрепляющими правовые предпосылки производства личного обыска (основания и условия), процессуальный порядок его производства и оформления;
  • основания производства личного обыска подразделяются на фактические и правовые. Содержание и форма структурообразующих компонентов как фактического, так и правового основания неоднородны, они носят
    разновариантный характер и определяются применительно к: 1)

11

личному обыску как обособленному самостоятельному действию, проводимому в общем порядке (ч. 1 ст. 184, ч. 1 ст. 182 УПК) и в исключительных случаях (ч. 5 ст. 165 УПК); 2) личному обыску как действию, сопровождающему задержание либо заключение лица под стражу; 3) личному обыску, выступающему частью обыска, проводимого в помещении или ином месте (ч. 2 ст. 184 УПК);

  • в структуре фактического основания производства личного обыска во всех случаях должны присутствовать сведения фактического характера. Его производство только на основе оперативно-розыскных данных противоречит требованиям закона;
  • все предусматриваемые законом варианты правового основания производства личного обыска следует расшифровать непосредственно в ст. 184 УПК (предлагается редакция соответствующей части указанной статьи);
  • обосновывается необходимость введения в УПК главы под названием «Процессуальные акты», в которой предлагается закрепить виды, формы и правила оформления решений, принимаемых в ходе осуществления уголовно-процессуальной деятельности; требования, предъявляемые к этим актам; указать на их обязательность для всех учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан.

Практическое значение исследования.

Содержащиеся в диссертации выводы и предложения расширяют и углубляют научные представления о доказывании в уголовном судопроизводстве, роли в нем личного обыска, обеспечении прав личности при его производстве. Они могут быть использованы: в других исследованиях по данной и близкой к ней проблематике; в правотворческой деятельности по совершенствованию уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство личного обыска и других следственных действий; в правоприменительной практике по расследованию уголовных дел; в учебном процессе различных форм при освещении и изучении курса уголовно- процессуального права и спецкурсов по следственным действиям,

12 теории доказательств, обеспечению прав личности в уголовном судопроизводстве.

Апробация результатов исследования.

Диссертация выполнена, обсуждена по главам и апробирована в целом на кафедре уголовного процесса Саратовской государственной академии права.

Основные теоретические положения диссертации изложены в опубликованных статьях, а также были представлены на обсуждение научно-практической конференции «Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути решения» (Саратов, 3-4 октября 2001 г.) и в выступлении автора на межведомственном семинаре в прокуратуре Астраханской области по проблемам предварительного следствия (январь 2003 г.). Некоторые из них используются в практической деятельности следственных подразделений прокуратуры и органов внутренних дел Астраханской области.

Структура диссертации обусловлена целями исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения и списка использованной литературы.

13

Глава 1. Уголовно-процессуальное доказывание, способы его осуществления и средства обеспечения.

§ 1. Общая характеристика уголовно-процессуального доказывания и структуры его предмета.

Глубокое и результативное исследование практически любой проблемы уголовного судопроизводства, а тем более связанной с выяснением правовой природы, особенностей и назначения того или иного следственного действия, невозможно без хотя бы краткой характеристики уголовно-процессуального доказывания. Доказывание является основой, стержнем уголовно-процессуальной деятельности, поскольку иного пути выяснения обстоятельств совершения деяния, по поводу которого возникает и осуществляется уголовный процесс, не существует. Доказывание по образному выражению 3.3. Зинатуллина, «придает уголовному процессу жизнь, делает его предметно ощутимым явлением. Без уголовно-процессуального доказывания процесс немыслим, ибо он представлял бы собой, по существу, лишь груду теоретических постулатов относительно самого понятия процесса, стоящих перед ним целей и задач, возможных средств и способов их достижения»1. Потому доказывание всегда было и будет самой актуальной и востребованной темой уголовно-процессуальной науки, которая в виду своей значимости приобрела определенный методологический характер. Не случайно многие исследования частных вопросов уголовного судопроизводства сопряжены с характеристикой основных свойств и признаков уголовно- процессуального доказывания.

В юридической науке доказывание определяется по-разному. Наиболее распространенным является представление о доказывании как о разновидности познания обстоятельств совершения преступления, осуществляемом органами расследования, прокурором и судом в особой

1 Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 21.

14 процессуальной форме путем собирания, закрепления, исследования

(проверки) и оценки доказательств .

Нередко доказывание расчленяют, выделяя в нем познавательно-практическую и сугубо логическую деятельность , либо предлагают различать в нем правовой и гносеологический аспекты или два пути: информационный и логический .

В подходах к определению понятия доказывания проявляются и другие варианты трактовки этого социально-правового явления. В частности, одни авторы сходятся в том, что доказывание является если не общеправовым, то во всяком случае межотраслевым понятием, что позволяет выделять уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное и административное доказывание . Другие, признавая возможность трактовки доказывания как некой общеправовой познавательной деятельности, тем не менее считают предпочтительней именовать ее разновидности как доказывание в уголовном, в гражданском или административном процессе5.

А по мнению А.А. Эйсмана, судебное доказывание и вовсе «частный случай доказывания вообще, т.е. особого способа передачи информации, связанного с обоснованием передаваемых сведений»6.

Различные мнения высказывались и по поводу способов восприятия доказательственной информации в процессе доказывания по уголовным

1 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 295-296; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 287; Безлепкин В.Т., Гуткин И.М. и др. Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. М., 1988. С. 54; Хмыров А.А. Проблемы теории доказывания. Учебное пособие. Краснодар, 1996. С. 5-6; Уголовно-процессуальное право. Изд-е 3-е / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2001. С. 181.

2 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 247-248; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 299; Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С. 156-158; Старченко А.А. Логика в судебном исследовании. М., 1958. С. 19-20.

J См.: Орлов Ю.К. Структура судебного доказывания и понятие судебного доказательства // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 28. М., 1978. С. 86-101; Вопросы доказательственного права и предварительного расследования уголовных дел (по материалам судебной практики). М., Вюзи. 1987. С. 27.

4 См.: Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М., 1969. С. 5-15; Джатиев B.C. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов-на-Дону, 1991. С. 23-25 и др.; Давлетов А.А. Основы уголовно- процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 142-147. На необходимость выделения уголовно- процессуального доказывания обращала внимание Л.М. Карнеева. См.: Советский уголовный процесс. М., Акад. МВД СССР. 1982. С. 120.

5 См.: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории правового регулирования. Тольятти, 1988. С. 7-8.

6 Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступности. № 1. М., 1985. С. 82.

15 делам. Исходя из того, что предметом соответствующего познания является

событие прошлого, а «специфика непосредственного знания, полученного

посредством чувственного созерцания, заключается в прямом усмотрении

истины без последующего доказательства»1, М.М. Гродзинский и М.С.

Строгович в свое время писали о невозможности непосредственного

восприятия обстоятельств его совершения . Большинство же авторов,

наоборот, полагает, что отдельные факты, связанные с преступлением, могут

восприниматься дознавателем, следователем и судом непосредственно3.

Не претендуя на рассмотрение и анализ всех существующих в литературе взглядов относительно понятия и сущности уголовно-процессуального доказывания или доказывания в уголовном судопроизводстве, что, по нашему мнению, одно и то же, поскольку это не охватывается проблематикой нашего исследования, остановимся на основных положениях теории доказывания и доказательств, непосредственно касающихся предмета данной работы.

Одним из основных вопросов этого круга является вопрос о соотношении уголовно-процессуального доказывания и познания в уголовном судопроизводстве. Современная процессуальная наука исходит из того, что доказывание, осуществляемое по уголовным делам, является разновидностью познания и основывается на общих закономерностях, характерных для всякого познавательного процесса. Общепризнанным является и то, что распространение общих закономерностей на уголовно-процессуальное познание не исключает
специфики его осуществления .

’ В мире научной интуиции. М., 1978. С. 140.

” См., например: Гродзинский М.М. Улики в советском уголовном процессе // Уч. труды. ВИЮН. Вып. 7. М.

, 1944. С. 3-4; Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства. М., 1955. С. 228. О том, что

в целом уголовно-процессуальное доказывание является опосредованным познанием, писал М.М.

Михеенко. См. Его. Доказывание в советском уголовном процессе. Киев, 1984. С. 8.

’ См.: Дорохов В.Я., Николаев B.C. Обоснованность приговора в советском уголовном процессе. М., 1959.

С. 37; Курылев СВ. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 23; Фаткуллин Ф.

Н. Общие проблемы процессуального доказывания. 2-е изд-е. Казань, 1976. С. 113-114; Шейфер С.А.

Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. С. 30- 31;

Белкин А.Р. Теория доказывания. M., 2000. С. 5.

4 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 35-73; Стойко Н.Г.

Недоказанность обстоятельств уголовного дела. Красноярск, 1984. С. 6-9; Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П.

Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С 5-8; Соловьев А.Б. Доказывание в

досудебных стадиях уголовного процесса. М., 2002. С. 7-20; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по

16

Существенные разногласия между учеными вызывает вопрос о возможности однозначного понимания и употребления терминов уголовно-процессуальное познание и уголовно-процессуальное доказывание. По мнению одних это вполне логично1, по мнению других - сомнительно либо недопустимо .

Между тем во многих случаях обозначенный вопрос является риторическим. Если исходить из понимания сущности указанных категорий, то и познание, и доказывание означают одно и то же - процесс, в ходе и посредством которого выясняются, устанавливаются искомые обстоятельства, образующие предмет познания (доказывания). Иначе выглядит этот вопрос при выяснении соотношения способов, средств и целей познания и доказывания. Уголовно-процессуальное доказывание осуществляется только на основе уголовно-процессуальных норм, исключительно способами и средствами, регламентированными уголовно- процессуальным законом, и направлено на достижение сугубо уголовно- процессуальных целей3.

В той мере (части), в которой уголовно-процессуальное познание отвечает этим качествам, оно является уголовно-процессуальным доказыванием и находит свое отражение в законодательных нормах, регламентирующих процесс доказывания. Однако не все то, что составляет и характеризует познание, осуществляемое по уголовным делам, может быть прямо и непосредственно отнесено к доказыванию. В частности, интуитивное, эвристическое восприятие и воспроизведение
отдельных

уголовным делам: проблемы теории правового регулирования. С. 6-20; Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе. С. 7-9; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 10-14; Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С. 141-143.

1 См.: Ульянова Л.Г. Доказательства в уголовном процессе: Общие положения // Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 113-115; Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно- процессуального познания. Нижний Новгород, 1995. С. 94; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: Проблемы теории правового регулирования. С. 9-12; Он же. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986. С. 11; Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, С. 24-26.

2 См., например: Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М., 1969. С. 21; Домбровский Р.Г. Соотношение познания и доказывания в судебном исследовании. Рига, 1973. С. 39; Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 142; Джатиев B.C. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов-на-Дону, 1991. С. 23; Кудин Ф.М., Костенко Р.В. Достаточность доказательств в уголовном процессе. Краснодар, 2000. С. 72-73.

J О целях см.: Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976.

17 элементов познаваемых обстоятельств, их связей между собой, «узнавание»

их следователем по опыту прошлого никак не являются доказыванием, тем

не менее они присутствуют в процессе и используются в нем. Планирование,

формулирование версий, их проверка оперативным путем являются

необходимыми элементами уголовно-процессуального познания, но их

нельзя отнести к доказыванию. Понятие познания по уголовному делу

значительно шире доказывания, оно охватывает собой не только

доказывание, но и иные способы получения информации, содействующей

установлению истины по делу1. Кроме того, уголовно-процессуальное

познание, как и всякое познание, проблематично, оно не тяготеет к

соблюдению заранее установленных схем и не может во всех случаях

гарантировать однозначных выводов. Доказывание же достаточно подробно

регламентируется законом и всегда завершается принятием определенного

решения.

В аспекте нашего исследования чрезвычайно важным представляется вопрос о соотношении способов и средств уголовно-процессуального познания и уголовно- процессуального доказывания.

Доказывание не может осуществляться иначе как с помощью доказательств. Между тем, чтобы стать доказательствами определенные фактические данные не только должны быть выявлены и обнаружены, но и закреплены в предусмотренном законом порядке, «отражены, - как правильно указывает С.А. Шейфер, - в материалах дела» . То, что ныне именуется собиранием доказательств и обозначается в виде элемента процесса доказывания, на самом деле является элементом процесса познания, который превращается в процесс доказывания в ходе процессуальной обработки доказательственной информации. Таким образом, процесс познания, как по времени, так и по способам осуществления может опережать собственно доказывание и создавать его предпосылки.

’ См.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Указ. работа. СП. 2 Подробно об этом см.: Шейфер С.А. Указ. раб. С. 9.

18 Необходимость разграничения деятельности по отысканию носителей

доказательственной информации и формированию доказательств

обусловлена в первую очередь различием закономерностей образования

следов исследуемых в уголовном деле событий, как объективной основы

познавательной деятельности, и закономерностей их вторичного

отображения должностными лицами, осуществляющими процесс

доказывания. Не менее важным фактором, диктующим необходимость

признания отмеченного обстоятельства, является вытекающее из

предыдущего изложения объективно обусловленная возможность

неадекватного отображения и процессуального закрепления должностным

лицом воспринимаемой им доказательственной информации. Ее вычленение,

отбор и воспроизведение в соответствующих процессуальных документах

зависит не только от природной способности человека к восприятию

действительности1, но и от профессиональных знаний и навыков

соответствующего должностного лица, точности и пределов определенных

им задач совершаемых действий. Таким образом, обозначенная проблема

напрямую связана с качеством доказательств, получаемых посредством

производства следственных действий. Чем ближе к «зеркальному»

отображение следователем в соответствующих процессуальных документах

обнаруженных признаков преступных действий, либо следов,

опровергающих совершение таких действий, тем достовернее и надежнее

доказательства. И наоборот, чем отдаленнее от оригинала его описания, тем

сомнительнее их доказательственное значение. На практике нередко

приходится наблюдать как следователи, стремясь обеспечить раскрытие

преступления и изобличить определенное лицо, по своему перефразируют и

интерпретируют получаемые ими в ходе допроса, очных ставок,

предъявления для опознания и производства других следственных действий

показания и объяснения допрашиваемых лиц и другие выявленные сведения.

Например, при допросе потерпевшей Н. на очной ставке с Б., обвиняемым в

1 См.: Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 103 и др.

19 совершении преступлений, предусмотренных ст. 103 и ч. 1 ст. 117 УК

РСФСР, следователь настойчиво пытался сохранить в протоколе запись, что

при появлении ночью в квартире ее бывшего мужа она испугалась, что он ее

задушит, хотя в процессе дачи показаний она говорила, что испугалась за

детей, которые могли услышать его присутствие, перепугаться и

расплакаться1. В другом случае отказ потерпевшего опознать среди

предъявленных ему лиц того человека, который совершил у него грабеж

личных вещей, настолько «разгневал» следователя, что он решил повторить

это действие через полчаса, дав потерпевшему возможность подумать и

изменил свое решение только вследствие настойчивых возражений

защитника подозреваемого2.

Очень часто при записи показаний обвиняемых следователи возможное истолковывают как реальное, забывая, что закон обязывает их записывать показания всех лиц по возможности дословно и уж никак не допускает возможности их перефразирования в обвинительных целях. Поэтому уместным является рекомендация Карнеевой Л.М., Кертэса И. и других авторов о том, что при протоколировании показаний необходимо употреблять такие слова и выражения, которые употребляли допрашиваемые лица. Это имеет важное значение для правильной оценки их показаний3.

На фоне приведенных и других довольно распространенных примеров подобного плана небесспорным становится бытующее представление о том, что следователь осуществляет функцию расследования

’ См.: Архив Волжского районного суда г. Саратова за 1998 год. Уголовное дело № 1-139.

” Данный пример, как и некоторые другие, основан на наблюдении автора, работающего в структуре

следственного подразделения прокуратуры и взаимодействующего со следователями других ведомств.

Отдельные ситуации, приводимые в работе, взяты автором из собственной практики.

J См.: Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств (по советскому и венгерскому праву). М., 1984. С.

44-45; Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. Л., 1984. С. 39.

4 См.: Даев В.Г. К понятию обвинения в советском уголовном процессе // Известия ВУЗов. Серия

Правоведение. 1970. № 1. С. 84-85; Дубривный В.А. Деятельность следователя по расследованию

преступлений. Саратов, 1987. С. 28; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М.,

  1. С. 127-128; Шейфер С.А. Понятие и взаимоотношение судебной, прокурорской и следственной

властей // Сб. научных трудов. Уголовная ответственность: Основания и порядок реализации. Самара, 1991.

С. 66; Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 11; Зеленский

В.Д. Следователь как субъект расследования. Краснодар, 1982. С. 11; Алексеев Н.С., Лукашевич В.З.

Ленинские идеи в уголовном судопроизводстве. Л., 1970. С. 90; Джатиев В. Обвинение и защита // Рос.

Юстиция. 1995. № 3. С. 17 и др.

20 и должен в силу принципа всесторонности, полноты и объективности

собирать доказательства как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого,

как отягчающие, так и смягчающие его ответственность и наказание, даже

при построении уголовного процесса на состязательных началах.

Следователь по роду своей деятельности не может быть безразличным,

нейтральным к ее результатам. Не может он одновременно и обвинять и

защищать, потому что «сознание человека,- как писал Нажимов В.П.,- не

терпит «раздвоения», вследствие чего одно и то же лицо, как правило, не

может одновременно выполнять функции, различные по своей

направленности»1. Основной его задачей при обнаружении признаков

преступления является выявление всех обстоятельств совершения

преступного деяния, изобличение лица, виновного в его совершении.

«Какими бы фактическими данными ни располагал следователь приступая к

расследованию уголовного дела, он свою работу будет строить так, чтобы

установить (или подтвердить) вину обвиняемого, а если такового нет - найти

его. И эта работа (постановка целей, выдвижение версий, планирование,

применение различных тактических приемов) будет подчинена общей цели -

изобличению виновного» . В состязательном уголовном процессе

следователь вынужден действовать с позиции обвинения (уголовного

преследования). Защита от обвинения должна стать прерогативой другой

стороны, защитника и самого обвиняемого (подозреваемого)3. Из

изложенного не следует, что следователь обязан обвинять или осуществлять

уголовное преследование во что бы то ни стало, в том числе и при отсутствии

соответствующих доказательств или даже при наличии доказательств,

опровергающих совершение преступления определенным лицом. «Конечно,-

писал Ратинов А.Р.,- действия следователя направлены именно на выявление

1 Нажимов В.П. Об основных уголовно-процессуальных функциях и законах психологии // Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам. Вып. II. Сборник научных трудов. Калининград, 1983. С. 28.

2 Дубривный В.А. Деятельность следователя по расследованию преступлений. Общая характеристика. Цели. Действия. Саратов, 1987. С. 26.

J См.: Корнуков В.М. Обеспечение прав личности в состязательном уголовном процессе // Вестник СГАП. Саратов, 2000. № 2. С. 3-4.

21 виновного, а не на установление нейтральных для дела обстоятельств. Но эта

деятельность должна вестись объективно и всесторонне… Совокупность

доказательств, обосновывающих виновность лица, должна быть такой,

которая бы исключала какой-либо другой вывод в отношении этого лица» .

Представляется, что дальше нет необходимости ни на теоретическом, ни на практическом уровне скрывать нацеленность следователя на установление и раскрытие преступлений, на собирание им в первую очередь обвинительных доказательств, т.е. доказательств, изобличающих лиц, виновных в совершении преступных деяний. Тем более, что на законодательном уровне этот вопрос уже получил соответствующее разрешение. Теперь, в соответствии с п. 47 ст. 5 УПК, следователь прямо отнесен к субъектам, выступающим на стороне обвинения. В каждом случае обнаружения признаков преступления, говорится в ч. 2 ст. 21 УПК, «следователь … принимает предусмотренные кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления». Сообразно этому должна измениться и трактовка его процессуального положения, как субъекта уголовно-процессуального доказывания. Хотя данная проблема и не является непосредственным предметом нашего исследования, она, тем не менее, связана со многими вопросами темы и прежде всего с вопросом о соотношении уголовно-процессуального познания и доказывания.

Относительно того, что следователь осуществляет познание, вряд ли может у кого- либо возникать сомнение. Однако характер и содержание этого познания ныне не могут толковаться однозначно, поскольку вопрос о целях познания и доказывания в уголовном процессе в последние годы по многим причинам и, прежде всего, в виду изменения законодательного подхода к этому вопросу перешел в остро дискуссионные. Часть ученых вообще отказалась от идеи обязательного установления объективной истины по

‘Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 523 (автор параграфа Ратинов А.Р.). “
См.: Лупинская П.А. Доказательственное право в УПК РФ // Материалы международной научно- практической конференции, посвященной принятию нового УПК РФ. М., 2002. С. 79-82.

22 уголовному делу1. В этой связи характеристика целей познания и

доказывания в уголовном судопроизводстве приобретает чрезвычайно

важное значение. Исходя из предыдущего изложения взаимосвязи и

различий уголовно-процессуального познания и уголовно-процессуального

доказывания, следует признать, что следователь при проверке сведений,

послуживших основанием к возбуждению уголовного дела, и при его

расследовании осуществляет познание на основе всестороннего, полного и

объективного исследования всех обстоятельств произошедшего события,

преследуя цель - объективного восстановления картины этого события. Все

значимые для разрешения основных правовых вопросов уголовного дела

обстоятельства должны выясняться следователем под углом зрения

получения объективного знания. Базирующиеся и формулируемые на этой

основе выводы о характере и обстоятельствах совершения преступления

определенным лицом образуют предмет уголовно-процессуального

доказывания, осуществляемого следователем, как субъектом функции

уголовного преследования (обвинения). Эта деятельность и эти выводы

составляют часть всей познавательной деятельности следователя, которая

позволяет и создает возможность преследовать в уголовном порядке и

обвинять только то лицо, в отношении которого собраны соответствующие

доказательства, и только в тех правовых границах, которые обусловлены

этими доказательствами.

Все иные обстоятельства, помимо тех, которые составляют предмет его обвинительной деятельности, следователь выясняет и доказывает постольку, поскольку они позволяют правильно установить и квалифицировать действия лица, ответственного за совершение расследуемого деяния.

Границы познания практически никогда не совпадают с границами уголовно- процессуального доказывания. Кстати, с точки зрения практики в

‘См., например: Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. М., 1995. С. 312, 322; Балакшин В. Истина в уголовном процессе. // Рос. юстиция. 1998. № 2. С. 18.

23 этом утверждении нет ничего необычного. Можно спросить любого

следователя, и он ответит, что его знания об обстоятельствах расследуемого

события значительно шире и глубже тех, которые отражают его

доказательственную деятельность и формулировку обвинения, изложенную в

обвинительном заключении. Именно такой ответ на обозначенный вопрос

был преобладающим (75%) при обработке анкет, с помощью которых

опрашивались следователи прокуратуры и органов внутренних дел

Астраханской и Саратовской областей.

Представления о следователе, как о должностном лице, которое

одновременно и обвиняет и защищает, в состязательном процессе, на наш

взгляд, не уместны. Вряд ли можно представить, что следователь будет

производить личный обыск либо любое другое следственное действие при

отсутствии у него желания и надежды найти доказательства,

подтверждающие факт совершения преступления и виновность обвиняемого

(подозреваемого) лица. Выбор способов и средств доказывания определяется

именно потребностью отыскания обвинительных доказательств.

Доказывается виновность, невиновность не нуждается в доказывании,

потому что она презюмируется. Часто встречающееся в жизни выражение

«следователь, суд доказали невиновность» того или иного человека

несостоятельно ни с научной точки зрения, ни с точки зрения закона. В

частности ст. 68 УПК РСФСР, определявшая обстоятельства, подлежащие

доказыванию, относила к ним: событие преступления (время, место, способ и

другие обстоятельства совершения преступления), виновность обвиняемого в

совершении преступления и мотивы преступления; обстоятельства,

влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого; характер и

размер ущерба. В ней не говорилось о необходимости доказывания

отсутствия события преступления, невиновности обвиняемого, не

причинении ущерба и т.д. Правда, в ст. 69 УПК РСФСР при формулировании

понятия доказательств по уголовному делу они соотносились с

установлением не только наличия, но и отсутствия общественно опасного

24 деяния. Однако этот фрагмент закона, во-первых, касался только

определения понятия доказательств, подчеркивая возможность их

неоднозначной трактовки. Во-вторых, в нем речь шла не о доказывании, а об

установлении. В-третьих, он не согласовывался с последующей фразой, где

говорилось только о виновности лица, совершившего деяние, и

отсутствовало указание на противоположное положение соответствующего

лица. Изложенный подход находил свое подтверждение в ч. 3 ст. 69 УПК

РСФСР, которая устанавливала, что доказательства, полученные с

нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут

быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания

обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК.

Установление и доказывание - категории не всегда совпадающие. Установить, в смысле выявить и в определенном плане познать, можно не только при помощи процессуально допустимых доказательств, но и с помощью других средств, в том числе и не процессуального характера. Доказывать же можно исключительно посредством доказательств, т.е. данных, отвечающих всем требованиям уголовно- процессуального закона.

В уголовно-процессуальной литературе давно высказываются соображения, в которых обосновывается мысль о том, что предмет доказывания по уголовным делам предстает в двух аспектах -положительном (то, что было закреплено в ст. 68 УПК РСФСР) и отрицательном (те же обстоятельства, но со знаком «не»)1. Некоторые ученые пошли по пути расширения предмета доказывания за счет включения в него обстоятельств, исключающих производство по делу, а также недоказанности соответствующих обстоятельств . В определенной мере это отразилось и на формулировке рассматриваемой категории в новом российском уголовно-процессуальном кодексе (ст. 73 УПК).

’ См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 370-371; Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 192-193; Шейфер С.А. О понятии доказывания, его предмете и пределах // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Тольятти, 1994. С.21,23.

2 См.: Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. Харьков, 1979. С. 14- 15; Банин В.А. Предмет доказывания в советском уголовном процессе. Саратов, 1981. С. 14.

25 В научном поиске, предпринимаемом в этом направлении, много

положительного, поскольку он высвечивает предмет исследования со всех

сторон и позволяет обратить внимание на те моменты практической

деятельности, которые всегда сопутствуют доказыванию либо сопровождают

этот процесс. В то же время такой подход не только не исключает, а

наоборот, подтверждает необходимость особого выделения в структуре

предмета доказывания именно тех обстоятельств, которые составляют суть

обвинения и лежат в основе движущего начала уголовно-процессуальной

деятельности.

Эти же обстоятельства обусловливают и выбор средств и способов осуществления доказывания в стадии предварительного расследования. Следователь планирует и производит следственные действия с расчетом получения доказательств, подтверждающих факт совершения преступления, причастность к нему и виновность определенного лица. Кстати, на это его ориентирует и законодательная регламентация оснований производства большинства следственных действий. В частности, согласно ст. 182 УПК обыск производится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Что касается обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу (по терминологии ныне действующего УПК -обстоятельств, выступающих в качестве оснований отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования), то многие из них вообще не нуждаются в доказывании. Например, применение истечения срока давности уголовного преследования и актов амнистии осуществляется посредством исчисления и сопоставления соответствующих временных дат, отсутствие заявления потерпевшего или его примирение с обвиняемым констатируется соответствующим поведением потерпевшего, в первом случае посредством бездеятельности, во втором -

26 путем формулирования устного или письменного заявления. Наличие

неотмененного постановления (определения) о прекращении уголовного дела

либо приговора по тому же обвинению также является юридическим фактом,

не требующим доказывания, т.к. подтверждается соответствующим

процессуальным документом. В этом же процессуальном режиме

констатируются отсутствие заключения суда о наличии признаков

преступления в действиях соответствующего лица (п. 6 ч. 1 ст. 24 УПК) и

отказ Государственной Думы Федерального Собрания РФ в даче

соответствующего согласия (п. 6 ч. 1 ст. 27 УПК). Об отсутствии события и

состава преступления (п. п. 1,2 ч. 1 ст. 24 УПК), а также непричастности

подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 ст. 27

УПК) в рассматриваемом аспекте нет необходимости говорить, потому что

они, строго говоря, не являются обстоятельствами указанного плана,

поскольку устанавливаются по принципу доказывания отпротивного.

Исключение в рассматриваемом плане составляет смерть подозреваемого или

обвиняемого (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК). Это обстоятельство подлежит

доказыванию наряду с другими, вновь введенными в предмет доказывания

обстоятельствами, исключающими преступность и наказуемость деяния (п. 5

ч. 1 ст. 73 УПК), и обстоятельствами, которые могут повлечь за собой

освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 7 ч. 1 ст. 73

УПК).

27

§ 2. Средства и способы уголовно-процессуального доказывания.

Уголовно-процессуальное доказывание как специфическая разновидность познания осуществляется, как уже упоминалось, с помощью только определенных средств. «Выяснение и изучение тех или иных, пусть даже не очень важных для дела, обстоятельств, предпринимаемые какими-либо лицами помимо указанных в действующем законодательстве специальных средств, не может считаться процессуальным доказыванием в точном смысле слова. Всякое процессуальное доказывание никоим образом не отделимо от строго определенных средств, составляющих единственный путь установления исследуемых обстоятельств уголовного или гражданского дела, достижения по нему объективной истины»1.

Относительно понятия средств доказывания в теории уголовного процесса существуют различные точки зрения. Долгое время в этом вопросе господствовала точка зрения А.Я. Вышинского, который средства доказывания определял как доказательственные факты, включаемые им в качестве структурного элемента в понятие судебных доказательств. По мнению А.Я. Вышинского, средствами доказывания являются доказательственные факты, которые «используются для того, чтобы что-либо доказать» . При этом источники этих фактов Вышинский А.Я. и авторы, которые впоследствии стали определять доказательства как фактические данные или сведения о фактах3, не включают в понятие средств доказывания. Прямо противоположного взгляда по данному вопросу придерживались И.Д. Перлов, Б.А. Галкин и другие процессуалисты. По их мнению, средствами доказывания, наоборот, являются источники доказательств, а не сами доказательства. Средства доказывания «не выступают сами в качестве доказательств, - писал И.Д. Перлов. - посредством их устанавливаются или

’ Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Изд-е 2-ое, дополненное. Казань, 1976.

С. 89.

2 Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950. С. 223.

J См.: Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в Основах уголовного судопроизводства Союза

ССР и союзных республик // Вопросы судопроизводства в новом законодательстве СССР. М., 1959. С. 145;

Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 120; Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 2000. С.

10 и др.

28 опровергаются определенные факты, которые служат доказательствами. В законе дан исчерпывающий перечень средств доказывания» .

Такого же мнения придерживаются и некоторые специалисты в области гражданского судопроизводства. В частности, М.К. Треушников, обращая внимание на взаимосвязь содержания и формы судебных доказательств, средствами доказывания называет только процессуальную форму их получения, т.е. то, что специалисты в области уголовного судопроизводства чаще именуют источниками доказательств . «Судебные доказательства, - пишет он, - имеют, во- первых, содержание, т.е. информацию об искомых фактах (юридических, доказательственных), обладающую свойством относимости, во-вторых, процессуальную форму, именуемую в законе средствами доказывания, и, в- третьих, определенный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной информации и самих средств доказывания»3. Эта же точка зрения излагается во многих учебниках по гражданскому процессу .

Определенным своеобразием по рассматриваемому вопросу выделяется точка зрения М.С. Строговича, который считал, что «средство доказывания это определенный, указанный в законе источник сведений о важных для дела фактах, при помощи которых эти факты устанавливаются»5. Но поскольку по своей сути источник сведений о фактах Строгович М.С. приравнивал к самим фактам , то получается, что и средства доказывания у него выступали в двух видах: в виде источников сведений о фактах и самих фактов.

Отмеченное разночтение относительно трактовки средств уголовно- процессуального доказывания в определенной мере обусловлено отсутствием в
уголовно-процессуальном законодательстве России понятия и вообще

Перлов И.Д. Об Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Важный этап в развитии советского права. М., 1960. С. 57.

” См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 8-9. J Там же.

4 См., например: Гражданский процесс. Изд-е 2-е / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 131.

5 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С. 161.

6 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 288-290.

29 упоминания рассматриваемой категории. К сожалению, не нашлось ей места и в новом УПК, в котором по существу воспроизводится двойственное понимание доказательств по Строговичу. В части первой ст. 74 УПК доказательства по уголовному делу определяются как любые сведения, на основе которых устанавливаются наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. А в части второй той же статьи говорится, что в качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Основываясь на этих положениях нового закона, некоторые авторы уже в новейших исследованиях стали употреблять термин «средства доказывания» в двух значениях. В частности, 3.3. Зинатуллин, Т.З. Егорова и Т.З. Зинатуллин в работе, вышедшей в 2002 году, пишут: «…Средствами уголовно-процессуального доказывания являются как сведения об обстоятельствах дела (доказательства), используемые в ходе этой деятельности, так и формы, в которые они облачены (источники доказательств)». По их мнению, «первая группа средств уголовно- процессуального доказывания по своему назначению может быть доказательственной основой для выводов и решений по делу… Вторая…(источники доказательств) выступает в качестве носителей, соответствующей формы передачи доказательственной информации (доказательств)»’.

По нашему мнению, приведенная позиция выглядит несколько искусственной. Деление средств доказывания на виды в зависимости от формы и содержания доказательств не представляет большого научного интереса и практического значения. Средство доказывания едино. В этом

1 Зинатуллин 3.3., Егорова Т.З., Зинатуллин Т.З. Уголовно-процессуальное доказывание. Концептуальные основы. Ижевск, 2002. С. 145-146.

30 качестве могут выступать и выступают доказательства в единстве их содержания и формы. Именно этим, на наш взгляд объясняется структурное построение ст. 74 УПК, в которой не совсем удачная формулировка компенсируется достаточно последовательным выражением

соответствующей идеи.

Представляется, что излагаемая идея уже обнаруживала себя в законотворческой деятельности, причем непосредственно с использованием категории «средство доказывания». В частности, в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, действовавшем до последнего времени, говорилось, что фактические данные устанавливаются «следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами и заключениями эксперта» . При такой трактовке категория «средства доказывания» объединяет сведения как доказательства и их источники, и тем самым исключает необоснованный разрыв этих важнейших взаимосвязанных элементов доказательственного права. Склоняясь к этой позиции, мы считаем, что она позволяет не только избежать необоснованного искусственного отрыва друг от друга доказательств и их источников, но и их необоснованного отождествления. Даже при том изложении доказательств, которое содержится в УПК РФ, нельзя отождествлять сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, и показания, а тем более - протоколы, в которых могут, как содержаться, так и отсутствовать такие сведения. Для примера возьмем показания потерпевшего, у которого в его отсутствие пытались украсть вещи из квартиры. Фактических данных об обстоятельствах совершения преступления в них, скорее всего, не будет, а будут сведения, отражающие его предположения о том, кто и когда мог это совершить, которые согласно ст. 75 УПК не могут служить доказательствами по делу. То же самое можно сказать о протоколе осмотра места
происшествия, обыска,

В новом ГПК России соответствующая часть изложена иначе, в ней уже не используется термин «средства доказывания».

31 освидетельствования и других подобных действий. Они всегда наличествуют при производстве соответствующих следственных действий, но в качестве доказательств выступают не сами по себе, а посредством тех сведений фактического свойства, которые в них содержатся.

Не случайно Пленум Верховного Суда СССР, а позже Пленум Верховного Суда РФ в своих постановлениях о судебных приговорах обращали внимание судов на то, что при изложении в описательной части приговора доказательств нельзя ограничиваться только ссылками на их источники, а необходимо излагать сведения, содержащиеся в этих источниках1.

В процессуальной литературе существует точка зрения, согласно которой к средствам доказывания относятся не только фактические данные и источники этих данных, но и способы их получения и проверки. Так Ф.Н. Фаткуллин полагает, что «под средствами процессуального доказывания следует понимать конкретные фактические данные, употребляемые для установления исследуемых обстоятельств дела, источники этих данных и способы их получения, проверки и использования в ходе доказывания» . «Способы познавательной деятельности органов, ведущих производство по делу», к средствам доказывания относят П.П. Сердюков, Н.П. Кузнецов, В.А. Панюшкин и некоторые другие авторы3.

’ См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебном приговоре» от 30 июня 1969 года // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924-1970. М., 1970. С. 518-519; Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. М., 1996. №7.

” Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Изд-е 2-ое, дополненное. Казань, 1976. С. 93.

См.: Сердюков П.П. Доказательства в стадии возбуждения уголовного дела. Учебное пособие. Иркутск, 1981. С. 58; Кузнецов Н.П., Панюшкин В.А. О некоторых понятиях уголовно-процессуального доказывания и развитии его процессуальной формы // Развитие и совершенствование уголовно-процессуальной формы. Воронеж, 1979. С. 115. Близка к этому позиция А.И. Трусова, Л.М. Карнеевой, И. Кертэса, Я.О. Мотовиловкера, которые средствами доказывания или средствами получения доказательств именуют следственные и судебные действия. См.: Трусов А.И. Судебное доказывание в свете идей кибернетики // Вопросы кибернетики и права. М., 1967. С. 164-179; Карнеева Л.М. Кертэс И. Источники доказательств (по советскому и венгерскому законодательству). М., 1984. С. 15; Мотовиловкер Я.О. О допустимости средств доказывания и достоверности доказательств в советском уголовном процессе // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. Сб. науч. статей. М., 1981. С. 82.

32

В изложенном подходе к пониманию средств процессуального доказывания есть определенный смысл, поскольку он увязывает (объединяет) все основные элементы процесса доказывания в единое целое, обеспечивая тем самым недопустимость противопоставления доказательственной информации источникам и способам ее получения и обработки. В контексте формирования доказательственной базы по уголовному делу, решения вопроса о допустимости или недопустимости того или иного доказательства этот подход, безусловно, имеет важное значение. Вместе с тем, он размывает границы самостоятельных правовых категорий, стирает различия между тем, посредством чего устанавливается и обосновывается наличие или отсутствие искомых фактов, и тем, как это осуществляется. Ведь если использовать образное сравнение, то средства доказывания и способы их получения соотносятся между собой как чугун и доменная печь. Вне доменной печи получить чугун невозможно, но говорить, что чугун это доменная печь -недопустимо. То же самое можно сказать о проверке и использовании доказательств. Это совершенно иной аспект доказательственной деятельности.

Таким образом под средствами уголовно-процессуального доказывания следует понимать сведения фактического характера, представленные в виде показаний подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, заключения и показаний эксперта, вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов.

Вопрос о том, что следует понимать под способами доказывания, и как они соотносятся со средствами доказывания по уголовным делам, в юридической теории является одним из сложнейших. Прежде всего потому, что в самом законе эти понятия применительно к доказательственной деятельности не упоминаются и не раскрываются. Кроме того, многие ученые, использующие указанные категории в своих исследованиях, исходят из того, что термин «средство» в словарной литературе раскрывается как

33 «прием, способ действия»1. Поэтому в уголовно-процессуальной литературе эти термины зачастую используются как взаимозаменяемые. Между тем, это не всегда оправдано, так как такой подход не только стирает различия между близкими, но разными правовыми явлениями (о чем мы уже указывали), но и ведет к их смешению, что вредно как для практики, так и для теории. Однозначное употребление разноаспектных терминов, как и присутствие в законе различных терминологических единиц, совпадающих по своему значению, о чем писал В.М. Савицкий, вносят сумятицу в правоприменение2.

Подтверждением тому, что способы и средства являются не совпадающими понятиями может служить их законодательное использование применительно к защитительной деятельности в уголовном процессе. В ст.ст. 46 и 47 УПК говорится, что подозреваемый и обвиняемый могут «защищаться иными средствами и способами, не запрещенными настоящим кодексом», а в ст. 53 УПК - о том, что «защитник может использовать иные, не запрещенные кодексом средства и способы защиты». Следовательно, уголовно-процессуальное законодательство, которому не только не чужды исследуемые категории, а которое, наоборот, использует их, исходит не из филологического их толкования, а из правового, понимая под средствами то, с помощью чего (каких данных) осуществляется та или иная деятельность, а под способами то, как (посредством каких приемов) и каким путем она осуществляется. В частности, последнее толкование понятия «способ» употребляется в УПК. В ст. 86 указывается, что собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных кодеком.

В одном из основных научных трудов по теории доказательств способы доказывания определяются как «система приемов и операций, предназначенных для получения, закрепления и исследования фактических

! См., например: Ожегов СИ. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1984. С. 660. 2 См.: Савицкий В.М. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. М., 1987. С. 9-10.

34 данных (информации) определенного вида»1. A.M. Ларин под способами доказывания понимал «порядок и форму производства действий, предназначенных для поиска, обнаружения, получения, закрепления и исследования фактических данных» . Нетрудно заметить, что в обоих из приведенных случаях речь идет о доказывании, как процессе собирания, закрепления, исследования и оценке доказательств, т.е. о доказывании в его классическом понимании как чувственно- практической деятельности. Однако в теории уголовного процесса существует, как уже говорилось, и другое понимание доказывания как мыслительной, логической деятельности по обоснованию заранее сформулированного тезиса. В этом случае и доказывание, и способы его осуществления приобретает несколько иную окраску, поскольку основу такой деятельности составляют логические приемы освещения определенных обстоятельств и изложения системы доказательств, которыми располагает лицо, осуществляющее доказывание. Подобное доказывание типично для деятельности сторон в судебном разбирательстве уголовных дел. Хотя и здесь оно зачастую дополняется необходимостью совершения действий, характерных для первого вида доказывания. Это происходит при исследовании сторонами не только вновь представленных доказательств, но и тех, которые были собраны в ходе предварительного расследования. В чистом виде логическое доказывание определенного тезиса в уголовном процессе можно наблюдать только в судебных прениях сторон, которые являются завершающим этапом их деятельности по осуществлению доказывания в суде.

В то же время и следователь, осуществляя собирание, закрепление и исследование доказательств, не ограничивается их оценкой. Его задачи куда сложнее. Он должен раскрыть преступление и обеспечить привлечение к уголовной ответственности определенное лицо. С этой целью на основе собранных доказательств он формулирует и обосновывает определенные

1 Теория доказательств в советском уголовном процессе/ Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973. С. 367. “ Ларин A.M. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация. М., 1970. С. 147.

35 выводы, которые излагаются либо в обвинительном заключении, либо в постановлении о прекращении уголовного дела или в постановлении о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера. Поэтому процесс доказывания это не только система действий по собиранию, закреплению, исследованию и оценке доказательств, как считают многие авторы1, но и формулирование, и обоснование выводов, вытекающих из собранной, проверенной и оцененной совокупности доказательств . «Доказывание представляет собой неразрывное единство практической деятельности органов дознания, следователя, прокурора суда по собиранию и проверке доказательств и мыслительной деятельности, заключающейся в оценке доказательств и в обосновании вытекающих из них выводов» .

Как и в философском аспекте4, доказывание в уголовно-процессуальном смысле характеризуется единством чувственного и логического, мыслительной и практической деятельности. В ее структуре следует выделять не только сугубо практическую деятельность по сбору доказательств, но и аналитическую деятельность по оценке доказательств и оперированию ими при изложении и обосновании либо опровержении определенной позиции или вывода. В качестве способов этой деятельности выступают практические действия по отысканию, собиранию, представлению, закреплению, исследованию (проверке), оценке доказательств, логические приемы, посредством которых демонстрируются характер связи доказательств между собой и с обстоятельствами, подлежащими доказыванию, а также их свойство допустимости, способность

’ См., например: Курылев СВ. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 26-27;

Арсеньев В.Д. Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. Иркутск, 1970. С. 48-53;

Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 298 и др.

” На эту сторону доказывания обращают внимание Ф.Н. Фаткуллин (См. его Общие проблемы

процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 13); А.Б. Соловьев (См.: Соловьев А.Б. Использование

доказательств как элемент процессуального доказывания // Актуальные проблемы доказывания в советском

уголовном процессе. М., 1981. С. 65-67) и многие другие авторы (см.: Доказывание в уголовном процессе:

Традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М., 2000. С. 11; Карякин Е.А.
Проблема

процессуального доказывания в российском уголовном судопроизводстве на основе принципа

состязательности. Автореф. канд. дисс. Оренбург, 2002. С. 12).

J Л.Д. Кокорев, Н.П. Кузнецов. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. С.8.

4 См.: Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 159 и другие.

36 и достаточность для признания установленными искомых фактов и подтверждения сформулированных выводов.

По общепринятому мнению система способов доказывания, а точнее способов собирания доказательств1, была изложена в ст. 70 УПК РСФСР. Исходя из этого к ним относились:

  • производство следственных действий;
  • истребование предметов и документов;
  • -требование о производстве ревизий и документальных проверок;

принятие доказательств, представленных участниками процесса и другими лицами2.

Основное содержание этих способов образуют познавательные и удостоверительные приемы и операции, с помощью которых осуществляется восприятие и получение доказательственной информации соответствующими субъектами либо передача ее соответствующим адресатам доказывания. Эти приемы и операции формализованы в виде правил, исполнение которых, по логике законодателя должно обеспечить получение достоверной информации. Однако намерения законодателя в этой части были далеки от должной реализации. В литературе неоднократно обращалось внимание на отсутствие в законе правил истребования, представления и принятия предметов и документов от участников процесса, других лиц, а также предприятий и организаций, порядка оформления требований о производстве ревизий и документальных проверок. Предполагалось, что эти общеизвестные недостатки действовавшего уголовно-процессуального законодательства будут устранены в новом УПК. Случилось ли это и что из этого вышло, мы рассмотрим чуть позже. Сейчас для нас важно отметить, что приемы и правила, закрепленные ранее в ст. 70 действовавшего УПК

Термин способ в равной мере используется как в сочетании с термином доказывание, так и с собиранием, а иногда и проверкой доказательств. См., например: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 369-370.

” См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 367-370; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. С. 153-157; Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев, 1984. С. 11-20; Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972; Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. М., 1966; Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств: сущность и методы. М., 1966 и др. работы.

37 РСФСР, не исчерпывали всей правовой регламентации способов уголовно- процессуального доказывания.

Правовая процедура или процессуальная форма осуществления правовых операций и приемов, указанных в ст. 70 УПК РСФСР, развивалась и уточнялась в целом ряде норм, регламентировавших порядок следственных и других процессуальных действий. Однако не меньшее значение в плане осуществления доказательственной деятельности имели нормы, устанавливающие правила формулирования обвинения, порядок его предъявления, изменения и дополнения; ознакомления обвиняемого и других лиц с материалами уголовного дела и разрешения заявленных ими ходатайств; составления актов, завершающих предварительное расследование.

А теперь о том, как регламентирована доказательственная деятельность в рассматриваемой части в УПК РФ 2001 года. Новый УПК в отличие от УПК РСФСР 1960 года все общие нормы, касающиеся доказательственного процесса, объединил в раздел 8 « Доказательства и доказывание», доказыванию посвятил специальную главу (Игл.), в которой определил доказывание как собирание, проверку и оценку доказательств и раскрыл в общей части суть этих элементов процесса доказывания. Что касается способов доказывания, а точнее способов собирания доказательств, то о их регламентации в новом УПК складывается неоднозначное впечатление. С одной стороны, кодекс упорядочил довольно путанную и непоследовательную редакцию части первой ст. 70 УПК РСФСР относительно следственных действий, в которой вызов для допроса и дачи заключения (а не сам допрос и производство экспертизы) фигурировал наряду с осмотром, обыском и по смысловому значению этой редакции именовался следственным действием. Теперь в ч. 1 ст. 86 УПК говорится, что собирание доказательств осуществляется путем производства следственных действий, без их расшифровки. Наряду со следственными в указанной норме говорится и об иных процессуальных действиях, к которым, видимо, надо

38 относить все процессуальные действия, так или иначе задействуемые в процессе доказывания по уголовному делу.

Указанная норма не восприняла содержавшееся в ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР указание на право дознавателя, следователя, прокурора и суда «требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; требовать производства ревизий и документальных проверок». В связи с этим возникает вопрос - сохраняется ли за дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором, судьей и судом такое право? Если следовать буквальному тексту закона, то ответ будет отрицательным, так как об указанном праве дознавателя, органа дознания, следователя, прокурора и суда не упоминается ни в ст. 86 УПК, ни в статьях, предусматривающих полномочия этих должностных лиц и органов. Но такая ситуация нетерпима с точки зрения правоприменительной практики. Объяснение этой ситуации может быть двоякое. Первое. Умолчав о праве требования представления предметов и документов от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан, закон ориентирует соответствующих должностных лиц и органы на изъятие таких объектов только посредством производства следственных действий: обыска, выемки и т.д. Второе. Рассматриваемое полномочие и его реализация расценены законодателем как процессуальные мероприятия и растворены им в иных процессуальных действиях, фигурирующих в ч. 1 ст. 86 УПК в качестве способов собирания доказательств. Как первое, так и второе объяснение не лишено издержек и в теоретическом, и в практическом плане. Первое объяснение выглядит излишне категоричным, тем более что закон предусматривает ограничения на производство следственных действий, и допускает их проведение только при наличии соответствующих оснований. Кроме того, это объяснение входит в противоречие с рядом норм уголовно- > процессуального права. В частности, в ст. 253 УПК, регламентирующей

39 отложение и приостановление судебного разбирательства, говорится о том, что одновременно с вынесением определения или постановления об отложении судебного разбирательства суд принимает меры к истребованию доказательств. А в ч. 4 ст. 21 УТЖ, регулирующей вопросы осуществления уголовного преследования, говорится об обязательности требований, поручений и запросов прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленных в пределах их полномочий, для учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан.

Второе объяснение является излишне тенденциозным, так как для того, чтобы расценить требования о представлении необходимых предметов и документов в качестве процессуального действия, нужна большая фантазия. Скорее всего рассматриваемая ситуация обусловлена недостаточной технологической проработкой законодательного текста. Вопросы, связанные с требованием представления доказательств, проведения ревизий и документальных проверок, оказались упущенными. Кстати, этот недостаток в определенной мере касается не только предварительного следствия, но и стадии возбуждения уголовного дела. В УПК нет норм с четкими указаниями относительно способов проверки заявлений и сообщений о совершении преступлений при решении вопроса о возбуждении уголовного дела. Сохраняя роль и значение стадии возбуждения уголовного дела, определяя ее временные границы, законодатель по логике должен был четко определить правовые возможности соответствующих органов и способы осуществления ими проверки поступающих заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлений, как это было сделано в ст. 109 утратившего силу УПК РСФСР 1960 года. Новый УПК рассматриваемый вопрос затронул, но не решил. По смыслу статей 144 и 146 УПК указанная проверка может и должна проводится. Но в ст. 144 она почему-то предусматривается только в отношении информации о преступлении, распространенной в средствах массовой информации. Проверку проводит по поручению прокурора орган дознания
или следователь. Указанные

40 должностные лица, судя по тексту ч. 2 упомянутой статьи, могут предъявлять требование о представлении необходимых документов и материалов, потому что в ней сказано, что редакция, главный редактор соответствующего средства массовой информации обязаны передать по требованию прокурора, следователя или органа дознания имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой информации документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, за исключением случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации.

В части четвертой ст. 146 УПК о проверке и материалах проверки уже говорится безотносительно к какому-либо виду информации. В ней указывается, что к постановлению о возбуждении уголовного дела, направляемом дознавателем и следователем прокурору, прилагаются материалы проверки сообщения о преступлении. Вот только не понятно, какими способами они могут быть получены. Ясно, что не с помощью следственных действий, потому что этот вариант проверки в ч. 4 ст. 146 УПК выделен особо. При его использовании к постановлению прилагаются соответствующие протоколы и постановления, они в тексте указанной нормы не охватываются материалами проверки. Тот факт, что по заявлению и сообщению о преступлении может, а в необходимых случаях и должна проводится проверка, находит подтверждение и в одном из видов решений, принимаемых прокурором по материалам, поступившим от дознавателя или следователя. Согласно той же части четвертой ст. 146 УПК он может возвратить материалы для дополнительной проверки.

Представляется, что вопрос о способах предварительной проверки заявлений и сообщений о преступлениях надо решать с учетом положений, содержащихся в старом российском уголовно-процессуальном законодательстве, которое регламентировало формы и способы осуществления этой деятельности, а также рекомендаций, содержащихся в

РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННА^ 41 БИБЛИОТЕК

соответствующих литературных источниках . Что касается способов

доказывания, а точнее собирания доказательств должностными лицами по

возбужденному уголовному делу, то стремление законодателя упорядочить и

свести их только к следственным и другим процессуальным действиям

понятно и заслуживает всяческой поддержки. Однако, в так долго

ожидаемом уголовно-процессуальном кодексе, на который возлагалось

столько надежд в части упорядочения уголовно-процессуальной

деятельности и гарантий законности ее осуществления, следовало бы более

четко решить вопрос о способах собирания доказательств по уголовным

делам должностными лицами правоохранительных органов и судом, и

возможности предъявления ими предприятиям, учреждениям, организациям,

должностным лицам и гражданам требований о представлении находящихся

у них предметов и документов, имеющих значение для правильного

разрешения уголовного дела. Это касается и требования о производстве

ревизий и документальных проверок. Тот факт, что во многих работах

проведение подобных мероприятий по требованию прокурора, следователя и

органа дознания рассматривалось в качестве процессуальных действий, в

условиях действия нового УПК не может расцениваться также как раньше.

Новый УПК в отличие от старого не содержит даже упоминания о

требовании и проведении ревизий, документальных проверок и

восстановления бухгалтерского учета. Исходя из изложенного, можно

сделать следующие выводы.

  1. В новом УПК нашла отражение тенденция к упорядочению

способов доказывания (способов собирания доказательств) должностными

лицами и органами. В качестве основного из них закон, как и прежде,

называет следственные действия, относя к ним всю систему

См.: Степанов В.В. Предварительная проверка первичных материалов о преступлениях. Саратов, 1972. С. 85-105; Кузнецов Н.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983. С. 58-90; Михайленко А.Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975. С. 71-94; Корнуков В.М., Лазарев В.А., Холоденко В.Д. Возбуждение уголовного дела в системе уголовно- процессуальной деятельности. Саратов, 2002. С. 91-93.

42 соответствующих действий, регламентированных уголовно-процессуальным кодексом.

  1. Вторым по значению способом этой деятельности является иные, помимо следственных, процессуальные действия.
  2. Круг иных процессуальных действий, которые могут быть задействованы в процессе доказывания, в законе не определен. В их числе надо выделять, во- первых, действия по принятию и соответствующему оформлению предметов и письменных документов, которые могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями в соответствии с ч. 2 ст. 86 УПК, во-вторых, действия по принятию доказательств1, собранных и представленных защитником в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК.
  3. Указанные действия в УПК РФ 2001 года не только не регламентированы, но даже и не определены. Они скорее предполагаются по логической связи «если, то», а также с учетом того, что права одних участников процесса корреспондируются с обязанностями других и реализуются в правоотношениях. Если подозреваемый или обвиняемый вправе представить следователю предмет или документ, обладающий информацией, имеющей значение по делу, то следователь обязан либо принять этот предмет или документ, либо отказать в его принятии. Но принятие, как и отказ в принятии представляемых предметов и документов должны облекаться в определенную процессуальную форму. В законе следует предусмотреть, что дознаватель, следователь и прокурор принятие предметов, документов, доказательств, результатов опроса определенных лиц, представляемых подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителем, оформляют соответствующим протоколом. В случае отказа в принятии представляемых
    объектов выносится постановление.

В данном случае мы употребляем термин, используемый в законе, хотя и понимаем, что защитник собирает и представляет не доказательства, а сведения, могущие быть доказательствами.

43 Соответствующие действия суда отражается в протоколе судебного заседания.

В-третьих, в системе процессуальных действий, выступающих в качестве способов формирования доказательственной базы по уголовному делу, необходимо вычленять действия, посредством которых осуществляется исследование доказательств. Этот элемент процесса доказывания, всегда выделявшийся в научной литературе, ныне не нашел своего отражения в разделе о доказательствах и доказывании. Тем не менее, он широко используется в нормах, регламентирующих порядок судебного разбирательства по уголовным делам. В частности, в ст. 240 УПК, посвященной непосредственности и устности, указывается, что в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X Кодекса. Оно (исследование) осуществляется посредством заслушивания показаний подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, осмотра вещественных доказательств, оглашения протоколов и иных документов и других судебных действий.

Четвертую группу процессуальных действий, входящих в систему способов доказывания, образуют действия должностных лиц и органов, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность по истребованию доказательств, а точнее тех материалов и сведений, которые могут быть доказательствами по уголовному делу, и предъявлению требований о производстве ревизий, документальных и аудиторских проверок. Процессуальное упорядочение деятельности в части осуществления указанной группы действий требует внесения в ст. 86 УПК дополнения, во-первых, о соответствующем праве должностных лиц и органов, осуществляющих доказывание по уголовным делам, во-вторых, о процессуальной форме его реализации, в качестве которых может выступать либо постановление, либо собственно требование.

44 Кроме того, необходимым слагаемым системы способов уголовно- процессуального доказывания являются приемы и действия, используемые и совершаемые при формулировании и обосновании обвинения, его предъявлении, изменении и дополнении, поддержании в суде, изложении и аргументации в решениях, принимаемых соответственно дознавателем, следователем, прокурором, а также судом. Процессуальные правила осуществления этой части доказательственной деятельности претерпели существенные изменения в УПК РФ 2001 года. Они представляют безусловный интерес и в теоретическом и в практическом отношении, но их рассмотрение не охватывается тематикой настоящего исследования.

45 § 3. Средства обеспечения процесса доказывания в уголовном судопроизводстве.

В уголовно-процессуальной науке категория «средство» используется в различных значениях и применительно к различным ситуациям. Помимо доказывания она применяется ко всей уголовно-процессуальной деятельности, к ее целям, к отдельным аспектам правоприменения. Например, В.Г. Дремов определенную взаимосвязанную совокупность (систему) уголовно- процессуальных действий, применяемых для достижения целей уголовного процесса, процессуальные формы доказывания, меры процессуального принуждения, рассмотрение жалоб, заявлений и ходатайств называет средствами уголовно-процессуальной деятельности1. П.С. Элькинд, как известно, словосочетание «средства достижения цели» вынесла в заголовок своей широко известной работы . Многие авторы, исследовавшие институт мер процессуального принуждения, при их классификации выделяют меры или средства, обеспечивающие собирание доказательств3. Представляется, что коль скоро существует процесс доказывания, должны быть и средства его обеспечения. Всякое правоприменение4, а тем более то, которое направлено на собирание, закрепление, проверку, оценку и использование доказательств, выступающих в качестве единственного основания для разрешения уголовного дела, должно носить правообеспечительный характер.

См.: Дремов В.Г. Понятие целей и средств уголовно-процессуальной деятельности // Актуальные вопросы развития и совершенствования законодательства о судоустройстве, судопроизводстве и прокурорском надзоре. Сб. науч. трудов. М., 1981. С. 3-13.

” См.: Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. J См.: Давыдов П.М. Меры пресечения в советском уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид наук. Л., 1953. С. 2; Лившиц Ю.Д. Меры процессуального принуждления в советском уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1958. С. 6; Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975. С. 29-30; Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985. С. 54; Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М., 1996. С. 20-21; Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981. С. 12; Гриненко А.В. Конституционные основы досудебного уголовного процесса в Российской Федерации. М., 2000. С. 174-175. t 4 См.: Теория юридического процесса / Под ред. B.M. Горшенева. Харьков, 1995. С. 164-170; Явич Л.С.

Сущность права. Л., 1985. С. 128-130.

46 Мы разделяем мнение Ф.М. Кудина, который все общественные отношения, образующие содержание правоприменительного процесса в уголовном судопроизводстве, в зависимости от их роли в достижении его задач подразделяет на позитивные и негативные. «Первые из них, - пишет он, - составляют его основное содержание. Посредством их обеспечивается применение материальной нормы и решение иных задач. Их этого следует, что правовое регулирование должно содействовать возникновению, развитию и успешному завершению данных отношений. Напротив, негативные отношения как антипод отношениям первого вида затрудняют появление и развитие правоприменительного процесса. Их наличие связано с разного рода препятствиями, создаваемыми участвующими в процессе лицами, а иногда и органами. Задача законодателя заключается в определении правовых (правоохранительных) средств, которые имеют целью предупреждение, разрешение и вытеснение из процесса указанных негативных связей»1.

В правовой защите, в правовом обеспечении нуждается не только

?у о

доказательственная информация , но и способы ее получения .

Известно, что уголовно-процессуальное доказывание не всегда и не во всем согласуется с интересами отдельных участников уголовного процесса. Подозреваемый и обвиняемый зачастую склонны к уклонению от уголовной ответственности не только посредством не явки к следователю и отказа от дачи показаний, но и прямого противодействия расследованию уголовного дела (фальсификация доказательств, незаконное воздействие на потерпевших и свидетелей, сокрытие следов преступления, предметов и документов, служивших объектами преступных посягательств и т.д.). Как верно заметил A.M. Ларин: «Ни в одной области познания кроме доказывания по уголовным делам, исследователю не противостоит субъект,

Кудин Ф.М. Принуждение в уголовном судопроизводстве. Красноярск, 1985. С. 29.

См. об этом аспекте доказательственной деятельности: Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000. С. 117-166.

J Этот аспект проблемы весьма выразительно, хотя и несколько не уверенно был обозначен Ратиновым А.Р. в подстрочном тексте при характеристике способов собирания и проверки доказательств. См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 368.

47 кровно заинтересованный в неудаче исследования, порою еще неизвестный и не брезгающий никакими средствами» . По некоторым данным ежегодно от органов предварительного расследования скрывается до 40 тыс. человек .

Нередко от явки в органы расследования и в суд уклоняются свидетели и потерпевшие. Иногда указанные лица отказываются давать образцы почерка, отпечатки пальцев рук, подвергаться освидетельствованию и экспертным исследованиям. Довольно распространенным стало уклонение от дачи показаний и лжесвидетельство.

В последние годы в уголовном процессе стало проявляться прямое психическое и физическое воздействие на его участников с целью добиться от них нужного поведения. Подтверждением этого могут служить данные, фигурирующие в исследованиях СЮ. Журавлева3, Г.П. Минеевой4, Е.А. Галактионова. Последний приводит пример, когда при расследовании трех объемных дел 98% из 398 свидетелей испытывали принуждение к даче ложных показаний5. Противоправное воздействие на процесс доказывания оказывается на всех этапах уголовного судопроизводства. В частности, данные анкетирования, проведенного Л.В. Брусницыным, свидетельствуют о том, что в 44% оно испытывалось респондентами в стадии возбуждения уголовного дела, в 69% - в ходе предварительного расследования, в 28% - в ходе судебного разбирательства и в 6 % - по его окончании6.

Не случайно, начиная с 1989 года, в уголовно-процессуальное законодательство стали вводиться нормы, обязывающие должностных лиц принимать меры к обеспечению безопасности потерпевших, свидетелей, их родственников и близких лиц.

’ Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. С. 45-46.

“См.: Васильева Е.Г. Проблемы ограничения неприкосновенности личности в уголовном процессе. Автореф.

дисс. канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 13.

JCM.: Журавлев СЮ. Противодействие деятельности по раскрытию и расследованию преступлений и

тактика его преодоления. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1992.С. 11.

См.: Минеева Г.П. Уголовно-правовая охрана свидетелей и потерпевшего. Дисс. канд. юрид. наук. М., 1993. С. 25.

См.: Галактионов Е.А. Уголовно-правовые средства борьбы с организованной преступностью. Дисс. канд. юрид. наук. М., 1993. С. 86-87.

6 См.: Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. М., 1999. С. 33.

48

Угроза нормальному осуществлению процесса доказывания может исходить не только от заинтересованных в исходе дела участников процесса. Она может проявляться в недобросовестном выполнении обязанностей должностными лицами, осуществляющими уголовно-процессуальную деятельность, участниками, выполняющими вспомогательные функции, а также в различного рода действиях других лиц, носящих объективно-противоправный и даже случайный аномально правовой характер. Поэтому закон в частности, устанавливает, если следователь либо суд по каким-либо причинам, в том числе в виду упущения, не поставят перед экспертом вопрос, на который он может дать ответ, то в целях обеспечения полноты экспертного заключения эксперт может указать в заключении на соответствующее обстоятельство. В определенной мере процесс доказывания, точнее качество его выполнения, связаны с поддержанием порядка и соблюдения регламента судебного заседания.

Процесс доказывания, его действенность и результативность не могут и не должны зависеть от случайных и искусственно создаваемых обстоятельств, возникающих при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности. Публичное начало, положенное в ее основу, обусловливает необходимость не только преодоления, но и предотвращения возможного противодействия расследованию уголовного дела и его рассмотрению в суде. Поэтому уголовно-процессуальный закон определяя порядок, формы, средства и способы уголовно-процессуального доказывания, предусматривает средства его обеспечения. В этом качестве выступают: 1) нормы, закрепляющие полномочия соответствующих должностных лиц и органов по совершению действий, направленных на обеспечение производства следственных действий (вызов на допрос, удостоверение факта

1 О категории «объективно-противоправное деяние» и других аспектах неправомерных действий и правовых аномалий см.: Самощенко И.С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М., 1963. С. 39 и др.; Ардашкин В.Д. О принуждении по советскому праву // Сов. государство и право. 1970. № 7. С. 37; Азаров В.А., Супрун СВ. Охрана имущественных интересов личности в сферах оперативно- розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Омск, 2001. С. 74-76.

49 отказа от подписания протокола следственного действия, возможность приглашения переводчика и т.д.);

2) нормы, предоставляющие тем же субъектам право применения процессуальных мер принудительного характера, обеспечивающих собирание и проверку доказательств (привод, задержание и т.д.), и исключающих возможность противодействия процессу доказывания (отстранение от должности);

3) нормы института мер пресечения, предусматривающие возможность их применения для предотвращения противодействия обвиняемого и подозреваемого процессу собирания и проверки доказательств;

4) нормы, закрепляющие соответствующие обязанности прокурора по осуществлению надзора за производством предварительного расследования и его право давать указание должностным лицам, которые осуществляют эту деятельность; 5) 6) нормы, предусматривающие судебный контроль за законностью и обоснованностью действий и решений органов дознания и следствия; 7) 6) нормы, закрепляющие полномочия участников уголовного процесса по обжалованию действий и решений должностных лиц и заявлению ходатайств, направленных на устранение недостатков и восполнение деятельности по доказыванию (право на ознакомление с материалами уголовного дела, заявление ходатайств, обжалование решений следователя об отказе в удовлетворении ходатайств и т.д.).

Указанные нормы и предусматриваемые ими процессуальные средства не обособляются в законе по выделенному нами признаку. Они предстают в системе процессуальных норм и действий, соответственно регулирующих и составляющих процесс уголовно-процессуального доказывания. Необходимость их вычленения и самостоятельного изучения обусловливается потребностью определения эффективности уголовно-процессуального закона по обеспечению процесса доказывания. Ведь нередко можно слышать критические замечания практических работников по

50 поводу несовершенства уголовно-процессуального законодательства и того, что оно не способствует осуществлению и не обеспечивает должной деятельности по раскрытию преступлений. Между тем, чаще всего эти сетования являются беспочвенными и объясняются либо недостаточным знанием соответствующих положений закона, либо их неверным пониманием и применением. Например, ставшая притчей во языцех, неявка свидетелей и потерпевших по вызовам к следователю и в суд, во многом объясняется неприменением на практике соответствующих мер воздействия к правонарушителям. Приводам эти лица подвергаются в редких случаях, без должной требовательности и порядка осуществления этого действия , штрафы к ним практически не применяются.

Анализ и рассмотрение всех средств и способов обеспечения процесса уголовно- процессуального доказывания выходит за пределы нашего исследования. Мы остановимся только на тех аспектах этой проблемы, которые касаются мер уголовно-процессуального принуждения и их соотношения со следственными действиями, выступающими в качестве основного способа собирания и проверки доказательств по уголовным делам.

В уголовно-процессуальной теории существуют две точки зрения относительно понятия и сущности мер уголовно-процессуального принуждения и соответственно их круга и соотношения со следственными действиями.

Согласно первой и наиболее распространенной из них, меры уголовно-процессуального принуждения представляют собой

предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством

процессуальные средства принудительного характера, применяемые в строго установленном законом порядке дознавателем, органом дознания, следователем,
прокурором и судом в отношении обвиняемого,

Об этом свидетельствуют различного рода документы (рапорт, справка, сообщение), вкладываемые в материалы уголовного дела, с помощью которых следователи и судьи были уведомлены о том, что вызываемое лицо не проживает по указанному адресу или, что на момент исполнения постановления о приводе в квартире (доме) никого не оказалось. Иногда свидетелей доставляют в суд задолго до начала судебного заседания, которое неоднократно откладывается. Воспользовавшись ситуацией свидетели уходят и больше не появляются.

51 подозреваемого, потерпевшего, свидетеля и некоторых других лиц для устранения действительных и возможных препятствий, возникающих в процессе расследования и разрешения уголовных дел, в целях обеспечения успешного осуществления задач уголовного судопроизводства1. Соответственно к ним помимо мер пресечения и задержания относятся ряд следственных и процессуальных действий, обладающих указанными выше признаками, в частности, такие как обыск, в том числе личный, выемка, освидетельствование, помещение в медицинское учреждение для обследования, получение образцов для сравнительного исследования и т.д.

Другая точка зрения, автором которой является И.Л. Петрухин, базируется на представлении о процессуальном принуждении только как реально осуществляемом физическом (иногда допускается психическое) воздействии по отношению к соответствующему участнику уголовного процесса. И.Л. Петрухин не приемлет так называемый объективно-принудительный характер процессуального действия, который связан с ограничением прав и свобод граждан3, и соответственно не признает мерами процессуального принуждения выемку, обыск, помещение в медицинское учреждение и ряд других уголовно- процессуальных действий, применение которых связано с ограничением прав и свобод личности.

В основу своей позиции И.Л. Петрухин кладет вывод о том, что в подавляющем большинстве случаев участники уголовного процесса убеждены в
необходимости реализации норм уголовно-процессуального

’ См.: Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978. С.

20; Еникеев З.Д. Меры процессуального принуждения в системе средств обвинения и защиты. Уфа, 1978. С.

9 и др.

2 См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1968. С. 243; Либус А.И. Охрана прав личности в

уголовном процессе. Ташкент, 1972. С. 12; Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж,

  1. С. 29; Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1982. С.

7; Еникеев З.Д. Меры процессуального принуждения в системе средств обеспечения обвинения и защиты.

Уфа, 1978. С. 44-50 и др.

J См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1995. С. 44 и др. Это

мнение разделяется Ветровой Г.Н. См.: Ветрова Т.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. Автореф.

дисс. канд. юрид. наук. 1981. С. 4-5.

52 права, поэтому ограничение своих прав и интересов, вызываемые их применением, воспринимают как сознательное самоограничение .

Психологическая мотивация поведения того или иного участника процесса при совершении в отношении него того или иного процессуального действия, безусловно, имеет важное значение и отражается на ходе и результате производства этого действия . Однако она не меняет характера и правовой природы этого действия. Даже «если тот или иной участник процесса, - верно отмечала П.С. Элькинд, - не воспринимает требования уголовно-процессуальных норм как принудительные, это не исключает их принудительного характера»3. Сущность мер пресечения, как и ряда других мер процессуального принуждения, определяется не их восприятием участниками процесса, а заложенными в них возможностями воздействовать на определенное лицо с целью обеспечения его должного поведения либо исключения с его стороны противодействия осуществляемой деятельности. Правовая регламентация таких действий не содержит требований об учете отношения участников процесса к их производству. Применение мер пресечения, производство задержания, обыска, выемки, освидетельствования и других рассматриваемых действий определяется наличием предусмотренных законом оснований и условий их использования при осуществлении уголовно- процессуальной деятельности.

Отстаивая свою точку зрения, И.Л. Петрухин пишет: «Отождествление ряда следственных и судебных действий по собиранию доказательств с мерами процессуального принуждения неправильно потому, что каждое такое действие есть реализация совокупности норм, образующих институт уголовно- процессуального права, тогда как процессуальное принуждение - это бытие санкции нормы права либо превентивная мера,

‘См.: Указ. раб. ,42,48.

2 Об этом см.: Узнадзе Д.Н. Психологические исследования. М., 1966. С. 398 и др.; Русинов Р.К. Сознание и

правомерное поведение личности // Советское государство и право. М., 1983. № 5. С. 4; Дулов. Основы

психологического анализа на предварительном следствии. М., 1973. С. 72-86.

J Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 81-82.

53 применяемая без вины в целях недопущения ожидаемых противоправных или просто нежелательных действий участника процесса» .

Спор о том, можно ли считать выемку, обыск, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, помещение лица в медицинское учреждение с целью обеспечения проведения экспертизы мерами уголовно- процессуального принуждения в теоретическом плане вряд ли разрешим. Он будет продолжаться долго. Потому что, какую бы позицию по нему не занимал тот или иной автор, никто не отрицает наличия элементов принуждения (психического или физического) в перечисленных выше и подобных им действиях и процедуре их проведения. Тот же И.Л. Петрухин признает, что постановления о производстве обыска, освидетельствования и других следственных действий, содержащих элементы принуждения, оказывают психическое воздействие на лиц, в отношении которых производятся эти действия .

Что же касается законодательного аспекта рассматриваемого вопроса, то он получил свое разрешение. Новый УПК воспринял теоретически обоснованную идею института уголовно-процессуального принуждения и посвятил ему целый раздел с одноименным названием. Кроме мер пресечения и задержания к мерам процессуального принуждения отнесены: обязательство о явке, привод, временное отстранение от должности, наложение ареста на имущество, денежное взыскание. Ни одно из следственных действий, по поводу которых ведется спор, не отнесено к мерам процессуального принуждения.

Поскольку в основе всякого теоретического противостояния лежит либо непоследовательность в законодательном решении вопроса, либо его отсутствие, можно было бы считать, что введение в кодекс раздела о мерах процессуального принуждения снимает проблему. Однако это далеко не так. УПК не включил в систему мер уголовно-процессуального принуждения не

1 Петрухин И.Л. Указ. раб. С. 51.

2 См.: Петрухин И.Л. Указ. раб. С. 53.

54 только выемку, обыск и другие спорные следственные действия, но и целый ряд других процессуальных действий, которые всеми учеными, занимающимися рассматриваемой проблемой, относятся к мерам процессуального принуждения. Среди них можно назвать: помещение в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы (ст. 203), получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202). Сделано это не случайно и отнюдь не потому, что законодатель не признает принудительного характера указанных действий. Как раз наоборот, согласно ч. 2 ст. 203 УПК подозреваемый или обвиняемый, не содержащийся под стражей, помещается в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно-медицинской или судебно- психиатрической экспертизы на основании судебного решения, принимаемого в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК. Таким образом, по порядку применения и установленным при этом гарантиям обеспечения прав личности помещение в медицинский или психиатрический стационар приравнено к заключению под стражу. Аналогичный режим производства, кстати сказать, распространен и на осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, выемку и обыск в жилище, личный обыск.

Законодательное решение вопроса о системе мер процессуального принуждения, на наш взгляд, не основано на строгом вычленении и группировке соответствующих действий. УПК, как и всякий другой кодифицированный акт, регламентирующий соответствующую деятельность, располагает нормы и действия в той последовательности и системе, которые более соответствуют правоприменительной деятельности и порядку решения возникающих вопросов. Учитывая, что необходимость в помещении в медицинский или психиатрический стационар, как и в получении образцов для сравнительного исследования, возникает при производстве экспертизы, законодатель совершенно обоснованно разместил соответствующие нормы и действия в главе о производстве судебной экспертизы. Включать их в главу «Иные меры процессуального принуждения»,
в которой сосредоточены

55 действия однозначной направленности, обеспечивающие реализацию многих институтов уголовно-процессуального права, не было никакой необходимости. В определенной мере это касается и выемки, обыска, освидетельствования, личного обыска. Названные действия - суть следственные, их место в разделе, регламентирующем производство предварительного расследования. Их отрыв от всей системы следственных действий был бы не только не логичен, но и вреден с точки зрения обеспечения рационального правоприменения.

Таким образом, вся система мер процессуального принуждения, закрепленная в УПК РФ 2001 года, предстает в следующем виде: задержание, меры пресечения, иные меры процессуального принуждения, выделенные в особую главу, и группа иных мер, расположенных за пределами указанной главы.

По верному замечанию И.Л. Петрухина, сферы применения уголовно- процессуального принуждения различны. Среди них он правомерно выделяет сферу доказывания, расшифровывая ее как проведение следственных и судебных действий по обнаружению и проверке доказательств вопреки, а иногда и при явном противодействии соответствующих субъектов уголовно-процессуального судопроизводства1. Как уже упоминалось, указанная сфера в том или ином варианте обозначается и многими другими авторами, предпринимавшими попытки классифицировать меры уголовно-процессуального принуждения по направленности их действия. Применительно к этой сфере меры уголовно- процессуального принуждения выступают в основном в качестве средств обеспечения собирания (получения) доказательств. Иногда они обеспечивают возможность проверки и правильной оценки доказательств, а в некоторых случаях - защиту доказательственной информации от ее искажения и уничтожения .

1 См.: Петрухин И.Л. Указ. работа. С. 52-56.

” Об этом аспекте процесса доказывания см.: Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000. С. 117-166; Николайчук И.А. Сокрытие преступлений как форма противодействия расследованию. М., 2000. С. 52-61.

56 Рассмотрим несколько подробнее обозначенные аспекты назначения и применения мер уголовно-процессуального принуждения. Начнем с мер пресечения. Эта группа мер процессуального принуждения имеет важное значение для обеспечения процесса доказывания и защиты доказательственной информации по уголовному делу. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 97 и ст. 100 УПК дознаватель, следователь, прокурор, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому и подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных кодексом при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый или подозреваемый могут угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства, либо иным путем

воспрепятствовать производству по уголовному делу. УПК РСФСР данное основание применения мер пресечения формулировал иначе и связывал его с возможностью воспрепятствования со стороны обвиняемого, подозреваемого установлению истины по делу (ст. 89). Нынешняя редакция закона в рассматриваемой части, с одной стороны, более конкретна, с другой -охватывает все случаи возможного противодействия процессу собирания, проверки, оценки и использования доказательств. Прежде всего, она позволяет защитить носителя доказательственной информации от воздействия обвиняемого, подозреваемого и обеспечить возможность ее получения в том виде, как она была воспринята и запечатлена свидетелем, потерпевшим, понятым, специалистом, экспертом и другими лицами. Кстати, случаи воздействия подозреваемых и обвиняемых на свидетелей и потерпевших с целью повлиять на их показания в благоприятную для себя сторону, довольно распространены. Они просматриваются примерно в трети изученных нами уголовных дел. И это при том, что свидетели и потерпевшие боятся заявить об этом обстоятельстве. Так, свидетель очевидец преступления С. заявила в суде о том, что подсудимый Б. сразу после причинения им телесных повреждений М., которые повлекли смерть последнего, требовал, чтобы она дала показания, свидетельствующие об

57 отсутствии его на месте совершения преступления, и угрожал ей расправой, только после того, как об этом рассказала суду ее подруга, с которой С. поделилась своим беспокойством по поводу требования Б., и изменения судом меры пресечения Б. с залога на арест1. А потерпевший Н. под воздействием угрозы убийством со стороны подельников арестованного обвиняемого был вынужден отказаться от части своих показаний, данных в ходе производства предварительного расследования, о чем он рассказал в суде только после того, как ему была обеспечена личная охрана2.

В целом ряде случаев свидетели и потерпевшие под воздействием угроз отказывались от своих показаний или изменяли их в сторону, благоприятную для обвиняемого, уже в суде. По одному уголовному делу свидетель-очевидец В. в суде давала показания, прямо противоположные тем, которые были даны ей на предварительном следствии, причем излагаемые ею сведения противоречили и обстоятельствам дела и исследованным доказательствам, однако она повторяла их с упорством, достойным гораздо лучшего применения, не обращая внимания ни на суд, ни на присутствующих в зале судебного заседания. Было очевидно, оказанное на нее воздействие не позволяло ей сказать ничего другого. Суд, лишенный права на возбуждение уголовного дела, в том числе и в связи с дачей заведомо ложных показаний, был вынужден пассивно созерцать эту картину и оставить ее без каких- либо последствий.

Проблема воздействия на свидетелей, потерпевших, их родственников и близких лиц в связи с дачей ими показаний по уголовному делу, обычно рассматривается под углом зрения обеспечения безопасности этих лиц3. Между тем она имеет другой не менее важный аспект - защиту

’ См.: Архив Советского районного суда г. Астрахани за 2000 год. Уголовное дело № 1-139.

2 См.: Архив Кировского районного суда г. Астрахани за 2001 год. Уголовное дело № 1-201.

J См.: Зайцев О. А. Теоретические и правовые основы государственной защиты участников уголовного

процесса. М., 1997. Его же. Государственная защита участников уголовного процесса. М., 2002; Брусницын

А.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. М., 1999; Епихин

А.Ю. Концепция безопасности личности в уголовном судопроизводстве. Сыктывкар, 2000 и др.

58 доказательственной информации от искажения и уничтожения . Ее решение требует настойчивого и последовательного применения комплекса мер, среди которых важная роль принадлежит мерам пресечения. Однако с введением нового УПК в использовании этого процессуального института обнаруживается крайность, противоположная той, которая наблюдалась при действии УПК 1960 года. Если ранее аресту в качестве меры пресечения подвергалась примерно одна треть всех обвиняемых , то по новому УПК в течение июля-декабря 2002 года примерно около 18%-20%. Объясняется это сложностью процедуры ареста, введенной УПК РФ 2001 года. Следователи и прокуроры не рискуют обращаться в суд с ходатайством о применении к подозреваемому или обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу, когда имеются сомнения в том, что суд откажет в удовлетворении их ходатайства. А между тем при принятии решения об аресте обвиняемого, а тем более подозреваемого, и к тому же по основанию, связанному с их противодействием процессу доказывания, не может быть однозначного вывода. Здесь всегда есть и будут сомнения. Дело в том, что решение об избрании меры пресечения, согласно закону, может приниматься не только в связи с противодействием, но и на основе сведений, позволяющих предполагать поведение обвиняемого (подозреваемого), которое может угрожать процессу доказывания. Меры пресечения носят превентивный характер, они могут и должны применяться для упреждения соответствующих противоправных действий обвиняемого и подозреваемого. Поэтому от следователя нельзя требовать однозначного, достоверного знания о том, что обвиняемый (подозреваемый) будет препятствовать собиранию, проверке и должной оценке доказательств. Следователь обязан предоставить в суд материалы, содержащие сведения (доказательства), свидетельствующие

См.: Трухачев В.В. Указ. работа; Стояновский М.В., Трухачев В.В. Классификация способов сокрытия преступной деятельности // Криминалистические средства и методы исследования преступлений. Вып. 10. Воронеж, 1999. С. 36-37; Спицын Ю.А. Фальсификация доказательств //Указ. сборник. С. 206-212. “ См.: Ляхов Ю.А. Уголовно-процессуальная политика. Ростов-на-Дону, 1992. С. 31. По другим данным эта мера пресечения в структуре применяемых на практике мер пресечения занимала 50%, 54% и более. См.: Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М., 1989. С. 169; Корнуков B.M. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978. С. 80; Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1982. С. 108.

59 о том, что обвиняемый (подозреваемый) может угрожать свидетелям или другим участникам уголовного судопроизводства, либо скрыть, уничтожить доказательства. Поскольку окончательное решение вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу всегда остается за судом, наличие соответствующих сомнений у следователя и прокурора становится нормой. К этому обстоятельству надо привыкать и не смущаться его при решении вопроса об избрании меры пресечения в стадии предварительного расследования. По нашему мнению, опасность со стороны обвиняемого (подозреваемого) противодействовать процессу доказывания с точки зрения выполнения задач (назначения) уголовного процесса не может расцениваться менее значимой по сравнению с его уклонением от дознания, предварительного следствия или суда и продолжения заниматься преступной деятельностью. Тем более, что в условиях социальной и криминогенной нестабильности в обществе социальная база рассматриваемого вида основания для избрания меры пресечения имеет тенденцию к расширению. Это отмечается многими авторами. В частности, В.В. Трухачев указывает на усиление негативного воздействия со стороны преступников и их окружения, особенно по делам о преступлениях, связанных с организованной преступностью, на экспертов и специалистов1. Озабоченность по отношению к жертвам преступления со стороны представителей преступного мира проявляют Х.Д. Аликперов, И.С. Костоев, В.Е. Викторов и другие ученые и практические работники.

Правообеспечительное значение иных мер процессуального принуждения, предусмотренных в главе 14 УПК, для процесса доказывания вряд ли может вызывать сомнение. Это нашло свое отражение непосредственно в их назначении, определяемом ч. 1 ст. 111 УПК, в которой говорится, что они применяются в целях обеспечения установленного кодексом порядка уголовного судопроизводства, неотъемлемым элементом

’ См.: Трухачев В.В. Указ. работа. С.9.

2 См.: Аликперов Х.Д. Криминалитет наступает, а генералитет … отступает. (Послесловие) // Костоев И.С,

Викторов В.Е. Россия. Преступный мир. М., 1998. С. 51 и др.

60 которого является процесс доказывания. Первой среди этих мер является, как известно, обязательство о явке. Данная мера предусматривалась и УПК РСФСР 1960 года, однако ее применение допускалось только в отношении обвиняемого в тех случаях, когда отсутствовали основания для применения к нему меры пресечения (ч. 4 ст. 89). Новый УПК предусмотрел возможность применения обязательства о явке как к подозреваемому и обвиняемому, так и к потерпевшему, свидетелю и другим участникам уголовного судопроизводства.

Суть рассматриваемой меры процессуального принуждения состоит в письменном обязательстве лица, у которого отбирается такое обязательство, своевременно являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд, а при перемене места жительства незамедлительно сообщать об этом соответствующему должностному лицу.

Предусматривая возможность отобрания обязательства о явке у подозреваемого и обвиняемого, УПК текстуально не связывает эту возможность с решением вопроса о мере пресечения. Обязательство о явке является самостоятельным средством обеспечения явки подозреваемого и обвиняемого к дознавателю, следователю, прокурору и в суд. Применяется она, как указывается в ч. 1 ст. 112 УПК, при необходимости, т.е. когда у соответствующего должностного лица есть основания опасаться того, что подозреваемый или обвиняемый может не явиться своевременно по его вызову. Однако у него при этом не должно быть оснований опасаться того, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия и суда. В противном случае к подозреваемому или обвиняемому, согласно ч. 1 ст. 97 УПК, должна быть применена мера пресечения. Таким образом, и по новому УПК обязательство о явке в отношении обвиняемого и подозреваемого применяется при отсутствии оснований для избрания в отношении их меры пресечения. Поэтому вряд ли следует ожидать широкого использования этого средства применительно к указанным лицам на практике. Тем более, что
в отношении подозреваемого оно может

61

применяться только в одном случае — при появлении подозреваемого в результате возбуждения уголовного дела против конкретного лица. В двух остальных таковым лицо становится вследствие применения к нему задержания либо меры пресечения. Обязательству о явке тут места нет, если не иметь ввиду, что оно может быть отобрано у задержанного лица при его освобождении. Но это будет уже не подозреваемый.

Более широкого применения обязательства о явке можно ожидать в отношении потерпевших и свидетелей. Право отобрать такое обязательство от потерпевшего и свидетеля у дознавателя, следователя, прокурора и суда появляется в тех случаях, когда, во-первых, соответствующее лицо приобрело требуемый правовой статус, во-вторых, совершает действия или проявляет намерения, свидетельствующие о том, что оно может не явиться своевременно по вызову к дознавателю, следователю, прокурору либо в суд.

В ч. 2 ст. 111 УПК среди субъектов, у которых может быть отобрано обязательство о явке, указаны и другие участники уголовного судопроизводства. Можно было бы предположить, что это касается специалиста, эксперта, понятого, а возможно и гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей и даже защитника, поскольку все названные лица кодексом отнесены к участникам уголовного судопроизводства. Однако анализ прав и обязанностей перечисленных лиц, закрепленных в соответствующих нормах, а также статье 112 УПК, регламентирующей рассматриваемую меру процессуального принуждения, не позволят сделать такой вывод. Процедура отобрания обязательства о явке, закрепленная в ст. 112 УПК, касается исключительно потерпевшего и свидетеля. При отобрании обязательства о явке этим лицам, согласно ч. 2 ст. 112 УПК, разъясняются последствия нарушения обязательства, о чем делается соответствующая отметка в обязательстве. Однако сами последствия в УПК не указываются. Что касается подозреваемого и обвиняемого, то в этих случаях, надо полагать, в отношении их может быть избрана мера пресечения. Не явившийся потерпевший или свидетель может

62 быть подвергнут приводу, но только в том случае, когда он не явился по вызову без уважительных причин (ч. 1 ст. 113 УПК). Кроме того, данный юридический факт мог бы по логике влечь наложение на указанных лиц денежного взыскания, если бы в ст.ст. 42 и 56 УПК формулировалась их обязанность явиться по вызову к дознавателю, следователю, прокурору и в суд. Однако соответствующие нормы названных статей выполнены иначе, через фразу «потерпевший не вправе», «свидетель не вправе» уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд. С точки зрения общей теории права отсутствие субъективного права не может означать наличие субъективной обязанности. «Юридическая обязанность есть установленная законом мера должного, общественно необходимого поведения… Это - властная форма социальной регуляции, опирающаяся на «силовое» начало, то есть на возможность государственного принуждения» . «Обязанности - обратная сторона прав»2. Правовые запреты, хотя и тесно примыкают, по выражению Н.И. Матузова , к обязанностям, тем не менее не могут заменять их . Видимо, понимая это, законодатель был вынужден вторично вернуться к рассматриваемому вопросу и возложить соответствующую обязанность на указанных лиц в ст. 188 УПК, регламентирующей порядок вызова на допрос. В связи с изложенным представляется необходимым изменить редакцию вышеуказанных норм и привести их в соответствие с требованиями законодательной техники о формулировании правовых обязанностей.

Кроме этого, в целях обеспечения полномочий дознавателя, следователя, прокурора и суда по осуществлению процесса доказывания и вовлечения в необходимых случаях в него специалиста, эксперта и понятых, ч. 2 ст. 112 УПК следует дополнить указанием на возможность отобрания у

1 Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 232.

” Там же. Об аналогичной трактовке юридических обязанностей и их соотношении с субъективными

правами см. также: Общая теория советского права / Под ред. С.Н. Братуся и И.С. Самощенко. М., 1966. С.

292-301.

J См.: Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 149.

4 См.: Братко А.Т. Запреты в советском праве. Саратов, 1979. С. 51-53.

63 этих лиц обязательства о явке, когда есть опасения, что они не явятся своевременно по вызову.

Привод является одним из эффективных средств обеспечения явки соответствующих участников процесса для допроса и дачи показаний . В отличие от угрозы соответствующего воздействия, на котором базируется обязательство о явке, привод состоит в принудительном доставлении лица к дознавателю, следователю, прокурору или в суд. Регламентируя это действие одновременно применительно ко всем участникам процесса, которые могут быть его субъектами, новый УПК вводит ряд положений, сориентированных на упорядочение исполнения обязанностей и обеспечение прав личности. В частности, закон сохраняет правило о том, что подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель могут быть подвергнуты приводу только в случае неявки их по вызову без уважительных причин (ч. 1 ст. 113 УПК). При наличии причин, препятствующих явке по вызову в назначенный срок, указанные лица, согласно ч. 3 ст. 113 УПК, обязаны незамедлительно уведомить орган, которым они вызывались. Эту обязанность можно считать выполненной, если вызванное лицо сразу по получении повестки позвонит по телефону в соответствующий орган, а при отсутствии связи - поставит в известность об этом то лицо или орган, через который была передана повестка (ст. 188 УПК), либо участкового уполномоченного.

Закон существенно упорядочил процедуру осуществления привода. Постановление (определение) о приводе, согласно ч. 4 ст. 113 УПК, объявляется лицу, в отношении которого оно вынесено, что удостоверяется его подписью на постановлении (определении). Только после этого лицу предлагается проследовать в соответствующий орган, а если оно отказывается, применяются принудительные меры к его доставке. Закон исключает привод несовершеннолетних в возрасте до 14 лет, беременных женщин, а также
больных, которые по состоянию здоровья не могут

‘См.: Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975. С. 138 и др.; Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения. Саратов, 1978. С. 92-93.

64 оставлять место своего пребывания, если это подтверждено врачом (ч. 6 ст. 113 УПК).

По поручению дознавателя, следователя и прокурора привод осуществляется органом дознания, а по поручению суда - судебными приставами-исполнителями.

Важную роль в обеспечении процесса доказывания играет временное отстранение обвиняемого от должности, мера, которая предусматривалась старым УПК и предусматривается УПК 2001 года. В соответствии со ст. 114 УПК это средство может быть использовано при необходимости, в случае привлечения в качестве обвиняемого должностного лица. В указанной статье не раскрывается, чем может обусловливаться эта необходимость. А между тем данная категория по существу отражает основания отстранения обвиняемого от должности и по логике гарантирует (должно гарантировать) законность применения рассматриваемой меры процессуального принуждения. Посредством обращения к ст. 111 УПК, предусматривающей основания применения иных мер процессуального принуждения, и анализа судебно-следственной практики можно сделать вывод, что решение о временном отстранении от должности обвиняемого принимается в тех случаях, когда дознаватель, следователь или прокурор располагает данными, свидетельствующими о том, что обвиняемый использует или может использовать занимаемую им должность для противодействия предварительному расследованию. Это, прежде всего, касается процесса доказывания, когда обвиняемый препятствует явке свидетелей и потерпевших по вызову к дознавателю или следователю, даче ими правдивых показаний, проведению следственных и других процессуальных действий по собиранию, закреплению и проверке доказательств.

Отстранение от должности не конкурирует с мерами пресечения. Оно применяется в качестве средства обеспечения процесса доказывания тогда, когда противодействие обвиняемого основано на использовании им своего служебного положения, лишение которого парализует соответствующие

65 возможности обвиняемого. Если же указанная мера не обеспечивает такой цели, в отношении обвиняемого избирается мера пресечения. Мера пресечения избирается тоже с учетом должностного положения обвиняемого (ст. 99 УПК), но она, как правило, не рассчитана на исключение скрытого противодействия обвиняемого процессу доказывания, основанного на личностных отношениях должностного лица с подчиненными и знакомыми ему людьми. Поэтому временное отстранение от должности может применяться и применяется наряду с избранием меры пресечения. В частности, по обобщенным нами делам о должностных преступлениях такое сочетание наблюдалось в 80 %.

Порядок отстранения обвиняемого от должности претерпел существенные изменения. Теперь по новому УПК решение вопроса об отстранении обвиняемого от должности передано суду. Дознаватель и следователь при наличии соответствующих данных согласует вопрос об отстранении обвиняемого от должности с прокурором, и при его согласии возбуждают соответствующее ходатайство перед судом по месту производства предварительного расследования. Ходатайство оформляется письменно, в нем помимо сведений об основных обстоятельствах совершения преступления и обвиняемом излагаются основания, вызвавшие необходимость постановки вопроса о его отстранении от должности. На ходатайстве должна быть подпись прокурора, подтверждающая его согласие с этим ходатайством. Ходатайство рассматривается судьей не позднее 48 часов с момента его поступления в суд. По его рассмотрении судья выносит постановление о временном отстранении обвиняемого от должности или об отказе в этом.

Постановление о временном отстранении обвиняемого от должности направляется по месту его работы и исполняется руководителем соответствующей организации. Если же от должности отстраняется руководитель предприятия, учреждения или организации, то постановление направляется в вышестоящую организацию по подчиненности, либо в тот

66

орган или тому лицу, который назначил обвиняемого на соответствующую должность. В случае привлечения в качестве обвиняемого высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) и предъявления ему обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления вопрос о его отстранении от должности решается Президентом Российской Федерации по представлению Генерального прокурора РФ (ч. 5 ст. 114 УПК).

Временно отстраненный от должности обвиняемый имеет право на ежемесячное пособие в размере пяти минимальных размеров оплаты труда, которое выплачивается ему по постановлению дознавателя, следователя, прокурора или судьи либо определению суда за счет средств федерального бюджета или средств соответствующих участников уголовного судопроизводства, образующих процессуальные издержки (ст. 131 УПК).

Временное отстранение обвиняемого от должности может продолжаться только в течение срока производства по уголовному делу, оно отменяется постановлением дознавателя или следователя, когда в этом отпадает необходимость.

Ярко выраженный обеспечительный характер носят: наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК) и денежное взыскание (ст. 117 УПК). Что касается наложения ареста на имущество, то оно выступает, прежде всего, средством обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска или возможной конфискации имущества. Прямой целевой направленности на обеспечение процесса доказывания это действие не имеет. Вместе с тем, оно не лишено такой способности. Прежде всего, в тех случаях, когда аресту подвергается имущество, полученное в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого и переданное ими другим лицам (ч. 3 ст. 115 УПК). В ряде случаев в ходе производства этого действия могут обнаруживаться, в том числе и у подозреваемого и обвиняемого, предметы и вещи, которые ранее не были известны следствию. Наложение ареста на

67 такие вещи позволяет следователю в дальнейшем выяснить их природу и доказательственную связь с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по уголовному делу. Не случайно в процессуальной литературе высказывалось мнение о том, что наложение ареста на имущество в зависимости от ситуации, в которой проводится это действие, может выступать или рассматриваться в качестве способа собирания доказательств1. Новый УПК расширил цели наложения ареста на имущество. В соответствии с ч. 1 ст. 115 арест на имущество может быть наложен для обеспечения приговора не только в части гражданского иска или возможной конфискации, но и других имущественных взысканий. Надо полагать, что под другими имущественными взысканиями в данном случае имеется в виду взыскание процессуальных издержек (ст. 132 УПК).

Денежное взыскание в качестве средства обеспечения процесса доказывания выступает в силу своего прямого назначения. Согласно ст. 117 УПК оно налагается на участников уголовного судопроизводства в случаях неисполнения ими процессуальных обязанностей, предусмотренных кодексом, а также нарушения порядка судебного заседания. Денежному взысканию, предусмотренному ст. 117 УПК, могут быть подвергнуты свидетель и потерпевший. Положения этой статьи не распространяются на подозреваемого и обвиняемого, о чем ошибочно пишут авторы некоторых комментариев к УПК РФ , так как ее необходимо толковать только в сочетании со ст. 111 УПК, в которой все иные меры процессуального принуждения поделены на две группы в зависимости от субъекта процесса. В части первой ст. 111 УПК перечислены меры, которые могут применяться к подозреваемому и обвиняемому, а в части второй - к потерпевшему, свидетелю и другим участникам уголовного судопроизводства. Денежное взыскание фигурирует только во второй части указанной статьи. Поэтому бесспорным является возможность его применения только к потерпевшему и

1 См.: Советский уголовный процесс. Вопросы Особенной части / Под ред. В.М. Корнукова. Саратов, 1988. С. 48.

2 См., например: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Комментарий / Под общей ред. В.М. Лебедева. М., 2002. С. 255.

68 свидетелю. Что касается других участников уголовного судопроизводства, то в отношении их денежное взыскание может применяться, как указывается в части второй ст. 111 УПК, только в случаях, предусмотренных уголовно- процессуальным кодексом. А таких случаев сам кодекс не содержит. Поэтому неопределенная формулировка ст. 117 УПК не позволяет применять ее в отношении каких-либо иных участников уголовного судопроизводства, кроме потерпевшего и свидетеля. В противном случае под нее попадают не только подозреваемый, обвиняемый, но и защитник, и прокурор. А это уже явный перебор, поскольку указанные участники уголовного процесса не могут быть отнесены к субъектам, к которым применяются меры уголовно-процессуального принуждения. Кроме того, денежное взыскание, предусмотренное ст. 117 УПК не следует смешивать с денежным взысканием, налагаемым в соответствии с ч. 4 ст. 103, ч. 3 ст. 105 УПК, на поручителей и лиц, осуществляющих присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым. В последнем случае указание на возможное взыскание гарантирует исполнение обязанностей, вытекающих из акта применения меры пресечения, и имеет лишь косвенное (опосредованное) отношение к обеспечению процесса доказывания.

Специфическую группу средств обеспечения процесса доказывания образуют следственные действия, посредством которых собственно и осуществляется собирание доказательств, но которые, кроме того, одновременно рассматриваются, как уже указывалось, в качестве мер уголовно-процессуального принуждения. К ним, прежде всего, относятся обыск, личный обыск и выемка. Небезынтересно отметить, что свое предисловие к широко известной работе об обыске и выемке А. Р. Ратинова, А.И. Винберг начал со слов: «При расследовании преступлений с целью отыскания, собирания и изъятия предметов, имеющих значение для дела, применяются такие меры процессуального принуждения, как обыск и выемка»1. К рассматриваемой группе, по нашему мнению, следует относить

’ Ратинов А.Р. Обыск и выемка. М.,

69 также освидетельствование, осмотр жилища и задержание лица в качестве подозреваемого. Задержание в теории уголовного процесса всегда рассматривалось в качестве следственного действия, поскольку обладает всеми признаками следственного действия и отвечает всем требованиям, предъявляемым к нему законом. Данное обстоятельство находило отражение в ст. 119 УПК РСФСР, где задержание именовалось неотложным следственным действием и в ст. 87 УПК РСФСР, в которой протокол задержания рассматривался в качестве источника доказательств под видом протокола следственного действия. В УПК РФ, как известно, расшифровки протоколов следственных действий не дается. Само рассматриваемое действие помещается в разделе «Меры процессуального принуждения» (в УПК РСФСР - было в главе «Дознание»), но ни к мерам пресечения, ни к иным мерам процессуального принуждения, объединенных в этом разделе, не отнесено. Можно признать, что оно образует самостоятельную разновидность мер уголовно-процессуального принуждения. И это как раз объясняется тем, что в нем наличествуют одновременно и свойства следственного действия, и свойства меры уголовно-процессуального принуждения. Именно этим, по нашему мнению, характеризуются и такие действия как обыск, выемка и освидетельствование. Более подробно двойственная природа указанных действий будет продемонстрирована на примере личного обыска при рассмотрении его сущности и правового назначения во второй главе диссертации.

  1. С. 3.

70 Глава II. Личный обыск как разновидность способов доказывания и средств его обеспечения. § 1. Правовая природа личного обыска.

Обыск как способ осуществления доказывания и средство обеспечения этого процесса обладает достаточно большими возможностями и потому широко используется в практике расследования уголовных дел. Например, только в рамках одного уголовного дела, возбужденного по факту убийства депутата Государственной Думы Старовойтовой Г., было проведено 40 обысков . По некоторым данным социологических исследований обыски производились по 65 % всех изученных дел . В структуре других следственных действий, используемых для розыска и закрепления доказательств, обеспечения раскрытия и предупреждения преступлений, обыск занимает весьма выразительное место3. По тому же делу Старовойтовой 40 обысков соотносятся с допросом 1000 свидетелей, 26-ю выемками, 62-мя осмотрами, 104-мя экспертизами4.

Что же касается личного обыска, то тут картина несколько иная. Обобщение практики показывает, что этот вид обыска в том виде, как он регламентирован в законе, используется значительно реже и в основном при задержании лица в качестве подозреваемого. Уголовные дела, по которым проводился личный обыск, от всех изученных нами составили около 39 % (по данным 3.3. Зинатуллина 55 %). На долю указанной разновидности личного обыска приходится почти абсолютное большинство (по нашим данным 77 %, по данным 3.3. Зинатуллина 89 %5) личных обысков. Причины этого явления нами будут изложены позже, здесь же следует отметить два обстоятельства.

’ См.: Один убийца Старовойтовой был лучшим прапорщиком / МК в Саратове, № 46. 13-20 ноября 2002. С.

2 См.: Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. С. 104. J Об этом см.: Долгинов С.Д. Использование обыска в раскрытии, расследовании и предупреждении преступлений. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1991; Иванов А.Н. Обыск как средство поиска и предварительного
исследования материальных источников криминалистической информации. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Саратов, 1999.

4 См.: МК в Саратове, № 46. 13-20 ноября 2002. С. 3.

5 См.: Зинатуллин 3.3. Указ. работа. С. 104.

71 Первое. Эти причины никак не связаны с практической потребностью и эффективностью рассматриваемого действия. Личный обыск как следственное действие обладает довольно широкими информационными возможностями и выступает достаточно гарантированным способом доказывания. Посредством личного обыска и полученных при его производстве доказательств устанавливаются событие преступления, виновность лица, мотивы преступления и другие обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовным делам. Анализ структуры практики производства этого действия и структуры доказательственной базы по обобщенным нами уголовным делам свидетельствуют о его распространенности при выявлении и расследовании убийств (45%)’, причинении вреда здоровью с использованием огнестрельного и колюще-режущего оружия (28%), изнасилований (17%), хулиганства (11%). Однако чаще всего личному обыску подвергаются лица, подозреваемые в незаконном изготовлении, приобретении, хранении, перевозке и сбыте наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК РФ), в незаконном приобретении, изготовлении, передаче, сбыте, перевозке, ношении оружия и хищении оружия, боеприпасов и взрывчатых устройств (ст.ст. 222, 223, 226 УК РФ), в совершении краж и других преступлений против собственности (ст.ст. 158, 159, 160, 161, 162, 163 УК РФ). В указанных случаях результаты личного обыска в структуре доказательственной базы фигурировали практически в каждом втором либо третьем из изученных дел данной категории. Наиболее характерным рассматриваемое действие является для уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 222, ст. 228 и ст. 290 УК РФ, которые, как правило, возникают в связи с непосредственным обнаружением у лица орудия преступления или предметов преступного посягательства.

Данный показатель отражает процент уголовных дел, по которым проводился личный обыск, от числа всех изученных дел данной категории.

72

Второе обстоятельство, которое обращает на себя внимание при исследовании института личного обыска, заключается в том, что практика его применения определенным образом складывается и на теоретическом освещении этого действия.

Изучение литературных источников, в которых в той или иной мере исследовались вопросы производства личного обыска, свидетельствует о том, что их авторы, как правило, избегают давать определение этого действия. Одни, видимо, по тем соображениям, что личный обыск является разновидностью обыска вообще, после определения которого нет необходимости углубляться в формулирование специфического понятия личного обыска. Они сосредотачивают свое внимание на особенностях объекта, процедуре этого следственного действия и тактике его проведения . Другие, называя это действие процессуальным, видимо, не считают нужным это делать в силу того, что понятие процессуального действия является общеизвестным. Однако, поступая таким образом, И.Л. Петрухин отмечает, что в законе не раскрывается понятие личного обыска и предпринимает попытку отметить некоторые его стороны, в том числе посредством ссылки на других авторов . При этом И.Л. Петрухин применяет к личному обыску термин «следственное действие» и отмечает, что оно предполагает правомерное ограничение телесной неприкосновенности личности и, как правило, сопряжено с принуждением3. Принудительным обследованием тела, одежды, обуви и предметов, носимых человеком, называет личный обыск А.А. Топорков4.

Таким образом, в литературе применительно к личному обыску применяются понятия «процессуальное действие», «следственное действие», «мера
процессуального принуждения». То, что личный обыск является

’ См.: например, Ратинов А.Р. Указ. работа. С. 159-167; Гаврилов А.К., Ефимичев СП., Михайлов В.А.,

Туленков П.М. Следственные действия по советскому уголовно-процессуальному праву. Волгоград, 1975. С.

35 и др.; Закатов А.А., Ямпольский А.Е. Обыск. Волгоград, 1983. С. 21-32.

” См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 112.

J См.: Там же.

4 См.: Следственные действия. Криминалистические рекомендации. Типовые образцы документов / Под ред.

В.А. Образцова. М., 1999. С. 244 (автор раздела Топорков А.А.).

73 процессуальным и следственным действием, не подлежит сомнению. Это прямо и непосредственно вытекает из закона. УПК РФ, как и УПК РСФСР, предусматривает это действие в системе следственных действий и регламентирует порядок его производства применительно к этой системе процессуальных действий. Поэтому на личный обыск распространяются все дискутируемые в литературе положения, касающиеся понятия и сущности следственного действия вообще и обыска в частности.

Как следственное действие личный обыск характеризуется, прежде всего, способностью к обнаружению и закреплению доказательств. Именно эти познавательный и удостоверительный аспекты чаще всего используются при определении понятия следственного действия. Все авторы, касающиеся этого вопроса, определяют понятие следственного действия через комплекс (совокупность) регламентированных законом и осуществляемых следователем (судом) поисковых, познавательных и удостоверительных приемов, операций, приспособленных для отыскания, восприятия и закрепления (фиксации) фактических данных, имеющих доказательственное значение по уголовному делу1. В то же время в литературе отмечается, что набор познавательных приемов, составляющих суть следственного действия, различается в зависимости от характера конкретного действия2. Для личного обыска, естественно, характерны все черты общеродового обыска, который в самом общем виде определяется как следственное действие, проводимое органами расследования по уголовному делу с целью получения судебных доказательств в случаях, порядке и формах,
установленных уголовно-

См., например: Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 108; Быховский И.Е. Развитие процессуальной регламентации предварительного расследования // Советское государство и право. 1972. № 4. С. 108; Шейфер С.А. Следственные действия. М., 1981. С. 4-15; Шейфер С.А. Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности). 1981. С. 16; Ларин A.M. Расследование уголовных дел. Планирование, организация. М., 1970. С. 110; Гусаков А.Н. О понятии следственных действий по собиранию доказательств // Вестник Московского университета (право). 1972. № 5; Гаврилов А.Н., Ефимичев О.П., Михайлов В.А., Туленков П.М. Следственные действия по советскому уголовно-процессуальному праву. Волгоград, 1975. С. 5 и др. 2 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 389-393; Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М., 1969. С. 80 и др.

74 процессуальными нормами3. Тем самым обыск обособляется от всех возможных близких к нему проверочных и оперативно-розыскных мероприятий, элементы которых предполагались при определении обыска как «следственно- оперативного» или «оперативно-следственного» действия . Тем не менее, как в приведенных, так и в ряде других распространенных определениях отсутствуют существенные характеристики обыска, к которым относятся, прежде всего, лежащие в его основе приемы и способы, используемые для обнаружения и получения доказательственной информации. Всякий обыск с этой точки зрения представляет собой систему действий, направленных на обследование определенного объекта с целью выявления не только общедоступной, но и скрытой информации, которая может иметь доказательственное значение по уголовному делу. Особенности личного обыска в этом отношении обусловлены спецификой его объекта. Им является определенное лицо, находящаяся на нем одежда и находящиеся при нем вещи.

Личный обыск, согласно закону (ст. 184 УПК), производится в целях обнаружения у человека и изъятия у него предметов и документов, могущих иметь значение для уголовного дела. То, как, с помощью каких приемов и методов осуществляется поиск и выявление разыскиваемых предметов и документов при личном обыске, в законе не предусматривается. Он содержит лишь общие указания на этот счет, из которых можно сделать следующие выводы: 1) решение соответствующего должностного лица, принятое и оформленное им в соответствии с требованиями закона, является обязательным для лица, которого оно касается; 2) личный обыск начинается с предъявления лицу постановления либо решения суда о производстве обыска; 3) до начала обыска лицу должно быть предложено выдать подлежащие изъятию предметы и документы добровольно; 4) сфера поиска разыскиваемых предметов и документов, определяемая объектом личного

J См.: Ратинов А.Р. Указ. работа. С. 5; Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий.

Учебное пособие. М., 1990. С. 29-30.

1 См., например: Криминалистика. Учебник для вузов. Ч. 1. М., 1950. С. 254.

75 обыска, ничем не ограничена; 5) поисковые приемы и действия могут сопровождаться вскрытием тех предметов, от добровольной демонстрации которых лицо отказывается.

Познавательное, доказательственное значение рассматриваемого действия проявляется в первую очередь в непосредственном обнаружении у определенного лица предметов, обладающих криминальными свойствами, т.е. способных уличать и изобличать лицо в совершении преступных действий. Связь самих обнаруженных предметов с совершенным преступлением может быть различной, как непосредственной, так и опосредованной. Например, пистолет, изымаемый у подозреваемого при его задержании и личном обыске, если отсутствует соответствующее разрешение, прямо и непосредственно свидетельствует о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 222 УК РФ (незаконное ношение оружия). В тех же случаях, когда речь идет об убийстве посредством использования пистолета, данный факт имеет опосредованное отношение к событию преступления и является косвенным доказательством виновности соответствующего лица.

В качестве другого составляющего доказательственного значения личного обыска выступают сведения о свойствах и признаках обнаруженных и изъятых предметах. Третьим элементом, образующим познавательный характер личного обыска являются сведения о месте хранения и обнаружения указанных предметов. Данное обстоятельство в целом ряде случаев имеет не только сопутствующее, но и самостоятельное правовое значение. Например, обнаружение золотых изделий и других драгоценностей в естественных отверстиях и складках тела, в потаенных, специально изготовленных местах одежды свидетельствует о возможной неоднократности и системности использования этих приемов, позволяет судить о форме и характере вины и других обстоятельствах совершения преступления.

Немаловажное значение имеет способ хранения обнаруживаемых при личном
обыске предметов. Их естественное состояние может

76 камуфлироваться под безобидные и даже полезные в бытовом отношении поделки1, которые свидетельствуют о совершении заранее продуманных и возможно согласованных действиях.

Самостоятельную информацию и познавательную ценность составляют объяснения обыскиваемого лица, в которых он, излагая, во-первых, свое отношение к предложению выдать разыскиваемые предметы, а во-вторых, сведения об их происхождении и связи с ним.

Познавательный характер личного обыска заключается не только в получении сведений обвинительного свойства. Несмотря на отмечаемую выше сориентированность норм, регламентирующих производство обыска, на розыск обвинительных доказательств и улик совершения преступления, личный обыск как и всякое иное следственное действие, может давать результаты прямо противоположного характера. Например, когда по обстоятельствам дела подозреваемое лицо, в случае совершения им преступления, должно иметь при себе орудие преступления или предметы преступного посягательства, их отсутствие при нем не может не расцениваться как фактор негативного свойства, ставящий под сомнение возможность совершения этим лицом преступления. В частности, необнаружение у подозреваемого лица, в том числе при личном обыске, наркотическое вещества, является обстоятельством, исключаемым возможность привлечения его к уголовной ответственности за незаконное хранение такого вещества.

Эта сторона познавательной сущности обыска, в том числе личного, больший интерес представляет для защиты и должна использоваться ею не только в тех случаях, когда отмеченное обстоятельство обнаруживается де-факто при производстве обыска по инициативе следователя, но и тогда, когда необходимость
его производства диктуется соответствующими

1 Об этом см., например: Жбанков В.А., Девяткина Е.М. Производство обыска и выемки органами дознания государственного таможенного комитета России. Учебное пособие. М., 2000. С. 38-45 и др.

77 обстоятельствами дела. В этом случае защита обязана инициировать производство такого обыска путем заявления соответствующего характера.

Познавательная сущность личного обыска тесно связана с удостоверительной стороной деятельности по его производству. Поскольку познание в уголовном процессе, как уже отмечалось, носит целенаправленный характер и служит средством выявления преступлений и разрешения вопроса о виновности лиц, обвиняемых в их совершении, способы его осуществления и их результаты облекаются в определенную законом форму. Личный обыск проводится по правилам, закрепленным в УПК, его результаты отражаются в соответствующем протоколе. При этом удостоверительная сторона личного обыска предопределяет

доказательственное значение его результатов. Собственно, они в виде доказательств формируются в ходе проведения и процессуального оформления этого действия.

Личный обыск как способ процессуального познания может порождать не одно, а несколько средств доказывания. Одним из них выступает соответствующий протокол, в котором отражаются результаты обыска, в качестве других могут выступать обнаруженные и изъятые при обыске предметы, вещи, деньги и иные ценности, приобретающие затем значение вещественных доказательств. Сведения о свойствах и признаках этих предметов отражаются в протоколе их осмотра. При необходимости их экспертного исследования указанная цепочка продолжается и выливается в новый источник - заключение эксперта. Данная схема на практике является распространенной по делам о незаконном хранении, приобретении, перевозке и сбыте наркотических средств и психотропных веществ, по делам о незаконных действиях того же характера по отношению к оружию, взрывчатым веществам и взрывным устройствам. В каждом из обобщенных нами дел этих категорий основу доказательственной базы составили протокол личного обыска (или его эрзац - протокол личного досмотра),

78 обнаруженные и изъятые в процессе производства этих действий предметы, и заключения соответствующих экспертиз.

Таким образом, характеризуя познавательный и доказательственный аспекты личного обыска, можно сделать следующие выводы:

  1. Познавательные возможности этого действия обусловлены прежде всего его способностью обеспечить непосредственное обнаружение у определенного лица искомых предметов, свидетельствующих о совершении преступления, либо констатировать их отсутствие у него.

  2. Структура познавательного процесса при производстве этого действия складывается из:

а) факта обнаружения определенного предмета;

б) сведений о конкретном месте его нахождения;

в) сведений о способе его хранения;

г) объяснений обыскиваемого лица, выражающих его отношение к предложению выдать разыскиваемые предметы;

д) объяснений обыскиваемого лица о происхождении обнаруженных у него предметов и их связи с ним.

  1. Познавательная сущность личного обыска непосредственно связана с удостоверительной стороной деятельности по его производству, которая предопределяет доказательственное значение его результатов.

  2. Результаты личного обыска, с одной стороны, непосредственно формируются в виде определенных средств доказывания, с другой - могут выступать в качестве исходных материалов для появления других, новых источников доказательств по схеме: протокол личного обыска, вещественное доказательство, протокол осмотра вещественного доказательства, заключение эксперта.

  3. Результаты личного обыска могут носить не только обвинительный, но и оправдательный характер.

Дальнейшее углубление в особенности познавательного и удостоверительного
аспектов личного обыска, характеризующих его как

79 самостоятельный способ доказательственной деятельности, вряд ли будет эффективным без обращения к анализу другой его стороны — нормативной. С этой точки зрения личный обыск предстает не только в качестве способа собирания и закрепления доказательств.

Еще А.Р. Ратинов в своей ставшей библиографической редкостью работе «Обыск и выемка» при выяснении сущности обыска отмечал, что признание наличия процесса поисков, осуществляемых уполномоченными лицами, не отражает полной характеристики этого действия, поскольку отыскание необходимых предметов и лиц может производиться так же в ходе осмотра и проведения розыскных мероприятий, например, при поиске по следам. Особенность обыска он усматривал в том, что «он связан с непосредственным вторжением в сферу личных интересов граждан, ограничивает их права и имеет явно принудительный характер»1. Личный обыск в этом отношении является наиболее выразительным действием. Это отмечается всеми авторами, в том числе и теми, которые не признают возможности характеристики следственных действий в качестве мер уголовно-процессуального принуждения. Так, И.Л. Петрухин, активный сторонник отмеченного взгляда, пишет, что «личный обыск - мера принудительная» . Этому выводу предшествует признание того, что рассматриваемое следственное действие предполагает правомерное ограничение телесной неприкосновенности личности и, как правило, сопряжено с принуждением. Само требование следователя о выдаче скрываемых предметов и документов носит принудительный характер. Оно воздействует на психику лица, побуждая его вопреки своей воле предоставить в распоряжение следователя отыскиваемые им предметы. Если же такого
психического воздействия недостаточно, то допустимо

1 Ратинов А.Р. Указ. работа. С. 6.

” Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 112. На принудительность

как специфическую черту обыска обращают внимание Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь. См.: указ. их раб. С.

29.

80 применение физического принуждения для отыскания и изъятия скрываемых предметов .

Приведенная характеристика личного обыска весьма выразительно оттеняет особенности другого, нормативного аспекта личного обыска, которые не позволяют определять его только как следственное действие. Правовая природа всякого обыска, а тем более личного обыска, не однородна, она двойственна. С одной стороны, это действительно следственное действие, которое предстает в виде самостоятельного способа собирания и закрепления доказательств, с другой - мера процессуального принуждения, которая выступает в качестве средства обеспечения процесса доказывания. Такое сочетание разноаспектных особенностей в одном и том же правовом институте явление для уголовного процесса далеко не случайное и не единичное. В частности, правовая возможность подозреваемого и обвиняемого знать, в чем он соответственно подозревается или обвиняется, с одной стороны, является правом этих лиц, с другой стороны, выступает в качестве правовой гарантии обеспечения их права на защиту.

То, что личный обыск является мерой процессуального принуждения, подтверждается и рядом факторов структурного расположения соответствующих норм уголовно-процессуального права. Прежде всего, статья, предусматривающая возможность производства личного обыска подозреваемого, находится в разделе «Меры процессуального принуждения», в главе, регламентирующей задержание подозреваемого. Задержание однозначно законом признано принудительной мерой. Личный обыск, которым сопровождается задержание, не может расцениваться иначе, поскольку, во-первых, у задержанного нет возможности выбора способа поведения, кроме одного: выложить и представить для обозрения лицу, производящему обыск, все, что находится у него и при нем, во-вторых, он обязан подчиниться требованиям и указаниям этого лица и выполнить все

’ См.: Петрухин И.Л. Указ. работа. С. 112.

81 действия, необходимые для выявления наличия или отсутствия у него разыскиваемых, запрещенных к обороту или использованию в определенных местах других вещей и предметов. Практически личный обыск в этих случаях, как верно заметил В.И. Комиссаров , выступает необходимым составным элементом задержания подозреваемого, и уже в силу одного этого обстоятельства он не может не характеризоваться как мера уголовно-процессуального принуждения.

Аналогичная ситуация складывается и при проведении личного обыска лица, заключаемого под стражу. Заключение под стражу является одной из самых жестких мер пресечения. Ее применение лишает человека не только свободы передвижения, но и возможности распоряжаться собой. Обыск такого человека не может расцениваться как проявление его свободного поведения, он - суть принудительно-обязывающего воздействия соответствующего должностного лица на такого человека, воздействия процессуальной власти2, характерной для всего уголовно-процессуального принуждения и всякой конкретной меры процессуального принуждения.

В тех случаях, когда личный обыск проводится без задержания и заключения под стражу, его правовая природа не меняется. Процессуальная власть и соответствующее воздействие на лицо содержатся и проявляются в правоприменительном акте (ходатайстве следователя или дознавателя и постановлении судьи).

Тот факт, что личный обыск, как и обыск в целом, и нормы, регламентирующие порядок их производства, в уголовно-процессуальном кодексе включены в систему следственных действий и в структуру соответствующего процессуального института, не лишает их изложенной характеристики. УПК, как кодифицированный нормативный акт, располагает нормы сообразно одному и, по возможности, основному их назначению. Он избегает двойственной характеристики одних и
тех же действий. Это,

1 См.: Комиссаров В.И. Научные, правовые и нравственные основы следственной тактики. Саратов, 1980. С.

114.

” На эту отличительную особенность уголовного процесса обращают внимание и многие зарубежные

ученые. См., например: Peters К. Strafprozess. Karlsruhe, 1952. С. 17-18.

82 наверное, правильно в принципе, хотя и создает некоторые проблемы и не только в понимании правовой природы некоторых процессуальных действий, но и возможности использования их результатов, в том числе в процессе доказывания. В частности, в новом УПК задержание подозреваемого, как уже упоминалось, расположено в разделе «Меры уголовно-процессуального принуждения». Нигде в кодексе о нем не говорится как о следственном действии. А поскольку теперь ст. 83 УПК РФ, предусматривающая в качестве самостоятельного источника доказательств протоколы следственных действий, не дает, в отличие от ст. 87 УПК РСФСР, их перечня и соответственно не называет в качестве такового протокол задержания, то такой протокол не может считаться допустимым доказательством. А это в принципе неверно. В протоколе задержания подозреваемого фиксируются основания применения этой меры, которые не безразличны по отношению к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу. Сведения, касающиеся их, безусловно, имеют доказательственное значение. Поэтому совершенно правильно задержание в литературе определяется как неотложное следственное действие и мера процессуального принуждения’.

Раздельная характеристика обозначенных выше аспектов личного обыска во всех проявлениях отмеченных их особенностей малопродуктивна. Эти особенности настолько тесно связаны между собой, настолько глубоко проникают в ткань правовой материи рассматриваемого процессуального действия, что отдельно о них можно говорить только с определенной долей условности. Процесс поиска предметов и документов, могущих иметь доказательственное значение по делу, присущий личному обыску, характеризует его только в тех случаях и тогда, когда он обеспечен возможностью принудительного его осуществления. Устранение этого признака или качества поисковой деятельности изменяет существо того действия, в рамках которого она осуществляется. Это уже будет не обыск, а

См.: Маркс Н.А. Место освидетельствования в системе первоначальных следственных действий // Доказывание по уголовным делам. Межвузовский сборник. Красноярск, 1986. С. 142.

83 либо осмотр, либо иное действие, не имеющее отношение к уголовному процессу.

Именно сочетание указанных свойств и признаков делает личный обыск эффективным самостоятельным способом уголовно-процессуального познания. Посредством его проведения дознаватель и следователь имеют возможность получить доказательства, подтверждающие либо опровергающие событие преступления, виновность лица и другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела. В этом качестве личный обыск выступает незаменимым способом познания, средством отыскания и закрепления доказательств, находящихся непосредственно у лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, а также иного лица, имеющего отношение к расследуемому преступлению. Эта возможность носила бы только гипотетический характер, если бы не была обеспечена возможностью принудительной реализации. Устанавливая основания и порядок производства личного обыска, закон не связывает их с волеизъявлением лица, подлежащего обыску. Более того, он не только не предусматривает, но даже не допускает возможности отказа этого человека под каким-либо предлогом от выполнения предъявляемых к нему требований.

Сочетание возможности должностного лица с обязательностью ее восприятия вторым субъектом уголовно-процессуального правоотношения является характерной особенностью не только личного обыска, но и других подобного рода следственных действий, выступающих одновременно и мерами уголовно- процессуального принуждения. Поэтому вряд ли можно согласиться с И.Л. Петрухиным, предлагающим ввести и закрепить в законе понятие личной выемки на тот случай, когда обыскиваемое лицо добровольно выдает разыскиваемые предметы и вещи . Личный обыск не может быть добровольным. Разве можно считать добровольным поведение

1 См.: Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975. С. 30-34.

2 См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 116.

84 задержанного либо арестованного человека, который при этом по требованию работника милиции выкладывает на стол все, что у него находится в карманах одежды? Не являются таковыми и действия лица, находящегося в помещении, где проводится обыск, если он выдает соответствующие предметы по требованию следователя.

Что касается случаев производства личного обыска по постановлению, то здесь, как уже указывалось ранее, действует обязательность требования соответствующего должностного лица, выраженное в постановлении, с которым согласуется (не может не согласовываться) поведение обыскиваемого. Он принужден выдавать отыскиваемое, поскольку понимает, что иной вариант поведения приведет к тем же результатам и не исключает процедуру обыска. В данных случаях принуждение реализуется в виде потенциальной возможности преодоления всякого рода сопротивления со стороны лиц, поименованных в постановлении о производстве личного обыска .

С правовой природой рассматриваемого действия связан вопрос о субъекте личного обыска. Вряд ли есть необходимость доказывать, что личному обыску можно подвергнуть подозреваемого и обвиняемого. Об этом прямо говорится в соответствующих нормах УПК. Многие авторы допускают, и совершенно правомерно, возможность личного обыска потерпевших и свидетелей. Сложнее обстоит вопрос относительно возможности личного обыска лиц, не вовлеченных в уголовный процесс. Почему и на каком основании они то подвергаются обыску? Ответ на этот вопрос заключается в правовой природе рассматриваемого действия. Первейшей обязанностью следователя при производстве расследования является отыскание и закрепление доказательств, подтверждающих или опровергающих совершение преступления, виновность лица и другие обстоятельства, подлежащие установлению по делу. Для выполнения этой

’ См.: Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978. С. 18.

85 обязанности следователю предоставляется право производства следственных действий, выступающих основным способом собирания, закрепления и проверки доказательств. Личный обыск является одним из них. Следовательно, возможность производства личного обыска всякого лица, а не только уже вовлеченного в уголовный процесс, обусловлена правовой природой этого действия. Что касается процессуального положения таких лиц, то, на наш взгляд, статус “обыскиваемых”, которым предлагает их наделить И.Л. Петрухин , не в полной мере согласуется с уголовно-процессуальным законодательством и задачами уголовного процесса. Статус “обыскиваемый” позволяет такому лицу пользоваться правами, закрепленными нормами, регламентирующими производство обыска, т.е. требовать предъявления соответствующего постановления, составления протокола, делать замечания по поводу произведенных действий и записей в протоколе, обжаловать действия соответствующих должностных лиц. Но он не предусматривает возможности дачи развернутых объяснений по поводу оснований произведенного обыска и его результатов. Представляется, что “обыскиваемые” должны допрашиваться во всех случаях, а не только в тех, когда у них обнаружены искомые вещи или предметы, имеющие отношение к делу. Показания лица, у которого при личном обыске обнаружены предметы, могущие служить доказательствами по делу, всегда или практически всегда интересует следователя. А вот показания такого лица в случае безрезультатного обыска следователи игнорируют. А между тем, они зачастую могли бы использоваться в качестве оправдательных доказательств, поскольку отсутствие того, что предполагалось в наличии у человека, может означать, что его никогда не только не было у него, но и не могло быть. Данное обстоятельство имеет чрезвычайно важное значение при расследовании многих преступлений, и в частности, связанных с незаконным оборотом наркотических и психотропных средств. Однако такие факты больше интересуют сторону защиты, а не обвинения, а следователи, как ее

1 См.: Петрухин И.Л. Указ. работа. С. 119.

86 представители, склонны не выявлять, а, наоборот, скрывать их. Отсюда важность проблемы расширения полномочий защитника в стадии предварительного расследования.

С правовой природой личного обыска связан и вопрос о возможности (невозможности) его производства до возбуждения уголовного дела. По существу это неотложное действие, не терпящее отлагательства. Необходимость его производства, например в отношении подозреваемого, возникает непосредственно в момент захвата’ соответствующего лица. Особенно выразительно это проявляется при задержании лица, подозреваемого в хранении или сбыте оружия, взрывчатых веществ, наркотиков, на месте совершения преступления. Однако, учитывая, что это следственное действие, а дело еще не возбуждено, практические работники в нынешних условиях вынуждены лавировать между требованиями закона и потребностями практики. В подавляющем большинстве случаев они находят выход в оформлении фактически проведенного личного обыска задержанного протоколами осмотра места происшествия, либо посредством составления протокола личного досмотра. По обобщенным нами 280 уголовным делам на долю такого оформления приходится около 80 % всех случаев. О том же свидетельствуют и результаты обобщения данных анкетирования. Более 85 % опрошенных следователей заявили, что те цели, которые законодатель приписывает личному обыску, до возбуждения уголовного дела достигаются посредством проведения личного досмотра, осмотра места происшествия либо путем истребования. Формированию подобной практике способствуют рекомендации, разрабатываемые методическими структурами соответствующих правоохранительных органов. Так, например, отделом криминалистики Прокуратуры Саратовской области в 1999 году было разработано и опубликовано практическое пособие «В помощь следователю», в котором предусмотрен раздел, содержащий описание правильного оформления изъятия до возбуждения уголовного дела

1 О разграничении захвата и задержания см.: Петрухин И.Л. Указ. раб. С. 38.

87 и бланк протокола досмотра1. Исходя из точного смысла закона, указанные акты не могут служить источниками доказательств по уголовным делам и подтверждать принадлежность найденного лицу, обысканному при осмотре места происшествия либо подвергнутому досмотру. Суды в этом вопросе до вступления в силу УПК РФ 2001 года должной требовательности не проявляли.

УПК РФ 2001 года более строг в плане решения вопроса о допустимости доказательств. Согласно ст. 75 УПК всякие доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми. Они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу.

С введением в действие нового УПК положение должно измениться. Требования о допустимости доказательств в нем не только усилены, но и расширены. Использование протоколов одних действий взамен других в уголовном процессе не допускалось никогда, тем более в условиях действия пореформенного законодательства, призванного содействовать построению правового государства. Поэтому следует ожидать, что практика использования личного обыска может свестись к случаям оформления задержания лица в качестве подозреваемого либо его ареста. Как самостоятельному действию, выступающему одним из способов собирания доказательств и средств обеспечения процесса доказывания, ему не будет места2. А это верный путь к ограничению возможностей органов уголовного преследования по осуществлению возложенных на них задач, что не согласуется с криминогенной обстановкой, в которой они работают и в которой находится наше общество.

1 См.: Прокуратура Российской Федерации. Прокуратура Саратовской области. В помощь следователю. Практическое пособие. Саратов, 1999. С. 77-79.

2 Проведенный нами опрос следователей, прокуроров, адвокатов и судей по времени совпал с заменой УПК РСФСР на УПК РФ, тем не менее, почти 48 % опрошенных среди причин незначительной распространенности личного обыска называли отсутствие необходимости в нем после возбуждения уголовного дела.

88 Представляется, что правовая природа всякого процессуального действия должна отражать (включать) и его возможности, нацеленные на достижение результатов той деятельности, в системе которой это действие используется. В данном случае речь должна идти о том, что личный обыск является не только неотложным, но и незаменимым действием, без проведения которого невозможно раскрыть преступление, а тем более пресечь или предупредить его совершение в более масштабных размерах. Ведь не случайно в США и других странах законодательно закреплено и используется органами полиции правило «останови и обыщи» . В Англии арест и обыск могут быть проведены «без соответствующего приказа, т.е. без предварительной проверки оснований для их производства» . УПК Украины предусматривает возможность проведения личного обыска без вынесения на то специального постановления не только при задержании подозреваемого и при заключении лица под стражу, но и при физическом захвате подозреваемого уполномоченными на то лицами при наличии оснований полагать, что задержанный имеет при себе оружие или другие предметы, представляющие угрозу для окружающих, либо пытается освободиться от доказательств, изобличающих его или других лиц в совершении преступления (п. 1 ч. 3 ст. 184). Строго говоря, в указанном случае физический захват осуществляется не подозреваемого, а заподозренного лица, поскольку подозреваемым оно станет только с момента соответствующего процессуального оформления по правилам, предусмотренным ст. 106 названного УПК. Исходя из изложенного можно было бы предположить, что УПК Украины, как и уголовно-процессуальное законодательство Соединенных штатов Америки, допускает возможность производства личного обыска до возбуждения уголовного дела или начала официальной уголовно-процессуальной деятельности. Однако анализ норм УПК
Украины, регламентирующих деятельность в стадии возбуждения

’ См.: Николайчик В.М. США: «Билль о правах» и полицейской расследование. М., 1973. С. 134. “ Гуценко К.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств. М., 1969. С. 72.

89 уголовного дела и производство следственных действий, не позволяет сформулировать это в качестве категорического утверждения. Вместе с тем отмеченное выше положение, практикуемое в США и других странах, а также правило, закрепленное в п. 1 ч. 3 ст. 184 УПК Украины, на наш взгляд, является веским подтверждением осознания законодателем того, что личный обыск, как и осмотр места происшествия, в ряде случаев может и должен выступать в качестве исключительного средства собирания и закрепления доказательств, пресечения и предупреждения преступлений и противодействия лица, подозреваемого в совершении преступления, законной деятельности правоохранительных органов. Неотложность и незаменимость выступают сущностными признаками рассматриваемого действия. По своей сути, применительно к случаям задержания лица с поличным, на месте преступления и в других подобных ситуациях, оно является пограничным и содержит в себе помимо процессуальной черты оперативно-розыскной деятельности. Не случайно некоторые авторы обыск, и не только личный, в свое время именовали «оперативно-следственным» или «следственно-оперативным» мероприятием . Тот факт, что личный обыск при задержании подозреваемого зачастую подменяется личным досмотром, является симптоматичным. Административный досмотр предшествует административному производству либо сопровождает его. Уголовно-процессуальный «досмотр» или обыск, по терминологии законодательства, допускается только в процессе уголовного судопроизводства, причем только такого, которое осуществляется после возбуждения уголовного дела. Между тем, нередко основания для возбуждения уголовного дела как раз кроются в тех предметах и субстанциях, которые образуют объект личного обыска. Их выявление порой

1 Подробнее об обыске в США см.: Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. “ См., например: Криминалистика. Учебник для вузов. Ч. 1. М., 1950. С. 254; Комаров Г.И., Токарев А.И. Применение научно-технических средств при расследовании хищений государственного и общественного имущества. М., 1953. С. 89. Видимо на этих же положениях основывается рекомендация СВ. Шумилина о том, что при осуществлении фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления его следует немедленно обыскать и надеть на него наручники. См.: Руководство по расследованию преступлений: Учебное пособие / Рук. авт. колл. А.В. Гриненко. М., 2002. С. 152.

90 практически невозможно без проведения обследования человека, его одежды и находящихся при нем вещей. Примером может служить случай с С. По оперативным данным, оформленным в соответствии с законодательством, он в определенный день должен был приехать в г. Астрахань и забрать приготовленный для него пакет с наркотическим веществом. Отслеженный оперативными работниками С. после посещения рынка и одной из квартир, расположенных в доме, находящемся в центре города, сел в автомашину и поехал в направлении выезда из города. Данные о том, что С. приобрел наркотическое вещество, подтверждались поведением С, его стремлением как можно скорее покинуть город. Руководителем операции было принято решение остановить автомашину с помощью сотрудников ГИБДД и произвести ее осмотр. Что и было сделано. В ходе осмотра, проведенного следователем, который по документам значился как осмотр места происшествия, был досмотрен, а по существу обыскан С, у которого при этом был обнаружен и изъят пакет с героином1. С точки зрения действующего УПК, действия, предпринятые в отношении С, были незаконны. Его следовало доставить в отдел внутренних дел, решить вопрос о возбуждении уголовного дела и только после этого произвести его личный обыск и изъять у него наркотическое вещество. Но тут возникают два вопроса. Первый - сохранил бы С. пакет с героином в кармане одежды до того момента, когда следователь по закону получил бы возможность произвести его личный обыск? И что могло бы произойти будь у С. при себе оружие? Второй - можно ли в приведенной ситуации без обнаружения наркотика считать имеющиеся данные, достаточными для возбуждения уголовного дела? Ни на первый, ни на второй вопрос нельзя дать однозначного ответа.

Не лучше изложенная ситуация выглядела бы, если бы пакет с героином у С.
был изъят посредством его личного досмотра, который

’ См.: Архив Советского районного суда г. Астрахани за 2001 год. Уголовное дело № 1-109.

91 рассчитан на выявление и предупреждение административного правонарушения.

Изложенное приводит нас к выводу о том, что в определенных случаях необходимость производства личного обыска до возбуждения уголовного дела диктуется обстоятельствами объективного характера и обусловлена сущностью этого действия.

Это суждение по своей сути не ново. Оно в свое время высказывалось и обосновывалось 3.3. Зинатуллиным , А.К. Гавриловым и некоторыми другими авторами3. Новым является возврат к нему в условиях усиления юридической защиты прав, свобод и законных интересов личности, когда, казалось бы, ему уже нет места. Между тем такое мнение будет ошибочным по следующим причинам. Во-первых, не всякий запрет хорош сам по себе, потому что не всегда исключает возможность производства соответствующих действий под видом более благовидных4. Во-вторых, практическая потребность в изъятии предметов, документов и ценностей до возбуждения уголовного дела, как уже указывалось, удовлетворяется за счет проведения личного досмотра, осмотра места происшествия и других действий, при производстве которых не соблюдаются и не обеспечиваются права, в том числе конституционные, лица, у которого производится изъятие указанных объектов. Если проанализировать по существу действия, выполняемые соответствующим должностным лицом по отношению к тому человеку, который подвергается просто досмотру или досмотру в ходе производства осмотра места происшествия, то ни какой разницы между этими действиями и действиями, образующими личный обыск, обнаружить нельзя. Они совпадают, как говорится, один в один. Вся разница между ними заключается в
обеспечении и соблюдении прав досматриваемого или

См.: Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981. С. 106. “ См.: Гаврилов А.К. Раскрытие преступлений. Волгоград, 1976. С. 93.

J См., например: Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий. Автореф. дисс. докт. юрид. наук. М., 1975. С. 15.

4 Например, И. Петрухин, возражая против производства личного обыска до возбуждения уголовного дела, считает возможным изъятие оружия, предметов и документов у лица при его фактическом задержании по правилам необходимой обороны или крайней необходимости. См.: Пертухин И. Личный обыск и охрана прав граждан // Соц. законность. 1984. № 6. С. 37.

92

  • обыскиваемого лица. Второму объявляется постановление о производстве

обыска, разъясняются его права, в том числе право иметь защитника, не свидетельствовать против самого себя, порядок производства обыска, предлагается добровольно выдать имеющиеся при нем запрещенные предметы, документы и ценности и т.д1. Первому ничего из указанного не разъясняется. Наоборот, оперативные работники, а именно они производят досмотры (что, кстати, то же не способствует обеспечению прав соответствующего лица), стремятся во всяком случае получить объяснение досмотренного и отразить их в протоколе досмотра. Таким образом, стремление максимально обеспечить права личности посредством запрета производства личного обыска до возбуждения уголовного дела приводит к обратному результату - их ущемлению и сомнительности данных, полученных иным путем.

Между тем, при разрешении производства личного обыска в

^ исключительных случаях до возбуждения уголовного дела устраняется весь

отмеченный негатив, а деятельность соответствующих должностных лиц ставится под контроль суда. На наш взгляд, именно эти обстоятельства скрываются за отрицательным отношением большинства опрошенных практических работников (55%) к предложению о законодательном решении вопроса о возможности производства личного обыска до возбуждения уголовного дела. Их, почти всех (48%) устраивает нынешнее положение, при котором полученные результаты они беспрекословно признают законными. Таким образом, анализ сущностных свойств и признаков личного

’ обыска, его фактической и правовой природы позволяет сделать следующие

выводы. Личный обыск является не только неотложным, но и незаменимым уголовно- процессуальным действием, призванным обеспечить отыскание, изъятие и закрепление доказательств по уголовному делу, предупреждение реального и возможного противодействия лица, скрывающего при себе разыскиваемые, а также запрещенные к
обороту предметы, законной

» ‘ Подробнее об этом см. гл. 3.

93 деяте льнос ти право охран итель ных орган ов. Право вая приро да лично го обыск а носит двойс твенн ый харак тер. С одной сторо ны он высту пает в качест ве следс твенн ого дейст вия, с друго й - предс тавляе т собой меру уголо вно- проце ссуал ьного прину ждени я. Личн ый обыск в уголо вном судоп роизв одств е не может подме няться (заме щатьс я) анало гами из други х сфер общес твенн ых отнош ений и отрас лей права, в частн ости личны м досмо тром. В силу его сущно стных свойс тв и призн аков личны й обыск в ряде случа ев в поряд ке исклю чения может быть разре шен в качест ве дейст вия, прово димог о до возбу ждени я уголо вного дела, наряд у с осмот ром места проис шеств ия, освид етельс твова нием и судеб ной экспе ртизо й. Данно е исклю чение следу ет распр остра нить на случа и факти ческо го задер жания лица с полич ным на месте совер шения прест уплен ия либо непос редст венно после этого, при сбыте запре щенн ых средс тв и предм етов, когда безот лагате льнос ть прове дения лично го обыск а обусл овлив ается угроз ой утрат ы доказ ательс тв совер шения прест уплен ия, либо опасн остью причи нения вреда здоро вью людей .

94 § 2. Отличие личного обыска от других действий.

При всей специфике личного обыска многие его элементы имеют определенную схожесть с другими следственными и иными действиями. Поэтому при изложении особенностей данного следственного действия, нельзя избежать сравнительного анализа некоторых его характеристик с характеристиками таких действий, как освидетельствование, осмотр, досмотр и т.д. Потребность в этом диктуется не столько теоретическими, сколько практическими соображениями. Именно на практике в силу целого ряда причин личный обыск подменяется другими действиями, либо результатом последних придается значение результатов личного обыска. А между тем подмена следственного действия, производство не надлежащего следственного действия приводит к утрате доказательственного значения полученной информации, либо к уменьшению ее достоверности, не использованию наиболее рациональных методов получения доказательств.

Ближе всего личный обыск стоит к осмотру и освидетельствованию. Случаи подмены личного обыска осмотром довольно распространены, особенно, как уже говорилось, когда необходимость в этом возникает до возбуждения уголовного дела. Не имея возможности провести в этих случаях личный обыск, оперативные работники, а иногда и следователи выявляют и изымают у лиц, причастных к совершению преступлений, различные предметы (наркотические вещества, деньги и т.д.) в ходе производства осмотра места происшествия, осмотра местности или помещения. Причем лицо, у которого изымаются вещи, в данной ситуации выступает одним из объектов проводимого осмотра. Между тем закон (ст. 176 УПК РФ, а ранее ст. 178 УПК РСФСР) определяя объекты осмотра, не упоминает такой их разновидности. Поэтому первым основным различием между личным обыском и осмотром является объект действия. В качестве объекта осмотра выступают:
место происшествия, местность, жилище,

95 предметы, документы, труп1, т.е. объект осмотра неодушевлен. Объектом личного обыска является живой человек, его одежда, обувь, находящиеся при нем вещи.

Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь исключают из объекта личного обыска тело человека, утверждая, что если требуется «осмотреть все тело с обнажением его, то по смыслу закона в этом случае необходимо произвести освидетельствование» . Это мнение не только не основано на законе, но и противоречит его требованиям. Часть первая статьи 182 и часть первая статьи 184 УПК для отыскания и изъятия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, имеющих значение для уголовного дела и находящихся у физического лица, предусматривают возможность обыска этого лица. Под лицом в уголовно-процессуальном законодательстве и теории уголовного процесса понимается всякий человек, участвующий в производстве по уголовному делу в качестве обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, потерпевшего и т.д3. В этом качестве человек выступает субъектом соответствующих уголовно-процессуальных отношений, при личном обыске, освидетельствовании и экспертизе его тело является объектом соответствующего действия. Освидетельствование как и экспертиза не могут заменить личного обыска, поэтому если возникает необходимость искать соответствующие предметы на теле или в теле, точнее в складках тела, производится обнажение человека и его личный обыск, а не освидетельствование, которое существенно отличается от личного обыска . Абсолютно прав И.Л. Петрухин, утверждая, что особенность личного обыска заключается в том, что необходимые предметы и документы при его производстве «отыскиваются: 1) на теле человека; 2) в его естественных

’ Подробнее см.: Колмаков В.П. Следственный осмотр. М., 1969. С. 10-15; Осмотр места происшествия /

Под ред. А.Н. Васильева. М., 1960; Осмотр места происшествия / Под ред. А.И. Дворкина. М., 2000.

2 Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий. Учебное пособие. М., 1990. С. 30.

J См.: Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Принцип личной неприкосновенности и его реализация в

российском досудебном производстве. Саратов, 2001. С. 10-11.

4 Об этом см. ниже.

96 отверстиях; 3) в одежде, находящейся на обыскиваемом; 4) в ручной поклаже (портфелях, чемоданах, сумках), если она находится при данном лице» .

Вопрос о том, какие вещи можно включать в объект личного обыска, тоже не является бесспорным. И.Л. Петрухин, как уже указывалось, среди них называет ручную поклажу (портфель, чемоданы, сумки) , А.Р. Ратинов особо акцентирует внимание на нахождении вещей в руках у обыскиваемого3.

В целях более обстоятельного исследования данного вопроса не безынтересно сравнить объект личного обыска с его аналогом в сфере административно- правовых отношений. Так, закон различает личный досмотр и досмотр вещей, находящихся при физическом лице (ст. 27.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях). На первый взгляд можно предположить, что, проводя границу между личным досмотром и досмотром вещей, находящихся при физическом лице, КОАП предусматривает два самостоятельных последовательно совершаемых действия. Между тем, судя по тексту ст. 27.7, указанное расчленение объекта досмотра на составляющие элементы этого не означает. КОАП досмотр вещей тоже связывает с личным досмотром физического лица, а их выделение в самостоятельный объект скорее продиктовано потребностью его расшифровки, куда согласно ч. 3 ст. 27.7 включаются ручная кладь, багаж, орудия охоты и рыбной ловли, добытая продукция, иные предметы. Нетрудно заметить, что в указанных элементах объекта досмотра вещей отражена специфика административно-правовых отношений, которые обусловливают необходимость принятия соответствующих мер для обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения. Данный подход, в целом сохраняющий свое значение при обнаружении признаков преступных действий, не может быть полностью

1 Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 111-112. О том, что в

объект личного обыска входит тело человека, еще в 1948 году писал В.И. Попов. См.: Попов В.И. Обыск и

выемка. М., 1948. С. 29.

” См.: Петрухин И.Л. Указ. работа. С. 111.

J См.: Ратинов А.Р. Обыск и выемка. С. 163.

97 перенесен на объект личного обыска как уголовно-процессуальное действие. В частности, багаж подозреваемого лица, следующий с ним, но непосредственно не находящийся при нем, продукция преступной деятельности объемного характера, располагающаяся вне его одежды и ручной клади, не могут быть объектом личного обыска. Объект личного обыска обладает характерным признаком - наличием очевидной пространственной связи с лицом, подвергаемым личному обыску. Эта связь выражается в том, что объектом обыска являются: сам человек, находящиеся непосредственно на нем и при нем вещи и предметы. Вещи и предметы, принадлежность которых обыскиваемому лицу предполагается на основании неочевидной связи (чемодан, стоящий на земле рядом с местонахождением подозреваемого, либо находящийся в камере хранения и т.д.), не могут входить в объект личного обыска. Они изымаются и осматриваются в процессе других действий: осмотра, выемки либо обыска.

Другим основным признаком, отличающим личный обыск от осмотра, как самостоятельного следственного действия, является метод его осуществления. Личный обыск, как и всякий обыск, проводится в целях отыскания и изъятия предметов и документов, которые могут иметь доказательственное значение по уголовному делу, поэтому его основу составляют действия розыскного характера, направленные, во-первых, на установление местонахождения таких предметов и документов, во-вторых, выявление их действительной связи с уголовным делом, в- третьих, на исключение возможности уничтожения либо избавления от них, т.е. придания им обезличенного характера. В отличие от обыска основу метода производства осмотра составляют обозрение и наблюдение определенного объекта, выявление предметов, могущих иметь доказательственное значение по делу, в пространственных рамках именно этого объекта. Осмотр не предполагает поиск посредством выхода за пределы осматриваемого объекта

’ Об этом см.: Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова. М., 1997. С. 263-267; Бегалиев К., Попов В.И. Теоретические вопросы осмотра места происшествия // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 39. М., 1983. С. 58-66.

98 и вторжения (проникновения) в сферы недоступные обычному наблюдению. Он может только создавать основания и порождать необходимость этого, и тогда соответствующее должностное лицо производит обыск. В этом случае следственные действия проводятся в связке: осмотр - обыск. В литературе на этот счет применительно к компьютерной технике высказано прямо противоположное мнение. Так Л.Б. Краснова со ссылкой на Крылова В.В.1 считает целесообразным обыски и выемки при расследовании преступлений, совершенных с использованием компьютеров, вычислительных систем или иной электронной техники, проводить в форме «обысков — осмотров», в ходе которых предлагает детально фиксировать не только факт изъятия того или иного объекта, но и описывать местонахождение этого объекта во взаимосвязи с другими найденными на месте обыска объектами . Данная рекомендация, на наш взгляд, является несколько надуманной. Во-первых, закон не предусматривает такого, как «обыск - осмотр» следственного действия и потому его производство нельзя признать законным со всеми вытекающими отсюда последствиями, т.е. с утратой доказательственного значения протокола и других результатов. Во-вторых, необходимость освещения обстоятельств, ради отражения которых Л.Б. Краснова в комбинированное действие вводит «осмотр», предусматривается ст. 182 УПК, регламентирующей содержание протокола обыска. В частности, в ч. 13 ст. 182 говорится, что «в протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы и ценности».

Различия в методах фактического осуществления соответствующих действий предопределяют особенности процессуального режима их проведения. В частности, поскольку осмотр более статичен и менее связан с вторжением в сферу личных интересов участников процесса, его проведение не требует вынесения постановления и тем более санкции прокурора или

1 См.: Крылов В.В. Информационные компьютерные преступления. М., 1997. С. 74.

” См.: Краснова Л.Б. «Обыск - осмотр» средств компьютерной техники // Воронежские криминалистические

чтения. Вып. 1. Изд-во ВГУ., 2000. С. 106-107.

99 судебного разрешения (исключение составляет осмотр жилища). Динамичность обыска, связанные с его производством возможности по ограничению прав личности диктуют необходимость установления специальных гарантий обоснованности его проведения (обязательность вынесения постановления, судебное решение и т.д.).

Особенности процессуального режима производства личного обыска, направленные на обеспечение конституционных прав личности, делают недопустимым подмену личного обыска осмотром, а при нарушении этого правила исключают возможность признания доказательственного значения результатов проведенного осмотра.

По методу осуществления личный обыск отличается от освидетельствования. Схожесть этих следственных действий заключается в их объекте и в частичном совпадении задач’. И в первом, и во втором случае в этом качестве выступает человек, его тело. Однако освидетельствование проводится «для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела» (ч. 1 ст. 179 УПК). Достигается это посредством обозрения, осмотра человека. Освидетельствование не предполагает поиска, а тем более розыска предметов, спрятанных на теле либо непосредственно в теле человека. Общность объекта обусловливает присутствие в процессуальном режиме производства этих действий схожих элементов (необходимость вынесения постановления), но различие в методах осуществления не позволяет довести их до совпадения. Нечто подобное наблюдается и при сравнении личного обыска с выемкой, производимой для изъятия определенных предметов у человека. Как первое, так и второе следственное действие проводится в отношении конкретного человека с целью изъятия у него предметов и документов, имеющих значение для дела. Но обыск, как уже говорилось, предполагает отыскание разыскиваемых
предметов, совершение с этой

’ См.: Маркс Н.А. Указ. статья. С. 145.

100 целью определенных действий поискового характера, а выемка предполагает изъятие заведомо определенных предметов, в нахождении которых у определенного человека следователь, как правило, не сомневается. Выемка, как и обыск, характеризуются принудительностью, властностью решения и действий следователя.

В обоих случаях требования соответствующего должностного лица обязательны для человека, к которому они предъявляются. Много общего между этими действиями как в основаниях, так и в порядке их проведения. Не случайно УПК РСФСР 1960 г. порядок производства обыска и выемки устанавливал в одной статье (ст. 176). По этой же схеме формулировались и требования, предъявляемые к протоколу обыска и выемки (ст. 176). Ныне она (эта схема) сохраняется в УПК Украины (ст.ст. 183, 188). Более того, в УПК указанного государства многие другие условия производства обыска и выемки регламентированы в одной и той же статье. Это касается времени их производства (ст. 180), лиц, в присутствии которых производится обыск и выемка (ст. 181), изъятия предметов и документов при производстве обыска и выемки (ст. 186), неразглашения обстоятельств личной жизни обыскиваемых и тех, в отношении которых проводится выемка (ст. 185). Но самое интересное заключается в том, что УПК Украины в качестве самостоятельного вида выделяет выемку предметов и документов у лица. Ст. 184 этого УПК так и названа «Обыск лица и выемка у него предметов и документов». В ней говориться, что при наличии соответствующих оснований, предусмотренных законом, «с целью изъятия предметов и документов, которые могут иметь доказательственное значение и которые находятся при определенном лице, следователь может произвести обыск лица либо выемку у него этих предметов или документов». Касаясь данного вопроса применительно к УПК РСФСР И.Л. Петрухин писал, «что закон не знает понятия «личной выемки», хотя в принципе допускает изъятие предметов, имеющих значение для дела, если точно известно, у кого они

101 находятся»1, и предлагал включить в ст. 172 УПК РСФСР указание на

•у

возможность проведения и личной выемки . Однако российское уголовно- процессуальное законодательство в указанной части осталось в прежнем состоянии. УПК РФ выделил только личный обыск, а возможность личной выемки сохранил в общих положениях, касающихся выемки вообще. Поэтому вопрос о том, в каких случаях должен производиться личный обыск, а в каких изъятие предметов и документов у лица должно производится путем выемки, остается теоретически актуальным и практически значимым. Он имеет отношение ко многим аспектам уголовно-процессуальной деятельности. В частности, в соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ следователь до начала обыска предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то он вправе не производить обыск. Возникает вопрос, а какое действие в этом случае проводилось и как его оформлять? И.Л. Петрухин, отвечая на этот вопрос, утверждает, что «в этом случае на основании постановления об обыске производится выемка» . Получается, что одно следственное действие трансформировалось в другое в зависимости от поведения лица, в отношении которого оно проводилось. А между тем, закон этого не допускает, да и в этом нет нужды. Кроме того, по смыслу ч. 2 ст. 183 УПК следователь и до начала выемки обязан предложить лицу выдать добровольно находящиеся при нем предметы и документы, имеющие значение для дела. Во что тогда выльется выемка, если человек выполнит это требование следователя? Представляется, что и в первом, и во втором случае правовая природа следственного действия не меняется. Изменяется порядок его производства. В одном случае предметы и вещи не разыскиваются, в другом - изымаются без принуждения. И там, и там эти действия оформляются протоколом того действия, которое производится согласно решению, принятому следователем.

’ См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 116.

” См.: Там же.

’ См.: Петрухин И.Л. Указ. работа. С. 117.

102

Сходных черт, как и различий, у личного обыска и выемки предметов и документов у определенного лица много . Главное их различие заключается в сущности этих действий. В своей сущностной характеристике обыск всегда содержит элементы розыскного, поискового характера и поэтому основание для его производства слагается из данных, позволяющих предполагать (по тексту закона - полагать) нахождение у определенного лица каких-то относительно определенных объектов, имеющих значение для уголовного дела. Выемка не обладает указанными свойствами и потому она используется тогда, когда следователь располагает точными данными о нахождении у конкретного лица определенных предметов, документов и ценностей, которые могут иметь доказательственное значение по уголовному делу. Отсюда и различия в процессуальных режимах производства личного обыска и «личной выемки». Меньшая стесняемость прав и интересов лица при выемке исключает потребность в судебном решении для ее производства и ряда других процессуальных гарантий, необходимость в которых при обыске не только оправдана, но и сама собой разумеется.

Самое значительное сходство рассматриваемых действий заключается в возможном изъятии предметов, документов и ценностей при их производстве. Изъятие может осуществляться и при обыске, и при выемке, поэтому изъятие нельзя отождествлять с выемкой так же, как и с обыском .

К числу действий, более всех внешне сходных с личным обыском, относится, конечно, досмотр. О некоторых различиях в объекте личного обыска и досмотра мы уже писали. Что касается методов осуществления досмотра, то они на первый взгляд по существу не отличаются от методов

Об этом см.: Абдумаджидов Г. Проблемы совершенствования предварительного расследования. Ташкент, 1975. С. 96-98; Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., 1989. С. 60-66; Криминалистика / Под ред. Н.П. Яблокова. М., 1999. С. 431-434; Криминалистика / Под ред. Т.А. Седовой, А.А. Эксархопуло. Санкт-Петербург, 2001. С. 513-518 и др.; Криминалистика / Под. ред. А.Г. Филиппова. М., 2000. С. 158-161; Уголовный процесс/ Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича, П.С. Элькинд. М., 1972. С. 268-271 и др. “ Иначе мы возвратимся к трактовке выемки в дореволюционном российском духе, когда она трактовалась как заключительная часть обыска, состоящая из изъятия обнаруженных при этом предметов. См.: Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. 4.2. СПб., 1894. С. 320.

103 производства личного обыска. В обоих случаях проводимые действия характеризуются нацеленностью на отыскание не только свободно и открыто хранящихся, но и спрятанных вещей и предметов. Однако характер «разоблачения» скрытых форм присутствия доказательственной информации при досмотре и личном обыске не одинаков. Досмотру присущи более простые поверхностные приемы исследования соответствующего объекта, не сопряженные с нарушением его целостности и внешнего вида должностным лицом, производящим это действие. Согласно ст. 27.7 КоАП личный досмотр и досмотр вещей проводится без нарушения их конструктивной целостности. Личный обыск допускает возможность использования более сложных приемов исследования, в том числе сопряженных не только с расчленением исследуемых объектов, но и проникновением в их конструктивные особенности (отрыв каблука обуви, отделение подкладки одежды или головного убора и т.д.). Указанное различие - порождение не какой-то условности, а отраслевой принадлежности соответствующих норм. Досмотр является административной мерой и осуществляется в рамках административно-правовых отношений, которым не свойственна жесткость, присущая нормам уголовно-процессуального права, обслуживаемым уголовно-правовые отношения. Именно разноотраслевая принадлежность лежит в основе разграничения досмотра и личного обыска и не позволяет использовать их взамен друг друга. Небезынтересным в этом плане является мнение Конституционного Суда, высказанное им применительно к задержанию, которое, как известно, может быть уголовно-процессуальным и административным. «Административное задержание, - говорится в Постановлении Конституционного Суда от 02 июля 1997 года, - как мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях не может применяться в делах об уголовных правонарушениях. В противном случае были
бы нарушены принципы как уголовного (уголовно-

104 процессуального), так и административного (административно- процессуального) законодательства» .

В плане нашего исследования отмеченное обстоятельство является чрезвычайно важным. На наш взгляд, оно имеет отношение и к более значимому для нас вопросу - о возможности использования в уголовном процессе результатов досмотра, проведенного до возбуждения уголовного дела. Данный вопрос исключительно важен в теоретическом плане, но особую остроту он имеет для практики, поскольку, как уже упоминалось, почти по половине изученных дел о хранении и сбыте наркотических веществ в качестве доказательств по уголовному делу фигурировали протоколы личного досмотра задержанного лица. Представляется, что решение этого вопроса кроется в отмеченном выше Конституционным Судом соотношении уголовно-процессуальной и административно-правовой деятельности. Первая обслуживает уголовно-правовые отношения, направлена на выявление преступлений, защиту личности, общества и государства от преступных посягательств. Вся деятельность подобного рода регламентируется уголовно-процессуальным кодексом и является уголовно- процессуальной. Спорам о том, следует ли считать деятельность соответствующих должностных лиц, осуществляемую в рамках стадии возбуждения уголовного дела, уголовно-процессуальной, положен конец. УПК РФ 2001 года, разбив все уголовное судопроизводство на досудебное и судебное производство, включил в досудебное производство как предварительное расследование, так и деятельность по возбуждению уголовного дела. Исходя из изложенного, можно и нужно сделать вывод о том, что вся деятельность по выявлению преступных деяний, фиксации их признаков, решению вопроса о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела, осуществляемая по сообщению о совершенном либо готовящемся преступлении или в связи с наличием такой информации, полученной из других
источников, является уголовно-процессуальной и

’ См. Российская газета. 1997. 16 июля.

105 должна носить соответствующий характер. Регламентируя эту деятельность, уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможность использования при ее осуществлении мер и действий иной отраслевой принадлежности. Поскольку личный досмотр является действием административно-правового характера и не предусмотрен уголовно-процессуальным законодательством, он не может иметь места в стадии возбуждения уголовного дела1. В ней могут применяться и использоваться только те действия, которые предусмотрены УПК. При их недостаточности для закрепления следов преступления или установления лица его совершившего, должен немедленно решаться вопрос о возбуждении уголовного дела и производстве необходимых следственных действий. В таких случаях в уголовном процессе нет места личному досмотру и использование в уголовном деле протоколов личного досмотра не допустимо.

Приведем пример. На основании оперативной информации о планируемом факте сбыта героина работники отдела по борьбе с незаконным оборотом наркотиков решили провести проверочную закупку, и выехали на место ее проведения с понятыми и следователем. После того, как состоялся факт передачи товара и денег, продавец, который не был причастен ни к какому административному правонарушению, был задержан и досмотрен по правилам статей 241, 243 и 244 КоАП, о чем был составлен соответствующий протокол. В последствии этот протокол фигурировал в уголовном деле в качестве основного доказательства совершения преступления обвиняемым. А между тем ситуация, при которой был задержан и досмотрен подозреваемый И., ни как не подходила под действие
норм административного права.

1 Подробнее о соотношении сфер и средств уголовно-процессуальной и административной деятельности см.: Корнуков В.М. Взаимосвязь государственно-правовых, административных и уголовно- процессуальных норм, регламентирующих процессуальное положение личности // Реализация государственного и административного права на предварительном следствии. Сборник научных трудов. Волгоград, 1987. С. 98-103; Дубинский А.Я. Соотношение задач административного и уголовного производства // Проблемы дальнейшего укрепления социалистической законности при расследовании преступлений органами внутренних дел: Межвузовский сборник научных трудов / Отв. ред. А.Я. Дубинский. Киев, 1988. С. 5-17; Чернов Ю.И. Соотношение уголовного судопроизводства с процессуальной формой административной ответственности. Дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 2002.

106 Сначала она носила оперативно-розыскной характер, а затем должна была перерасти в уголовно-процессуальную деятельность и выразиться в процессуальном задержании и личном обыске подозреваемого И. В качестве доказательства должен был фигурировать не протокол личного досмотра, а протокол личного обыска . Основным препятствием для этого, как ни странно, в изложенной ситуации выступил УПК, не позволяющий проведение личного обыска до возбуждения уголовного дела. Но это уже другой вопрос.

Совсем иная ситуация складывается тогда, когда сотрудники органов внутренних дел при выполнении обязанностей по охране общественного порядка сталкиваются с правонарушениями, которые в последствии расцениваются как преступления, и по ним проводится уголовно- процессуальная деятельность. Здесь вполне возможно проведение личного досмотра, протокол которого в последствии может фигурировать в » уголовном деле и расцениваться в качестве иного документа, имеющего

доказательственное значение. Примером подобного рода может служить уголовное дело по обвинению В. 23 февраля 1999 года В. был задержан сотрудниками патрульно-постовой службы Советского РОВД г. Астрахани в связи с грубым нарушением им общественного порядка (приставание к прохожим, нецензурная брань в общественном месте) и доставлен в РОВД. При личном досмотре В. у него в левом кармане куртки был обнаружен пакет с порошком светло-серого цвета, который по заключению специалиста оказался героином, весом 0,015 гр. По данному факту было возбуждено уголовное дело и В. привлечен к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Протокол досмотра В., в котором был зафиксирован факт обнаружения и изъятия у В. наркотического средства,
закономерно

К сожалению в споре защитника с государственным обвинителем по этому вопросу суд занял позицию стороны обвинения и не исключил протокол досмотра из системы доказательств по делу. См.: Архив Заводского районного суда г. Саратова за 2003 год. Уголовное дело № 1-11.

107 фигурировал в уголовном деле в качестве законного источника доказательств .

Представляется, что вопрос о возможности использования и доказательственном значении протокола личного досмотра в уголовном деле должен в каждом случае рассматриваться и разрешаться судом с учетом изложенных ситуаций. Если личный досмотр был произведен в ходе предварительной проверки сообщения о совершении преступного деяния, то протокол такого досмотра должен исключаться из системы доказательств по признаку его недопустимости. Если же протокол личного досмотра отражает действия работников органов внутренних дел или другого правоохранительного органа по выявлению и оформлению административного либо таможенного правонарушения2, которое впоследствии было расценено как преступление, то с учетом соответствующих требований закона он может и должен признаваться допустимым доказательством по уголовному делу. Таким образом, мы предлагаем вопрос о допустимости либо недопустимости использования протокола личного досмотра в качестве доказательства по уголовному делу решать исходя из объективно-правового признака, характеризующего его принадлежность к определенному виду правовой деятельности, и того, как он вписывается в механизм регулирования уголовно- процессуальной деятельности.

Уголовно-процессуальный личный обыск необходимо отличать от личного обыска режимного свойства. Последний является средством обеспечения режима, установленного в определенных учреждениях, в частности в исправительных учреждениях, и используется в целях охраны и изоляции осужденных, обеспечения их прав и безопасности, а также безопасности персонала этих учреждений (ст. 82
УИК РФ). Режимный

1 См.: Архив Советского районного суда г. Астрахани за 2002 год. Уголовное дело № 1-196.

” О сферах применения личного досмотра, который может проводиться должностными лицами не только

органов внутренних дел, но и таможенной службы, пограничных войск, военизированной охраны и т.д. см.:

Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. Нормы и действительность. М., 2002. С.

133-136.

108 личный обыск проводится за пределами уголовно-процессуальной деятельности, его результаты могут иметь доказательственное значение по уголовному делу только при условии соблюдения требований процессуального закона о порядке и способах собирания доказательств.

109 § 3. Оценка результатов личного обыска.

Оценка является необходимым и важным элементом уголовно-процессуального доказывания. В структуре процесса доказывания она занимает особое место. Если с тем, что собирание и проверку доказательств иногда называют этапами доказывания1, еще как-то можно согласиться, поскольку для того, чтобы проверить доказательство, его надо сначала найти и процессуально закрепить, то подобная интерпретация относительно оценки недопустима. Оценка сопровождает как процесс собирания, так и процесс проверки доказательств. Без нее невозможно также формулирование и обоснование выводов по делу и отдельным вопросам, разрешаемым в ходе производства по делу. Это объясняется сущностью оценки, которая заключается, прежде всего, в определении процессуальной значимости, качества и возможности использования выявляемых носителей (источников) сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, и самих этих сведений. «Оценка доказательств представляет собой определение того, насколько достоверны собранные в качестве доказательств фактические данные, в какой мере они связаны между собой и с расследуемым преступным деянием и какие выводы могут быть сделаны из этих доказательств - из каждого в отдельности и из всей совокупности. Эти две стороны доказывания (собирание и оценка доказательств) настолько тесно переплетаются в практической деятельности следователя по установлению объективной истины, что раздельное их рассмотрение возможно лишь в определенных пределах» . Мнение о том, что оценка является конечным этапом процесса доказывания и находит свое выражение лишь в приговоре, постановляемом в совещательной комнате, или итоговых документах, выносимых
в других стадиях процесса3, не получило поддержки в

1 См., например: Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966. С. 58-62; Хмыров

А.А. Косвенные доказательства. М., 1979. С. 48.

” Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие. М., 1965. С. 47.

JCM.: Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции.М., 1959. С. 82-83; Якуб М.Л. Проблемы

оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Серия 12. Право. М., 1974. С. 12.

по

процессуальной литературе. Большинство авторов считали и считают, что оценка как мыслительная слагаемая процесса доказывания сопровождает всю деятельность органов дознания, следователя, прокурора и суда по установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу1.

Оценочные характеристики в виде предположения присутствуют даже в версиях, выдвигаемых по поводу направлений поиска возможной информации по делу2. Если следователь не предполагает найти следы преступного деяния на определенной местности, он не производит ее осмотра. И наоборот, он стремится к незамедлительному производству осмотра места убийства или дорожно- транспортного происшествия потому, что надеется найти там либо орудие убийства, либо следы борьбы, либо следы взаимодействия транспортного средства с дорожным покрытием или иными предметами. Планы производства следственных действий (осмотра, обыска, выемки и др.) составляются с учетом оценочных суждений следователя о возможности обнаружения сведений, могущих выступать в качестве доказательств по уголовному делу. Свою деятельность по осуществлению поисковых мероприятий он основывает именно на этих суждениях, соотнося их с конкретными обстоятельствами расследуемого события.

Без (вне) присутствия оценочной мотивации невозможен сбор и отбор сведений, образующих доказательства по уголовному делу. Уголовно-процессуальный кодекс РФ не регламентирует и не может регламентировать этот процесс, носящий скорее психологический, чем правовой характер. Включив оценку в структуру процесса доказывания (ст. 85 УПК), он закрепил принцип свободы оценки доказательств (ст. 47 УПК) и правила ее

1 См.: Резник Г.М. Оценка доказательств по внутреннему убеждению в советском уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1969. С. 2; Алексеев В.Б. Оценка доказательств в стадии надзорного производства. М., 1971. С. 38-39; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 115; Уголовный процесс / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 161; Морщакова Т.Г., Петрухин И.Л. Оценка качества судебного разбирательства по уголовным делам. М., 1987. С. 14; Доля Е.А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе// Государство и право. 1996. № 5. С. 86.

2 См.: Каз Ц.М. Проблемы доказывания в суде первой инстанции (цели доказывания). Саратов, 1979. С. 54; Арцишевский Г.В. Выдвижение и проверка следственных версий. М., 1978. С. 43.

Ill

осуществления. Суть закрепленного в законе принципа оценки доказательств в российском уголовном процессе заключается в предоставлении возможности определения доказательственной значимости каждого доказательства и достаточности собранной по делу их совокупности для его разрешения самими должностными лицами, в производстве которых находится уголовное дело. При этом указанные лица не связаны никакими формальными догматами в подходе к решению этих вопросов. Они разрешают их по своему внутреннему убеждению, основанному на всей совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом только законом и своей совестью. Данный принцип исключает, во- первых, какое-либо воздействие на лиц, оценивающих доказательства и принимающих решение по делу, как со стороны посторонних, так и заинтересованных в деле лиц, во-вторых, возможность уклонения от исполнения обязанности по оценке доказательств с целью принятия решения ^ по делу и переложения ее на других должностных и не должностных лиц.

В качестве критерия оценки доказательств закон называет внутреннее убеждение , которое должно быть основано на всей совокупности собранных доказательств. Данное положение скорее подходит для заключительной оценки, которая производится по окончании соответствующей деятельности и при принятии соответствующего решения (об окончании досудебной деятельности, разрешению дела в судебном заседании и т.д.). А как быть следователю при оценке результатов первоначальных следственных действий в условиях отсутствия каких-либо других доказательств, т.е. при первоначальной, своеобразно ориентирующей оценке, например, при оценке результатов личного обыска лица, задержанного по подозрению в совершении преступления непосредственно после его совершения. Надо полагать, критерий оценки доказательства в приведенной ситуации остается неизменным. Им безусловно является внутреннее убеждение

О роли внутреннего убеждения в оценке доказательств см.: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977; Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. Харьков, 1975; Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе// Вестник МГУ. Серия 12. Право. 1974. № 6.

112 соответствующего должностного лица, но базируется оно только на той совокупности сведений о событии преступления и лице, подозреваемом в его совершении, которой к тому времени располагает должностное лицо. При их отсутствии основу внутреннего убеждения дознавателя или следователя в изложенной ситуации составляет правосознание, предыдущий опыт, практика их профессиональной деятельности1, практика функционирования всей системы правоохранительных органов. Кстати, последняя составляющая «в базе данных», питающей внутреннее убеждение, присутствует всегда и при промежуточной, и при окончательной оценке доказательств. Однако ее роль на первоначальных этапах расследования, при первичной оценке доказательств проявляется значительно рельефнее, ввиду отсутствия достаточной собственной базы в уголовном деле, по которому проводится то или иное следственное действие. По мере накопления соответствующей информации возрастает и укрепляется роль собственной базы внутреннего убеждения. Процесс доказывания становится увереннее” и, как правило, результативнее в виду расширения исходных базовых основ осуществления деятельности по оценке результатов следственных и иных процессуальных действий.

Изложенное представление о месте и роли оценки в структуре процесса доказывания и ее соотношении с другими его элементами соответствует философскому учению о содержательной стороне познания, в структуре которого выделяются эмпирический (практический) и рациональный (логический) уровни . Сущность оценки как раз и проявляется в мыслительной деятельности психологического, логического и правового

Об этом аспекте правоприменительной деятельности см.: Грошевой Ю.М. Профессиональное правосознание судьи и социалистическое правосудие. Харьков, 1986.

” Об обосновании возможности оперирования категориями «вера», «уверенность» в процессе доказывания см.: Ванин Д.В. Функциональное назначение деятельности следователя и его полномочия в состязательном уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 14-15.

J Об этом см.: Кедров Б. Единство диалектики, логики и теории познания. М, 1963. С. 174-182; Алексеев П.В., Панин А.В. Философия. Учебник. Изд-е 2-е. М., 1997. С. 194-210; Спиркин А.Г. Философия. Изд-е 2-е. М., 2001. С. 431-432; Сальников В.П., Сандулов Ю.А., Гуцериев Х.С., Кальной И.И. Философия для аспирантов. Изд-е 2-е. С.-Петербург, 2001. С. 413-421.

113 плана1, посредством которой дознаватель, следователь, прокурор и суд определяют относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства и достаточность для разрешения уголовного дела всей совокупности собранных доказательств (ст. 88 УПК).

Оценка результатов личного обыска складывается из ряда логических операций, одни из которых предшествуют непосредственным действиям по его проведению, другие сопровождают их, третьи завершают их проведение, четвертые характеризуют предварительный процесс сопоставления результатов обыска с имеющимися в деле другими доказательствами, пятые выступают составной частью общей мыслительной деятельности соответствующего должностного лица по завершению процесса доказывания и оценке всей совокупности собранных по делу доказательств. В данном случае оценка, по нашему мнению, предстает в виде процесса решения определенной суммы возникающих у следователя мыслительных задач, как об этом применительно ко всякому следственному действию писал А.В. Дулов .

Логические операции, предшествующие непосредственным действиям по проведению личного обыска, связаны с определением оснований производства этого следственного действия и принятия соответствующего решения, исходя из практической процессуальной значимости того, что может быть обнаружено у лица посредством его обыска. Эта деятельность предваряет личный обыск и позволяет решить вопрос не только о законности и обоснованности, но и целесообразности его проведения. Безрезультативный обыск, с одной стороны, усложняет деятельность следователя, делает ее громоздкой и ненужной, с другой - противопоставляет ее интересам общества и отдельных граждан, поскольку личный обыск всегда связан с ограничением их конституционных прав. Важное
значение рассматриваемая часть логической деятельности

1 См.: Матюшин Б.Г. Общие вопросы оценки доказательств в судопроизводстве. Хабаровск, 1987. С. 8.

2 См.: Дулов А.В. Основы психологического анализа на предварительном следствии. М., 1973. С. 98.

114 следователя имеет для определения тактики производства личного обыска, приемов и способов его осуществления, необходимости привлечения специалистов и различного рода технических приспособлений . Характер данной деятельности следователя неоднозначен. Он различается в зависимости от ситуации, в которой производится личный обыск. Если он сопровождает задержание или заключение лица под стражу, то анализируемые логические операции могут отсутствовать, так как производство личного обыска в данных случаях обусловлено в первую очередь применением к лицу указанных мер процессуального принуждения и диктуется необходимостью изъятия у него предметов, запрещенных к обращению и использованию в местах содержания лиц, лишенных свободы. Однако данное обстоятельство не исключает того, что в ходе такого обыска могут обнаруживаться, в том числе, и искомые объекты, которые могут иметь доказательственное значение по делу. Это должен иметь в виду следователь даже в ситуации, которая казалось бы, начисто исключает возможность обнаружения у задержанного или арестованного каких-либо предметов, имеющих прямое отношение к уголовному делу. Ярким примером в этом отношении может быть уголовное дело по обвинению К., у которого при его задержании в качестве подозреваемого в ходе личного обыска был изъят брючный ремень с редкой по форме бляшкой и характерным дефектом на ней. Этот ремень так бы и остался в складском помещении ИВС, если бы следователь не проявил интерес к отказному материалу, где фигурировал похожий ремень, который одна из потерпевших видела на мужчине, побывавшем накануне совершения кражи в одной из обворованных квартир. В дальнейшем ремень стал важной уликой,

’ Об этой стороне производства следственных действий, в том числе рассматриваемого действия см.: Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 1997. С. 105-115; Дулов А.В., Нестеренко П.Д. Тактика следственных действий. Минск, 1971; Комиссаров В.И. Научные, правовые и нравственные основы следственной тактики. Саратов, 1980; Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж, 1995; Евстигнеева О.В. Использование специальных познаний в доказывании на предварительном следствии. Учебное пособие. Саратов, 2001; Оровер В.А. Технические средства, применяемые при производстве обысков. Автореф. канд. дисс. юрид. наук. Л., 1972; Панюшкин В.А. Научно-технический прогресс и уголовное судопроизводство. Воронеж, 1985. С. 115-130 и др.

115 подтверждающей виновность К. в совершении вменяемых ему преступлений .

Логические операции, сопровождающие производство личного обыска, осуществляются с целью обеспечения его полноты и результативности, с их помощью корректируются поисковые операции, последовательность их совершения, анализируется поведение обыскиваемого лица, позволяющее предположить его отношение к обнаруженным предметам и их связи с ранее изъятыми объектами, например при обыске в его жилище. Посредством этой мыслительной деятельности следователь получает возможность не только обеспечить изъятие у обыскиваемого находящихся при нем предметов, но и спланировать ряд последующих действий по отысканию и выявлению следов преступной деятельности. Например, заметив как занервничал обыскиваемый при обнаружении у него в кармане куртки обрывка газеты, на которой были обозначены две цифры, обычно наносимые почтальоном при их доставке подписчикам, следователь предпринял меры к поиску подписчика этой газеты и в ходе этой деятельности выявил, что основная масса наркотического вещества, изъятого у подозреваемого, хранится у его подельника, жившего в этом же доме этажом выше. В другом случае следователь, наблюдая за хозяином квартиры, в которой проводился обыск, обратил внимание на то, что он перестал нервничать и стал активно помогать сотрудникам милиции после того, как его малолетняя дочь сказала ему, что за полчаса до обыска к ним домой заходил его знакомый Ц. Следователь предположил, а затем и убедился в том, что заходивший в квартиру незадолго до обыска гражданин Ц. вынес из квартиры пистолет, с целью отыскания и изъятия которого и проводился обыск. В последствии оружие было изъято у Ц. при его личном обыске.

Вдумчивый анализ информации, получаемой при личном обыске, позволяет существенно активизировать розыскную работу по выявлению доказательств и
лиц, причастных к совершению преступлений.

1 См.: Архив Камызякского районного суда Астраханской области за 1998 год. Уголовное дело№ 1-108.

116

Одновременно эта деятельность исключает бесцельные, ненужные действия и соответственно необоснованное стеснение и ограничение прав и законных интересов граждан.

В ряде случаев информация, полученная непосредственно в ходе производства личного обыска, позволяет понять и объяснить предыдущее поведение обыскиваемого, который, заподозрив возможность личного обыска, принимает меры к избавлению от предметов, находящихся при нем. Так, по делу Б. оперативники, под контролем которых осуществлялась операция по купле-продаже наркотического вещества, доставили Б. в районный отдел внутренних дел и не обнаружив при нем помеченных денег, предположили, что в тот момент, когда он выпал из их поля зрения, он мог зайти в ближайший двор и освободиться от полученных денег. Оперативные мероприятия, организованные еще до завершения личного обыска задержанного, позволили установить место, в котором им были оставлены • деньги’.

Важное значение логическая деятельность, сопровождающая производство личного обыска, имеет в тех случаях, когда личный обыск является составной частью обыска, проводимого в жилище или ином помещении в соответствии с ч. 2 ст. 184 УПК. С одной стороны, она исключает безосновательное подозрение всех лиц, присутствующих при производстве обыска в помещении, в том, что они скрывают при себе предметы и документы, которые могут иметь значение для дела, и соответственно возможность стеснения их прав посредством обыска. С другой стороны, анализ их поведения, сведений, извлекаемых при осмотре и исследовании помещения, находящихся в нем вещей и предметов, позволяет своевременно распознать скрытое противодействие расследованию, принять меры к его устранению, получению и закреплению доказательств.

На признании аналогичной деятельности следователя в ходе производства обыска базируются многие положения закона, касающиеся

’ См.: Архив Волжского районного суда г. Саратова за 2002 год. Уголовное дело № 1-59.

117 порядка производства этого следственного действия. В первую очередь это касается положения, закрепленного в ч. 5 ст. 182 УПК, в котором говорится, что до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск. Таким образом, своевременная оценка следователем поведения обыскиваемого и выданных им предметов позволяет отказаться от дальнейшего проведения следственного действия и не нужного стеснения прав и свобод человека.

Сходным в рассматриваемом плане являются и положения, содержащиеся в ч.ч. 8 и 10 ст. 182 УПК, в которых говорится о том, что следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте производства обыска, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до • окончания обыска, а изъятые предметы, документы и ценности

предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска. Перечисленные действия невозможно выполнить без предварительного анализа ситуации, складывающейся в ходе производства обыска, и получаемой при этом информации. Такой анализ требуется и при решении вопроса о принятии мер к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого или в отношении которого1 был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц (ч. 7 ст. 182 УПК).

Логические операции по оценке хода и результатов личного обыска на завершающем этапе этого действия характеризуются формированием четкого представления о том, что дал личный обыск, т.е., что выявлено в ходе производства личного обыска, где точно и как были обнаружены (если

1 Хотя в тексте ч. 7 ст. 182 УПК употребляется редакция «в помещении которого был произведен обыск», она распространяется и на личный обыск и в этом случае должна интерпретироваться в предложенном варианте. Подробнее об этих и других нюансах порядка производства личного обыска см. гл. 3.

118 они обнаружены) разыскиваемые или другие предметы, если не обнаружены, то чем это объясняется, как вел себя обыскиваемый, предпринимались ли им попытки к сокрытию или уничтожению выявленного, какие признаки обнаруженных предметов характеризуют их отношение к делу, каковы их количество или мера и стоимость. Анализ этих сведений позволяет не только верно оценить их доказательственную ценность, но и правильно отразить в протоколе, без которого они не приобретут доказательственного значения. Протокол всякого следственного действия, в том числе личного обыска, согласно ч. 1 ст. 166 УПК составляется либо в ходе следственного действия, либо непосредственно после его окончания. Известно, что на практике в подавляющем большинстве случаев протокол составляется по окончании следственного действия, когда основные его результаты уже известны. Оформление протокола до этого момента не целесообразно в виду отсутствия четкого представления о том, как и в какой последовательности следует осуществлять запись результатов следственного действия. Последующие правки и оговорки, вносимые в протокол не только не украшают его в эстетическом плане, но и зачастую ставят под сомнение как внесенные, так и основные записи.

Пример из практики. При рассмотрении в суде уголовного дела по обвинению В. защитник подсудимого заявил, что собственноручная запись его подзащитного, содержащаяся в протоколе личного обыска о том, что обнаруженные у него денежные купюры он получил за продажу наркотиков, не может иметь доказательственного значения, потому что в протоколе вначале было указано, что деньги обнаружены в левом кармане куртки, а затем слово «в левом» исправлено и ручкой со стержнем другого цвета написано «в правом». Разный цвет стержней ручки использован и при выполнении записи, объясняющей появление денег у подозреваемого. Никаких оговорок по этому поводу в протоколе не содержалось. Подсудимый в суде утверждал, что денег у него не было, а объяснение в протоколе
он сделал под принуждением в ходе предварительного

119 расследования. Суд был вынужден исключить данный протокол из системы доказательств по уголовному делу .

Поскольку полнота и правильность записей хода и результатов личного обыска в соответствующем протоколе прямо и непосредственно связаны с рассматриваемым этапом оценочной деятельности следователя, он приобретает исключительно важное значение для всего процесса доказывания. Протоколы следственных действий ставятся под сомнение и исключаются из системы доказательств чаще всего именно в связи с не точной, поспешной или неверной оценкой либо отражением в протоколе следственного действия, обнаруженных и изъятых предметов, либо обстоятельств их обнаружения и изъятия. Примером в этом плане может служить уголовное дело несовершеннолетнего Т. и других по обвинению их в изнасиловании несовершеннолетней С. Изымая у обвиняемых нижнее белье для обеспечения биологической экспертизы, следователь в протоколе личного обыска перепутал расцветку их трусов. В результате, в протоколах допросов обвиняемых, в протоколах их личного обыска, в постановлении о назначении экспертизы и самом заключении эксперта фигурировали совершенно различные расцветки трусов обвиняемых, что существенно осложнило доказывание по уголовному делу, поскольку не все обвиняемые были в непосредственном половом контакте с потерпевшей . Данное обстоятельство не повлекло исключение указанных источников из системы доказательств по уголовному делу только по тому, что действовавшее в то время уголовно-процессуальное право не знало такого института.

Безусловно, уже при обнаружении, а тем более при описании в протоколе результатов личного обыска следователь пытается мысленно сопоставить их с имеющимися доказательствами по делу. Однако на каждом конкретном этапе своей деятельности человек сосредотачивается на узловых, наиболее важных его моментах, не стремясь предрешать все остальные

’ См.: Архив Советского районного суда г. Астрахани за 2000 год. Уголовное дело № 1-78. “ См.: Архив Ленинского районного суда г. Саратова за 1992 год. Уголовное дело № 1-198.

120 вопросы. Это прямо относится к деятельности следователя, который в момент составления протокола следственного действия обязан абстрагироваться от всего, что не имеет прямого отношения к этому действию.

Логические операции по сопоставлению результатов личного обыска с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, образуют самостоятельный этап оценочной деятельности следователя при проведении рассматриваемого следственного действия. Суть его сводится к выявлению связей, соотношения и возможных противоречий с уже добытыми доказательствами и обстоятельствами уголовного дела. Эта деятельность носит аналитический характер и осуществляется в основном путем сравнения сведений, содержащихся в материалах уголовного дела и результатов личного обыска, изложенных в его протоколе. Таким путем не только оценивается доказательственное значение результатов личного обыска, но и осуществляется проверка имеющихся в деле доказательств . Статья 87 УПК, предусматривающая проверку, устанавливает, что проверка доказательств проводится дознавателем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Сопоставление и сравнение результатов личного обыска с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, позволяют не только определить и проверить доказательственную значимость сравниваемых и сопоставляемых сведений, но и найти способы и пути устранения тех противоречий и несовпадений, которые могут быть выявлены при этом.

’ В литературе была предпринята попытка обосновать необходимость исключения проверки из системы элементов процесса доказывания на том основании, что проверка как деятельность по сопоставлению доказательства с другими имеющимися в деле доказательствами, а также направленная на установление источников полученных доказательств и получение новых доказательств по сути ничего не добавляет к собиранию и оценке доказательств. См.: Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 19. Законодатель, как известно, не пошел по этому пути, и, на наш взгляд, поступил правильно, потому что при некой справедливости утверждений A.M. Ларина, проверка тем не менее имеет самостоятельное процессуальное значение и не случайно иногда заменяется термином «исследование». См., например: Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств: сущность и методы. М., 1996.

121 Результаты личного обыска, прежде всего, сравниваются с показаниями задержанного, если он до этого допрашивался. Особого внимания при этом заслуживает сравнение содержащихся в протоколе личного обыска объяснений задержанного относительно изъятых у него предметов и документов с теми показаниями в этой части, которые он давал на допросе. При ином порядке, когда лицо вначале задерживается и подвергается личному обыску, а потом допрашивается, указанные сведения сравниваются в обратной последовательности. Важно иметь в виду, что объяснения лица, подвергаемого личному обыску при задержании, нуждаются в особой проверке. В зависимости от обстоятельств задержания их условно можно поделить на два вида. При внезапном задержании не готового к этому действию лица, они, как правило, отражают действительное фактическое его отношение к изымаемым у него вещам и предметам. В тех случаях, когда человек готовится к возможному задержанию, они чаще всего представляют собой заранее заготовленную легенду. Следователям, которые сами не осуществляли задержание и личный обыск, полезно помнить о том, что объяснения обыскиваемого лица могли быть ему «навязаны» при задержании. Такие случаи психологического воздействия на задержанного под различного рода предлогами, в том числе и из добрых побуждений, на практике не исключаются. Так, в одном из уголовных дел фигурировало объяснение задержанного о том, что изъятое у него наркотическое вещество, которое он хранил при себе для личного употребления, он в г. Астрахань привез из Таджикистана. При этом им были названы дата приезда, маршрут и номер поезда, которым он приехал. В ходе дальнейшей проверки этих сведений, сопоставления с другими доказательствами выяснилось, что в указанное подозреваемым время названный поезд не ходил. В суде подсудимый рассказал, что содержащиеся в протоколе объяснения, касающиеся происхождения наркотика, записано по подсказке оперуполномоченного, который его задерживал. На самом деле пакет с героином он приобрел в г. Астрахани.

122

Приведенный пример в определенной мере объясняет и возможные варианты устранения сомнений, касающихся сведений, полученных при личном обыске. Поскольку в настоящее время в железнодорожных билетах указывается фамилия пассажира, то проверка факта продвижения лица по определенному маршруту, в определенное время и определенным поездом не представляет сложности. Для этого достаточно направить запрос в соответствующее управление железной дороги. Указанные сведения могут проверяться посредством допросов свидетелей, потерпевших, истребованием соответствующих документов, а также другими способами.

Завершающий этап оценки результатов личного обыска характеризуется общими правилами, закрепленными в ст. 88 УПК. При окончании расследования, вынесении приговора сведения, содержащиеся в протоколе личного обыска, должны быть подвергнуты проверке и анализу еще раз, отдельно с точки зрения их относимости к рассматриваемому делу, • соблюдения требований их допустимости, а также достоверности.

Относимость доказательства проверяется легко и, как правило, не вызывает затруднений. Значительно сложнее обстоит вопрос с допустимостью сведений, содержащихся в протоколе личного обыска. Для того, чтобы служить доказательствами по делу они должны быть получены в ходе обоснованно и законно проведенного личного обыска. Для этого надо проверить, во-первых, наличие оснований и предусмотренных законом условий его проведения, во-вторых, соблюдение требований, предъявляемых к порядку его проведения.

Проверка обоснованности производства личного обыска включает выяснение как наличия фактических данных, обусловивших его проведение, так и наличие соответствующего постановления следователя и судебного решения (ч.ч. 1 и 2 ст. 164 УПК)1. Законность, помимо наличия оснований, включает соблюдение требований о проведении личного обыска только

1 О понятии оснований производства личного обыска по УПК РФ 2001 года и нашей их интерпретации см. гл. 3 работы.

123

после возбуждения уголовного дела и в рамках того уголовного дела,

предметом исследования которого являются обстоятельства, выявляемые

посредством проведения личного обыска, должностным лицом, наделенным

соответствующими полномочиями и с соблюдением правил его

производства, предусмотренных ст.ст. 184 и 182 УПК. Кроме того,

требование законности и допустимости результатов личного обыска

касаются порядка их фиксации и оформления в соответствующем протоколе.

Они регламентированы ст.ст. 166 и 167 УПК. Учитывая, что новый УПК при

регламентации личного обыска ввел ряд дополнительных требований к

порядку его проведения и оформления, обратим особое внимание на

необходимость их отслеживания при оценке результатов этого следственного

действия. Во-первых, в необходимых случаях в материалах уголовного дела

должно быть решение суда о возможности проведения личного обыска.

Производство этого действия без решения суда предполагает наличие в деле:

9 а) исключительных обстоятельств, не терпящих отлагательства и не

позволяющих обратиться в суд за соответствующим разрешением; б)

уведомление следователем прокурора и судьи о проведении личного обыска,

сделанного в течение 24-х часов; в) постановление судьи о законности его

проведения. Во-вторых, теперь в протоколе обыска время его начала и

окончания должно указываться с точностью до минуты. В-третьих, при

привлечении к участию в личном обыске должностного лица,

осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в протоколе должна

быть отметка об этом (ч. 7 ст. 164 УПК). В протоколе должна содержаться к

запись о разъяснении участникам личного обыска не только их прав,

обязанностей и ответственности, но и порядка его проведения (ч. 10 ст. 166

УПК).

Анализ соблюдения указанных и других требований закона,

касающихся обоснованности и порядка производства личного обыска,

позволяет оценить достоверность полученных результатов. Требование об

оценке каждого доказательства с точки зрения его достоверности является

124 новым для уголовно-процессуального законодательства. Ранее, по УПК РСФСР 1960 года, достоверность воспринималась как результат оценки доказательства, теперь оно рассматривается в качестве критерия возможности его использования наряду с относимостью и допустимостью. В связи с этим возникает вопрос, что имеется в виду под достоверностью доказательства как критерии его оценке? Если исходить из общетеоретического представления о достоверности1, то применительно к конкретному доказательству оно может означать либо его истинность, либо отсутствие сомнений в его происхождении и наличии причинно- следственной связи между ним и доказываемым им обстоятельством. Говоря образно, достоверность доказательства это доказанность самого доказательства, исключающая всякие сомнения по поводу его происхождения и должной связи с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по уголовному делу. Применительно к результатам личного I» обыска их оценка с точки зрения достоверности означает выяснение

следующих обстоятельств: 1) действительно ли предметы и документы, указанные в протоколе, изъяты у данного лица; 2) не могли ли они оказаться у него случайно без его желания (забыты кем-то, подброшены, вложены незадолго до обыска или в ходе его производства и т.д.); 3) каково их отношение к обстоятельствам совершения преступления (они служили орудием преступления, либо объектом посягательства, либо нажиты преступным путем и т.д.); 4) каков характер связи между изъятыми при личном обыске предметами и документами и обстоятельствами, которые они подтверждают либо опровергают.

При оценке всей совокупности доказательств с целью определения ее достаточности для принятия соответствующего решения по уголовному делу доказательства анализируются в системе, под углом зрения их количественной характеристики и качеств, приобретаемых в
суммарном

См.: Эйсман А.А. Соотношение истины и достоверности в уголовном процессе // Сов. гос. и право. 1966. № 6. С. 92-97; Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. М., 1971. С. 20-24 и др.

125 виде. Во всей системе добытых по делу доказательств каждое доказательство должно быть не просто одним из слагаемых, а таким составным звеном, смысловое
и содержательное значение которого позволяет выстроить прочную цепь доказательств, приводящую к однозначному выводу.

При оценке доказательств под этим углом зрения выясняется возможность и допустимость получения доказательств именно тем способом, который использован по уголовному делу, возможность и допустимость установления соответствующих обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, с помощью имеющихся в деле доказательств. Так, например, похищенное и обнаруженное имущество, наркотические и другие средства, запрещенные к обороту, могут изыматься только посредством производства обыска или выемки. В некоторых случаях они могут быть выданы в добровольном порядке при соответствующем процессуальном оформлении этих действий. Отдельные обстоятельства, например, причина смерти, характер и степень вреда, причиненного здоровью потерпевшего и некоторые другие (ст. 196 УПК) могут считаться доказанными только в тех случаях, когда для их установления назначалась и проводилась судебная экспертиза. Неверно думать, что указанные обстоятельства не могут доказываться другими, помимо заключения эксперта, доказательствами, но они не считаются доказанными при его отсутствии.

Результаты личного обыска при системно-структурном анализе доказательств должны свидетельствовать о наличии связи как между отдельными доказательствами, так и всей совокупности доказательств с обстоятельствами, подлежащими доказыванию.

Доказательства не могут быть признаны достаточными для принятия решения по делу, если то, что может и должно быть получено посредством личного обыска, вовлечено в уголовный процесс путем использования других приемов и способов, и не только не предусмотренных законом, но и

126 предусмотренных им, но предназначенных для других целей1. Это, прежде всего, касается административного досмотра, всех видов осмотра, закрепляемых уголовно-процессуальным кодексом, а также различного рода протоколов изъятий и добровольной выдачи.

См.: Тертышник В.М. Проблемы теории и практики доказывания на досудебных стадиях современного уголовного процесса. Сумы, 1995. С. 81.

127 Глава 3. Конституционные и процессуальные гарантии прав человека при производстве личного обыска.

§ 1. Общая характеристика конституционных и процессуальных гарантий прав и свобод человека, затрагиваемых при производстве личного обыска.

Все цивилизованные государства в своем законодательстве, регулирующем сферу борьбы с преступностью, предусматривают возможность ограничения личной неприкосновенности человека и других его важнейших прав, таких как право на неприкосновенность жилища, тайну личной жизни и т.д. Это обусловлено необходимостью оптимизации процесса доказывания по уголовным делам и обеспечения раскрытия и расследования опасных преступлений, прежде всего, связанных с похищением людей, незаконным оборотом наркотических средств, с • использованием террористических методов (терроризм, диверсия и т.д.) .

Трудности, возникающие при расследовании таких преступлений, особенно в условиях экономической нестабильности, криминализации многих сторон общественной жизни, не могут быть преодолены при абсолютном обеспечении всех конституционных прав человека и гражданина. Положение о том, что жить в обществе и быть свободным от общества нельзя , сохраняет свое значение и ныне. Из этого исходит и международное законодательство в области прав человека. В частности, Всеобщая декларация прав человека (1948 г.) осуждает не любое, а только произвольное ограничение личной неприкосновенности и произвольное посягательство на неприкосновенность жилища, тайну личной жизни, корреспонденции, честь и репутацию (ст. 12) . Допустимость таких действий оговаривается и в Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека, принятой в 1950 году и

’ См.: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания //Сов. государство и право, 1991. №8. С. 98-105.

2 См.: Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 12. С. 104.

3 См.: Юридический вестник. 1995. №31 (122). С. 13.

128 ратифицированной Государственной Думой России в феврале 1998 года1. В ст. 5 этой Конвенции говорится о такой возможности, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка и предотвращения преступлений, охраны здоровья и защиты нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Аналогичная норма содержится и в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года .

Личный обыск всегда в той или иной мере связан с ограничением прав и свобод лица, в отношении которого он осуществляется. По характеру действий, их направленности и субъективному восприятию обыскиваемым личный обыск относится к наиболее выразительным в правоограничительном смысле следственным действиям и мерам уголовно-процессуального принуждения. Затрагиваемые при его производстве права относятся к основным конституционным правам и свободам личности. В их число, прежде всего, входят: право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ), право на достоинство (ст. 21 Конституции РФ), право на неприкосновенность частной жизни и личной тайны (ст. 23 Конституции РФ), право на недопустимость использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24 Конституции РФ). Все названные конституционные права и свободы в той или иной мере подвергаются ограничению либо опасности ограничения при проведении личного обыска. В связи с этим важное теоретическое значение приобретает вопрос о конституционных и процессуальных гарантиях прав и свобод лица, подвергаемого личному обыску. Закрепляя основные права и свободы человека и гражданина, Конституция РФ не исключает возможности их ограничения, но допускает это только при соблюдении определенных условий, предусматриваемых либо непосредственно в конституционных нормах, либо в нормах соответствующего отраслевого законодательства.

1 См.: СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143.

2 См.: СССР и международное сотрудничество в области прав человека: Документы и материалы. М., 1989.

129 Например, закрепляя в ст. 20 право каждого на жизнь, Основной Закон устанавливает, что смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей. Права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений, согласно ст. 23, могут ограничиваться только на основании судебного решения. Эти и другие положения Конституции РФ, обеспечивающие недопустимость безосновательного, произвольного ограничения основных прав и свобод человека и гражданина при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, нашли отражение в нормах уголовно-процессуального права. Многие из них получили более детальную расшифровку. Отсюда необходимость выделения конституционных и уголовно-процессуальных гарантий прав и свобод лиц, подвергаемых тем или иным мерам уголовно-процессуального принуждения. По вопросу самого понятия гарантий в научной литературе нет единого мнения. Их усматривают в специальных средствах правового характера, к ним относят также принципы права, порядок правового регулирования, иногда под гарантиями понимают условия и средства, обеспечивающие реализацию и охрану прав и свобод личности и т.д. В плане проводимого нами исследования применительно к его тематике более точным представляется трактовка гарантий прав и свобод личности как всех правовых (и прежде всего закрепленных в Конституции РФ) средств , с помощью которых каждому человеку при необходимости производства в

1 См., например: Правовые гарантии законности в СССР. М., 1962. С. 37; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С. 28-29; Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. С. 22; Витрук Н.В. О юридических средствах обеспечения, реализации и охраны прав советских граждан // Правоведение, 1964. № 4. С. 29; Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1972. С. 8; Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 223-243; Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 42; Юридическая процессуальная форма. М., 1976. С. 105; Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1987. С. 28 и др. “ См.: Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. Нормы и действительность. М., 2000. С. 101.

130 отношении его личного обыска обеспечивается (гарантируется) охрана его прав и свобод от безосновательного и произвольного ограничения и возможность их отстаивания и защиты.

Общеправовой конституционной гарантией прав и свобод человека и гражданина, в том числе и при производстве личного обыска, является положение, закрепленное в ст. 2 Конституции РФ, возлагающее обязанность признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина на государство. Государство, выступающее в уголовном судопроизводстве в лице соответствующих должностных лиц и органов, обязано обеспечить каждому человеку при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности возможность беспрепятственного пользования

предоставленными ему правами и свободами, а при необходимости их ограничения - принять все меры к тому, чтобы это ограничение осуществлялось только в пределах действительной необходимости и при соблюдении всех требований закона, гарантирующих человеку возможность защиты принадлежащих ему прав и свобод.

Обязанность государства и его органов по обеспечению и защите прав и свобод человека и гражданина в конституционном аспекте вписывается в механизм правового регулирования общественных отношений. Согласно ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления. Механизм реализации прав и свобод, заключенные в нем средства их обеспечения венчает конституционное положение о роли и месте в нем правосудия. Оно, согласно указанной выше статье Конституции РФ, является универсальным социально-правовым способом обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Доступность этого способа, возможность его беспрепятственного использования каждым человеком и гражданином закреплены в ст. 46 Конституции РФ.

131

Общеправовое конституционное положение о роли и месте правосудия в обеспечении и защите прав и свобод человека и гражданина в ряде случаев трансформируется в правило, определяющее возможность и пределы ограничения того или иного права человека и гражданина. Так, согласно ст. 22 Конституции РФ ограничение права на свободу и личную неприкосновенность посредством ареста, заключения под стражу и содержания под стражей допускается только по судебному решению, т.е. акту правосудия. Наличие такого акта требуется и для ограничения права на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции РФ), а также права на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ). В этих и других подобных случаях правосудие посредством соответствующего акта выступает в качестве конституционной гарантии обеспечения защиты конкретного конституционного права человека и гражданина. Данный способ защиты конституционных прав и свобод носит не универсальный, а выборочный характер. Он используется применительно к наиболее важным правам и свободам, возможность ограничения которых сопряжена с совершением определенных действий принудительного характера (арест, обыск, прослушивание телефонных переговоров и т.д.).

По своему содержанию многие конституционные права и свободы значительно шире тех параметров, которые очерчены в соответствующих нормах, гарантирующих их соблюдение и защиту. Например, свобода и личная неприкосновенность означают не только пребывание вне пределов места содержания лиц, заключенных под стражу. Это и не допустимость задержания, личного обыска, освидетельствования, привода и всех других действий, стесняющих не только социальную, физическую, но и нравственную свободу, телесную неприкосновенность личности . Многие

1 Об этом подр. см.: Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1987. С. 146-176; Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Принцип личной неприкосновенности и его реализация в российском досудебном производстве. Саратов, 2001. С. 14-25;

132 аспекты рассматриваемого права затрагиваются и не могут не ограничиваться при производстве личного обыска. Тем не менее, в ч. 2 ст. 22 Конституции РФ о гарантиях его производства в виде судебного акта не указывается. Нет такого указания и относительно освидетельствования, при проведении которого так же возможны ограничения и свободы лица, и его личной неприкосновенности. Конституционное обеспечение этих и других подобных аспектов основных прав и свобод человека при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности осуществляется посредством формулирования основных положений, которые воспринимаются уголовно-процессуальным правом в виде конституционных принципов соответствующей деятельности. Эти принципы не только воспроизводятся в том виде, как они изложены в Основном Законе, но и расшифровываются, уточняются и детализируются применительно к конкретным видам процессуальной деятельности. В структуре УПК РФ 2001 года выделена специальная глава «Принципы уголовного судопроизводства». В ней наряду с требованиями законности, осуществления правосудия только судом закрепляются принципы уважения чести и достоинства личности (ст. 9), неприкосновенности личности (ст. 10), охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11), неприкосновенности жилища (ст. 12), тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13) и др.

Три первых принципа имеют прямое отношение к личному обыску. Их действие непосредственно сказывается на характере уголовно-процессуальных отношений, возникающих в связи с производством личного обыска между органом, должностным лицом, принявшим решение о производстве этого действия и выполняющим его, и лицом, подвергаемым личному обыску. Указанные принципы обусловливают:

Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. С. 101-108, 127-143; Васильева Е.Г. Проблемы ограничения неприкосновенности личности в уголовном судопроизводстве. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 8-9.

133

1) недопустимость принятия решений и осуществления в отношении обыскиваемого действий, унижающих его честь и достоинство; 2) 3) исключение действий, могущих создать опасность для жизни и здоровья этого лица; 4) 5) недопущение действий, сопряженных с насилием, пытками, другим жестоким обращением с лицом, подвергаемым личному обыску; 6) 7) невозможность ограничения свободы передвижения и права распоряжаться самим собой свыше времени, необходимого для производства личного обыска, при отсутствии решения о задержании этого лица или заключении его под стражу; 8) 9) обязанность должностных лиц, принимающих решение о производстве личного обыска и выполняющих соответствующие действия, исходить при этом только из действительной необходимости, основывая свою деятельность на требуемой законом совокупности доказательств и соблюдении всех требований закона; 10) 11) обязанность указанных выше должностных лиц ознакомить соответствующее лицо с решением о производстве обыска, разъяснить ему порядок производства этого действия, его права, обязанности и ответственность и обеспечить возможность осуществления предоставляемых ему законом прав. 12) Ни Конституция РФ, ни УПК РФ не предусматривают возможности ограничения личной свободы обыскиваемого лица. При обыске лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, или лица, к которому в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, его личная свобода, свобода передвижения и другие аспекты личной свободы ограничиваются на основании указанных актов. Что же касается обыска всякого иного лица, то ограничение его личной свободы на период обыска происходит на основании процессуального акта о производстве личного обыска, который, как правило, проводится в помещении органа внутренних дел, прокуратуры и других служебных помещениях правоохранительных

134 органов или органов, сотрудничающих с ними. В этих случаях время проведения рассматриваемого действия, как и время осуществления освидетельствования, привода и других подобного рода действий, при которых лицо лишается возможности распоряжаться собой, должно определяться целями этих действий. Оно не может выходить за пределы действительно необходимых отрезков времени, обусловленных характером выполняемых действий и целями, достигаемыми посредством их осуществления.

Основным компонентом системы гарантий прав личности при производстве личного обыска являются обязанности должностных лиц, принимающих соответствующее решение и выполняющих соответствующие действия, сопряженные с их ответственностью за нарушение требований закона и необоснованное, противоправное либо чрезмерное ограничение прав и свобод обыскиваемого лица. В Конституции РФ они, как уже говорилось, закреплены в виде общей обязанности, возложенной на государство по соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина. Положения всех остальных статей Конституции РФ, которые так или иначе касаются прав и свобод, затрагиваемых при производстве личного обыска, подразумевают соответствующие обязанности должностных лиц по реализации закрепленных в них норм. В отраслевом уголовно-процессуальном законодательстве указанные обязанности приобретают выраженный характер. Помимо обобщенного их отражения в соответствующих нормах (ст.ст. 37, 38, 39, 40, 41 УПК РФ) они структурируются в процессуальную форму (порядок) проведения этого действия и становятся элементами правового регулирования соответствующей деятельности. Например, закрепленное в ч. 1 ст. 184 УПК РФ положение о том, что личный обыск производится при наличии оснований и с соблюдением порядка, предусмотренных ст. 182 УПК РФ, обязывает следователя в случае необходимости возбудить перед судом ходатайство о производстве личного обыска (ч. 3 ст. 182, ч. 1 ст. 165 УПК), а

135 в исключительных случаях (ч. 5 ст. 165 УПК) вынести постановление об этом (ч. 2 ст. 182 УПК), объявить его до начала обыска лицу, которое должно подвергнуться обыску, предложить ему добровольно выдать предметы, подлежащие изъятию (ч. 4, ч. 5 ст. 182 УПК) и т.д. Указанные и другие обязанности следователя выступают действенной гарантией соблюдения положений Основного закона, закрепляющих свободу человека, его личную неприкосновенность и иные его конституционные права. Важной составляющей рассматриваемой гарантии конституционных прав и свобод личности является ответственность следователя за нарушение требований норм, регулирующих производство личного обыска, и прав обыскиваемого лица. Как известно, ни Конституция РФ, ни УПК РФ прямо и непосредственно не предусматривают указанной ответственности следователя и других должностных лиц. Некоторые ученые в связи с этим обосновывают необходимость закрепления в процессуальном законодательстве системы мер ответственности должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность . Поддерживая в целом эту идею, считаем необходимым отметить следующее. Во-первых, законом установлена уголовная ответственность за действия должностных лиц, влекущих нарушения свободы и неприкосновенности личности, тайны частной жизни и ряда других конституционных прав (ст.ст. 137, 138, 139, 301 УК РФ). Во-вторых, уголовно-процессуальный закон тоже предусматривает определенную ответственность дознавателя и следователя за нарушение ими требований УПК. Согласно ст. 37 УПК прокурор в таких случаях может отстранить дознавателя и следователя от дальнейшего производства расследования. Аналогичным образом вышестоящий прокурор в подобных случаях может поступить в отношении нижестоящего прокурора . В-третьих, дознаватель, следователь, прокурор и судья являются субъектами дисциплинарной
ответственности и нередко привлекаются к ней по

1 См., например: Корнуков В.М. Обеспечение прав личности в состязательном уголовном процессе // Вестник СГАП, 2000. № 2. С. 5.

2 О других аспектах уголовно-процессуальной ответственности см.: Ветрова Т.Н. Уголовно- процессуальная ответственность. М., 1987; Ее же. Санкции в судебном праве. М., 1999. С. 67-119.

136 результатам своей деятельности. И еще одно. Усиление и расширение ответственности дознавателя и следователя за нарушение норм уголовно- процессуального права в нынешних условиях может еще более ослабить и без того не сильную мотивацию юристов к занятию указанных должностей.

Безусловное гарантирующее значение в обеспечении конституционных прав и свобод человека, затрагиваемых личным обыском, имеет процессуальная форма или процессуальный порядок принятия решения о производстве этого действия и его проведения. Учитывая изложенные выше специфические особенности личного обыска и то обстоятельство, что личный обыск является разновидностью обыска вообще, законодатель при регламентации порядка решения вопроса о его производстве и исполнения этого решения использует несколько вариантов расположения соответствующих норм. Прежде всего, раз личный обыск предстает в виде одного из видов обыска, он обозначается и расписывается во всех статьях, где речь идет об обыске. В этом случае нормы, касающиеся личного обыска, блокируются с нормами, регламентирующими все другие виды обыска. К ним относятся нормы, определяющие основания производства этого обыска, порядок принятия соответствующего решения, порядок выполнения действий по проведению обыска и их процессуального оформления (ст. 182 УПК РФ). В то же время, имея ввиду особенности объекта личного обыска, специфику ситуаций, при которых в нем появляется необходимость, закон выделяет нормы, касающиеся исключительно этого процессуального действия и порядка его проведения (ст. 184 УПК РФ). Кроме того, в ряде случаев законодатель варьирует указанные приемы посредством использования отсылочных норм, которые позволяют избегать необоснованных повторов и одновременно отражать специфику процессуального режима производства личного обыска. Например, общее положение, касающееся оснований и порядка проведения личного обыска, в ч. 1 ст. 184 УПК определяются путем отсылки к нормам, содержащимся в частях первой и третьей ст. 182 УПК РФ. В то же время здесь дается

?

137 расши фровк а субъе кта лично го обыск а, в качест ве котор ого назыв аются подоз ревае мый и обвин яемый , чего нет в ч. 1 ст. 182 УПК, где субъе кт обыск а обозн ачаетс я в виде всяког о лица. Особо огова ривае тся в закон е личны й обыск подоз ревае мого, задер жанно го в поряд ке ст.ст. 91 и 92 УПК РФ. В этом случа е право вая норма , введе нная в главу, регла менти рующ ую задер жание подоз ревае мого, выпол няет роль юрид ическ ого ориен тира, указы вая право приме нител ю на систе мност ь и после доват ельно сть дейст вий, выпол няемы х при задер жании в качест ве подоз ревае мого. В ней нет прави л повед ения, она тольк о указы вает, что подоз ревае мый может быть при необх одимо сти подве ргнут лично му обыск у в поряд ке, устан овлен ном ст. 184 УПК РФ.

Исход я из того, что закон ность и обосн ованн ость произ водст ва лично го обыск а, а следо ватель но, и соблю дение прав и свобо д обыск иваем ого лица опред еляют ся в перву ю очере дь налич ием основ аний и други х право вых предп осыло к, соблю дение м проце дуры приня тия соотв етству ющег о решен ия и поряд ка прове дения этого дейст вия, мы в после дующ ем излож ении остан овимс я на иссле дован ии именн о этих обсто ятельс тв.

138 § 2. Правовые предпосылки производства личного обыска.

Всякое процессуальное действие, а тем более обладающее свойством принудительности, может и должно проводиться только при наличии определенных правовых предпосылок. К их числу уголовно-процессуальное законодательство, прежде всего, относит основания и условия. Под основаниями производства того или иного действия принято понимать данные или доказательства, с наличием которых закон связывает саму возможность производства соответствующего процессуального действия. В качестве условий обычно называются обстоятельства, обусловливающие допустимость производства процессуального действия в каждом конкретном случае, либо обстоятельства, определяющие пределы распространенности оснований применительно к тем или иным юридически значимым ситуациям.

Непосредственно как старый УПК РСФСР не проводил, так и новый процессуальный кодекс не проводит четкого разграничения указанных понятий и не использует категорию «условия», чем в первую очередь и обусловлен теоретический спор относительно трактовки понятия «условие» и его соотношения с основанием, о чем будет сказано ниже. Но ряд других нормативных актов широко используют этот прием. В частности, федеральный закон «Об оперативно- розыскной деятельности» четко разграничивает регламентацию оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий. Его ст. 7 посвящена основаниям, а ст. 8 - условиям допустимости и порядка осуществления таких действий. Под основаниями в нем понимаются в основном сведения о наличии признаков деяний, событий или действий, выявление, предупреждение, пресечение или раскрытие которых входит в задачи оперативно-розыскной деятельности. Отнесение наличия возбужденного уголовного дела к основаниям
проведения

’ См.: ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 05.07.1995 г. в ред. Федеральных законов от 18.07.1997 г., от 21.07.1998 г., от 05.01.1999 г., от 30.12.1999 Г.//СЗ РФ., 1995. № 33. Ст. 33-49.

139 оперативно-розыскных мероприятий, по нашему мнению, обусловлено исключительно спецификой оперативно-розыскной деятельности.

Статья 8 указанного закона, определяющая условия проведения оперативно- розыскных мероприятий, хотя и повторяет в ряде случаев то, что в ст. 7 относится к основаниям, тем не менее в основном обозначает те обстоятельства, которыми обусловливается или ограничивается возможность проведения того или иного мероприятия или их определенной совокупности при наличии соответствующих оснований. Так, ч. 1 этой статьи предусматривает, что гражданство, национальность, пол, место жительства и другие социальные характеристики отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий на территории Российской Федерации. А в ч. 3 говорится, что в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, допускается проведение таких оперативно- розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, без соблюдения правила, установленного ч. 2 указанной статьи, касающегося судебного решения, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов.

Весьма выразительным в рассматриваемом плане является редакция части 7 все той же статьи. В ней говорится, что при проведении «оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, предусмотренным пунктами 1-4 и 6 части второй статьи 7 настоящего кодекса, запрещается осуществление действий, указанных в пункте 8-11 части первой статьи 6» закона.

Таким образом, законодатель стремиться к обособлению оснований и условий проведения различного рода действий правового характера и прежде

140 всего тех, которые связаны с возможностью ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Необходимость обособления указанных категорий применительно к уголовно- процессуальной деятельности обусловлена не только и не столько теоретическими изысками, сколько практической потребностью правильного восприятия и применения соответствующих законоположений, касающихся производства того или иного действия. Например, в литературе, в том числе в учебной , можно встретить утверждение, согласно которому отсутствие постоянного места жительства, неустановление личности подозреваемого рассматриваются в качестве основания для задержания. Между тем, эта точка зрения противоречит положениям закона, в том числе и тому, который действовал на момент ее изложения. Согласно ст. 91 УПК РФ (которое в рассматриваемой части соответствует ст. 122 УПК РСФСР) в качестве оснований закон рассматривает: застижение лица при совершении преступления или непосредственно после его совершения; указание потерпевших или очевидцев на лицо, как на совершившее преступление; обнаружение на лице или его одежде, при нем или в его жилище явных следов преступления и иные данные. По иным данным, дающим основание подозревать лицо в совершении преступления, закон позволяет задержать лицо в качестве подозреваемого только при наличии одного из обстоятельств, перечисленных в соответствующей норме, которые выступают в качестве условий допустимости задержания на основании иных данных. При иной трактовке указанных обстоятельств отсутствие постоянного места жительства, как и не установление личности какого-то лица, а также направление следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд ходатайства об избрании в отношении определенного лица меры пресечения в виде заключения под стражу, приравниваются по своему правовому значению к первым трем обстоятельствам, указанным в ч. 1 ст. 91

1 См., например: Советский уголовный процесс. Особенная часть. Учебное пособие. Саратов, 1967. С. 43.

141 УПК, что, на наш взгляд, не может расцениваться иначе, как искажение закона.

Аналогичная ситуация складывается и при анализе соответствующих положений закона, регулирующих приостановление и возобновление предварительного расследования (ст.ст. 208, 211 УПК), производство судебной экспертизы в отношении потерпевшего и свидетеля (ч. 4 ст. 195 УПК), контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК) и ряд других действий.

Прямое отношение рассматриваемый вопрос имеет к производству личного обыска.

Определенным своеобразием отличается решение этого вопроса С.А. Шейфером. Согласно его позиции, совокупность предусмотренных законом условий, «дающих следователю право провести то или иное действие», образует правовые основания его производства1. К ним С.А. Шейфер относит общие полномочия следователя (органа дознания) на производство расследования, а также конкретные нормативные предписания, отражающие специфику того или иного способа собирания доказательств и признаваемых обязательными для принятия решения о его использовании .

Признавая необходимость деления оснований производства следственных действий на фактические и правовые, С.А. Шейфер не согласен с тем, что в качестве правового основания выступает только надлежаще оформленное постановление следователя. Аргументируется эта позиция тем, что закон не во всех случаях предусматривает необходимость вынесения соответствующего постановления и получается, что некоторые действия, в частности осмотр, очная ставка и некоторые другие могут проводиться и при отсутствии правовых оснований . В этом замечании, безусловно, есть смысл, однако новый УПК воспринял как раз противоположный подход. Так, в ч. 2 ст. 182 УПК постановление следователя называется именно основанием (надо понимать правовым, а не

1 См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 1981. С. 60-62. “ См.: Там же. J См.: Там же.

142 фактическим) производства обыска. О том же свидетельствует и ч. 1 ст. 164 УПК, в которой устанавливается, что следственные действия, предусмотренные статьями 178 частью третьей, 179, 182 и 183 УПК, производятся на основании постановления следователя.

Против деления оснований производства следственных действий, в том числе личного обыска, на фактические и правовые можно возражать, но не признавать данного положения уже нельзя. К тому же, на наш взгляд, и возражения против этого вряд ли оправданы. Необходимость разграничения фактических и юридических (процессуальных) оснований производства обыска вызывается не только потребностью теоретического характера. Это скорее нужно в целях более правильного понимания и применения закона на практике, а также осуществления контрольно-надзорных функций соответствующими органами и должностными лицами. Лицо, которое подвергается обыску, лишено возможности убедиться в наличии фактических оснований, но оно вправе требовать предоставления ему юридических оснований производства этого действия. Обжаловать же действия соответствующего лица оно может как по фактическим, так и по юридическим основаниям. И те и другие основания выступают в качестве самостоятельного предмета проверки законности и обоснованности производства обыска, осуществляемой соответствующим должностным лицом. Изложенное позволяет приветствовать то, что ст. 182 УПК, регламентирующая основания и порядок производства обыска, четко подразделяет основания на фактические и правовые и дает им самостоятельное определение. В этом отношении новый УПК, на наш взгляд, более совершенен. УПК РСФСР не предусматривал указанного деления оснований производства процессуальных действий, а фактические основания производства всякого обыска, в том числе и личного, определял очень обще и тавтологично, на что неоднократно обращалось внимание в процессуальной

143 литературе . В ст. 168 указывалось: «Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем… производит обыск для их отыскания и изъятия». Тем не менее, большинство процессуалистов склонялось к тому, что основания производства личного обыска составляют фактические данные, т.е. доказательства, и иные сведения, указывающие на то, что у определенного лица находятся предметы и вещи, которые могут иметь доказательственное значение по делу2.

Согласно УПК РФ 2001 года личный обыск может производиться при наличии достаточных данных полагать, что у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182). Таким образом, новый закон в определенной мере конкретизировал понятие фактических оснований производства личного обыска. В этом качестве теперь, согласно кодексу, выступают «данные» или «сведения», если использовать терминологию ст. 74 УПК, определяющую понятие доказательств в уголовном процессе. Следовательно, основание принятия решения о производстве личного обыска образуют фактические данные, т.е. доказательства, полученные из предусмотренных законом источников. Это могут быть: показания свидетелей, потерпевшего, подозреваемого и других лиц, заключение эксперта, протокол осмотра, других следственных действий, а также иные документы - протокол явки с повинной, рапорт работника органа дознания, объяснение определенного лица, полученное при проверке заявления или сообщения о совершенном преступлении. Данных должно быть достаточно для того, чтобы предположить, что у какого-либо лица

1 См., например: Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1987. С. 168-170; Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Принцип личной неприкосновенности в российском досудебном производстве. Саратов, 2001. С. 78.

” См., например: Следственные действия (процессуальные характеристики, тактические и психологические особенности). Волгоград, 1984. С. 60; Корнуков В.М. Указ. работа. С. 168-169; Уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича. Л., 1989. С. 236-237; Жбанков В.А., Девяткина Е.М. Производство обыска и выемки органами дознания Государственного Таможенного Комитета России. Учебное пособие. М., 2000. С. 24.

144 могут находиться предметы1, которые могут иметь значение для уголовного дела. Однако использованная нами подмена термина «данные» термином «сведения» может не отражать намерения законодателя, если он в ст. 74 УПК не случайно обозвал доказательства не данными, как в ранее действовавшем УПК РСФСР, а сведениями. В таком случае термин «данные» мог быть использован в более широком смысле и помимо сведений, образующих доказательства, включать в себя и другую информацию о наличии у лица разыскиваемых предметов. Предположить это тем более уместно, что в литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что обыск, выемка и другие подобные действия могут проводиться и на основании данных, полученных из непроцессуальных источников, в том числе данных оперативно-розыскного характера . Практика с удовлетворением воспринимает эту позицию, поскольку необходимость производства личного обыска зачастую обусловливается именно сведениями, полученными из оперативно-розыскных источников. Поэтому неудивительно, что более 80 % опрошенных нами следователей положительно ответили на вопрос о возможности и правомерности производства личного обыска только на основе сведений, полученных оперативным путем.

Представляется, что вопрос об основаниях производства личного обыска не может быть решен по типу рассуждения - либо только доказательства, либо только иные сведения, не признаваемые законом в качестве таковых. На наш взгляд, основания проведения рассматриваемого действия в первую очередь действительно надо связывать с данными фактического характера, т.е. с доказательствами. Однако в структуре оснований производства личного обыска фактические данные занимают неоднозначное место. Это обусловлено тем, что личный обыск, как уже

’ Здесь и в ряде других случаев данный термин употребляется в собирательном значении, объединяя орудия преступления, документы и ценности, с целью обнаружения и изъятия которых производится личный обыск.

2 См., например: Гапанович Н., Мартинович И.И. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений. Минск, 1983. С. 67; Иванов А.А. Производство обыска: уголовно- процессуальные и криминалистические аспекты. Саратов, 1999. С. 9; Криминалистика / Под ред. А.Г. Филиппова. М., 2000. С. 159.

145 упоминалось, проводится в различных правовых ситуациях и подразделяется на три вида: 1) личный обыск, как обособленное самостоятельное действие; 2) личный обыск, как действие, сопровождающее задержание либо заключение лица под стражу; 3) личный обыск, являющийся частью обыска, проводимого в жилище, помещении или ином месте.

В первом случае фактические данные выступают в качестве базовой составляющей информации, на основании которой может производиться личный обыск. Во втором случае они играют второстепенную роль, поскольку личный обыск задержанного или арестованного, в частности, обусловливается самим фактом задержания или ареста и необходимостью изъятия у него всего, что не позволяется иметь при себе задержанному или арестованному лицу. Тем не менее, и в этих случаях фактические данные выступают в качестве необходимого компонента соответствующего основания, поскольку именно они обусловили (должны обусловить) сам факт задержания или ареста. Их присутствие в структуре личного обыска задержанного или арестованного носит опосредованный характер.

Фактические данные являются необходимым слагаемым и в структуре основания производства личного обыска лица, находящегося в месте производства обычного обыска. В этом случае они персонифицируются из тех, которые обусловили необходимость производства обыска в помещении, жилище или ином месте.

Кроме фактических данных в структуре оснований производства личного обыска практически всегда присутствуют иные данные, в частности сведения оперативно- розыскного характера. Возражать против этого было бы неразумно, поскольку посредством обыска решаются задачи по розыску и своевременному изъятию вещественных и иных доказательств, и его эффективность без оперативного сопровождения не может быть высокой. Как верно в свое время заметил А.Р. Ратинов, в такой информации «нередко содержатся очень ценные указания
для лица, производящего

146 расследование» . Тем не менее сведения, полученные оперативным и иным путем (анонимные письма, предположения отдельных лиц и т.д.), и не прошедшие соответствующего процессуального оформления, не могут подменять собой фактические данные и предопределять возможность производства личного обыска . Они могут и должны учитываться при принятии соответствующего решения в совокупности со сведениями, добытыми процессуальным путем.

Затронутый вопрос следует решать на основе общего подхода, сложившегося в определении соотношения оперативно-розыскной и процессуальной деятельности. Первая способствует эффективному осуществлению второй и обеспечивает решение задач, прежде всего, досудебных стадий. Одна из ее собственных задач состоит в том, чтобы «обеспечить органы расследования информацией, необходимой для проведения процессуальных и, прежде всего, следственных действий. Здесь результаты оперативно-розыскной деятельности используются в качестве ориентирующей информации в процессе доказывания» . Такой подход базируется на положении, закрепленном в ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД, где говорится, что «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших…» .

1 Ратинов А.Р. Обыск и выемка. С. 33.

2 См.: Михайлов А.И., Юрин Г.С. Обыск. М., 1971. С. 6.

’ Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса. М., 2002. С. 97-98. 4 Подробнее о роли и значении результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, в принятии процессуальных решений и в решении задач уголовного судопроизводства см.: Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовным делам // Российская юстиция, 1995. № 5 С. 41-43; Его же. Использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности. М., 1996; Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступления. М., 1991; Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Сов. гос. и право, 1991. № 8. С. 101 и др.; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 51-55 и т.д.

147

В экстренных случаях, в ситуациях не терпящих отлагательства (возможность перевозки и использования оружия, боеприпасов, взрывоопасных и отравляющих веществ и т.д.), оперативные данные могут играть роль базовой составляющей фактического основания для производства личного обыска. Процессуальная информация в таких случаях наличествует в виде данных, достаточных для возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица.

Излагаемая ситуация не содержит противоречия, как это может показаться на первый взгляд. Наоборот, она логична и порождена соответствующим соотношением норм закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ. Согласно части второй ст. 11 закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Двойственная их характеристика в качестве повода и основания также не содержит в себе внутреннего противоречия. Представленные «органу дознания, следователю и прокурору на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами» (ч. 3 ст. 11), результаты этой деятельности предстают в виде сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК) и выступают в качестве повода для возбуждения уголовного дела. В то же время содержащиеся в них данные или сведения, указывающие на признаки преступления, позволяют характеризовать их как основание возбуждения уголовного дела1. Приобретя указанное значение, такие данные в случае возбуждения уголовного дела против конкретного лица образуют основание для появления подозреваемого (п. 1 ч. 1 ст. 46 УПК) и его личного обыска (ст. 93 УПК). В изложенной схеме трансформации результатов оперативно-розыскной деятельности с точки зрения УПК РФ 2001 года не

1 Аналогичным образом истолковано изложенное положение в одном из комментариев к новому УПК. См.: Герасимов СИ., Короткое А.П., Тимофеев А.В. 400 ответов по применению УПК РФ. Комментарий. М., 2002. С. 96.

148 хватает только одной цепочки. Появление результатов оперативно- розыскной деятельности как сообщения, полученного из иных источников информации, помимо указанных в статьях 141 и 142 УПК, должно быть оформлено рапортом (ст. 143 УПК).

В качестве юридического или процессуального основания производства личного обыска выступает решение следователя ( дознавателя) либо судьи, оформленное с соблюдением соответствующих требований закона в виде постановления. Характер процессуального основания проведения личного обыска то же неоднозначен. При производстве личного обыска как самостоятельного, обособленного действия по действующему законодательству требуется, чтобы следователь (дознаватель) путем вынесения соответствующего постановления с согласия прокурора возбудил ходатайство перед судом о производстве этого действия, представил его в суд, который по рассмотрению этого ходатайства выносит постановление о разрешении производства личного обыска (ч. 3 ст. 182, ст. 165 УПК). Надо полагать, что в указанных случаях именно постановление судьи является правовым основанием проведения личного обыска. В исключительных случаях, когда проведение указанного выше личного обыска не терпит отлагательства, и он в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК проводится без получения судебного решения, в качестве правового основания совершаемого действия выступает постановление следователя, обремененное его обязанностью в течение 24 часов с момента начала проведения личного обыска письменно уведомить судью и прокурора о своих действиях и направить им копии постановления о производстве и протокола производства обыска. А вот при задержании лица, его аресте и производстве обыска в жилище, помещении и ином месте, когда требуется провести личный обыск, правовым основанием его проведения выступает должным образом оформленное соответствующее решение о задержании лица или об избрании в отношении него в качестве меры пресечения заключение под стражу, либо

149 решение о производстве того обыска, в ходе которого возникает необходимость производства личного обыска.

Следует отметить, что законодательная регламентация правового основания личного обыска не отличается четкостью. Посвятив личному обыску отдельную статью (ст. 184 УПК), законодатель в части определения оснований производства этого действия придал ей отсылочный характер в первом из рассмотренных выше вариантов, и вовсе не указал их применительно ко второму варианту.

Представляется, что в виду повышенной значимости, и не только правовой, но и социальной, рассматриваемой категории правовое основание производства личного обыска следует расшифровать в ст. 184 УПК четко и полно ко всем без исключения возможным случаям проведения этого процессуального действия. С этой целью в структуре ст. 184 УПК следует предусмотреть часть следующего содержания: «Личный обыск производится на основании судебного решения, в случаях не терпящих отлагательства — на основании постановления следователя, а при задержании лица или его заключении под стражу, при производстве обыска в жилище и ином месте, когда есть основания полагать, что лицо, находящееся в месте производства обыска, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела, - на основании соответственно решения о задержании, заключении под стражу или производстве обыска».

К условиям производства личного обыска относятся: установленная законом определенность субъектного состава этого действия; время и место его проведения; обязательность предъявления соответствующего постановления и предложения о добровольной выдаче предметов, подлежащих изъятию; недопустимость применения при его производстве насилия, угроз и иных незаконных мер, в том числе действий, опасных для жизни и здоровья участвующих лиц; принятие мер к неразглашению сведений об обстоятельствах частной, личной и семейной жизни обыскиваемого лица; необходимость ведения протокола.

150

Субъектный состав личного обыска включает не только тех лиц, в отношении которых может проводиться это процессуальное действие, о чем шла речь в первой главе работы, а и многих других лиц, в первую очередь тех, кто по закону обладает правом принятия соответствующего решения и его исполнения. К числу субъектов этой категории, безусловно, можно и нужно отнести дознавателя (ч. 3 ст.41 УПК), следователя (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК), начальника следственного отдела (ч. 2 ст. 39 УПК), прокурора (п. 3, п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК), судью (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК). Все перечисленные лица в той или иной форме участвуют в принятии решения о производстве личного обыска: дознаватель, следователь, а также начальник следственного отдела -при производстве по делу, находящемуся в их производстве, прокурор - в тех же случаях, а также при согласовании с ним дознавателем и следователем соответствующего ходатайства перед судом, судья - путем вынесения соответствующего постановления по ходатайству должностного лица, наделенного таким правом.

Территориальная принадлежность дознавателя, следователя, начальника следственного отдела и прокурора при принятии решения о производстве личного обыска значения не имеет, поскольку соответствующее решение указанные лица могут принимать только по делам, находящимся в их производстве, либо по поднадзорным им уголовным делам (прокурор). Что касается судьи, то им может быть либо судья районного и соответствующего военного суда, действующего в месте производства предварительного расследования либо в месте производства соответствующего действия (ч. 2 ст. 165 УПК).

В качестве исполнителя решения о производстве личного обыска могут выступать названные выше должностные лица, за исключением судьи. Ни судья, ни суд субъектом исполнения решения о производстве личного обыска быть не могут, поскольку в судебном заседании производство этого действия законом не предусмотрено.

151

Личный обыск по общему правилу производится тем должностным лицом, которое приняло или участвовало в принятии соответствующего решения. Исключение составляют случаи производства этого действия по поручению. В соответствии с УПК следователь (ст. 38) и прокурор (ст. 37) могут поручать органу дознания производство следственных действий и исполнение постановлений о задержании, приводе, аресте. Непосредственно в этих случаях соответствующие действия выполняют дознаватель либо другое должностное лицо, уполномоченное начальником (руководителем) органа дознания, что должно найти отражение в соответствующих документах. Поручение о производстве личного обыска, как и других указанных выше действий, дается в письменной форме и подлежит обязательному исполнению. Представляется, что даче поручения о производстве личного обыска должно предшествовать принятие соответствующего решения, оформленного в соответствии с требованиями закона. Это решение в виде постановления прилагается к поручению и направляется в орган дознания для исполнения. Исходя из этого, нельзя признать удачной редакцию п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК. Его следовало бы изложить так: «давать органу дознания … обязательные для исполнения письменные поручения о … производстве либо исполнении решений о производстве отдельных следственных действий…». Дело в том, что производство некоторых следственных действий (например осмотра) осуществляется на основе устно принимаемого решения, а для других (обыск, выемка и т.д.) требуется письменное решение, оформленное в виде постановления. Отсюда и двойной стандарт в оформлении соответствующего поручения о их производстве.

Поручение о производстве личного обыска при задержании и аресте лица является составной частью поручения об исполнении соответствующего постановления и не требует никакого дополнительного оформления. То же самое можно сказать и о производстве личного обыска, необходимость в производстве которого возникает при приведении обыска в помещении или

152 ином месте, осуществляемого по поручению. И в первом, и во втором случае должностное лицо, исполняющее по поручению постановление о задержании, аресте или производстве обыска в помещении или ином месте, руководствуется положениями ч. 2 ст. 184 УПК и принимает решение о проведении личного обыска самостоятельно в устном виде без вынесения отдельного постановления.

Аналогичным образом, по нашему мнению, должны исполняться поручения следователя о производстве личного обыска, даваемые им органу дознания и следователю другого района в порядке ст. 152 УПК.

Помимо обыскиваемого и лица, производящего обыск, субъектами производства рассматриваемого действия могут быть: прокурор, начальник следственного отдела, подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и другие участники уголовного судопроизводства, указанные в главах 6-8 Кодекса (ч. 5 ст. 164 УПК). Законодательной новеллой в этой части является прямо предусмотренное ч. 7 ст. 164 УПК правило о праве следователя привлекать к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Это правило имеет чрезвычайно важное значение применительно к личному обыску, поскольку без помощи оперативных работников его зачастую невозможно провести физически. Во-первых, потому, что производство личного обыска сопровождается опасностью сокрытия отыскиваемых предметов либо избавления от них, во-вторых, подозреваемый или обвиняемый может скрыться от следствия, в -третьих, обыскиваемый может совершить другие противоправные действия и причинить вред другим участникам этого действия. Тем не менее, вопрос о том, приглашать или не приглашать должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, для участия в личном обыске, решает сам следователь, если по этому поводу ему не дано указание начальником следственного отдела или прокурором.

153

В связи с последним обстоятельством возникает необходимость в градации субъектов, могущих принимать участие в производстве личного обыска. Первую их группу, естественно, составляют: лицо, подвергающееся обыску, и лицо, производящее обыск; вторую - должностные лица, могущие принимать участие в обыске по своему усмотрению: руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор; третью -лица, принимающие участие в этом действии по решению следователя1: в этом качестве могут выступать любые участники процесса в узком смысле этого слова” (потерпевший, обвиняемый и т.д., за исключением защитника и представителя), а также иные участники уголовного судопроизводства, в том числе должностное лицо органа, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, и понятые; четвертую — лица, принимающие участие в обыске с разрешения следователя по их ходатайству: подозреваемый, обвиняемый, его защитник, законный представитель, потерпевший, его законный представитель и представитель.

По признаку обязательности участия все субъекты личного обыска можно подразделить на две группы - тех, чье участие является обязательным и без которых производство этого действия недопустимо, и тех лиц, чье участие является факультативным и зависит частично от их собственного желания, а частично - от следователя. К обязательным участникам личного обыска относятся должностное лицо, уполномоченное на проведение личного обыска, обыскиваемый и понятые. Без понятых производство личного обыска закон допускает только в исключительных случаях - в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также, когда его проведение связано с опасностью для жизни и здоровья людей (ч. 3 ст. 170 УПК). В этих случаях закон обязывает следователя применить технические средства фиксации его хода и результатов, а если это сделать невозможно, то обязательно указать на

’ В данном случае этим термином по стилистическим соображениям обозначено лицо, производящее обыск. “ Имеются в виду те из них, которые были включены в главу 3 УПК РСФСР, которая так и называлась «участники уголовного процесса».

154 данное обстоятельство в протоколе. Представляется, что даже обставленную целым рядом условий возможность проведения личного обыска без понятых на практике использования не найдет, поскольку в условиях действия достаточно жестких норм о допустимости доказательств постоянно сохраняется опасность обнаружения обстоятельств, которые могут повлечь исключение доказательств, и она значительно усиливается при производстве следственных действий в отсутствие понятых, посредством допроса которых можно устранить целый ряд таких обстоятельств1. Надо сказать, что в вопросе о роли и значении участия понятых при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности законодатель, на наш взгляд, проявил непоследовательность. В изложенной ситуации он допустил возможность производства следственных действий, протоколы которых являются доказательствами, без понятых, а при невозможности подписания протокола следственного действия подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и свидетелем в силу физических недостатков или состояния здоровья, предусмотрел, что ознакомление такого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых (ч. 3 ст. 176 УПК).

Весьма характерной чертой субъектного состава личного обыска, как процессуального действия, является его половая принадлежность. Все лица, принимающие участие в этом действии, в том числе и лицо, производящее обыск, должны быть одного пола с обыскиваемым лицом (ч. 3 ст. 184 УПК). Подмена участника этого следственного действия, принадлежащего к другому полу, лицом иной должностной или профессиональной направленности, как это имеет место при освидетельствовании (ч. 4 ст. 179 УПК), здесь не допускается.

Что касается времени проведения личного обыска, то оно определяется общими
правилами производства следственных действий,

’ О практике допроса понятых в качестве свидетелей с целью выяснения обстоятельств производства соответствующего следственного действия и устранения сомнений, возникающих при оценке его результатов, см. ниже.

155 регламентированными ст. 164 УПК. Как правило, личный обыск должен проводиться в дневное время, т.е. с 6 до 22 часов (п. 21 ст. 5 УПК). Однако личный обыск, как мы уже указывали, является неотложным действием, его производство чаще многих других действий диктуется крайней необходимостью и не может быть отложено до наступления дневного времени, например, при задержании лица на месте совершения преступления, при других обстоятельствах, которые обусловливают необходимость его помещения в ИВС и другие места содержания задержанных. В этих и других подобных случаях1 проведение личного обыска в порядке исключения допускается и в ночное время.

Место проведения личного обыска законом не предусмотрено, оно определяется соответствующим должностным лицом, принявшим решение о его производстве либо исполняющим это решение. Как свидетельствует практика, чаще личные обыски проводятся в служебных помещениях органов внутренних дел и других правоохранительных органов (по нашим данных в 75% всех случаев). При анализе этого обстоятельства обращает на себя внимание тот факт, что сотрудники правоохранительных органов, доставляющие задержанных в соответствующее учреждение, предварительно убеждаются в наличии у лица запрещенных или разыскиваемых предметов путем их досмотра или иных манипуляций без понятых. Это дает основание задержанным лицам объяснять появление у них изъятых при обыске предметов ссылками на действия сотрудников при их задержании, которые якобы и подложили ему эти предметы. Данное обстоятельство является весьма щекотливым с точки зрения определения доказательственного значения обнаруженных при обыске объектов, тем более, что при задержании и связанными с ним действиями, сотрудники правоохранительных органов, безусловно, входят в контакт с задержанным. В связи с этим представляется, что принимая решение о производстве личного обыска либо готовясь к

’ См. о них: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 165.

156 исполнению такого решения, соответствующее должностное лицо должно стремиться к его проведению в месте обнаружения или захвата лица, подлежащего личному обыску, и проводить его с максимальным соблюдением требований объективности. Небезынтересно отметить, что вопрос о возможности использования указанного способа фальсификации результатов личного обыска имеет глубокую историю. В частности, Закон XII таблиц (451-450 г.г. до н.э.) требовал, чтобы обыскиваемый при производстве обыска не имел на себе никакой одежды, кроме полотняной повязки, и держал в руках чашу, что по мнению некоторых криминалистов, было направлено на предупреждение именно возможности фальсификации доказательств1.

Обязательным условием производства личного обыска является установленное законом требование о предварительном предъявлении лицу постановления о его обыске и необходимости выдачи предметов, подлежащих изъятию, в добровольном порядке (ч.ч. 4 и 5 ст. 182 УПК). Соблюдение этого условия имеет чрезвычайно важное значение, особенно в тех случаях, когда добровольная выдача веществ и предметов, запрещенных к обороту, влечет освобождение от уголовной ответственности (примечания к ст.ст. 222, 223, 228 УК РФ).

Недопустимость применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья участвующих при этом лиц так же является общим правилом производства следственных действий (ч. 4 ст. 164 УПК). К личному обыску оно имеет прямое отношение, поскольку его производство не только не исключает, а наоборот, предполагает возможность оказания определенного воздействия на обыскиваемое лицо. В частности, даже реализация предыдущего требования закона о необходимости предъявления ему постановления об обыске и предложения добровольно выдать находящиеся при нем предметы, запрещенные к обороту, может осуществляться в различной
форме и сопровождаться непозволительной

1 См.: Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж, 1992. С. 78.

157 демонстрацией власти, силы и скрытой угрозы как относительно его самого, так и его родственников или близких лиц. Границы допустимого и недопустимого поведения при производстве личного обыска, как и производстве других действий должны определяться на основе не только нашего внутреннего законодательства (ст.ст. 21, 22 и др. Конституции РФ, ст.ст. 9, 10, 11 и др. УПК РФ), но и соответствующих международных актов, регламентирующих рассматриваемый вопрос1, а также с учетом этических правил соответствующей деятельности2.

Составной частью рассматриваемого условия является недопустимость при производстве личного обыска действий, опасных для жизни и здоровья участвующих в этом действии лиц. Это, прежде всего, касается лица, подвергаемого личному обыску. В последнее время достаточно широкое распространение получили способы перевозки наркотиков и других запрещенных к обороту веществ и предметов, связанные с использованием складок, отверстий и внутренних органов человеческого тела. Наркотики провозят в желудках, золотые изделия прячут в интимных местах и т.д. Отыскание и выявление в таких случаях запрещенных к обороту веществ и предметов не может обходиться без инструментального исследования человеческого тела либо обращения к обычным путям выведения содержимого из желудочно-кишечного тракта. При этом возникают достаточно острые вопросы, связанные с проявлением определенного отношения не только к достоинству личности, но и к его здоровью. Не останавливаясь подробно на этих вопросах, поскольку они выходят за пределы темы нашего исследования , считаем необходимым обратить внимание на то, что во всех подобных случаях к производству

См.: Всеобщая декларация прав человека; Международный пакт о гражданских и политических правах; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания и т.д.

” Подробнее о проблемах применения физического и психического принуждения при производстве следственных действий, этических и психологических аспектах этой деятельности см.: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 1999. С. 127-153; Комиссаров В.И. Научные, правовые и нравственные основы следственной тактики. Саратов, 1980. С. 57- 83; Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996; Геникеев М.И., Черных Э.А. Психилогия обыска и выемки. M., 1994. и др. ‘ См. о них: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно- процессуальное принуждение. С. 121-129.

158 личного обыска должен привлекаться соответствующий специалист - врач либо
специализирующийся на таких процедурах другой работник соответствующего учреждения1.

Личный обыск практически всегда связан с возможностью обнаружения тех или иных обстоятельств личной, семейной, частной жизни обыскиваемого лица, а также тех лиц, с кем он состоит в близких отношениях. Поэтому содержащееся в ч. 7 ст. 182 УПК правило о том, что следователь должен принять меры к тому, чтобы не были оглашены такие обстоятельства, имеет к нему непосредственное отношение. С этой целью лицо, производящее обыск, должно проявить особое внимание к подбору понятых, с тем, что среди них не оказались люди, недоброжелательно настроенные по отношению к обыскиваемому лицу. В связи с этим заслуживает внимания высказанное в литературе предложение о приглашении в качестве понятых граждан, которые не осведомлены о лицах, подвергаемых обыску, выемке или освидетельствованию . При выполнении действий по розыску и выявлению разыскиваемых предметов, их изъятию следует избегать ненужных, необоснованных операций и прежде всего тех, которые прямо связаны с возможностью оглашения обстоятельств личной, интимной жизни обыскиваемого лица, не включать их без нужды в протокол личного обыска. При необходимости следователь обязан предупредить участников личного обыска о недопустимости разглашения указанных выше сведений и отобрать у них соответствующую подписку. Ее наличие в уголовном деле при совершении соответствующих действий создает возможность привлечения указанных лиц к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.

Необходимость ведения протокола при производстве личного обыска выступает гарантией законности и обоснованности проведения этого процессуального действия.

1 См.: Исаева Л. Обыск: роль специалиста//Законность, 2001. С. 17-21.

2 См.: Любичев С.Г. Этические основы следственной тактики. М., 1980. С. 61; Петрушин А. Всегда быть этичным //Соц. Законность, 1984. № 3. С. 63.

J См.: Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Указ. работа. С. 80.

?

159

Личн ый обыск , как следс твенн ое дейст вие и один из спосо бов уголо вно- проце ссуал ьного доказ ывани я, порож дает средс тво доказ ывани я, в качест ве котор ого высту пает прото кол, в котор ом отраж аются резул ьтаты этого дейст вия. Необх одимо сть прото колир овани я хода и резул ьтатов лично го обыск а обусл овлив ается и второ й сторо ной право вой приро ды рассм атрив аемог о дейст вия. Высту пая в качест ве меры уголо вно- проце ссуал ьного прину ждени я, личны й обыск требу ет обсто ятель ного отраж ения в соотв етству ющем проце ссуал ьном докум енте всех совер шаем ых дейст вий в отнош ении обыск иваем ого и его отнош ения к ним.

Наряд у с общи ми услов иями произ водст ва лично го обыск а можн о и нужно выдел ять услов ия прове дения лично го обыск а при задер жании лица в качест ве подоз ревае мого, при заклю чении лица под страж у, а также лично го обыск а, являю щегос я часть ю обыск а, прово димог о в жили ще и ином месте.

160 § 3. Процессуальный порядок производства личного обыска.

Урегулированный законом порядок производства следственных действий является одной из важнейших процессуальных гарантий конституционных прав личности в уголовном судопроизводстве. При этом обеспечение и защита прав личности достигается как непосредственным, так и опосредованным путем. В первом случае процессуальный порядок исключает безосновательное вторжение в сферу интересов человека и их произвольное ограничение в ходе осуществления соответствующей деятельности. Во втором случае процессуальный порядок указанную выше роль выполняет посредством формулирования доказательственной базы по уголовному делу и влияния на правовую значимость собранных доказательств. Как показывает практика, именно несоблюдение процессуального порядка производства следственных действий чаще всего выступает основанием для признания доказательств не допустимыми и влечет их исключение из материалов дела, выступающих в соответствующем качестве. Например, по данным Д.В. Зеленского на долю этого основания приходится 41 % всех случаев признания доказательств недопустимыми1. По нашим данным нарушения требований закона, определяющих порядок производства личного обыска, повлекли исключение его результатов из системы доказательств в 45 % всех подобных случаев.

Процессуальный порядок производства следственных действий состоит из ряда компонентов. По мнению В.Д. Холоденко он включает: определение оснований для реализации полномочия на принятие решения и производство того или иного действия; указание на условия производства действия и принятия решения (о месте и времени производства действий, круге участников следственного действия и их специфических правах и обязанностях при его производстве, применении
научно-технических

См.: Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 1995. С. 10.

161

средств); определение последовательности совершения познавательных операций в рамках конкретного следственного действия; указание о форме процессуального документирования’.

А.Я. Дубинский и В.А. Сербулов, говоря о процессуальном порядке выполнения какого-либо процессуального акта, указывают на «совокупность признаков, которые характеризуют: субъект, осуществляющий этот акт; процессуальные документы, которыми он оформляется; сроки (или моменты), в которые должны быть произведены требуемые процессуальные действия; процедуру выполнения этих действий; специальные меры, предпринимаемые для обеспечения прав и законных интересов лиц, причастных к данному акту»2.

Анализ приведенных и других точек зрения по рассматриваемому вопросу свидетельствует о том, что многие авторы процессуальный порядок практически отождествляют с процессуальной формой или большинством ее элементов. По крайней мере, при рассмотрении процессуального порядка производства какого- либо следственного и иного процессуального действия, как правило, всегда излагаются основания и условия его производства, последовательность использования общих методов познания и выполнения конкретных познавательных операций, применения при этом технических средств, а также правила оформления (документирования) хода и результатов проведенного действия.

Не возражая в принципе против такого подхода к пониманию процессуального порядка производства процессуальных действий, поскольку всякий процессуальный порядок есть проявление либо отражение процессуальной формы, а ее содержание является довольно емким и вряд ли совершенно одинаково определяется даже двумя процессуалистами, необходимо отметить два, на наш взгляд, парадоксальных обстоятельства.

См.: Холоденко В.Д. Процессуальный порядок производства отдельных следственных действий и вопросы его совершенствования // Проблемы повышения качества следствия в органах прокуратуры. Материалы научно-методической конференции 21-22 апреля 1994 г. Саратов, 1994. С. 50. 2 Дубинский А.Я., Сербулов В.А. Привлечение в качестве обвиняемого. Учебное пособие. Киев, 1989. С. 22.

162

Первое. Изложенное представление о процессуальном порядке производства следственных и иных процессуальных действий сложилось во время действия УПК РСФСР 1960 года и на его основе. Между тем, этот УПК никак не располагал к подобному, потому что вкладывал в понятие «порядок» точно определенный смысл и употреблял его применительно к процедуре вызова обвиняемого (ст. 145), свидетеля (ст.ст. 155, 156), их допросу (ст.ст. 150, 158), проведению очной ставки (ст. 163), предъявления для опознания (ст. 165), выемки и обыска (ст. 178) и других действий. Содержание этого понятия образовывали практические нормативные действия следователя, время, последовательность и порядок их совершения. Так, например, ст. 158 УПК РСФСР, регламентировавшая порядок допроса свидетеля, начиналась словами: «Свидетели, вызванные по одному и тому же делу, допрашиваются порознь и в отсутствие других свидетелей… Перед допросом следователь удостоверяется в личности свидетеля, разъясняет ему обязанности…», а завершалась фразой: «Допрос по существу дела начинается предложением свидетелю рассказать все ему известное об обстоятельствах… Наводящие вопросы не допускаются». В том же духе была сформулирована и ст. 170, определявшая порядок производства выемки и обыска. Ни основания проведения, ни указания лиц, присутствующих при его проведении, ни процессуальное оформление следственного действия не включались в порядок его производства.

Второй парадокс заключается в том, что подавляющее большинство процессуалистов выделяют следственные действия из всех остальных процессуальных действий, прежде всего, по признаку наличия в них специфических познавательных и поисковых приемов и их нацеленности на собирание доказательств. И тем не менее, говоря о процессуальном порядке их производства, отождествляют его с процессуальной формой, не выделяя специфических черт, характеризующих именно эту сторону порядка проведения того или иного следственного действия. В связи с этим уместно выделить позицию С.А. Шейфера по этому вопросу, который пишет: «В

163 широком плане достижению цели следственного действия служат все элементы процессуальной формы. В то же время, некоторые предписания непосредственно направляют деятельность следователя и других участников к желаемому результату - получению информации. К ним в первую очередь относятся правила применения методов познания, превращающие эти методы в поисковые и познавательные операции»1.

Новый УПК только частично воспринял изложенный подход к определению порядка проведения следственных действий. Он, как и прежний УПК, различает основания и порядок производства следственного действия. Именно по этому принципу сформулированы ст. 182, регламентирующая основания и порядок производства обыска, ст. 183, предусматривающая основания и порядок производства выемки, ст.ст. 176 и 177, закрепляющие соответственно основания производства осмотра и порядок производства осмотра, и некоторые другие статьи УПК РФ 2001 года.

В остальном новый УПК в рассматриваемой части построен иначе. И в этом построении можно выделить два варианта. Первый используется применительно к тем действиям, персональная регламентация которых либо крайне ограничена (следственный эксперимент, проверка показаний на месте), либо, наоборот, излишне обстоятельна (контроль и запись переговоров, предъявление для опознания). В этих случаях соответствующие статьи обозначаются в законе по названию следственных действий и в них не употребляется термин «порядок». Другой вариант, с определенной модификацией, наблюдается в регламентации порядка производства допроса, осмотра, обыска, выемки. Здесь использованы термины «правила» (применительно к допросу) и «порядок» (применительно к осмотру, обыску и выемки). Но если протоколирование хода и результатов осмотра, как и освидетельствования, вынесено за пределы порядка проведения этих следственных действий и регламентируется специальной статьей (180), то порядок производства обыска и выемки включает указание на составление

1 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 160.

164 протокола и его содержание. Как в первом, так и во втором случаях важное значение в определении процессуального порядка производства следственных действий имеют общие правила, предусмотренные ст. 164 УПК.

Таким образом, говоря о процессуальном порядке производства личного обыска, следует иметь в виду: 1) общие правила производства следственных действий, предусмотренные ст. 164 УПК и имеющие отношение к рассматриваемому действию; 2) правила, содержащиеся в той части ст. 182 УПК, которые регламентируют порядок и последовательность совершения всего комплекса операций, как познавательного, поискового, так и удостоверительного характера, из которых складывается это действие; 3) систему частных правил, касающихся особенностей производства личного обыска, закрепленных в ст.ст. 93 и 184 УПК. При этом в собственно процессуальный порядок следует включать не сами по себе закрепленные в указанных выше правилах и нормах условия и требования, обусловливающие возможность проведения личного обыска, а определение их наличия, соблюдение при принятии решения о производстве и в ходе производства этого действия. То же самое надо сказать и об основаниях. Они не предстают в виде элемента процессуального порядка производства личного обыска, но последний включает определение их наличия, достаточности, либо недостаточности. Сердцевину процессуального порядка производства личного обыска образуют правила, определяющие процедурные моменты принятия решения и составления соответствующего процессуального акта (документа) о производстве личного обыска, и правила, регламентирующие осуществление приемов и операций по обследованию физического лица, его одежды и находящихся при нем вещей с целью обнаружения разыскиваемых предметов, их изъятию и процессуальному документированию совершаемых действий, в том числе тех, которые непосредственно обеспечивают права лица, подвергаемого обыску. Итогом изложенного представления о процессуальном порядке производства того или
иного следственного

165 действия и его соотношения с процессуальной формой, может быть предложение о необходимости различать процессуальный порядок производства следственных действий в широком смысле, практически совпадающий в этом случае с понятием процессуальной формы, и порядок проведения конкретного следственного действия в узком смысле. Последующее содержание этого параграфа посвящается изложению процессуального порядка производства личного обыска именно в последнем варианте.

Порядок принятия решения о производстве личного обыска и его процессуального оформления в УПК определяется достаточно фрагментально. Как это не удивительно, но в УПК РФ вообще нет нормы, определяющей форму решений, принимаемых следователем. Прежний кодекс в ст. 127, регламентирующей полномочия следователя, закреплял правило об обязательности постановлений следователя, из которого следовало, что по всем возникающим вопросам следователь принимает решения в форме постановлений. Ныне правило об обязательности действий следователя закреплено в ст. 21 УПК, устанавливающей обязанность осуществления уголовного преследования. Но в ней говорится только о требованиях, поручениях и запросах следователя и совершенно не упоминается о постановлении. Нет ничего похожего и в ст. 38 УПК, закрепляющей правовой статус следователя, как должностного лица, уполномоченного осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. О том, что следователь осуществляет свою деятельность посредством принятия постановлений, выступающих в качестве основного средства управления деятельностью по расследованию уголовных дел1, можно сделать вывод только на основании анализа норм, предусматривающих порядок производства тех или иных следственных и других процессуальных действий. В частности, норм, содержащихся в ст.ст.
164, 182, 195 и

См.: Корнуков В.М., Лазарев В.А. Правовые аспекты системности и связи основных уголовно- процессуальных актов предварительного расследования. // Правовая политика и правовая жизнь. Москва- Саратов, 2001. № 1. С. 139-144.

166

некоторых других, из которых прямо следует, что следователь, принимая решение о производстве обыска, экспертизы и других следственных действий, выносит постановление. Представляется, что такой подход к регламентации полномочий следователя и процессуальному порядку их реализации ущербен и не эффективен, прежде всего, по двум соображениям. Во-первых, он не согласуется с логикой всякого законодательного акта, которая требует, чтобы частные правила и нормы базировались на общих положениях. Во-вторых, в ситуациях, где нет прямого указания на необходимость вынесения постановления, следователь не только утрачивает управленческое начало своей деятельности, но и рискует тем, что полученные результаты могут быть признаны недопустимыми доказательствами. Кроме того, в некоторых местах закона упоминание о постановлениях следователя является и неожиданным, и непонятным. В частности, в п. 4 ст. 38 УПК говорится о том, что следователь уполномочен давать органу дознания поручение об исполнении постановлений о задержании. Но задержание согласно ст. 92 УПК оформляется протоколом, в законе не предусмотрено случаев вынесения следователем постановлений о задержании лица, подозреваемого в совершении преступления.

Изложенная ситуация относительно законодательного закрепления процессуального оформления решений касается не только следователя, но и дознавателя, прокурора и других должностных лиц. Поэтому, на наш взгляд, в УПК следует предусмотреть специальную главу под названием «Процессуальные акты», в которой содержались бы правила, определяющие, что при осуществлении соответствующей деятельности дознаватель, начальник органа дознания, следователь, начальник следственного отдела, принимаемые ими решения оформляют в виде постановления, прокурор - в виде постановления, санкции или согласия, судья - в виде приговора и постановления, суд - в виде приговора и определения. В этой же главе были бы уместны общие требования, предъявляемые к указанным актам, а также некоторые другие их правовые характеристики, в том числе обязательность

167 для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Данную главу можно было бы расположить в разделе VI «Иные положения» перед главой «Процессуальные сроки. Процессуальные издержки». Кроме того, п. 4 ст. 21 УПК необходимо дополнить указанием на постановления прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя.

Определенная фрагментальность процессуального порядка принятия решения о производстве личного обыска и его оформления проявляется и в том, что закон ограничивается лишь общим указанием на то, что обыск производится, как правило, на основании судебного решения (ч. 1 ст. 184 со ссылкой на части первую и третью ст. 182 УПК), а в исключительных случаях (ч. 2 ст. 184 УПК) - без постановления следователя. Судебное решение принимается по ходатайству следователя, оформляемому в виде постановления (ч.ч. 1, 4 ст. 165 УПК).

Закон не определяет содержания постановления, в котором излагается ходатайство следователя перед судом о производстве личного обыска. Не определяется оно и в Приложениях к УПК, поскольку среди них такового нет. О содержании этого постановления, как и о содержании некоторых других документов, посредством которых оформляются взаимоотношения следователя, прокурора и суда по поводу производства личного обыска,1 можно судить только по бланкам процессуальных документов, прилагаемых к приказу Генерального прокурора Российской Федерации № 15 от 05.04. 2002 г. Между тем, по своей значимости, воздействию на обыскиваемого и последствиям личный обыск мало чем отличается от обыска либо осмотра в жилище, применительно к которым разработаны соответствующие образцы (Приложение № 38 и Приложение № 6), но характеризуется существенными особенностями в части определения объектного состава, характера и направленности совершаемых действий и порядка их оформления. Кстати, по своей правовой природе оба указанных выше ходатайства равнозначны, тем

1 Об этом см. ниже.

168 не менее, в первом случае речь идет о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска, а во втором — о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра в жилище. Представляется, что указанные и другие подобные формулировки следует унифицировать посредством введения термина «о разрешении», поскольку согласно ч. 4 ст. 165 УПК суд именно разрешает производство соответствующего следственного действия.

В связи с изложенным представляется необходимым дополнить систему Приложений к УПК Приложением № 38 «А», в котором дать общую схему рассматриваемого документа и структуру его содержания. В общем виде оно может выглядеть следующим образом.

Приложение 38 «А»

(согласен)

Прокурор

(наименование органа прокуратуры,

классный чин, фамилия, инициалы прокурора)

(подпись) « » г.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства личного обыска

	«	»	

(место составления)

Следователь (дознаватель)

(наименование органа предварительного следствия

или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя) рассмотрев материалы уголовного дела №

169 Установил:

(излагаются основания производства личного обыска, фамилия, имя, отчество, год рождения и процессуальное положение, если оно определено, лица, которое должно быть подвергнуто личному обыску).

На основании изложенного и руководствуясь статьей 165, частью третьей статьи 182 и частью первой статьи 184 УПК РФ,

Постановил:

? Ходатайствовать перед судом

(наименование суда) о разрешении производства личного обыска

(указываются фамилия, имя, отчество, год рождения и процессуальное положение (если оно установлено) лица, в отношении которого возбуждается ходатайство о производстве личного обыска)

Следователь (дознаватель)

(подпись)

Нетрудно заметить, что в предложенном образце Приложения о возбуждении ходатайства о производстве личного обыска в соответствующей графе указано только на согласие прокурора с этим ходатайством и отсутствует иной вариант его решения, который присутствует во всех подобных Приложениях к УПК. Дело в том, что указание на несогласие прокурора в этих Приложениях является и излишним, и не уместным. В ч. 1 ст. 165 УПК говорится, что следователь в случаях, предусмотренных пунктами 4-9 и 11 части второй ст. 29 Кодекса, возбуждает соответствующее ходатайство с согласия прокурора. Значит, при его отсутствии, а несогласие означает отсутствие согласия, судья не может рассматривать ходатайство следователя, поскольку оно само по себе не образует предмета судебного производства. Составители Кодекса и Приложений к нему, видимо, исходили из того, что следователь, согласно ч. 3 ст. 38 УПК, может не согласиться с решением прокурора об отказе в даче согласия о производстве соответствующих процессуальных действий. Но они забыли о том, что в этом

170 случае спор между следователем и прокурором разрешает вышестоящий прокурор, который либо отменяет решение нижестоящего прокурора, обязывая его тем самым дать соответствующее согласие, либо поручает дело другому следователю, для которого ходатайство его предшественника не имеет правового значения.

Что касается случаев производства личного обыска без судебного решения, то они, на наш взгляд, достаточно ясно определены в законе указанием на неотложность проведения этого действия. Необходимость производства личного обыска чаще всего возникает именно в условиях обстоятельств, не терпящих отлагательства в его производстве. К ним относятся: случаи задержания лица с поличным, случаи обнаружения лица на месте совершения преступления либо вблизи этого места при наличии предположения о том, что при нем находятся похищенные вещи, оружие, наркотические или другие запрещенные к обороту вещества, документы, имеющие значение для уголовного дела и т.д. Главным условием допустимости производства личного обыска без судебного решения является невозможность отложить его производство до получения судебного решения в виду безусловного либо возможного уничтожения лицом находящихся при нем предметов и документов, либо избавления от них, т.е. уничтожение возможности установления связи между этим лицом и предметами, которые при нем находятся в данный момент. Обстоятельства, характеризующие наличие рассматриваемого условия в каждом конкретном случае должны быть очевидны и фиксироваться в постановлении о производстве личного обыска и протоколе. Указание на них должно содержаться в уведомлении, которое в течение 24 часов с момента начала производства личного обыска дознаватель и следователь направляют судье и прокурору.

Кстати, в системе Приложений к УПК приложения, предусматривающего уведомление судьи о производстве личного обыска без судебного решения в связи с наличием обстоятельств, указанных в ч. 5 ст. 165 УПК, нет. Оно тоже
содержится в прокурорских документах.

171 Представляется, его схема должна быть похожей на Приложение № 39, предусматривающее уведомление судьи о производстве в порядке исключения без судебного решения осмотра жилища, обыска и выемки в жилище. Но его, на наш взгляд, следует предусмотреть в виде самостоятельного Приложения к УПК под номером 38 «Б». Потребность в таком Приложении к УПК обусловливается обязательностью выполнения дознавателем и следователем соответствующего требования ч. 5 ст. 165 УПК, отсутствие которого в материалах уголовного дела влечет безусловное исключение результатов обыска из системы доказательств по уголовному делу.

Небезынтересным является вопрос о временном характере действия рассматриваемой нормы нового уголовно-процессуального кодекса. Как известно, первоначально Федеральным законом от 18.12.2001 года «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» предусматривалось, что часть вторая статьи 29 УПК и другие, связанные с ней уголовно- процессуальные нормы, касающиеся передачи судам в ходе досудебного производства по уголовным делам ряда полномочий, вводятся в действие с 1 января 2004 года. Указание на п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК в приведенном законе не содержалось, что позволяло и позволяет считать, что этот пункт начал действовать с 1 июля 2002 года. Федеральный закон РФ от 29.05.2002 года изменил сроки введения в действие норм, содержащихся в ч. 2 ст. 29 УПК, но это опять-таки не коснулось полномочий суда как на производство обыска и выемки в жилище и осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, так и производства личного обыска. И в результате получилось, что обыск в жилище, как и осмотр в жилище при отсутствии согласия проживающих в нем лиц в настоящее время и до 1 января 2004 года производится по решению прокурора, а личный обыск уже с 1 июля 2002 года должен производиться только по решению суда (исключая случаи, предусмотренные в ч. 5 ст. 165 и ч. 2 ст. 184 УПК). Логики в изложенном подходе к определению времени введения в действие

172 норм, регламентирующих процедуру производства родового

процессуального действия и его частной разновидности, вряд ли следует искать. Тем более, что личный обыск, как и обыск и осмотр в жилище, с одной стороны, непосредственно связан с ограничением конституционных прав личности, а с другой - обладает большим, чем какие-либо, в том числе и сравниваемые действия, свойством неотложности, поэтому осложнение порядка его производства нуждается в тщательной практической подготовке соответствующих условий. В противном случае может получиться то, что в свое время наблюдалось в практике производства обыска в жилище, когда некоторые прокуроры самоустранились от их санкционирования, в результате чего следователи предоставленное им ч. 3 ст. 168 УПК РСФСР право в случаях, не терпящих отлагательства, производить обыск без санкции прокурора, стали использовать как общее правило, т.е. во всех случаях . Кстати, отмеченный алогизм уже проявляется на практике. Ознакомление с учетом документов, поступающих из органов предварительного расследования в суды для получения разрешения на производство следственных действий и избрание в качестве меры пресечения заключение под стражу, проведенное нами в ряде судов г.г. Астрахани и Саратова, не выявило ни одного случая обращения дознавателей, следователей и прокуроров в суд за разрешением о производстве личного обыска. Он производится с санкции прокурора либо непосредственно при задержании лица в качестве подозреваемого или его аресте. В последних случаях, как уже ранее указывалось, правовым основанием производства личного обыска выступает решение о задержании, нашедшее отражение в соответствующем протоколе2, либо постановление об избрании меры пресечения.

Об этом свидетельствуют материалы обобщения практики производства обысков по г. Астрахани, проведенное В.М. Корнуковым. См.: Корнуков В.М. Теоретические и правовые основы положения личности в уголовном судопроизводстве. Дисс. докт. юрид. наук. Саратов, 1987. С. 335.

” Мы разделяем высказывавшееся в литературе мнение о том, что решение о процессуальном задержании. как и всякое иное решение следователя и органа дознания, должно оформляться постановлением, а не протоколом. О небезынтересном объяснении причин отступления законодателя в указанном случае от общепринятого подхода см.: Ретюнских И.Л. Процессуальные проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления. Автореф. канд. дисс. Екатеринбург, 2001. С. 13.

173

Структура и содержание постановления следователя о производстве личного обыска обусловлены общими требованиями закона о производстве этого действия. Как уже отмечалось, они в основном совпадают с требованиями, предъявляемыми к производству всякого обыска. Поэтому Приложение № 36 к УПК может служить образцом составления постановления о производстве личного обыска. Тем не менее надо иметь в виду, что указанное Приложение не содержит специфических атрибутов, свойственных постановлению о производстве личного обыска, в нем даже не содержится ссылка на ст. 184 УПК, регламентирующую специфические особенности производства личного обыска. Исходя из этого, представляется желательным включение в систему Приложений к УПК специального Приложения под номером 36 «А», раскрывающего содержание постановления о личном обыске. В нем помимо всех общих атрибутов, характерных для всякого постановления о производстве обыска, должны найти отражение специфические особенности оснований производства этого действия, фамилия, имя, отчество, а при необходимости - год, месяц и дата рождения, лица, которое должно быть подвергнуто обыску, и его процессуальное положение. В установочной части такого постановления должна содержаться ссылка не только на ст. 182, но и на ст. 184 УПК.

Другим безусловным элементом порядка производства личного обыска является протоколирование его хода и результатов.

Протокол личного обыска, как и всякого иного следственного действия, согласно ч. 1 ст. 166 УПК, составляется в ходе его производства или непосредственно после его окончания. Он может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. Практика свидетельствует, что подобные протоколы составляются, как правило, по окончании производства личного обыска.

Содержание протокола определяется требованиями, содержащимися в статьях 166, 182 и 184 УПК. В протоколе производства личного обыска указываются:

174

1) место и дата производства этого действия, время его начала и окончания с точностью до минуты; 2) 3) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; 4) 5) правовое основание производства личного обыска; 6) 7) фамилия, имя и отчество всех лиц, участвовавших в производстве личного обыска, применительно к понятым, кроме того - место их жительства и регистрации (если они расходятся), а к должностным лицам правоохранительных органов, экспертам и специалистам - их должность по основному месту работы, а при необходимости - и другие данные об их личности. Последнее, прежде всего, касается указания о половой принадлежности участвующих в личном обыске лиц в тех случаях, когда анкетные и другие их данные не раскрывают ее или позволяют сомневаться в ней; 8) 9) фамилия, имя, отчество, год рождения, место жительства (регистрации) и другие данные обыскиваемого лица с отражением его одежды и находящихся при нем вещей, которые могут выступать объектом обыска; 10) 11) документ, с помощью которого следователь удостоверился в личности обыскиваемого и присутствующих лиц, либо иной источник его осведомленности об этих лицах; 12) 13) разъяснение лицам, привлекаемым к участию в личном обыске их прав, обязанностей, ответственности и порядка осуществления обыска, предупреждение об уголовной ответственности по статьям 307 и 308 УК РФ тех из них, которые являются ее субъектами (потерпевший, свидетель и др.) с подтверждением этого соответствующими подписями, а также уведомление всех участников о применении технических средств с указанием каких именно; 14) 15) действия следователя и всех других лиц, совершаемые до и в ходе производства обыска: 16)

175

а) объявление лицу, подвергаемому обыску, соответствующего постановления и предложения добровольно выдать предметы, документы и ценности, подлежащие изъятию и имеющие значение по уголовному делу;

б) ответ и действия лица, поименованного в постановлении на указанное выше предложение следователя;

в) непосредственные действия, совершенные по выявлению, обнаружению и изъятию разыскиваемых предметов, документов и ценностей, с описанием приемов и операций по отношению ко всем элементам объекта личного обыска - телу, одежде, находящимся при нем предметам (особо отмечаются действия по обнажению тела обыскиваемого);

9) технические средства, примененные при совершении соответствующих действий, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты;

10) обнаруженные в ходе обыска предметы, документы и ценности с отражением их вида, количества, веса, маркировки и других индивидуальных признаков и места обнаружения; 11) 12) меры, принятые по обеспечению сохранности обнаруженных и изъятых предметов (их упаковка, опечатание и т.д.); 13)

12) оглашение протокола или предъявление его всем лицам, участвовавшим в производстве личного обыска, для ознакомления с ним; 13) 14) замечания или дополнения к протоколу, поступившие от указанных выше лиц, либо факт отсутствия таких замечаний и дополнений; 15) 14) подписи должностного лица, проводившего личный обыск, и всех других лиц, участвующих в производстве этого действия.

Особо следует оговорить необходимость отражения в протоколе личного обыска точного места нахождения понятых при совершении соответствующих конкретных действий, в ходе которых были обнаружены и изъяты разыскиваемые предметы, с тем, чтобы факт их обнаружения и изъятия у обыскиваемого и место обнаружения не вызывало сомнения у

176 понятых и могли быть подтверждены ими при их допросе в суде . Данное обстоятельство является наиболее уязвимым и, как показывает обобщение практики, чаще всего выступает причиной постановки под сомнение результатов не только личного обыска, но и других следственных действий, со стороны защиты. По нашим данным в структуре оснований, по которым защита ставила вопрос об исключении доказательств, полученных в результате производства обыска, оно занимает второе место и на его долю приходится около 60 % соответствующих ходатайств. Причем, в среднем в полутора из десяти таких случаев применительно ко всем обыскам, проведенным по изученным нами делам, суд согласился с доводами защиты. Протоколирование хода и полученных результатов личного обыска, как и других следственных действий, является, с одной стороны, гарантией объективности их производства, допустимости и достоверности собранных доказательств, с другой - средством обеспечения прав обыскиваемого лица и других участников совершаемого следственного действия. Исходя из этого, закон устанавливает требование о том, чтобы все уточнения, дополнения, а следовательно, и исправления были оговорены в протоколе и удостоверены подписями всех участников соответствующего действия. Следователь не может игнорировать требование любого участника следственного действия о необходимости внесения в протокол указываемого им дополнения или уточнения. Он обязан либо согласиться с ними и произвести в протоколе соответствующие записи, подтвердив их подписями всех участников следственного действия, либо, при несогласии с ними в виду их неуместности, несостоятельности или по другим причинам, указать на них от имени только того участника, который их сделал. Копия протокола личного обыска в соответствии с ч. 15 ст. 182 УПК вручается лицу, подвергнутому обыску. При участии в производстве личного обыска защитника или адвоката

Допрос понятых, присутствующих при обыске, осмотре, выемке и других следственных действиях, в суде производится практически по каждому уголовному делу, зачастую без должной надобности, в силу сложившейся практики. Причем, в начале понятые допрашиваются в ходе предварительного расследования и нередко оперативными работниками, участвующими в производстве соответствующего действия.

177 обыскиваемого лица им по их просьбе и за их счет также может изготавливаться и выдаваться копия протокола.

Если в ходе производства личного обыска применялись технические средства, в качестве которых чаще всего используются фотографирование, аудио и видеозапись, выступающие дополнительными средствами фиксации объективности совершаемых действий, то к протоколу личного обыска должны быть приложены фотографические негативы и снимки, фонограмма или видеокассета. Поскольку эти материалы изготавливаются после производства личного обыска, то они передаются следователю и подписываются специалистом, участвующим в производстве личного обыска. Копии их не изготавливаются и не вручаются лицу, подвергнутому обыску.

На практике нередко встречаются случаи, когда в протоколах следственных действий содержаться указания на применение технических средств, в частности видеозаписи, а приложений в виде кассет в деле нет. В таких ситуациях обоснованно возникают сомнения относительно причин отсутствия в деле указанных материалов, поскольку они иногда дискредитируют либо протокольные записи, либо действия должностных лиц, осуществляющих или участвующих в производстве следственного действия. Воизбежание этого в указанных случаях к протоколу личного обыска, на наш взгляд, должна прикладываться справка о причинах отсутствия в материалах уголовного дела результатов применения соответствующего технического средства1.

Именно так чаще всего поступают следователи, ответственно относящиеся к оформлению следственных действий.

178 ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное исследование проблем личного обыска и его использования в уголовно-процессуальной деятельности как одного из способов собирания и закрепления доказательств и средств обеспечения процесса доказывания позволяет сделать ряд выводов теоретического и прикладного характера.

  1. Доказывание, лежащее в основе уголовно-процессуальной деятельности, представляет собой разновидность познания, которое осуществляется с помощью средств и способов, предусмотренных уголовно- процессуальным законом. Уголовно-процессуальное доказывание, как и всякая иная правоприменительная деятельность, всегда, а в современных условиях особенно, нуждается в правовом обеспечении. Средствами правового обеспечения процесса доказывания в уголовном судопроизводстве выступают: меры пресечения, задержание, привод, отстранение от должности, другие предусмотренные законом действия, осуществляемые в принудительном порядке, в число которых входит личный обыск.

  2. Правовая природа личного обыска, как института уголовно- процессуального права и уголовно-процессуального действия, двойственна. С одной стороны, личный обыск - это следственное действие, предстающее в виде самостоятельного способа собирания и закрепления доказательств, с другой - мера процессуального принуждения, выступающая в качестве средства обеспечения процесса доказывания.

  3. Личный обыск является одним из эффективных процессуальных действий, посредством которых осуществляется и обеспечивается собирание и исследование доказательств в уголовном судопроизводстве. Его познавательные, удостоверительные и правообеспечительные возможности, обусловленные спецификой восприятия, получения и закрепления сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовным делам, делают

179 данное действие незаменимым способом уголовно-процессуального доказывания и средством обеспечения этой деятельности.

  1. Личный обыск обладает рядом сходных черт с другими процессуальными и не процессуальными действиями, в той или иной мере используемыми при производстве по уголовным делам. Наибольшее сходство он имеет с осмотром, освидетельствованием, выемкой и личным досмотром, предусматриваемым Кодексом об административных правонарушениях. Эта черта личного обыска на практике используется для его подмены смежными действиями, чаще всего осмотром и личным досмотром с целью изъятия предметов, документов и ценностей до возбуждения уголовного дела у лиц, подозреваемых в совершении преступных действий.

  2. Указанная выше практика вызвана двумя причинами: а) объективно- обусловленной необходимостью проверки наличия у определенного лица объектов преступной деятельности или предметов, запрещенных к обороту, либо создающих угрозу для жизни и безопасности граждан, их изъятия и удостоверения данного факта в соответствующем документе в процессе деятельности, осуществляемой до возбуждения уголовного дела; б) обусловленностью производства личного обыска юридическим фактом возбуждения уголовного дела.

  3. В условиях действия нового УПК России, предъявляющего повышенные требования к соблюдению прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве, к допустимости доказательств, используемых при установлении обстоятельств совершения преступления и виновности лица, его совершившего, отмеченная выше практика не может поощряться и нуждается в упорядочении. Одним из вариантов преобразования соответствующей практики может быть следующий:

а) личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, и как результат производства этих действий - соответствующий протокол, могут фигурировать в уголовном деле и использоваться в качестве

180 доказательств при соответствующем процессуальном оформлении только в тех случаях, когда указанные действия проводились в связи с обнаружением (выявлением) административного правонарушения, которое впоследствии было расценено как преступление либо сопровождалось его совершением.;

б) производство личного досмотра, досмотра вещей по возбужденному уголовному делу недопустимо. Результаты таких действий ни при каких обстоятельствах не могут использоваться в качестве доказательств по уголовным делам;

в) в тех случаях, когда необходимость в производстве личного «досмотра» возникает в связи с непосредственным выявлением признаков преступления и вызывается исключительностью обстоятельств, требующих незамедлительного изъятия орудий преступления или предметов преступной деятельности у определенного лица, он должен проводиться по правилам личного обыска.

  1. Возможность производства личного обыска до возбуждения уголовного дела должна быть предусмотрена уголовно-процессуальным законом как исключение из общего правила и обусловлена установлением ряда условий: 1) наличием данных, в том числе оперативно-розыскного характера, о признаках преступления, которые недостаточны для принятия решения о возбуждении уголовного дела; 2) невозможностью использования других процессуальных средств для изъятия и закрепления обстоятельств изъятия у лица имеющихся при нем предметов, запрещенных к обороту, либо создающих угрозу для безопасности граждан и соответствующих должностных лиц, и могущих иметь доказательственное значение при производстве по уголовному делу; 3) безотлагательностью совершения указанного действия и невозможностью отложения его до возбуждения уголовного дела; 4) немедленным уведомлением прокурора и суда о проведении личного обыска и решением вопроса о возбуждении уголовного дела непосредственно после окончания его производства.

181

  1. Законодательное решение вопроса о возможности производства личного обыска до возбуждения уголовного дела в исключительных случаях, во-первых, снимет проблему допустимости сомнительных средств и способов доказывания, нередко ныне используемых по уголовным делам в изложенных в работе случаях; во-вторых, будет способствовать укреплению гарантий прав личности в уголовном процессе, поскольку исключит необходимость проведения личного обыска под видом действий, не обеспечивающих соблюдение прав и законных интересов обыскиваемых лиц.

  2. Поскольку проведение личного обыска всегда в той или иной мере связано с ограничением основных прав и свобод человека, его производство допускается только при соблюдении конституционных и процессуальных (отраслевых) гарантий прав обыскиваемого лица. К числу конституционных гарантий законности производства личного обыска относятся нормы, закрепляющие право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ), право на достоинство (ст. 21 Конституции РФ), право на неприкосновенность частной жизни и личную тайну (ст. 23 Конституции РФ), право на недопустимость использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24 Конституции РФ), право на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ). В качестве отраслевых гарантий законности и обоснованности личного обыска выступают: установленные уголовно-процессуальным законом предпосылки его производства (основания и условия) и порядок оформления совершаемых действий и их результатов.

  3. Если ранее вопрос о делении оснований производства следственных действий, в том числе личного обыска, на фактические и юридические был дискуссионным, то с введением в действие УПК РФ 2001 года это стало фактом. Ныне уголовно-процессуальный закон выделяет фактические и юридические основания производства личного обыска. В числе первого выступают данные, полученные из предусмотренных законом источников, а также иные сведения, позволяющие предполагать наличие у определенного

182 лица предметов, документов и ценностей, имеющих значение для уголовного дела. Соотношение данных фактического характера и иных сведений в структуре основания производства личного обыска применительно к различным вариантам его проведения неоднородно. Однако во всех случаях производство этого действия только на основе сведений, полученных оперативно-розыскным путем, противоречит требованиям закона.

Юридическое (правовое) основание производства личного обыска образует соответствующее постановление судьи либо постановление следователя (дознавателя), обремененное его обязанностью сообщить в течение 24-х часов судье и прокурору о произведенном обыске и направить им копии постановления и протокола производства личного обыска. В тех случаях, когда личный обыск производится без вынесения о том специального постановления (ст. 184 УПК), правовым основанием его производства соответственно выступает решение о задержании лица в качестве подозреваемого или о его аресте, либо решение о производстве обыска в жилище, помещении или ином месте, при осуществлении которого возникает необходимость в личном обыске. Правовое основание производства личного обыска нуждается в более четком определении непосредственно в ст. 184 УПК.

  1. К условиям производства личного обыска относятся: установленная законом определенность субъектного состава этого действия; время и место его проведения; обязательность предъявления соответствующего постановления и предложения о добровольной выдаче предметов, подлежащих изъятию; недопустимость применения при его производстве насилия, угроз и иных незаконных мер, в том числе действий, опасных для жизни и здоровья участвующих лиц; принятие мер к неразглашению сведений об обстоятельствах частной, личной и семейной жизни обыскиваемого лица; необходимость ведения протокола.

  2. Процессуальный порядок производства личного обыска включает: правила, определяющие процедурные моменты принятия решения и

183 составления соответствующего процессуального акта (документа) о производстве личного обыска; правила, регламентирующие осуществление приемов и операций по обследованию физического лица, его одежды, обуви и находящихся при нем вещей с целью обнаружения разыскиваемых предметов, их изъятию и процессуальному документированию совершаемых действий, в том числе тех, которые непосредственно обеспечивают права лица, подвергаемого обыску.

В целях упорядочения законодательной регламентации полномочий должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, порядка принятия и оформления ими решений о производстве различных процессуальных действий, в том числе личного обыска, в УПК РФ следует выделить специальную главу под названием «Процессуальные акты» и закрепить в ней виды, формы и правила оформления решений, принимаемых в ходе осуществления уголовно- процессуальной деятельности соответствующими субъектами уголовного процесса; сформулировать общие требования, предъявляемые к этим актам, и указать на их обязательность для всех учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан. В работе формулируются предложения по совершенствованию УПК РФ в части регламентации способов собирания доказательств; соответствующих полномочий следователя, дознавателя и органа дознания, порядка их реализации и оформления; определения и закрепления оснований производства личного обыска, процессуального порядка документального оформления процесса принятия соответствующего решения и его исполнения.

184 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

НОРМАТИВНЫЙ МАТЕРИАЛ

  1. Конституция Российской Федерации. - М., 1993. - 64 с.
  2. Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г. / Международная защита прав и свобод человека: Сборник документов. -М, 1990.-С. 14-20.
  3. Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г. / Международная защита прав и свобод человека: Сборник документов. - М.,
    • С. 32-53.
  4. Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г. / Международная защита прав и свобод человека: Сборник документов. -М, 1990.-С. 109-125.
  5. Конвенция о защите прав человека и основных свобод. - М., 1996. - 64 с.
  6. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. - М., 2002. -502 с.
  7. Федеральный закон «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2001. 22 декабря.
  8. Закон Российской Федерации «О милиции» 1980 г. с поел. изм. и доп. // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503; Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 10. Ст. 360; Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 14. Ст. 1666; Российская газета.
  9. 8 апреля.
  10. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» 1992 г. в ред. от 17 ноября 1995 г. с поел. изм. и доп. // Ведомости Съезда народных депутатов
    Российской Федерации и Верховного Совета Российской

185 Федерации. 1992. № 8. Ст. 366; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 47. Ст. 4472; Российская газета. 1999. 17 февраля.

  1. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 05.07.1995 г. с поел. изм. и доп. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349; 1999. № 2. Ст. 233.
  2. Постановление Конституционного Суда от 02 июля 1997 г. // Российская газета.
  3. 16 июля.
  4. Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебном приговоре» от 30 июня 1969 года // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924-
    • М., 1970.
  5. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 г. № 8 // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1996. № 1.
  6. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 года № 1 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 7.
  7. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Официальный текст по
  8. состоянию на 15 января 2001 г. - М., 2001. - 216 с.

  9. Уголовно-процессуальный кодекс Украины (с изм. и доп. по состоянию

на 15 сентября 2001 г.). - Харьков, 2001. - 288 с.

СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА

  1. Абдумаджидов Г. Проблемы совершенствования предварительного расследования. - Ташкент: Изд-во «Фан», 1975. - 148 с.
  2. Азаров В.А., Супрун СВ. Охрана имущественных интересов личности в сферах оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. - Омск: Омская академия МВД России, 2001. - 268 с.

186

  1. Алексеев В.Б. Оценка доказательств в стадии надзорного производства. -М.: Юридическая литература, 1971. - 128 с.
  2. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций. Т. 2. - Свердловск: MB ИССО РСФСР Свердловский юридический институт, 1973. - 400 с.
  3. Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. - Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1980.-252 с.
  4. Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в уголовном судопроизводстве.
    • Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1970.-192 с.
  5. Алексеев П.В., Панин А.В. Философия: Учебник. Изд-е 2-е. - М.: Проспект, 1997.-568 с.
  6. Ардашкин В.Д. О принуждении по советскому праву // Советское государство и право. 1970. № 7. С. 36-38.
  7. Арсеньев В.Д. Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. - Иркутск, 1970. - 203 с.
  8. Арцишевский Г.В. Выдвижение и проверка следственных версий. - М.: Юридическая литература, 1978. - 104 с.
  9. Баев О.Я. Процессуально-тактические проблемы обыска // Совершенствование расследования преступлений. - Иркутск, 1980. С. 77-82.
  10. Баев О.Я. Тактика следственных действий. Учебное пособие. - Воронеж. НПО «МОДЭК», 1995. - 224 с.
  11. Балакшин В. Истина в уголовном процессе. // Российская юстиция. 1998. №2. С. 18.
  12. Банин В.А. Предмет доказывания в советском уголовном процессе. -Саратов: Изд-во СГУ, 1981. - 157 с.
  13. Бегалиев К., Попов В.И. Теоретические вопросы осмотра места происшествия // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 39. - М.: Юридическая литература, 1983. С. 58-66.

187

  1. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступления. - М: Юридическая литература, 1991. - 208 с.
  2. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 98-105.
  3. Безлепкин В.Т., Гудкин И.М. и др. Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. - М.: Изд-во Академии МВД СССР, 1988.- 181 с.
  4. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. - М.: Изд-во «Наука», 1966. - 295 с.
  5. Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. - М: Изд-во БЭК, 1997. -342 с.
  6. Белкин А.Р. Теория доказывания. - М.: Изд-во Норма, 2000. - 429 с.
  7. Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий. Учебное пособие. - М., 1990. - 66 с.
  8. Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. - М.: Изд-во «Юридическая литература» , 1975. -176 с.
  9. Братко А.Г. Запреты в советском праве. - Саратов: Изд-во СГУ, 1979. -92 с.
  10. Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. - М.: Спарк, 1999. - 108 с.
  11. Быховский И.Е. Развитие процессуальной регламентации предварительного расследования // Советское государство и право. 1972. №4. С. 107-109.
  12. Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий. Автореф. дисс. докт. юрид. наук. - М., 1975. -36 с.
  13. Ванин Д.В. Функциональное назначение деятельности следователя и его полномочия в состязательном уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Саратов, 2003. - 26 с.
  14. Васильева Е.Г. Проблемы ограничения неприкосновенности личности в уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Уфа, 2002. - 26 с.

188

  1. Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - М., 1981. - 24 с.
  2. Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. - М.: «Наука», 1987.- 113 с.
  3. Ветрова Г.Н. Санкции в судебном праве. - М: Наука, 1999. - 160 с.
  4. Витрук Н.В. О Юридических средствах обеспечения реализации и охраны прав советских граждан // Правоведение. 1964. № 4. С. 29-38.
  5. Вопросы доказательственного права и предварительного расследования уголовных дел (по материалам судебной практики): Учебное пособие - М.: Вюзи, 1987.-86 с.
  6. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. 3-е Изд-е. - М.: Госюриздат, 1950. - 308 с.
  7. Гаврилов А.К., Ефимичев СП., Михайлов В.А., Туленков П.М. Следственные действия по советскому уголовно-процессуальному праву. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1975. - 112 с.
  8. Гаврилов А.К. Раскрытие преступлений. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1976.- 208 с.
  9. Галактионов Е.А. Уголовно-правовые средства борьбы с организованной преступностью. Дисс. канд. юрид. наук. - М., 1993. - 190 с.
  10. Гапанович Н., Мартинович И.И. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений. - Минск: Изд-во БГУ, 1983.- 104 с.
  11. Герасимов СИ., Короткое А.П., Тимофеев А.В. 400 ответов по применению УПК РФ. Комментарий. - М.: Издательство «Экзамен», 2002. -192 с.
  12. Глазырин Ф.В. Обыск как источник информации о личности обвиняемого // Итоги научно-исследовательской работы Свердловского юридического института за 1970 год. - Свердловск, 1971.
  13. Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в Основах уголовного
    судопроизводства Союза ССР и союзных республик //

189 Вопросы судоустройства и судопроизводства в новом законодательстве СССР.- М., 1959. С. 145-151.

  1. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1978. - 303 с.

  2. Гриненко А.В. Конституционные основы досудебного уголовного процесса в Российской Федерации. - М.: Компания Спутник+, 2000. -258с.

  3. Гродзинский М.М. Улики в советском уголовном процессе // Уч. труды. ВИЮН. Вып. 7. - М., 1944. С. 3-18.
  4. Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. - Харьков: Изд-во «Вища школа», 1975. -144 с.
  5. Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе.
    • Харьков: Изд-во «Вища школа», 1979. - 144 с.
  6. Грошевой Ю.М. Профессиональное правосознание судьи и социалистическое правосудие. - Харьков: Изд-во «Вища школа», 1986. -185 с.
  7. Гусаков А.Н. О понятии следственных действий по собиранию доказательств // Вестник Московского университета (право). 1972. № 5.
  8. Гуценко К.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств. - М.: Университет дружбы народов им. Патриса Лумумбы, 1969.-208 с.
  9. 51.Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. -Свердловск: Изд- во Уральского университета, 1991. - 152 с.

  10. Давыдов П.М. Меры пресечения в советском уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Л., 1953. - 24 с.
  11. Даев В.Г. К понятию обвинения в советском уголовном процессе // Известия ВУЗов. Серия Правоведение. 1970. № 1. С. 76-86.
  12. Джатиев B.C. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. -Ростов-на- Дону: Изд-во Ростовского ун-та, 1990. - 152 с.
  13. Джатиев В. Обвинение и защита // Российская юстиция. 1995. № 3. С. 17.

190

  1. Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. - М.: Юридическая литература, 1971. - 200 с.
  2. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. - М., 2000. - 272 с.
  3. Долгинов С.Д. Использование обыска в раскрытии, расследовании и предупреждении преступлений. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - М., 1991.-19 с.
  4. Долгинов С.Д. Обыск как средство решения исходной следственной ситуации // Исходные следственные ситуации и криминалистические методы их разрешения. Сборник научных трудов. - М., 1991. С. 143-147.
  5. Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 41-43.
  6. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. - М., 1996. — 111 с.
  7. Доля Е.А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе // Государство и право. 1996. № 5. С. 85-94.
  8. Домбровский Р.Г. Соотношение познания и доказывания в судебном исследовании. - Рига, 1973.
  9. Дорохов В.Я., Николаев B.C. Обоснованность приговора в советском уголовном процессе. - М.: Госюриздат , 1959. - 236 с.
  10. Дремов В.Г. Понятие целей и средств уголовно-процессуальной деятельности // Актуальные вопросы развития и совершенствования законодательства о судоустройстве, судопроизводстве и прокурорском надзоре. Сб. науч. трудов. - М,
  11. С. 3-13.
  12. Дубинский А.Я. Соотношение задач административного и уголовного производства // Проблемы дальнейшего укрепления социалистической законности при расследовании преступлений органами внутренних дел: Межвузовский сборник научных трудов / Отв. ред. А.Я. Дубинский. -Киев: НИиРИО КВШ МВД СССР, 1988. С. 5-17.

191

  1. Дубинский А.Я., Сербулов В.А. Привлечение в качестве обвиняемого. Учебное пособие. - Киев: НИ и РИО Киевской высшей школы МВД СССР, 1989.-56 с.
  2. Дубривный В.А. Деятельность следователя по расследованию преступлений. Общая характеристика. Цели. Действия. - Саратов: Издательство Саратовского университета, 1987. - 96 с.
  3. Дулов. Основы психологического анализа на предварительном следствии. - М.: Юридическая литература, 1973. - 168 с.
  4. Дулов А.В., Нестеренко П.Д. Тактика следственных действий. - Минск: «Вышэйшая школа», 1971.-271 с.
  5. Евстигнеева О.В. Использование специальных познаний в доказывании на предварительном следствии. Учебное пособие. - Саратов, 2001. - 80 с.
  6. Еникеев З.Д. Меры процессуального принуждения в системе средств обвинения и защиты. - Уфа: Башкирский госуниверситет, 1978. - 72 с.
  7. Еникеев М.И., Черных Э.А. Психология обыска и выемки. Практикум по юридической психологии. Учебное пособие. - М., 1994. - 79 с.
  8. Епихин А.Ю. Концепция безопасности личности в уголовном судопроизводстве. - Сыктывкар: Сыктывкарский государственный ун-т, 2000.-164 с.

  9. Жбанков В.А. Организация и тактика групповых обысков при расследовании деятельности преступных структур. Лекция. - М.: НИ и РИО МЮИ МВД РФ, 1995. - 28 с.
  10. Жбанков В.А., Девяткина Е.М. Производство обыска и выемки органами дознания государственного таможенного комитета России. Учебное пособие. - М,
    • 81 с.
  11. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. - М.: Юридическая литература, 1965. - 367 с.
  12. Журавлев СЮ. Противодействие деятельности по раскрытию и расследованию преступлений и тактика его преодоления. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1992. - 24 с.

192

  1. Зайцев О.А. Государственная защита участников уголовного процесса. -М.: Экзамен, 2001. - 512 с.
  2. Закатов А.А., Ямпольский А.Е. Обыск. Учебное пособие. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1983. - 40 с.
  3. Зеленский В.Д. Следователь как субъект расследования: Учебное пособие. - Краснодар: Изд-во Краснодарского ун-та, 1982. - 96 с.
  4. Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Краснодар, 1995. -19 с.
  5. Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. - Казань: Изд-во Казанского университета, 1981. - 136 с.
  6. Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание: Учебное пособие. - Ижевск: Изд-во Удмурдского ун-та , 1993. - 108 с.

  7. Зинатуллин 3.3., Егорова Т.З., Зинатуллин Т.З. Уголовно-процессуальное доказывание. Концептуальные основы. - Ижевск, 2002. - 228 с.

  8. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. - Ростов-на-Дону, 1999. - 228 с.
  9. Иванов А.Н. Обыск как средство поиска и предварительного исследования материальных источников криминалистической информации. Автореферат дисс. канд. юрид. наук. - Саратов, 1999. — 18 с.
  10. Иванов А.Н. Производство обыска: уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты. Учебное пособие / Под ред. В.И. Комисарова. - Саратов: СГАП, 1999. - 120 с.
  11. Иванов А.Н. Особенности обыска с участием защитника обвиняемого // Адвокатская деятельность: Материалы российско-американского семинара. - Саратов: СГАП, 1997. С. 24-26.
  12. Иванов А.Н., Комиссаров В.И. Тактика обыска: состояние и перспектива развития // Юридические записки. Вып. 7. Расследование преступлений: Вопросы теории и практики. - Воронеж, 1997. С. 87-93.
  13. Исаева Л. Обыск: роль специалиста//Законность. 2001. С. 17-21.

193

  1. Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств (по советскому и венгерскому праву). - М., 1984. - 136 с.

  2. Карякин Е.А. Проблема процессуального доказывания в российском уголовном судопроизводстве на основе принципа состязательности. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Оренбург, 2002. - 22 с.
  3. Каз Ц.М. Проблемы доказывания в суде первой инстанции (цели доказывания). - Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1978. - 79 с.
  4. Кедров Б.М. Единство диалектики, логики и теории познания. - М.: Госполитиздат, 1963. - 295 с.
  5. Кежоян А. Обыск и выемка по делам об убийствах // Соц. законность, 1973. №7. С. 52-54.
  6. Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. - Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1975. - 175 с.
  7. Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. - Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1995.-272 с.
  8. Кол маков В.П. Следственный осмотр. - М.: Юридическая литература, 1969.- 194 с.
  9. Комиссаров В.И. Нравственно-психологические вопросы в тактических задачах обыска // Актуальные вопросы советской юридической науки. Ч. 2. - Саратов: Изд-во СГУ, 1978. С. 138-139.

  10. Комиссаров В.И. Научные, правовые и нравственные основы следственной тактики. - Саратов: Издательство Саратовского университета, 1980. - 124 с.
  11. Комиссаров В. Следственная этика и вопросы тактики обыска // Соц. законность, 1984, № 4. С. 35-39.
  12. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.В. Мозякова. - М., 2002. - 864 с.
  13. Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России (материалы научной конференции 22-23 января 2002 г., Москва.) / Отв. ред. И.Б. Михайловская. - М.: Проспект, 2002. - 192 с.

194

  1. Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. - М.: Мысль, 1974.

  2. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. -М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2000. - 144 с.
  3. Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания. - Новгород: Изд-во Новгородской ВШ МВД РФ, 1995. - 194 с.
  4. Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. - Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1978. -137 с.
  5. Корнуков В.М. Теоретические и правовые основы положения личности в уголовном судопроизводстве. Дисс. докт. юрид. наук. - Саратов, 1987. -415 с.
  6. ПО. Корнуков В.М. Взаимосвязь государственно-правовых,

административных и уголовно-процессуальных норм, регламентирующих процессуальное положение личности // Реализация норм государственного и административного права на предварительном следствии. Сборник научных трудов. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1987. - 116 с.

  1. Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. - Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1987. - 180 с.
  2. Корнуков В.М. Обеспечение прав личности в состязательном уголовном процессе // Вестник СГАП. - Саратов, 2000. № 2. С. 3-9.
  3. Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Принцип личной неприкосновенности и его реализация в российском досудебном производстве. - Саратов: СГАП, 2001. - 128 с.
  4. Корнуков В.М., Лазарев В.А. Правовые аспекты системности и связи основных уголовно-процессуальных актов предварительного расследования. // Правовая политика и правовая жизнь. Москва-Саратов. 2001. № i.e. 139-144.

195

  1. Корнуков В.М., Лазарев В.А., Холоденко В.Д. Возбуждение уголовного дела в системе уголовно-процессуальной деятельности. Саратов: СГАП, 2000.-156 с.
  2. Краснова Л.Б. «Обыск - осмотр» средств компьютерной техники // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1. Изд-во ВГУ, 2000. — 192 с.
  3. Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова. - М.: Юристъ, 1997. - 760с.
  4. Криминалистика/Под ред. Н.П. Яблокова. - М.: Юристъ, 1999.-718 с.
  5. Криминалистика / Под ред. А.Г. Филиппова. - М.: Юриспруденция, 2000.-352 с.
  6. Криминалистика / Под ред. Т.А. Седовой, А.А. Эксархопуло. - СПб: Лань, 2001.-928 с.
  7. Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. Учебное пособие.-Л., 1984.-217 с.
  8. Крылов В.В. Информационные компьютерные преступления. - М.: Норма, 1997.-285 с.
  9. Кудин Ф.М. Принуждение в уголовном судопроизводстве. -Красноярск: Изд- во Красноярского университета, 1985. - 136 с.
  10. Кудин Ф.М, Костенко Р.В. Достаточность доказательств в уголовном процессе. - Краснодар, 2000. - 159 с.
  11. Кузнецов Н.П., Панюшкин В.А. О некоторых понятиях уголовно- процессуального доказывания и развитии его процессуальной формы // Развитие и совершенствование уголовно-процессуальной формы. -Воронеж, 1979. С. 105-116.
  12. Кузнецов Н.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. - Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1983. - 117 с.
  13. Курылев СВ. Основы теории доказывания в советском правосудии. -Минск: Изд-во БГУ им. В.И. Ленина, 1969. - 204 с.
  14. Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. - М.: Изд-во Московского университета, 1972. - 114 с.

196

  1. Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. - М.: Юридическая литература, 1966. - 156 с.
  2. Ларин A.M. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация.
    • М.: Юридическая литература, 1970. - 223 с.
  3. Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. - М.: Юридическая литература, 1986. - 160 с.
  4. Леви А.А., Михайлов А.И. Обыск (справочник следователя). - М.: Юридическая литература, 1983. - 95 с.
  5. Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 12.
  6. Либус А.И. Охрана прав личности в уголовном процессе. - Ташкент: Узбекистан, 1975. - 136 с.
  7. Лившиц Ю.Д. Меры процессуального принуждения в советском уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - М., 1958. - 24 с.
  8. Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. - М.: Изд-во Высшей школы МВД СССР, 1969. - 178 с.
  9. Лупинская П.А. Доказательственное право в УПК РФ // Материалы международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового УПК РФ. - М.: МГЮА, 2002. С. 79-82.
  10. Любичев С.Г. Этические основы следственной тактики. - М.: Юридическая литература, 1980. - 96 с.
  11. Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе.
    • М.: Экспертное бюро, 1999. - 80 с.
  12. Ляхов Ю.А. Новая уголовно-процессуальная политика. - Ростов-на-Дону: Изд-во Ростовского университета, 1992. - 96 с.
  13. Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. Ч. 2. СПб, 1899. - 775 с.
  14. Маркс Н.А. Место освидетельствования в системе первоначальных следственных действий // Доказывание по уголовным делам. Межвузовский сборник. -Красноярск, 1986. С. 142-150.

197

  1. Материалы международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации. - М.: МГЮА, 2002. - 247 с.
  2. Матузов Н.И. Правовая система и личность. - Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1987. - 295 с.
  3. Минеева Г.П. Уголовно-правовая охрана свидетелей и потерпевшего. Дисс. канд. юрид. наук. - М, 1993. - 196 с.
  4. Михайленко А.Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. - Саратов: СГУ, 1975. - 150 с.

  5. Михайлов А.И., Юрин Г.С. Обыск. - М., 1971. - 90 с.
  6. Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. -М.: Право и закон, 1996. - 304 с.
  7. Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе. - Киев: Издательское объединение «Вища школа», 1984. - 133 с.
  8. Морщакова Т.Г., Петрухин И.Л. Оценка качества судебного разбирательства по уголовным делам. - М.: Изд-во «Наука», 1987. - 239 с.
  9. Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. - М.: Спарк, 1996.-125 с.
  10. Мотовиловкер Я.О. О допустимости средств доказывания и достоверности доказательств в советском уголовном процессе // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. Сб. науч. статей. - М.: Изд-во ВНИИ МВД СССР, 1981. С. 81-86.
  11. Нажимов В.П. Об основных уголовно-процессуальных функциях и законах психологии // Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам. Вып. II. Сборник научных трудов. - Калининград, 1983. С. 23-35.

  12. Николайчик В.М. США: «Билль о правах» и полицейское расследование. - М.: Наука, 1973. - 254 с.
  13. Николайчук И.А. Сокрытие преступлений как форма противодействия расследованию. - М.: «Мегатрон XXI», 2000. — 233 с.

198

  1. Общая теория советского права / Под ред. С.Н. Братуся и И.С. Самощенко. - М.: Юридическая литература, 1966. — 492 с.

  2. Ожегов СИ. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. - М., 1984. - 797 с.
  3. Орлов Ю.К. Структура судебного доказывания и понятие судебного доказательства // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 28. - М., 1978. С. 86-102.
  4. Оровер В.А. Технические средства, применяемые при производстве обысков (экспериментально-криминалистическое и уголовно- процессуальное исследование). Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Л., 1972.-22 с.
  5. Осмотр места происшествия / Под ред. А.Н. Васильева. - М.: Гос. изд-во юридической литературы, 1960. - 178 с.
  6. Осмотр места происшествия / Под ред. А.И. Дворкина. - М.: Юристъ, 2000.- 335 с.
  7. Павлов Н.Е., Гаврилов А.К. и др. Советский уголовный процесс. Учебник. - М.: Изд-во Академии МВД СССР, 1982. - 538 с.
  8. Панюшкин В.А. Научно-технический прогресс и уголовное судопроизводство. - Воронеж: Изд-во университета, 1985. - 151 с.
  9. Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. - М., 1995. С. 311-341.
  10. Перлов И.Д. Об Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Важный этап в развитии советского права. Новое общесоюзное законодательство в области уголовного права, судоустройства и судопроизводства: Тр. науч. сессии ВИЮН - М, 1960. С. 48-70.
  11. Peters К. Strafprozess. Karlsruhe. 1952.
  12. Петрухин И.Л. Личный обыск и охрана прав граждан // Соц. законность. 1984. № 6. С. 37-39.

199

  1. Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение.- М.: Наука, 1985. - 239 с.
  2. Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. - М: «Наука», 1989. - 256 с.
  3. Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. - М.: Юридическая литература, 1989. - 192 с.
  4. Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). - М.: ИГ и Пр РАН, 1998.- 232 с.
  5. Петрушин А. Всегда быть этичным // Соц. законность. 1984. № 3. С. 62-63.
  6. Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. - М.: Спарк, 1998.- 104 с.
  7. Попов В.И. Обыск и выемка. - М.: Государственное издательство юридической литературы, 1948. - 39 с.
  8. Правовые гарантии законности в СССР. - М.: Изд-во Академии наук СССР, 1962.-475 с.
  9. Прокуратура Российской Федерации. Прокуратура Саратовской области. В помощь следователю. Практическое пособие. - Саратов, 1999. -93 с.
  10. Ратинов А.Р. Обыск и выемка. - М.: Госюриздат, 1961. - 219 с.
  11. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. - М.: Госюриздат, 1961. - 277 с.
  12. Резник Г.М. Оценка доказательств по внутреннему убеждению в советском уголовном процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - М., 1969.-18 с.
  13. Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. - М.: Юридическая литература, 1977. - 120 с.
  14. Ретюнских И.Л. Процессуальные проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Екатеринбург,
    • 24 с.

200

  1. Руководство по расследованию преступлений: Учебное пособие. Рук. автор, коллектива А.В. Гриненко. - М., 2002. - 768 с.
  2. Русинов Р.К. Сознание и правомерное поведение личности // Советское государство и право. 1983. № 5. С. 3-10.
  3. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. - М.: Наука, 1971. -341 с.
  4. Савицкий В.М. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. -М.: Наука, 1987.-286 с.
  5. Сальников В.П., Сандулов Ю.А., Гуцериев Х.С., Кальной И.И. Философия для аспирантов. Изд-е 2-е. - С.-Петербург: Изд-во «Лань», 2001.-512с.
  6. Самощенко И.С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. - М.: Госюриздат, 1963. -285 с.
  7. Сердюков П.П. Доказательства в стадии возбуждения уголовного дела. Учебное пособие. - Иркутск, 1981. - 86 с.

  8. Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности): Учебное пособие для вузов МВД СССР. - Волгоград: СВШ МВД СССР, 1984. - 240 с.
  9. Следственные действия. Криминалистические рекомендации. Типовые образцы документов / Под ред. В.А. Образцова. - М.: Юристъ, 1999.-501с.
  10. Советский гражданский процесс: Учебник. Изд-е 2-е / Под ред. М.А. Гурвича.
    • М.: Высшая школа, 1975. - 399 с.
  11. Советский уголовный процесс. Особенная часть. Учебное пособие. -Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1967. - 246 с.
  12. Советский уголовный процесс. Вопросы Особенной части / Под ред. В.М. Корнукова. - Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1988. - 199 с.
  13. Соловьев А.Б. Использование доказательств как элемент процессуального доказывания // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. - М., 1981. С. 65-67.

201

  1. Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса. - М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2002. - 160 с.

  2. Спиркин А.Г. Философия: Учебник. Изд-е 2-е. - М.: Гардарика, 2001. -736 с.
  3. СССР и международное сотрудничество в области прав человека: Документы и материалы. - М., 1989. - 709 с.
  4. Старченко А.А. Логика в судебном исследовании. - М.: Госюриздат, 1958.- 235 с.
  5. Степанов В.В. Предварительная проверка первичных материалов о преступлениях.- Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1972.-142 с.
  6. Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. Нормы и действительность. - М.: Изд-во «Дело», 2000. - 719 с.
  7. Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - М.: «Наука», 1988. - 320 с.
  8. Стойко Н.Г. Недоказанность обстоятельств уголовного дела. — Красноярск: Изд-во Красноярского университета, 1984. - 104 с.
  9. Стояновский М.В., Трухачев В.В. Классификация способов сокрытия преступной деятельности // Криминалистические средства и методы исследования преступлений. Вып. 10. - Воронеж: Изд-во ВГУ, 1999. С. 25-38.

  10. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса.- М.: Изд-во АН СССР, 1958.-704 с.

  11. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - М.: Наука, 1968.-470 с.

  12. Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. - М.: АН СССР, 1955. - 383 с.
  13. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. - Саратов, 1997. - 672 с.
  14. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. - М.: Юридическая литература, 1973. - 736 с.

202

  1. Теория юридического процесса / Под ред. В.М. Горшенева. - Харьков: Изд-во «Вита школа», 1995. - 192 с.
  2. Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. - М.: Изд-во Московского университета, 1982. -160 с.
  3. Трусов А.И. Судебное доказывание в свете идей кибернетики // Вопросы кибернетики и права. - М., 1967. С. 164-179.
  4. Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. — Воронеж: Изд-во ВГУ, 2000. — 232 с.
  5. Уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича, П.С. Элькинд. - М., 1972. - 584 с.
  6. Уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича. - Л., 1989.- 472 с.
  7. Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. 2-е изд-е. - М.: Зерцало, 1997.- 575 с.
  8. Уголовный процесс / Под ред. П.А. Лупинской. - М., 1997. - 591 с.
  9. Уголовно-процессуальное право. Изд-е 3-е / Отв. ред. П.А. Лупинская. - М.: Юристъ, 2001. - 704 с.
  10. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Комментарий / Под общей ред. В.М. Лебедева. - М.: Спарк, 2002. - 991 с.

  11. Узнадзе Д.Н. Психологические исследования. - М.: Наука, 1966.-450 с.

  12. Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. - М.: Госюриздат, 1959. - 167 с.
  13. Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. 2-е изд-е. - Казань: Изд-во Казанского университета, 1976. — 206 с.
  14. Хабаров А.Е. Тактика обыска при расследовании незаконной деятельности в сфере видеокультуры // Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы правоприменительной деятельности: Межвузовский сборник научных трудов. - Омск: ВШМ МВД СССР, 1989. С. 170-177.

203

  1. Хитрова О.В. Участие понятых в российском уголовном судопроизводстве. - М.: Издательство «Спарк», 1998. - 80 с.
  2. Хмыров А.А. Косвенные доказательства. - М.: Юридическая литература,
    • 183 с.
  3. Хмыров А.А. Проблемы теории доказывания. Учебное пособие. -Краснодар, 1996.
  4. Холоденко В.Д. Процессуальный порядок производства отдельных следственных действий и вопросы его совершенствования // Проблемы повышения качества следствия в органах прокуратуры. Материалы научно-методической конференции 21-22 апреля 1994 г. - Саратов, 1994. С. 50-53.
  5. Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. -Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1959. - 337 с.
  6. Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. Учебник - М.: Госюриздат,
    • 503 с.
  7. Чернов Ю.И. Соотношение уголовного судопроизводства с процессуальной формой административной ответственности. Дисс. канд. юрид. наук. - Краснодар,
    • 187 с.
  8. Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе: Учебное пособие. - М., 1972. - 130 с.

  9. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. - М.: Юридическая литература, 1981. - 128 с.

  10. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории правового регулирования. - Тольятти: Волжский университет им. В.Н. Татищева, 1997. - 92 с.
  11. Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. - Саратов, 1986. - 171 с.
  12. Шейфер С.А. Понятие и взаимоотношение судебной, прокурорской и следственной властей // Уголовная ответственность: Основания и порядок

204 реализации. Межвузовский сб. научных статей. - Самара: Изд-во Самарского ун-та, 1991. С. 58-71.

  1. Шейфер С.А. О понятии доказывания, его предмете и пределах // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. - Тольятти, 1994. С. 14-24.

  2. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. -ML,
  3. -208 с.
  4. Эйсман А.А. Соотношение истины и достоверности в уголовном процессе // Советское государство и право. 1966. № 6. С. 92-97.
  5. Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступности. № 1. - М.: Юридическая литература, 1965. С. 82-99.
  6. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. -Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1963. — 172 с.
  7. Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно- процессуальном праве. - Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1976. - 144 с.

  8. Юридическая процессуальная форма. Теория и практика / Под ред. П.Е. Недбайло. - М.: Юридическая литература, 1976. - 279 с.
  9. Явич Л.С. Сущность права. - Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1985.- 207 с.
  10. Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Серия 12. Право. 1974. № 6.
  11. Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. -М.: Высшая школа МВД СССР, 1971.- 144 с.