lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Лопаткин, Дмитрий Андреевич. - Вещественные доказательства: Процессуальные и криминалистические аспекты : Дис. ... канд. юрид. наук :. - Краснодар, 2003 193 с. РГБ ОД, 61:03-12/1326-5

Posted in:

*)

Куба нски й госуд арств енны й унив ерсит ет

На правах рукопи си

Лопа ткин Дмит рий Андр еевич

ВЕЩ ЕСТ ВЕН НЫЕ ДОК АЗА ТЕЛ ЬСТ ВА

(ПРО ЦЕСС УАЛЬ НЫЕ И КРИМ ИНАЛ ИСТИ ЧЕСК ИЕ АСПЕ КТЫ)

Специа льност ь 12.00.0 9 - уголов ный процес с; крими налист ика и судебн ая экспер тиза; операт ивно- розыск ная деятел ьность

Диссер тация на соиска ние ученой степен и кандид ата юриди ческих наук

Научн ый руково дитель -

заслуж енный юрист РФ,

доктор юриди ческих наук,

профес сор А.А. Хмыро в

Красно дар 2003

2 ПЛАН Введение 3

  1. СУЩНОСТЬ, ЗНАЧЕНИЕ И ВИДЫ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ 11

1.1. Понятие и классификация доказательств в уголовном процессе 11 1.2. 1.3. Вопрос об использовании вещественных доказательств в истории уголовного судопроизводства России 19 1.4. 1.5. Значение вещественных доказательств как средств доказывания 22 1.6. 1.7. Понятие вещественных доказательств 27 1.8. 1.9. Классификация вещественных доказательств 43 1.10. 2. ОБНАРУЖЕНИЕ, ФИКСАЦИЯ, ИЗЪЯТИЕ, ОСМОТР И ХРА НЕНИЕ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ 52

2.1. Уголовно-процессуальная регламентация 52 2.2. 2.3. Тактика собирания вещественных доказательств 83 2.4. 2.5. Проблемы ограничения вещных прав лиц, у которых обнаружены и изъяты предметы и документы 106 2.6. 3. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ 122

3.1. Проверка и оценка вещественных доказательств как предпосылка для эффективного их использования 122 3.2. 3.3. Использование в качестве вещественных доказательств предметов и документов, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий 131 3.4. 3.5. Некоторые проблемы использования вещественных доказательств 158 3.6. Заключение 168

Список использованной литературы 177

Приложения 185

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Уголовное судопроизводство призвано защищать права и законные интересы лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а равно каждого гражданина от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения его прав и свобод.

Развитие уголовно-процессуального законодательства России характеризуется как усилением внимания к гарантиям прав личности, так и совершенствованием процесса и средств доказывания.

Новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации впервые в истории российского законодательства дал определение содержания процесса доказывания (ст. 85 УПК РФ). Деятельность правоохранительных органов, при производстве по уголовным делам связана с собиранием, проверкой и оценкой доказательств. Уголовно-процессуальный закон дал новую интерпретацию понятия доказательств. Если ранее к ним относили фактические данные (ст. 69 УПК РСФСР), то сейчас это любые сведения, на основании которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ст. 74 УПК РФ). Значительную часть среди них занимают вещественные доказательства. В качестве основания для деления доказательств на вещественные и личные выступает способ их формирования. Различие этих доказательств проводится в зависимости от того, принимало ли сознание человека участие в отображении доказательственной информации на ее носителе.

Термин «вещественное доказательство» был впервые использован в оте- чественном законодательстве в 1812 г. Однако его дефиниция была дана только в 1864 г. в ст. 371 Устава уголовного судопроизводства. Это было первое законодательное определение в уголовном судопроизводстве открытого перечня предметов, которые могут быть вещественными доказательст-

4 вами. Сегодня уголовно-процессуальный закон использует такой же подход к определению данного вида доказательств.

Вещественные доказательства могут использоваться для выяснения практически всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу. Роль и значение вещественных доказательств могут быть правильно оценены только при самом тщательном, критическом сопоставлении со всеми обстоятельствами дела, со всеми доказательствами, собранными в ходе расследования и рассмотрения уголовного дела. Закон признает их полноценными доказательствами, подлежащими, наряду с другими, проверке и оценке на общих основаниях.

Проблема института вещественных доказательств интересовала многих ученых, ей посвящены научные труды таких авторов, как Р.С. Белкин, Т.В. Варфоломеева, М.М. Выдря, Е.А. Доля, И. Кертес, Н.М. Кипнис, Ю.Г. Корухов, П.А. Лупинская, Ю.А. Ляхов, Н.А. Селиванов, С.А. Шейфер, А.А. Хмыров, А.А. Эйсман и др.

Однако исследование института вещественных доказательств в настоящее время приобретает большую актуальность. Сегодня изменениям подвергается структура совершения преступлений (используются изощренные способы, в том числе основанные на достижениях современных технологий), в результате появляются новые вещественные доказательства, обнаружение, закрепление, изъятие и исследование которых отличаются существенной спецификой. Кроме того, изменение уголовно-процессуального законодательства, в частности, принятие нового УПК России, коснулось и института вещественных доказательств.

Актуальным становится исследование вопросов о собирании вещественных доказательств не только в ходе следственных, но и иных процессуальных действий.

Необходимостью неукоснительного соблюдения конституционной нормы о неприкосновенности всех форм собственности обусловлено исследова-

5 ние проблемы ограничения вещных прав лиц, у которых были обнаружены и изъяты предметы и документы.

Являясь завершающим этапом процесса доказывания, использование вещественных доказательств в целях установления обстоятельств, преду- смотренных ст. 73 УПК РФ, имеет некоторые неразрешенные теоретические и практические вопросы (например, правовые последствия утраты вещественных доказательств, исследование вещественных доказательств в суде).

Кроме того, в настоящее время наблюдается рост «компьютерных» преступлений. Использование вещественных доказательств по делам такой категории весьма важно. Имеющиеся научные издания мало внимания уделяют исследованию проблемы вещественных доказательств по «компьютерным» делам. В связи с этим следует обозначить специфичные проблемы отнесения компьютерной техники и компьютерной информации к категории вещественных доказательств.

Данная тема актуальна для исследования еще и потому, что с принятием УПК РФ можно не только моделировать, но и анализировать эффективность использования института вещественных доказательств на практике. Поэтому разработка указанных проблем важна и для теории уголовного процесса, и для практических работников.

Цели и задачи. Цель диссертационного исследования - наметить перспективные пути повышения эффективности использования вещественных доказательств в ходе уголовного судопроизводства на основе совершенствования уголовно- процессуального законодательства, следственной, прокурорской и судебной практики.

Цель работы определила ее задачи:

  • изучение исторического опыта использования вещественных доказательств для установления преемственности его использования в современном уголовном судопроизводстве России;
  • анализ сущности и значения вещественных доказательств в уголовном судопроизводстве;

6

  • исследование процессуальной регламентации обнаружения, фиксации, изъятия, осмотра и хранения вещественных доказательств; разработка практических предложений по ее совершенствованию;
  • определение тактических приемов собирания вещественных доказательств, в том числе по делам о «компьютерных» преступлениях;
  • исследование проблемы ограничения вещных прав лиц, у которых обнаружены и изъяты предметы и документы, и разработка предложений, направленных на совершенствование правоприменительной практики и нормативного регулирования этого вопроса;
  • анализ проблем оценки и проверки вещественных доказательств, а также использования в качестве таковых предметов и документов, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий;
  • исследование некоторых проблем использования вещественных доказательств и разработка практических рекомендаций.
  • Объектом исследования служат правоотношения, возникающие в ходе уголовного судопроизводства по собиранию, проверке, оценке, использованию и хранению вещественных доказательств в уголовном процессе России.

Предмет исследования - нормы института вещественных доказательств в уголовном судопроизводстве России и практика их применения.

Методология и методика исследования. Методологическую основу диссертации составляют общие и частные научные методы познания объективной действительности, положения материалистической диалектики об исторической обусловленности, объективных закономерностях развития и взаимосвязи явлений, а также метод моделирования, историко-юридический, сравнительно-правовой, статистический, логический, системный и другие методы исследования.

Нормативной и теоретической базой исследования послужили Кон ституция РФ, уголовно-процессуальное законодательство РФ, труды отечест венных историков, процессуалистов, криминалистов: Т.В. Аверьяновой, В.Д. Арсеньева, Р.С. Белкина, А.Д. Бойкова, А.Н. Васильева,

7 Л.Е. Владимирова, М.М. Выдри, М.М. Гродзинского, А.А. Давлетова, В.А. Власихина, Е.А. Доли, В.В. Золотых, Л.М. Карнеевой, ИИ. Карпеца, И. Кертеса, Н.М. Кипниса, Л.Д. Кокорева, Ю.В. Кореневского, Ю.Г. Корухова, Н.П. Кузнецова, В.П. Лаврова, П.А. Лупинской, Ю.А. Ляхова,

А.И. Михайлова, Ю.К. Орлова, Р.Д. Рахунова, Е.Р. Российской,

Н.А. Селиванова, А.Б. Соловьева, Л.А. Соя-Серко, М.С. Строговича, М.К. Треушникова, А.И. Трусова, В.М. Савицкого, Л.Т. Ульяновой, Ф.Н. Фат-куллина, А.А. Хмырова, В.П. Хомколова, М.А. Чельцова, С.А. Шейфера, А.А. Эйсмана и др.

Кроме того, изучались и использовались аналитические обзоры НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации, проекты УПК РФ, материалы Всероссийской научно-практической конференции «Уголовно-процессуальный кодекс: проблемы практической реализации» (г. Сочи, октябрь 2002 г.), в которой принимал участие и диссертант.

Эмпирическую основу исследования составили данные, полученные при изучении 439 уголовных дел, а также результаты анкетирования 120 сле- дователей, 80 государственных обвинителей и 40 судей. Использован и личный опыт работы автора в должности первого заместителя прокурора г. Сочи.

Научная новизна. Диссертация представляет собой одно из первых исследований института вещественных доказательств, выполненное на основании нового Уголовно-процессуального кодекса России и практики его применения. Новизна отражается также в комплексном характере исследования методами и средствами уголовного процесса и криминалистики.

Исследование проблемы вещных прав лиц, у которых были обнаружены и изъяты предметы и документы, ранее изучению не подвергалось.

В работе обращено внимание на проблемы законодательного закрепления института вещественных доказательств. Акцентировано внимание на проблемах собирания, использования и хранения вещественных доказательств. Меры по сохранению индивидуальных особенностей изъятых пред-

8 метов и документов определяют возможность их дальнейшего продуктивного использования. Автором даны конкретные предложения по совершенствованию уголовно-процессуального закона, а также практики его применения следователями, дознавателями, прокурорами и судьями.

На защиту вынесены следующие основные положения:

  1. Определение понятия вещественных доказательств. Это объекты материального мира, полученные в установленном процессуальным законом порядке, имеющие прямую либо опосредованную связь с подлежащими доказыванию обстоятельствами, осмотренные и приобщенные в качестве таковых к материалам уголовного дела постановлением следователя или суда.
  2. Определение понятия производных вещественных доказательств и формулировка оснований для их отграничения от документов, полученных с помощью фото, кино, аудио и видеотехники.
  3. Уголовно-процессуальные требования к собиранию вещественных доказательств, представляющие собой единство соблюдения норм, регламен- тирующих:
  • общий порядок производства расследования по делу (соблюдение процедуры и надлежащего субъектного состава);
  • основания и порядок производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, в ходе которых могут быть получены предметы и документы с признаками вещественных доказательств;
  • порядок осмотра, признания предметов и документов вещественными доказательствами и приобщения их к материалам дела.
  1. Предложения по совершенствованию процессуальной регламентации следственных действий, в ходе которых возможны обнаружение, фиксация и изъятие вещественных доказательств, и внесение изменений в ст. 12, 86, 177, 182 и 194 УПК РФ.
  2. Разработка процессуальной регламентации и тактики собирания вещественных доказательств в ходе производства иных (кроме следственных) процессуальных действий.

9

  1. Трехуровневая система тактических приемов обнаружения, фикса ции, изъятия и осмотра вещественных доказательств:
  • тактические приемы, характерные для всех следственных действий, в ходе которых могут быть изъяты вещественные доказательства;
  • тактические приемы, характерные для конкретных следственных действий;
  • тактические приемы, характерные для конкретных предметов и документов.
  1. Специфичность характера вещественных доказательств по делам о компьютерных преступлениях, определяемая природой компьютерной техники и компьютерной информации, и специфичные способы и приемы процесса обнаружения, фиксации, изъятия и хранения таких вещественных доказательств.
  2. Исследование проблемы ограничения вещных прав лиц, у которых обнаружены и изъяты предметы и документы для приобщения их к делу в качестве вещественных доказательств. Предложения по их уголовно-процессуальной регламентации.
  3. Решение вопроса о возможности использования в качестве вещественных доказательств предметов и документов, полученных в ходе ОРМ.
  4. Предложения по правовому регулированию института веществен ных доказательств, устранению имеющихся недостатков, отрицательно ска зывающихся на точном и неуклонном применении его норм и снижающих действенность этого института.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Теоретическое значение диссертации состоит в том, что исследованию подвергся институт вещественных доказательств в уголовном судопроизводстве России на основании УПК РФ 2001 г. При этом были использованы данные, полученные при анкетировании практических работников правоохранительных органов и суда. Результаты исследования в известной мере расширяют и углубляют отдельные положения науки уголовного процесса и могут

т

10 быть учтен ы в дальн ейших теорет ическ их разра ботка х, в научн ых иссле до- вания х по уголо вному проце ссу и крими налис тике.

Предл ожени я и вывод ы, сформ улиро ванны е в диссе ртаци и, могут быть испол ьзова ны:

  • в право творч еской деяте льнос ти, напра вленн ой на совер шенст вован ие дейст вующ его уголо вно- проце ссуал ьного закон одате льства ;
  • в работ е право охран итель ных орган ов и суда;
  • в препо даван ии курсо в уголо вного проце сса и крими налис тики в юри- дичес ких учебн ых заведе ниях.
  • Резул ьтаты иссле дован ия апроб ирова ны в 5 публи кация х автор а; в ходе обсуж дения на заседа ниях кафед ры крими налис тики и право вой ин- форма тики Кубан ского госуд арстве нного униве рситет а, на Всеро ссийс кой научн о- практ ическ ой конфе ренци и «Угол овно- проце ссуал ьный кодек с: про- блемы практ ическ ой реали зации » (г. Сочи, октяб рь 2002 г.), а также в прак- тичес кой работ е автор а по осуще ствле нию уголо вного пресл едова ния в ходе уголо вного судоп роизв одств а и надзо ра за проце ссуал ьной деяте льнос тью орган ов дозна ния и предв арите льног о следс твия город ов Сочи, Туапс е и Ту- апсин ского район а.

Струк тура работ ы опред еляетс я содер жание м темы и задач ами иссле- дован ия. Диссе ртаци я состо ит из введе ния, трех глав (один надца ти параг ра- фов), заклю чения, списк а испол ьзова нной литер атуры и прило жений

11

  1. СУЩНОСТЬ, ЗНАЧЕНИЕ И ВИДЫ ВЕЩЕСТВЕННЫХ

ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

1.1. ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Доказательственное право занимает одно из ведущих мест в теории уголовного процесса. Пожалуй, нет более трудно решаемых проблем, чем проблемы теории доказательственного права. К ним относятся такие вопросы, как природа и понятие доказательства, обоснование системы доказательств, их классификация, допустимость в уголовном процессе, значение и особенности отдельных видов доказательств, в том числе вещественных, и др.

Понятие доказательства принадлежит к числу основных, исходных в теории доказательств и доказательственном праве1. Поэтому прежде чем перейти к рассмотрению вещественных доказательств, необходимо кратко коснуться понятия доказательства вообще.

Уголовно-процессуальный закон России дал новую интерпретацию понятия доказательства. В соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Анализ ст. 69 УПК РСФСР позволяет сделать вывод, что в основном новизна понятия заключается в новом подходе к сути, содержанию доказательства. Если ранее это были «фактические данные», то теперь «сведения». Действительно, в судебном доказывании следователь, дознаватель, прокурор, суд оперируют не фактическими данными, а сведениями о них, облеченными в надлежащую процессуальную форму. Сведения могут быть известны субъекту доказывания раньше, чем они станут содержанием соответствующего доказательства. То есть процесс уголовно-процессуального познания происходит по схеме: получение
сведений -

Теория доказательств в советском уголовном процессе. М, 1973. С. 197.

12 трансформация сведений в доказательство. Следовательно, можно говорить, что доказательства представляют собой такие сведения о подлежащих установлению фактах, которые получены из указанного в законе источника с соблюдением всех требований, предусмотренных соответствующими уголовно-процессуальными нормами. Для более детального исследования проблемы обратимся к истории и теории вопроса о понятии доказательства.

Согласно одной из самых ранних моделей, которая находит поддержку и в настоящее время, под доказательствами по уголовному делу понимаются только факты, объективно существующие в реальной действительности. Данной точки зрения придерживались ученые-процессуалисты XIX в., в том числе зарубежные (Бентам, Ливингстон, Гринлиф) , она была распространена в советский и постсоветский периоды.

Так, дореволюционный ученый-юрист Л.Е. Владимиров уголовным до- казательством признавал всякий факт, имеющий назначением вызвать в судье убеждение в существовании или несуществовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет судебного исследования. Все, что наполняет мир вещественный, все, что может быть нами воспринято из мира духовного, может составлять уголовное доказательство .

А.Р. Белкину представляется, что «понимание средств доказывания только как доказательств, а последних - лишь как фактических данных -единственно правильное и соответствует гносеологическому смыслу понятия доказательств… Судебные доказательства ничем не отличаются от всех иных доказательств, которые используются в обыденной жизни… Судебные доказательства это и есть факты обыденной жизни, которые становятся судебными доказательствами только в установленном законом порядке и только в силу их связи с тем явлением, событием, фактом, которые представляют предмет не любого, а именно судебного исследования» .

2 Цит. по: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С.134.

3 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 133, 136.

4 Белкин А.Р. Теория доказывания: Науч.-метод, пособие. М, 1999. С. 10-11.

13

Еще до принятия Основ 1958 г. существовала «двойственная» концепция доказательства: ее авторы и последователи3 рассматривали доказательство и как факты, и как их источники. В.Д. Арсеньев писал, что «уголовно-процессуальными доказательствами являются фактические данные (факты настоящего и прошлого), связанные с подлежащими установлению фактическими обстоятельствами уголовного дела, устанавливаемые предусмотренными в законе средствами доказывания или другими фактическими данными, а также сами указанные средства»6.

После принятия Основ уголовного судопроизводства Союза ССР (1958 г.), а затем УПК РСФСР (1960 г.) в науке имела место дискуссия относительно законодательного закрепления понятия доказательств как любых фактических данных, полученных из установленных законом источников и используемых в процессе доказывания следователем, дознавателем, прокурором и судом.

Под доказательствами С.А. Голунский7, М.А. Чельцов8 понимали факты объективной действительности.

По мнению М.С. Строговича, «доказательства - это, во-первых, те факты, на основе которых устанавливается преступление или его отсутствие… или иные обстоятельства дела… Доказательствами являются, во-вторых, те предусмотренные законом источники, из которых следствие и суд получают сведения об имеющих значение для дела данных»9.

5 Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. М., 1960. С. 48-50; Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осу- ществлении правосудия. Л., 1971. С. 55 и др.

Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964. С. 92.

7 Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в Основах уголовного судо производства Союза ССР и союзных республик // Вопросы судопроизводства и судоуст ройства в новом законодательстве Союза ССР. М., 1959. С. 145.

8 Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 132.

9 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 288-289.

14

Л.А. Притузова и Л.Т. Ульянова под доказательствами понимают единство фактов и источников их получения10.

С точки зрения В.Я. Дорохова, речь может идти в законе не о «фактических данных», а о «сведениях о фактах». Его «информационная» модель до- казательства” получила широкое распространение. В.Я. Дорохов утверждал, что доказательство в уголовном процессе, будучи отражением объекта, структурно не отличается от сигнала. Оно так же, как любой сигнал, имеет содержание - фактические данные, т.е. информацию, сведения о фактах, подлежащих установлению по делу12.

П.А. Лупинская под доказательствами понимает сведения о каких-либо фактах13.

Действительно, термин «фактические данные» логически и этимологически правильней сформулировать как данные о фактах. Данные - это сведения, необходимые для какого-нибудь вывода, решения14. В Уголовно-процессуальном кодексе указано, что доказательствами признаются сведения, которые неразрывно связаны с источником и формой их получения.

Существуют и тройственные модели доказательства. Так, согласно смешанной (синтезированной) концепции под доказательством понимаются и сами факты, и сведения о них, а также их источники15. Кроме того, в работе «Основы уголовно- процессуального познания» А.А. Давлетов подробно показал наличие трех элементов доказательства. По его мнению, уголовно-процессуальное
доказательство представляет собой единство 1) носителя

Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в советском уголовном процессе. М, 1959. С. 11; Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. М., 1959. С. 11.

1 Хмыров А.А. Теоретические основы и практика использования косвенных доказа- тельств в уголовных делах: Автореф. дис. … д-ра юр. наук. М., 1980. С. 8; Карнеева Л.М. Доказательства и доказывание при производстве расследования. Горький, 1977. С. 7. 12 Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 217. Лупинская П.А. Общие положения о доказательствах и доказывании //Уголовный процесс: Учебник. М., 1995. С. 134.

14 Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1985. Т. 1.

15 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1973. С. 106; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 101.

15 следов фактов, 2) фактических данных, полученных от носителя, 3) процес- суальной формы закрепления носителя и фактических данных16.

Большинство ученых наиболее верной признают модель, в соответствии с которой доказательство рассмотрено как единство фактических данных об устанавливаемых по делу фактах и источников их получения, видя в этом не- разрывную связь содержания (сведений о фактах) и формы (процессуальных способов закрепления этих данных) .

Мы полагаем, что средством познания происшедшего события в уголовном процессе являются сведения, которые могут быть получены в соответствии с уголовно-процессуальной процедурой и найти свое отражение в определенной законом форме. Формирование каждого из них как сведения о произошедшем событии основано на способности любого предмета и явления под воздействием другого изменяться и сохранять изменения. Эти сохраненные изменения и несут информацию о событиях прошлого.

В работе с доказательствами существенное значение имеет их классификация - деление на группы, категории по определенным основаниям. Некоторые основания классификации были предложены еще учеными-процессуалистами XIX в. и не утратили своей актуальности сегодня. По некоторым из них так и не сложилось единого мнения ученых, и основания их деления вызывают споры. Тем не менее выделяют следующие группы доказательств.

По источнику формирования различают доказательства первоначальные, в которых непосредственно отражены обстоятельства, имеющие отношения к делу, и производные, отражающие искомые обстоятельства опосредованно, через какой-то другой носитель информации.

Здесь следует обратить внимание на внутреннее противоречие такого деления. Так, источником информации служит само событие. Подчеркивая эту мысль, С.А. Шейфер отмечает, что «исследуемое событие, отражаясь в

16 Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 62.

17 Шейфер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. М., 1981. С. 4; Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 82 и др.

16

окружающей обстановке, порождает в ней непосредственные и опосредованные отпечатки - следы события. Это первоначальное его отражение, объективная основа будущих доказательств. Сами же доказательства формируются в процессе «вторичного отражения», в результате восприятия следов следователем, судом и закрепления их в материалах дела»1 .

Таким образом, следует признать, что любой носитель информации будет считаться вторичным носителем информации. А поэтому первичное отражение события относительно субъекта познания имеет объективный характер, а вторичное - субъективный. Деление доказательств на первоначальные и производные может существовать с учетом указанной оговорки.

По отношению к предмету доказывания доказательства делятся на прямые, содержащие информацию о самом устанавливаемом факте, и косвенные - о другом, доказательственном или промежуточном, который выступает в качестве логической посылки, аргумента при доказывании этого факта.

По отношению к обвинению доказательства подразделяются на обвинительные, которые устанавливают наличие преступления, лицо, его совершившее, его виновность, отягчающие ответственность обстоятельства, и оправдательные, свидетельствующие об отсутствии преступления, невиновности лица, смягчающих ответственность обстоятельствах.

В литературе также встречается деление на доказательства истинности и ложности, предметные и вспомогательные, субъективные и объективные19.

Для правильного раскрытия темы необходимо обратиться к классификации доказательств по способу их формирования, которая признается практически всеми учеными-процессуалистами. По этому основанию доказательства делятся на личные, которые исходят от человека, и вещественные - это предметы материальной среды, фрагменты вещной обстановки и т.п.

18 Шейфер С.А. Методологические и правовые проблемы собирания доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис. … д-ра юр. наук. М., 1981. С. 12.

19 Хмыров А.А. Косвенные доказательства. М., 1979. С. 93-95, Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: Науч.-практ. пособие. М., 2000. С. 73; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 279; Белкин А.Р. Указ. соч. С. 18-20.

17 Различие этих доказательств проводится в зависимости от того, принимало ли сознание человека участие в отображении на носителе доказательственной информации. Информация, содержащаяся в личных доказательствах, была предварительно воспринята сознанием человека и переработана им. Поэтому она всегда содержит какой-то элемент субъективности. Известно, что не бывает абсолютно одинаковых показаний об одном и том же событии, вос-

20

принятых несколькими людьми одновременно и в одних и тех же условиях .

По мнению А.П. Рыжакова, в данной интерпретации под «вещественным доказательством» подразумевается гораздо большая совокупность носителей информации. Круг доказательств, в формировании которых не принимало участия сознание человека, не может быть ограничен лишь предметами в смысле ст. 83 УПК РСФСР (ст. 81 УПК РФ). Поэтому он предлагает изменить наименование вида доказательства на «вещные» и относить к ним все вещественные доказательства и некоторые иные документы (видео-, фото-, аудиодокументы) .

Попытки найти другое наименование данному виду доказательства в литературе не новы. Некоторые авторы называют эту классификацию делением доказательств на личные и предметные. Причем иногда это различие носит исключительно терминологический характер. В других случаях в число предметных доказательств включаются, помимо вещественных, различные копии, технические отображения объектов . Вопрос о природе этих отображений и их соотношении с вещественными доказательствами мы рассмотрим далее.

В вещественных доказательствах доказательственное значение имеют определенные материальные свойства и признаки. Они носят объективный характер и не зависят от индивидуальных особенностей исследователя. На основании указанных положений некоторые авторы неоднозначно относятся

20 Орлов Ю.К. Указ. соч. С. 72.

21 Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства. М., 1997. С. 58.

См: Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч. С. 134-135; Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 141.

18 к рассматриваемому делению доказательств и считают его неправомерным ввиду того, что один вид доказательств (вещественные) противопоставляется всем остальным . Советскими процессуалистами В.И. Громовым, И.Н. Якимовым, А.Я. Вышинским подчеркивалась их доминирующая роль по отношению к другим доказательствам в уголовном процессе 4.

Вопросы предпочтения доказательств с точки зрения их важности и правильности не раз возникали в теории и имеют богатую историю. В настоящее время правомерность такого предпочтения логично и аргументировано опровергнута в научной литературе. В данном случае речь идет «не о противопоставлении доказательств, а о признании очевидного различия между сообщениями о фактах, исходящими от людей, и материальными предметами, которые требуют иного процессуального режима их собирания и закрепления»23.

Уголовно-процессуальный кодекс России в ст. 17 закрепил принцип свободной оценки доказательств. Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Роль и значение вещественных доказательств могут быть правильно оценены только при самом тщательном, критическом сопоставлении со всеми обстоятельствами дела, со всеми доказательствами, собранными в ходе расследования и рассмотрения дела.

Не вызывает сомнений, что развитие криминалистики внесло огромный вклад в использование вещественных доказательств по уголовным делам, роль их заметно возросла, однако было бы ошибочно ставить вопрос об их

Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. С. 311; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. М, 1989. С. 167-168.

24 Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950. С. 279; Громов В. Материальная истина и научно-уголовная техника. М., 1930. С. 15-16, 22-23.

25 Хмыров А.А. Косвенные доказательства. М., 1979. С. 69.

19 главенствующем значении. Кроме того, из этого не вытекает возможность замены других доказательств вещественными. Вещественные доказательства могут оказаться неподлинными, фальсифицированными (факты инсценировки краж, пожаров, самоубийств, подбрасывание предметов и др.). Поэтому они не имеют никаких преимуществ перед другими доказательствами и подлежат тщательной проверке, всестороннему исследованию и критической оценке на общих основаниях. Роль и значение того или иного доказательства зависит не от его вида, а от относимости его к делу.

По нашему мнению, деление доказательств на личные и вещественные, активно применяемое на практике, обосновано и вполне соответствует требованиям, предъявляемым к научным классификациям.

1.2. ВОПРОС ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ в ИСТОРИИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА РОССИИ

Вещественным доказательствам при разрешении спора издавна придавалось большое значение, однако первоначально перечень вещественных доказательств был ограничен следами преступления и предметом преступного посягательства. Так, «если придет на суд человек, избитый до крови, или в синяках, то не надо искать свидетеля, но если не будет на нем никаких еле-дов побоев, то он должен привести свидетеля» . Кроме того, Русская Правда считала вором того человека, у которого было обнаружено похищенное, и он должен был доказывать добросовестность такого приобретения.

Большое значение поличному придавала также Псковская судная грамота. Она регламентировала порядок получения вещественных доказательств: обнаружение и изъятие поличного проводилось в присутствии понятых, специальным лицом - приставом, которого выделяли истцу князь или посадник. При соблюдении этих условий заявление о том, что предмет преступного посягательства был подброшен, не принималось во внимание при судебном разбирательстве.

26 Правда Русская. М., 1947. С. 58.

20

Судебник 1497 г., в котором были кодифицированы статьи, известные перечисленным источникам, а также уставным грамотам, так называемому поличному придавал значение неопровержимого обвинительного доказательства. В нем уже появились нормы, карающие лиц, занимающихся искусственным созданием вещественных улик виновности, подбрасывая их в целях навлечь обвинение на лиц, не причастных к преступлению («подметчики»).

Второй Судебник 1550 г., обобщивший судебную практику того времени в части использования вещественных доказательств, содержал уже такие составы преступлений, как «подмет» и «подписка» (составление подложных документов).

Соборное уложение 1649 г., как и предшествующие исторические памятники, уделяет достаточно большое внимание вещественным доказательствам - поличному. При этом понятие вещественных доказательств расширяется. Например, в делах о государственных преступлениях вещественными дока- зательствами являются грамоты и письма, свидетельствующие о сношении с «недругом», и пр. Раскрытие дел о подложных государственных грамотах на- чиналось с их установления, обнаружения средств, с помощью которых они были изготовлены. При этом установленный Уложением порядок осмотра, обыска и выемки поличного долго сохранялся в русском законодательстве.

Дальнейшее развитие законодательства происходило путем издания указов, которые развивали принципы, заложенные в Судебниках. «Если в обвинительном процессе использование вещественных доказательств играло видную роль, то в розыскном процессе значение их как самостоятельных доказательств падает. Возрастает значение письменных доказательств» 2?. Во главу угла ставится признание. Такую позицию законодательство занимало продолжительное время.

Согласно проекту Уголовного уложения 1754-1755 гг. обнаружение ве- щественных улик («прилипок») являлось основанием к применению пытки.

Выдря М.М. Вещественные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 12.

21 В 1801 г. Александр I своим указом отменил пытку. Назрела необходимость разработать эффективные методы расследования, систематизировать действующие законы, и прежде всего нормы уголовного судопроизводства, что было сделано М.М. Сперанским.

В «Своде законов» перечень вещественных доказательств уже не ограничивается только поличным. Круг их расширяется за счет таких предметов, как инструменты, орудия преступления и т.д.; устанавливается порядок собирания, хранения изъятых предметов, обязательного приобщения их к делу с приложением описи.

Термин «вещественные доказательства» впервые был введен в 1812г. Он охватывал поличное, следы, раны, кровоподтеки и т.п., однако его определение отсутствовало. Только в ст. 371 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. было дано понятие вещественных доказательств: «Вещественные доказательства, как то: поличное, орудие, коим совершено преступление, подложные документы, фальшивые монеты, окровавленные или поврежденные предметы и вообще все найденное при осмотре места происшествия, при обыске или выемке и могущее служить к обнаружению преступления и к улике преступника, должно быть подробно описано в протоколе с указанием обстоятельств, сопровождающих отыскание и взятие вещественных доказа-

28

тельств» .

Нельзя не отметить, что указание на «возможность служить к обнаружению преступления и к улике преступника» как признак есть первое законодательное закрепление в уголовном судопроизводстве открытого перечня предметов, которые могут быть вещественными доказательствами.

Началось активное научное исследование проблемы вещественных доказательств. Дальнейшее развитие этого института можно свести:

1)к определению понятия вещественных доказательств как материальных объектов внешнего мира, которые служили орудиями преступления либо

Устав уголовного судопроизводства 1864 г. Судебная реформа // Российское зако- нодательство Х-ХХ вв. М., 1991. Т. 8.

22 являлись предметом преступного посягательства и в которых нашли свое от- ражение следы преступления; а также иных предметов и документов, которые могли послужить средствами к обнаружению преступления и установлению обстоятельств уголовного дела;

2) к четкой регламентации процесса их обнаружения, изъятия (получения), закрепления, проверки, исследования, оценки, использования и хранения.

Краткий ретроспективный анализ развития института вещественных доказательств позволяет сделать вывод о параллельном развитии двух его сторон - процессуальной и криминалистической.

1.3. ЗНАЧЕНИЕ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ КАК СРЕДСТВ ДОКАЗЫВАНИЯ

Сделанный нами вывод неслучаен. Чаще всего преступления совершаются в условиях неочевидности, в отсутствие свидетелей. Задача следователя, криминалиста, эксперта - по крупицам воссоздать картину преступления, выяснить максимум возможных обстоятельств, которые будут способствовать расследованию. В этой трудной работе не последнее место занимают вещественные доказательства.

Так, в ходе расследования прокуратурой г. Сочи уголовного дела о покушении на умышленное убийство по найму, из корыстных побуждений, журналиста 3. недалеко от места совершения преступления сотрудниками патрульно-постовой службы был остановлен бегущий мужчина, который на ходу выбросил в кусты предмет темного цвета. Поиски предмета дали положительный результат. Выехавший на место в составе следственно-оперативной группы следователь осмотрел местность, обнаружил и изъял предмет, похожий на пистолет с глушителем, который был осмотрен с участием специалиста. Кроме того, было установлено, что на брюках 3. имеются повреждения. В ходе выемки брюки были изъяты, затем осмотрены. Брюки и пистолет с глушителем были признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела. Задержанный М. выдвинул вер-

23 сию о том, что он по просьбе X. должен был за вознаграждение попугать 3. с применением биты. Осуществляя наблюдение за объектом, он понял, что не сможет битой справиться с физически развитым 3., и решил использовать пистолет, который приобрел у незнакомого ему лица для самообороны. Уточнив распорядок дня жертвы, М. при возвращении поздно вечером 3. домой произвел рядом с ногами жертвы три выстрела с близкого расстояния. Адвокат обвиняемого М. в своем ходатайстве просил квалифицировать действия подзащитного как хулиганские. Криминалистические исследования позволили сделать вывод, что повреждение на брюках является огнестрельным и расположено под углом относительно пояса, изъятый пистолет с глушителем пригоден для стрельбы патронами для ПМ (пули ПМ имеют медную оболочку). В ходе повторных осмотров места происшествия с участием экспертов, проводивших криминалистические исследования, потерпевшего и обвиняемого при визировании на стене здания, расположенного в 40 м от места происшествия, был обнаружен скол штукатурки. В ходе криминалистического исследования образцов, взятых в месте скола, на них были выявлены следы металлизации (медь). Параллельно был установлен человек, который присутствовал в момент осыпания штукатурки со стены. Время точно совпало со временем совершения преступления. Анализ расположения повреждения на брюках, местоположения скола штукатурки относительно земли, расположение стрелявшего и жертвы, а так же характер орудия преступления (пистолет с глушителем, с помощью которого М. пытался «напугать» 3.) в совокупности с другими добытыми по делу доказательствами (показаниями потерпевшего, свидетелей) позволили опровергнуть версию защиты о совершении хулиганства в отношении журналиста 3. Краснодарским краевым судом М. был признан виновным в совершении инкриминируемых ему деяний и осужден к длительному сроку лишения свободы29.

Анализ изученных уголовных дел позволяет сделать вывод, что вещественные доказательства присутствуют практически в каждом из них и в по-

2 Уголовное дело № 2-153. Краснодарский краевой суд. 2002 г.

24 давляющем большинстве случаев являются основополагающими (при сово- купности других доказательств) при принятии процессуальных решений. На- пример, без признания обнаруженного вещества наркотическим по результатам криминалистического исследования (вещественное доказательство) и выяснения вопроса о его приобретении невозможно ставить вопрос об уголовной ответственности по ч. 1-4 ст. 228 УПК РФ.

Эффективному внедрению вещественных доказательств в процесс доказывания способствуют достижения наук в самых различных областях знаний. Поэтому немаловажное значение имеет криминалистический аспект использования вещественных доказательств. Сфера применения этих доказательств расширяется с каждым днем. С уверенностью можно признать, что в соответствии со ст. 73 УПК РФ вещественные доказательства могут использоваться для выяснения практически всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, и прежде всего элементов состава преступления.

Так, существенна их роль в установлении объекта преступления, особенно при расследовании хищений, когда у лица обнаружены похищенные вещи.

Адлерским РОВД расследовалось уголовное дело по факту хищения имущества 3. В ходе следствия М. выдал часть имущества, принадлежащего 3. (видеомагнитофон), и, будучи допрошенным в качестве свидетеля, пояснил, что эти вещи приобрел у незнакомого ему лица на рынке. Однако оперативным путем были получены данные о возможной причастности М. к совершению хищения. Прокурором было санкционировано проведение обыска у М., в ходе которого последний добровольно выдал другие вещи (мобильный телефон, часы), принадлежащие 3., и признался в совершении данного преступления. Указанные вещи были признаны вещественными доказательствами по делу .

Неоценимо значение вещественных доказательств для определения события преступления и личности преступника. Так, следы взлома помогают

30 Архив Адлерского районного суда. 2002 г. Уголовное дело № 1-249.

25 установить, произведен он изнутри или снаружи, что дает возможность решить вопрос о наличии инсценировки проникновения в помещение, а также установить другие, имеющие значение для дела обстоятельства. УВД г. Сочи расследовалось многоэпизодное уголовное дело в отношении группы подростков. Одним из эпизодов преступной деятельности было проникновение в фотостудию и хищение оборудования. Размер пролома в крыше позволил следователю исключить возможность проникновения взрослого человека, а также вынесения через пролом большей части предметов, указанных представителем гражданского истца. Следователем был проведен осмотр места происшествия с участием указанного лица, которое внесло значительные коррективы относительно имущества, похищенного из помещения31.

Исследование следов преступников помогает выяснить их количество, путь, место преступления, иногда время нахождения в указанном месте, а также несовпадение места обнаружения преступных проявлений и места совершения преступления. Так, прокуратурой Хостинского района г. Сочи расследовалось уголовное дело по факту убийства К. При осмотре в лесу недалеко от дороги был найден труп с явными следами насильственной смерти. На обочине дороги обнаружены следы протектора машины, от которых к трупу и обратно вели следы двух пар обуви. На месте обнаружения трупа следов борьбы не выявлено. Был сделан обоснованный вывод о том, что убийство было совершено не на месте обнаружения трупа .

Вещественные доказательства имеют значение для установления личности преступника. С помощью экспертиз проводится идентификация лица по следам рук, ног, зубов, почерку, в других случаях объектом отождествления служит вещь, принадлежащая обвиняемому (нож, пистолет, обувь и т.д.).

Нельзя исключить возможность использования вещественных доказательств и для установления виновности лица . Так, записка обвиняемого

Архив Адлерского районного суда. 2002 г. Уголовное дело № 1-483. Уголовное дело № ИЦ ГУВД КК 604168. Прокуратура Хостинского района г. Сочи. 2002 г.

33 Селиванов Н.А. Вещественные доказательства. М., 1971. С. 20.

26 вдове погибшего, в которой он приносит извинения за случившееся, говорит о нежелании причинения смерти, объясняя это нелепым стечением обстоятельств, например, на охоте, будет свидетельствовать о степени и характере опасности лица, о характеризующих его личность особенностях.

Вещественные доказательства могут свидетельствовать как о причастности обвиняемого к преступлению, так и о его невиновности. Они в определенных случаях подтверждают отягчающие или смягчающие наказание обстоятельства.

Это далеко не полный перечень роли вещественных доказательств для раскрытия преступления. Однако привести его весь невозможно, как невозможно перечислить вещественные доказательства ввиду их многообразия.

Роль вещественных доказательств как познавательных средств в процессе доказывания обусловлена тем, что они были участниками расследуемого события, подверглись какому-то видоизменению, перемещению или были созданы преступными действиями. Доказательственное значение имеют их физические свойства (например, размер и конфигурация следа), химические (например, наличие тетрагидроканабинола в растениях конопли), местонахождение (похищенная вещь, обнаруженная у обвиняемого), факт создания, изготовления, видоизменения (фальшивая денежная купюра, поддельный паспорт), факт принадлежности определенному лицу, связь с другими доказательствами (в том числе введенными в процесс в качестве вещественных доказательств) и др.

Таким образом, вещественные доказательства, как и все иные, являются носителями доказательственной информации, только эта информация содержится в них в естественной (некодированной) форме34.

Правовая основа наличия и использования вещественных доказательств в уголовном деле для процесса доказывания содержится в ряде статей УПК РФ. Прежде всего к ним относится упомянутая ст. 17 - принцип свободной оценки доказательств, ст. 74 - источники доказательств, ст. 81, 82 - общая

34 Орлов Ю.К. Указ. соч. С. 112.

27 характеристика вещественных доказательств, порядок хранения, ст. 84 - при- знание иного документа вещественным доказательством, ст. 164, 166, 176— 180, 182-185, 287, 289, 290 - собирание и фиксация вещественных доказательств, ст. 190, 192, 193, 195, 199, 235, 284 - использование вещественных доказательств, ст. 213, 239, 299 - судьба вещественных доказательств после прекращения уголовного преследования, уголовного дела, постановления приговора, ст. 413 - установленная подложность вещественного доказательства как основание возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам, а также другие статьи, посвященные общим положениям об уголовных доказательствах.

1.4. ПОНЯТИЕ ВЕЩЕСТВЕННОГО ДОКАЗАТЕЛЬСТВА

В научной литературе понятию вещественного доказательства уделено достаточно внимания. Процессуалистами, криминалистами предлагались различные подходы к определению этого вида доказательств. Прежде чем обратиться к теоретическим проблемам, посмотрим, как трактует вещественные доказательства новый уголовно-процессуальный закон. Сразу отметим, что данное понятие несколько отличается от определения УПК РСФСР 1960 г., однако научный подход (путем перечисления объектов внешнего мира, отобразивших на себе информацию, служащую средством установления обстоятельств уголовного дела) к трактовке понятия не изменился.

Итак, в соответствии с ч. 1 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами признаются:

1) любые предметы:

а) которые служили орудиями преступления;

б) сохранили на себе следы преступления;

в) на которые были направлены преступные действия;

2) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

28

Таким образом, как и в УПК РСФСР 1960 г., перечень объектов материального мира, которые можно признать доказательствами, остался открытым - последний вид охватывает все предметы, имеющие какое-то доказательственное значение и не подпадающие под предыдущие. Это и естественно, поскольку перечень явлений внешнего мира, которые при определенных условиях можно признать вещественным доказательством, огромен и не может быть исчерпывающим.

В соответствии с ч. 2 ст. 81 УПК РФ указанные предметы осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится постановление.

Таким образом, чтобы стать вещественным доказательством, кроме обладания определенными свойствами, вещь должна пройти определенную процедуру, обрести процессуальную форму, только после этого она приобретает статус вещественного доказательства .

Анализ изученной литературы и уголовных дел приводит к выводу о том, что ни в науке, ни в практике нет единого мнения и подхода к отнесению тех или иных объектов материального мира к вещественным доказательствам. Высказываются различные, зачастую диаметрально противоположные, точки зрения, которые подчас трудно даже систематизировать.

Обычно в науке определение вещественных доказательств дается или путем перечисления предметов, которые могут ими быть (т.е. приближенно к законодательному), или путем обобщения материальных объектов.

Так, А.П. Рыжаков предлагает первый вариант формулировки и определяет вещественные доказательства как признанные таковыми специальным постановлением компетентного органа орудия преступления, предметы пре- ступного посягательства, деньги и иные ценности, нажитые незаконным пу-

33 На практике термин «вещественное доказательство» применяется и в отношении предметов, которые официально еще не признаны таковыми, если есть основания предполагать, что они могут иметь доказательственное значение именно в этом качестве.

29 тем, а также все иные предметы и документы, отобразившие на себе вне уго- ловного процесса информацию (следы) о событии преступления .

Мы не можем безоговорочно согласиться с А.П. Рыжаковым, что в перечень вещественных доказательств следует включать ценности, нажитые незаконным путем. Под незаконным путем мы понимаем такой путь приобретения прав на имущество, который нарушает порядок, установленный действующим законодательством. Сюда следует включить и нарушения уголовного закона. А вести речь о приобретении прав на имущество преступным путем возможно только после вступления приговора в законную силу. Это следует из конституционного принципа презумпции невиновности (ст. 49 УПК РФ). Мы полагаем, что именно поэтому такая категория вещественных доказательств, как деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, не была включена в перечень вещественных доказательств ст. 81 УПК РФ.

Кроме того, указание в качестве основания отнесения к вещественным доказательствам только волевого решения компетентного органа признать их таковыми в отсутствие процедуры их осмотра, в ходе которой устанавливаются признаки и свойства, позволяющие принять такое решение, мы считаем односторонним.

Вместе с тем, ограничиваясь указанием на связь предметов и документов только с событием преступления, А.П. Рыжаков, на наш взгляд, необоснованно сужает перечень материальных объектов, которые следует признать вещественными доказательствами на основании того, что они могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Определение понятия вещественного доказательства посредством закрепления за ним той или иной связи с преступным событием, не раз подвергалось критике. По мнению М.М. Выдри, в законе необходимо отдельно указать такой вид вещественных доказательств, как продукты преступной деяте-

Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства. М, 1997. С. 111.

30 льности, предметы, создаваемые преступниками в целях сокрытия преступле- ния, а также предметы, которые подготовлялись или должны были быть ими, объясняя это тем, что доказательства, значение которых чрезвычайно велико, могут появиться не только в стадии совершения преступления, но и во время приготовления к преступлению, покушения и в последующий период37.

Высказывались предложения криминалистов дополнить этот перечень другими видами, появившимися в результате научно-технического прогресса в криминалистике и судебной медицине, - микрочастицами, микроследами.

Указанные выше предложения вызывают возражения. Представляется, что никакой необходимости в этом нет. Перечень, имеющийся в законе, охватывает все мыслимые объекты, а попытка их перечисления лишь затруднит работу с Кодексом и не достигнет никакой цели.

К вещественным доказательствам относят орудия преступления, которыми являются не только приспособления, специально предназначенные для преступной деятельности (поддельные ключи, отмычки и т.п.), но и всевозможные предметы бытового и иного назначения, посредством которых совершаются преступления. Таким предметом может быть не только изделие -продукт человеческой деятельности, но и природный, необработанный материал (например, камень). В роли вещественных доказательств нередко выступают предметы, являющиеся носителями следов (оружие, предметы бытовой обстановки, транспортные средства и др.), различного рода веществ (крови, краски и т.д.). К вещественным доказательствам относятся и предметы, которыми завладел преступник (деньги, похищенные ценности, автомобиль и т.д.).

Кроме того, необходимо отметить особенности отдельных составов преступлений, предметом которых являются определенные материальные объекты, факт их наличия образует состав преступления. Так, вещественными доказательствами являются оружие, наркотические вещества по делам об их незаконном хранении и др.

37 Выдря М.М. Указ. соч. С. 36-37.

31

Помимо вещественных доказательств существуют объекты, которые гносеологически выполняют в доказывании такую же роль, но процессуально к делу не приобщаются по причинам морально-этического порядка (например, трупы) или ввиду физической невозможности их изъятия и приобщения к делу (деревья и другие немобильные объекты), поскольку на них реально не может быть распространен режим вещественного доказательства.

Таким образом, указанное в законе определение вещественных доказательств можно признать обоснованным.

Ю.К. Орлов определяет вещественные доказательства в самом общем виде как материальные следы (последствия) преступления . Это определение на первый взгляд позволяет судить о непосредственной связи материальных объектов с преступлением. Однако следует заметить, что вещественными доказательствами могут быть предметы и документы, связанные с преступным событием опосредованно, в том числе те, которые возникли после него (например, записка, переданная соучастникам преступления о линии поведения и т.д.).

Именно поэтому М.М. Выдря, понимая под вещественными доказательствами материальные следы, оставленные во внешнем мире в результате совершения преступления39, тут же уточняет, что данное определение нельзя признать полным.

Некоторые ученые, в основном поддерживая эту точку зрения, определяют вещественные доказательства как реальные объекты внешнего мира, которые имеют относящуюся к предмету доказывания фактическую информацию и в установленном порядке приобщены к делу40.

На наш взгляд, недостаток данного определения заключается в том, что, в большинстве случаев вещественные доказательства не связаны напрямую с

Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: Науч.-практ. пособие. М., 2000. С. 112.

39 Выдря М.М. Указ. соч. С. 35.

40 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 145; Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999. С. 76.

32 обстоятельствами, подлежащими доказыванию, а указывают на различные промежуточные факты, с помощью которых, при определенной их совокупности, может быть установлен искомый факт (любой из элементов предмета доказывания).

В понятии вещественного доказательства можно выделить, по крайней мере, четыре признака: 1) вещественный характер, материальность объекта; 2) наличие связи с расследуемыми обстоятельствами; 3) способность предмета содействовать установлению наличия или отсутствия того или иного элемента предмета доказывания; 4) приобщение к делу в качестве вещественного доказательства постановлением компетентного органа. Чтобы быть вещественным доказательством, предмет должен обладать совокупностью признаков, достаточной для установления его связи с расследуемыми обстоятельствами. На основании изложенного Н.А. Селиванов предлагает вещественные доказательства определить как предметы, которые в силу своей связи с событием преступления или подлежащими выяснению обстоятельствами, исключающими виновность, способствуют предварительному расследованию и правильному разрешению дела в суде, приобщены к делу в качестве таковых специальным документом41.

Учитывая большой диапазон связей вещественных доказательств с событием преступления, было предложено трактовать понятие вещественного доказательства достаточно широко, включая в него как отдельные предметы, так и вещную обстановку. Однако в предметной форме обстановку, например, места происшествия, либо ее часть нельзя изъять. Изъять в предметной форме можно только отдельный объект. Для фиксации вещной обстановки потребуется использование не предметных, а иных форм (например, наглядно-образной). Поэтому, рассматривая предметную форму передачи информации о преступлении, следует заметить, что вещественным доказательством будет являться определенный объект, а не вещная обстановка.

41 Селиванов Н.А. Указ. соч. С. 10-11.

33

Для надлежащего уяснения природы вещественных доказательств необходимо отдельно остановиться на вопросе их соотношения с иными документами, аудио-, фото-, видеоматериалами, материальными моделями следов, образцами для сравнительных исследований.

В процессуальном отношении документы, фигурирующие в делах как источники сведений о преступлении и преступнике, делятся на две группы: документы - вещественные доказательства (на которых остались материальные следы преступления, например, признаки подделки) и документы как таковые (справки, следственные акты, в которых фиксируются признаки преступления, обнаруженные при расследовании).

Четкое разграничение документов и вещественных доказательств имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Правовой режим этих видов доказательств различен, в частности, для документа не требуется вынесения постановления о признании вещественным доказательством и приобщении к делу.

Под иными документами понимаются любые письменные или оформленные иным способом акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, которые имеют значение по делу .

Однако паспорт при наличии в нем поддельных реквизитов полностью подходит под указанное определение и по делу об использовании подложных документов должен быть признан вещественным доказательством. Значит, указание на оформление и значимость для дела не может быть основанием для разграничения в данном случае.

А.А. Давлетов различает вещественные доказательства и иные документы по объекту носителя следов: «Объективность познания прошлого достигается в первую очередь благодаря объективности сохранившихся его следов, которые формируются без вмешательства субъекта ретроспективного позна-

42 Закон (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) различает в качестве самостоятельных средств доказы вания вещественные доказательства и иные документы. На такой же точке зрения стоял и УПК РСФСР 1960 г.

43 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 151.

34 ния. Происходит это при взаимодействии прошлого события и носителя его следов, что происходит до и вне субъекта, который вступает в познание уже после взаимного контакта двух объектов. Объект, обнаруженный при расследовании дела и сохранивший к этому моменту следы преступления, является носителем сведений, фактических данных. В вещественных доказательствах носителем фактических данных является сама вещь, предмет, так или иначе связанный с расследуемым преступлением и приобщенный к делу специальным постановлением… Особенность документов… состоит в том, что они фиксируют действия, состояния, т.е. те явления и процессы, которые по своей природе (скоротечности, длительности, объемности и т.д.) не могут быть «введены» в уголовное дело. Поэтому их представляют только документы, тогда как в отношении вещественных доказательств этим свойством обладают сами вещи с исходящими от них фактическими данными»44.

Профессор М.С. Строгович считал, что «вещественным доказательством документ является в тех случаях, когда он имеет доказательственное значение как вещь, как предмет, и потому является для данного дела незаменимым (например, подложная расписка…)» . Данную точку зрения разделял и М.А. Чельцов46.

На наш взгляд, наличие такого качества, как незаменимость, не делает документ вещественным доказательством, а способность документа - вещественного доказательства в отдельных случаях быть заменимым не лишает его самостоятельного значения и не превращает в документ. Поэтому указанная выше точка зрения подверглась справедливой критике (М.М. Выдря, Н.А. Селиванов47).

Одним из наиболее распространенных в науке оснований для разделения данных видов доказательств является их содержание. Так, В.В. Золотых утверждает, что документы служат вещественными доказательствами, если они

44 Давлетов А.А. Указ. соч. С. 61, 34-35.

45 Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 239.

4 Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 257.

47 Выдря М.М. Указ. соч. С. 52-54; Селиванов Н.А. Указ. соч. С. 6-7.

35 были объектами преступных действий, служили средствами их подготовки, совершения или если на них остались следы преступных действий. Если же значение документа по делу определяется справочными или удостоверитель-ными данными, он является другим источником доказательств - «иным до-

48

кументом» .

Еще более предметно высказывается Ю.К. Орлов: «В документе информация выражена в какой-то условной, знаковой форме, закодирована. В вещественном доказательстве информация содержится в своем естественном, некодированном виде. Любой документ может стать вещественным доказательством, когда он приобретет какой-то из признаков вещественных доказательств, например, будет подделан или похищен. Доказательственное значение документа определяется его содержанием, доказательственное значение вещественного доказательства его - физическими признаками (или местонахождением). Поэтому, например, паспорт, удостоверяющий возраст обвиняемого, будет документом, а паспорт потерпевшего, обнаруженный при обыске у обвиняемого, - вещественным доказательством. Содержание его будет лишь индивидуализирующим признаком. Доказательственное значение паспорта в данном случае будет определяться не им, а местом его обнаруже-

49 НИЯ» .

Вместе с тем полностью с указанной позицией согласиться нельзя. В некоторых случаях документ даже с учетом его содержания будет, по нашему мнению, признан вещественным доказательством. Так, правильно отмечает Л.Д. Кокорев: «Дневники и письма обвиняемого, в которых подтверждается факт совершения преступления, являются не документами, а вещественными доказательствами»5 .

Не вызывает сомнения необходимость выработки единых требований, подходов для решения этого вопроса. Только лишь при использовании неко-

48 Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999. С. 77.

49 Орлов Ю.К. Указ. соч. С. 122.

50 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 214.

36 торой совокупности оснований разграничения указанных видов доказательств возможно выработать вполне научную и практически применимую градацию.

Как утверждает Н.А. Селиванов, «названные виды документов могут быть разграничены по совокупности признаков. Документам как таковым свойственны официальность, подлинность и обусловленность их доказательственной силы исключительно тем смысловым содержанием, благодаря которому вещь становится документом.

К документам - вещественным доказательствам относятся все виды подложных документов, разного рода частные бумаги, а также такие документы, которые имеют отношение к преступлению, как любые другие предметы»51. Указанное деление не вполне последовательно: по отношению к документам как таковым выработаны общие признаки, а в отношении документов - вещественных доказательств перечислены их виды.

Можно предложить в качестве основания для разграничения документов и документов - вещественных доказательств способ фиксации. Так, в документе события отражаются путем описания признаков, имеющих значение для дела (в большинстве случаев - части признаков), а вещественное доказательство фиксирует не описание материальных следов, признаков, а сами следы, признаки (в большинстве случаев - все).

Таким образом, иной документ отличается от документа - вещественного дока- зательства тем, что в последнем случае сведения о значимых для дела фактах образуются не в результате их описания, а в результате непосредственного оставления на материальном объекте следов, того или иного события, действия.

Законодатель из этой ситуации вышел довольно просто, указав, что документы, обладающие признаками вещественных доказательств, признаются таковыми (ч. 4 ст. 84 УПК РФ).

Это, пожалуй, самое «емкое» основание для разграничения документов и документов - вещественных доказательств.

51 Селиванов Н.А. Указ. соч. С. 7.

37

На две группы средств доказывания следует делить не только письменные, но и все иные виды документов: схемы, чертежи, рисунки, фотографические снимки, киноленты, фонограммы и др. Если документы с целью расследования преступления указанных видов выполняются в процессе следствия, то они имеют доказательственное значение как приложения к протоколам соответствующих следственных действий (план места происшествия). В других случаях, способствуя достижению истины, они играют роль вещест-венных доказательств (план склада у обвиняемого в краже) . Аналогичную точку зрения разделяет большинство ученых5 .

В.Д. Арсеньев считает, что вещественные доказательства могут быть только первоначальными в силу непосредственного отношения их источника к искомым фактам. Поэтому фотоснимки вещественных доказательств, гипсовые слепки со следов и т.п., являющиеся способами закрепления вещественных доказательств, нельзя рассматривать как вещественные доказательства. Это разновидность документов.

По мнению автора, «документы представляют собой предметы материального мира, на которых или с помощью которых искусственно закрепляются (фиксируются) сведения об определенных фактах. По способу фиксации таких сведений документы могут быть письменные (протоколы, справки), графические (карта, чертеж), фотографические (фотодокументы), кинематографические (кинохроника) и иные (слепки со следов, оттиски пальцев рук и т.п.)»34.

Полагаем возможным не согласиться с отрицанием деления вещественных доказательств на первоначальные и производные и отнесением их только к первой категории. Мы уже отмечали, что источником информации явля-

Селиванов Н.А. Указ. соч. С. 7.

33 Золотых В.В. Указ. соч. С. 77; Селиванов Н.А., Эйсман А.А. Судебная фотография М., 1965. С. 220-224; Исаева Л.М. Фотоснимки: процессуальный статус и роль в доказы- вании // Юридический консультант. 2001. № 12. С. 14—15; Выдря М.М. Указ. соч. С. 39, 43-46.

54 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 117, 126.

38 ется само событие, а любой носитель информации будет считаться вторичным носителем информации.

Однако из указанного определения возникает другой немаловажный вопрос о процессуальной природе слепков, оттисков, фото-, видео-, аудиоинформации и соотношении их с вещественными доказательствами.

Действительно, невозможно изъять и сохранить многие виды следов в натуре, что заставляет прибегать к изготовлению с них слепков, копий. Здесь следует указать, что получаемые слепки, копии всегда имеют неизбежные отличия от следа: во- первых, признаки следа отображаются избирательно; во-вторых, зачастую информация, содержащаяся в следе, передается в преображенной с точностью до наоборот форме - вогнутому следу соответствует выпуклая копия, различия могут касаться материала, цвета и пр.

Поэтому мы полагаем необходимым определить слепки, оттиски, отпечатки следов как материальные копии следов.

Можно согласиться с А.Р. Белкиным, который, говоря о вещественных доказательствах как об источниках доказательств, указывает, что «доказа- тельствами … является не сама вещь, а ее свойства»55. С этой точки зрения допустимо перенесение свойств на другую вещь, способную нести эти свойства. Так формируется материальная модель, которая может самостоятельно выполнять функции доказательства. Предметная форма фиксации способна запечатлеть признаки следа, что является одним из требований, предъявляемых к вещественным доказательствам. В материальной модели - та же специфика запечатления информации, что и в вещественном доказательстве.

По поводу процессуальной природы копий следов высказывались различные точки зрения. Одни авторы считают их документами (В.Д. Арсеньев),

Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С. 14-15.

39 другие - вещественными доказательствами5 , третьи - производными веще- ственными доказательствами (эта точка зрения является преобладающей на сегодняшний день).

Фотокопии вещественных доказательств в очень ограниченных случаях могут фигурировать в деле в качестве производных вещественных доказательств (в случае невозможности приобщения подлинных) при непременном соблюдении процессуального порядка их получения. Обязательным условием получения такого доказательства является: 1) невозможность изъятия подлинного вещественного доказательства; 2) строгий процессуальный порядок оформления фотоснимка (протоколирование порядка обнаружения, фотографирование в присутствии понятых и т.д.).

Существует и двойственный подход к природе фото- и киноизображений. Так, Ю.К. Орлов считает, что изображения плоских объектов (например, фотоснимок отпечатка пальца) будут производными вещественными доказательствами, так как являются «чистой» копией, лишенной каких-то элементов условности. Изображения же объемных объектов лучше отнести к документам, поскольку в них элемент условности довольно силен. Для их восприятия необходимо домысливание, что возможно лишь при определенном уровне интеллекта.

При этом в качестве приложения к протоколу фотоснимок рассматривается одними учеными как документ (Н.А. Селиванов, А.А. Эйсман, Л.М. Исаева), а другими - как письменные доказательства. Так, М.М. Выдря отмечает,

56 М.А. Чельцов пишет: «В него (в понятие вещественного доказательства. - Д.Л.) должны быть включены снимки, слепки, оттиски и записи, выполненные фотографиче ским, механическим или иным способом, обеспечивающим точность воспроизведения. Это дополнение, вызванное развитием криминалистической техники, имеет большое про цессуальное значение. Оно определяет законное место и способ использования многочис ленных слепков и следов, фотоснимков, диапозитивов и тому подобных предметов, кото рые не входят ни в один из известных ранее УПК видов вещественных доказательств, так как они искусственно изготовляются в процессе расследования». С данной точкой зрения соглашается и М.М. Выдря. Часто следы не могут быть изъяты и непосредственно приоб щены к делу. В этих случаях приходят на помощь специально разработанные криминали стикой методы получения слепков и оттисков этих слепков, которые приобщаются к делу как вещественные доказательства.

57 Варфоломеева Т.В. Производные вещественные доказательства. М., 1980. С. 8.

40 что ничего общего с вещественными доказательствами не имеют фотографии, которые иллюстрируют протокол осмотра места происшествия. Такие фотографии по своему характеру относятся к письменным доказательствам. Нет сомнений, что фотография, как и любой предмет, может быть вещественным доказательством, если она в соответствии с требованиями закона служила орудием преступления, сохранила следы преступления и т.п.3

С нашей точки зрения, наибольшую трудность представляет разграничение производных вещественных доказательств и фото-, видео-, аудиосъемки.

Мы предлагаем следующую совокупность оснований, по которым, на наш взгляд, можно провести различие:

1)по процессуальной природе производные вещественные доказательства являются самостоятельными доказательствами, а фото-, видео-, аудио-съемка представляет собой элемент доказательства - протокола, который зафиксировал факт ее применения;

2) по законодательному закреплению статуса. Часть 2 ст. 166 УПК РФ (протокол следственного действия) определяет фото-, видео-, аудиосъемку как техническое средство, выступающее способом фиксации хода следственного действия (а не способом фиксации признаков предмета, документа). Общей нормы, определяющей порядок использования технических средств для получения производных вещественных доказательств в уголовно-процессуальном законе, к сожалению, не имеется; 3) 4) по возможности использования в качестве объектов исследования производные вещественные доказательства могут быть предметами идентификационных и других исследований и нести определенную информационную нагрузку в ее наглядном, естественном виде. Фото-, видео-, аудиосъемка в качестве способа фиксации хода следственного действия имеет только информационную нагрузку, зафиксированную специальным способом, кодом, и может выступать объектом исследования для установления обстоятельств дела только в части тех признаков, свойств, которые нашли свое отражение в 5) 58 Выдря М.М. Указ. соч. С. 39, 43^16.

РОССИЙСКАЯ ЕРСУДАРСТЗЕНН^ Л1

БИВЛИОТЖ&

них. На сегодняшний день нет гарантий, что при использовании средств фиксации хода следственного действия будут зафиксированы все необходимые для исследования родовые, видовые и индивидуальные признаки соответствующего предмета (документа). Однако нельзя исключать случай, когда и при получении производных вещественных доказательств не будут отражены все необходимые для исследования идентификационные признаки соответствующего предмета (документа), например, в результате неправильного использования средств криминалистической техники. При таких обстоятельствах вещественное доказательство потеряет свое идентификационное значение.

Определив в качестве оснований указанную выше совокупность, следует сделать некоторые пояснения.

Смоделируем ситуацию, когда в ходе производства осмотра применялись технические средства, например, фотосъемка.

В первом случае в протоколе были описаны имеющие значение для дела следы преступления, а на фотографии они не были запечатлены. Можно говорить о том, что фотосъемка в данном случае выступила факультативным способом фиксации следов преступления и их отсутствие на фотографии не повлечет за собой существенных правовых последствий.

Во втором случае именно на фотографии были запечатлены следы преступления, описание которых не нашло отражения в протоколе. На первый взгляд данное упущение исключает возможность использования в процессе доказывания сведений, которые были зафиксированы с помощью факультативного средства. Разрешить данное противоречие между протоколом и фотографией можно путем проведения повторного осмотра места происшествия, когда будут обнаружены и зафиксированы в протоколе указанные следы. Но не всегда при повторном осмотре можно восполнить указанный пробел. В данном случае для разрешения коллизии фотография должна иметь не меньшее значение, чем протокол, т.е. быть самостоятельным доказательством. Способом устранения такого противоречия может выступить признание фотографии иным документом и использование ее в процессе доказывания на

42 основании п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Однако если мы спроецируем такую посылку и на другие технические средства фиксации, то будем вынуждены констатировать наличие внутреннего противоречия в этом суждении. Так, при невозможности изъятия предметов можно сформировать их материальную модель (например, слепок со следа протектора шины) с помощью технических средств. Отнесение слепка (как, впрочем, и оттисков) к иным документам невозможно. Таким образом, говорить об отнесении материальных моделей к иным документам будет неверно. Это противоречие не нашло разрешения в УПК РФ. Анализируя перечень доказательств, определенных уголовно-процессуальным законодательством, следует сказать об отсутствии возможности решить возникшее противоречие с помощью имеющегося в законе инструментария. Если мы обратимся к средствам доказывания, которые имеются в Кодексе об административных правонарушениях, то заметим, что в качестве доказательств могут быть использованы показания специальных технических средств.

В связи с этим следует согласиться с мнением А.А. Хмырова о том, что судьям и следователям было бы легче выходить из подобных затруднений, если бы результаты применения технических средств законодатель признал в качестве самостоятельных источников доказательств и включил в перечень ч. 2 ст. 74 УПК РФ59.

Мы уже подробно рассмотрели вопросы, касающиеся содержания доказательств. Однако и процессуальной форме в уголовном судопроизводстве придается большое значение. Как уже было сказано, доказательство в уголовном процессе - это две неразрывно связанные стороны: содержание (сведения) и форма (способы и средства получения сведений).

Процессуальная форма вещественных доказательств включает в себя три момента. Во-первых, предмет или документ, отразивший на себе сведения, которые могут иметь отношение к делу, сначала появляется в уголовном

5 Хмыров А.А. Проблемные вопросы собирания доказательств и их решение в новом УПК РФ // УПК РФ: проблемы практической реализации. Краснодар, 2002. С. 22.

43 процессе посредством оформления факта обнаружения или получения предмета. Обычно вещи изымаются в ходе какого-то следственного действия (осмотра, обыска, выемки и т.д.), и факт изъятия фиксируется в протоколе данного действия. Вещи могут быть также представлены подозреваемым, обвиняемым и другими субъектами уголовного процесса в соответствии со ст. 86 УПК РФ. Во-вторых, вещественное доказательство должно быть осмотрено. Новый уголовно- процессуальный закон не выделяет таких специальных требований, как описание и фотографирование (ст. 84 УПК РСФСР 1960 г.), однако наличие этих действий не исключается на основании общих положений о производстве следственных действий. В-третьих, вещественное доказательство должно быть приобщено к делу специальным постановлением компетентного органа. Лишь после вынесения этого постановления на предмет может быть распространен режим вещественного доказательства.

Итак, под вещественными доказательствами можно понимать объекты материального мира, полученные в установленном процессуальным законом порядке, имеющие прямую либо опосредованную связь с подлежащими до- казыванию обстоятельствами, осмотренные и приобщенные в качестве таковых к материалам уголовного дела постановлением следователя или суда.

1.5. КЛАССИФИКАЦИЯ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

По мнению А.А. Хмырова, «правильно построенная научная классификация доказательств предопределяет особенности их собирания - обнаружения и закрепления… помогает правильно определить пути и методы использования… отражает особенности исследования и оценки… помогает привести в систему совокупность собранных доказательств и выяснить, какие из подлежащих доказыванию обстоятельств дела установлены достаточно полно, какие не выяснены, какие нуждаются в дополнительном уточнении»60.

Хмыров А.А. Косвенные доказательства. М., 1979. С. 68.

44

В научной литературе приводятся различные основания классификации вещественных доказательств. Прежде всего к вещественным доказательствам можно применить некоторые основания деления доказательств вообще.

И. Кертес подразделял вещественные доказательства по характеру их связей с преступным событием на прямые и косвенные; на первоначальные и производные; на следы - остатки материалов вещественных доказательств и на объекты, не претерпевшие изменений в своем составе, форме, массе (не изменения самого объекта, а его перемещение, смена его местонахожде-ния) .

Так, по отношению к источнику вещественные доказательства делятся на первоначальные и производные62. Первоначальные - это предметы-подлинники, оригиналы (орудие убийства, одежда со следами крови и т.п.). Однако изъять и исследовать предмет в натуре не всегда возможно (например, ввиду непостоянства следа на земле) и целесообразно (отпечаток пальца на мебели). В таких случаях используются производные вещественные доказательства - копии (модельные слепки следов обуви, протекторов автотранспортных средств, следы пальцев рук на дактопленке).

Ю.К. Орлов разделяет производные вещественные доказательства на три вида . К первым он относит копии, ко вторым - предметы-аналоги, обычно используемые взамен оригинала вещественного доказательства, когда последний не обнаружен (например, направление на экспертизу ножа - орудия убийства такого же типа).

На наш взгляд, с такой точкой зрения согласится нельзя. Данные предметы нельзя признать вещественными доказательствами, так как они не обладают рядом признаков, свойственных им, они не содержат никакой связи с расследуемым преступлением, непонятно, в какой процессуальной форме и по какому основанию должны быть включены в сферу уголовного процесса.

61 Кертес И. Основы теории вещественных доказательств. М., 1973. С. 39-54.

62 С учетом оговорки, сделанной нами ранее.

63 Орлов Ю.К. Указ. соч. С. 115-117.

45 Эти предметы не отражают никаких индивидуальных признаков оригинала и не могут использоваться для его идентификации.

Третьим видом Ю.К. Орлов считает образцы для сравнительного исследования, рассматривая их как производное вещественное доказательство, выступающее в качестве материальной модели оригинала вещественного доказательства, отражающего какие-то его свойства. В отличие от копий вещественных доказательств, образцы возникают в результате копирования не самого оригинала вещественного доказательства, а процесса его формирования, механизма возникновения.

Вопрос о процессуальной природе образцов для сравнительного исследования на протяжении многих лет является спорным, и о нем высказаны различные точки зрения. Одни авторы считают образцы разновидностью вещественных доказательств (не разграничивая их на первоначальные и производные)64, другие - самостоятельным видом доказательств65, третьи поддерживают точку зрения Ю.К. Орлова, относя их к производным вещественным

66 доказательствам .

По нашему мнению, наиболее правильную позицию по данному вопросу занимает Н.А. Селиванов 7, который не придает им самостоятельного доказательственного значения и рассматривает как вспомогательные технические средства. Как уже было сказано о предметах-аналогах, признание предмета вещественным доказательством предполагает наличие связи между предметом и выясняемыми обстоятельствами. А применительно к сравнительным образцам о такой связи говорить не приходится. Они связаны с расследованием, а не с расследуемым событием и характеризуют определенный объект или субъект независимо от его отношения к уголовному делу. Помогая производить отождествление, образцы, по существу, служат инструментами познания. Они ничего не добавляют к информации о преступлении, которая со-

64 Рахунов Р.Д. Вещественные и письменные доказательства в советском уголовном процессе//Учен. зап. ВИЮН. М., 1959. Вып. 10. С. 208-209.

65 Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 646.

6 Варфоломеева Т.В. Производные вещественные доказательства. М, 1980. С. 5-6. 67 Селиванов Н.А. Указ. соч. С. 12-13.

46 держится в исследуемых объектах, а лишь способствуют более полному ис- пользованию и правильному ее истолкованию.

Кроме того, нередко возможно их повторное получение, замена. Отрицание доказательственного значения сравнительных образцов не означает неприятия их в качестве материальных носителей информации, выраженных в предметной форме. Так, недостаточная их информативность может исключить исследование вещественных доказательств с целью идентификации.

Следующим основанием деления вещественных доказательств будет деление по цели их использования (функциональному назначению). Различают вещественные доказательства, помогающие в установлении объекта, объективной стороны, субъекта, субъективной стороны. Далее каждый элемент деления можно разделить на составляющие части, например, в объективной стороне выделить доказательства способа совершения преступления, времени, места и т.д. Велико и практическое значение данной классификации. Диссертант, рассматривая значение вещественных доказательств в уголовном процессе, опирался именно на указанное деление вещественных доказательств, поэтому подробно останавливаться на анализе указанных составных частей здесь не будем.

По юридическому значению устанавливаемых обстоятельств вещественные доказательства делят на обвинительные, способствующие установлению события преступления, вины преступника, отягчающие наказание обстоятельства (например, наличие следов пальцев рук обвиняемого на орудии преступления), и оправдательные, позволяющие убедиться в отсутствии события преступления, невиновности лица, наличии смягчающих наказание обстоятельств (например, наличие пистолета, непригодного к стрельбе).

По отношению вещественных доказательств к предмету доказывания они делятся на прямые и косвенные. В науке высказывалось мнение о том, что все вещественные доказательства являются только косвенными доказа-

47 тельствами . А.Я. Вышинский писал: «Вещественные доказательства - это предметы, которые могут… служить уликами совершенного преступления, уликами, изобличающими лицо, совершившее преступление, или служащими для его оправдания, для установления, например, его алиби. Поэтому вещественные доказательства в таких случаях называются также косвенными доказательствами или косвенными уликами, вещественными уликами»69.

В настоящее время возможность указанного деления и наличие прямых вещественных доказательств признается многими учеными. Однако необходимо отметить, что большинство вещественных доказательств относится к косвенным. Прямыми считаются доказательства, содержанием которых являются сведения о фактах, входящих в предмет доказывания в качестве его элементов и связанных с ним как часть с целым70. Например, прямым вещественным доказательством может выступать видеозапись, выполненная камерой слежения супермаркета при совершении хищения имущества лицом, которое не предпринимает меры к сокрытию свой личности.

Косвенные доказательства определяются как полученные и закрепленные в определенном законом порядке данные о фактах, не имеющих материально- правового значения и не входящих в предмет доказывания, т.е. данные о промежуточных фактах, которые в силу объективной связи с предметом доказывания в своей совокупности позволяют прийти к выводу о наличии или отсутствии события преступления, виновности лица, его совершившего, и других обстоятельств, имеющих юридическое значение71. Как правило, вещественные доказательства свидетельствуют не о самом факте преступления, а другом событии, имеющем доказательственное значение, т.е. сначала достигается знание о промежуточных фактах и только потом их определенная

Рахунов Р.Д. Вещественные и письменные доказательства в советском уголовном процессе // Учен. зап. ВИЮН. М., 1959. Вып. 10. С. 217.

69 Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950. С. 278-279.

70 Хмыров А.А. Теоретические основы и практика использования косвенных доказа тельств в уголовных делах: Автореф. дис. … д-ра юр. наук. М., 1980. С. 9.

71 Там же. С. 9.

48 совокупность дает возможность сделать вывод об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Даже при индивидуальной идентификации предмета уста- навливается только промежуточный факт. Идентификация следа обуви сви- детельствует лишь о том, что кто-то в данной обуви был на месте происшествия. Это промежуточный факт, из которого можно сделать следующие выводы: ее мог надеть не владелец обуви; лицо могло появиться на месте происшествия до или после его совершения; лицо могло находиться на месте преступления в момент его совершения случайно и не иметь отношения к происходящим событиям.

Располагая определенной совокупностью промежуточных фактов, необходимо установить наличие и характер объективной связи всей этой совокупности и каждого из входящих в нее элементов с обстоятельствами предмета доказывания. Данная задача решается путем накопления косвенных доказательств (не только вещественных) в таком количестве, что они могут служить достаточным основанием для достоверных выводов по делу72.

Научность классификации прежде всего определяется правильным выбором основания деления, где его члены должны исключать друг друга. При отсутствии научно обоснованного основания деления разбить на группы все многообразие вещественных доказательств не представляется возможным. Именно поэтому с сожалением приходится констатировать несостоятельность классификации вещественных доказательств, предложенной Г.Б. Кар-новичем. Он выделяет пять видов вещественных доказательств: ^позволяющие провести индивидуальную идентификацию того или иного объекта;

2) дающие возможность устанавливать групповую принадлежность объектов; 3) 4) имеющие значение для дела благодаря их свойству или содержанию; 5) 6) имеющие значение для дела по их преступному назначению, про- исхождению или местоположению; 5) предметы судебно-медицинского ха- 7) Хмыров А.А. Теоретические основы и практика… С. 33.

49 рактера73. Критическую оценку данной классификации подробно дал Н.А. Селиванов, поэтому мы не будем останавливаться на данном вопросе74.

Между тем, если отдельные элементы данной классификации распределить по научно обоснованным критериям, можно выработать вполне строгую систему.

Так, имеет определенный смысл деление вещественных доказательств по методу их использования с целью установления тех или иных элементов состава преступления. По данному основанию вещественные доказательства можно разделить на используемые с целью установления: 1) индивидуального тождества (след руки, обуви, стреляная гильза и т.п.) и 2) групповой принадлежности (кровь, краска, масло и пр.).

Вещественные доказательства можно классифицировать и по видам экспертиз, объектами которых они являются, однако при этом нельзя забывать, что иногда одни и те же предметы подлежат нескольким видам экспертиз или комплексной экспертизе (орудие преступления - топор со следами рук и веществом бурого цвета исследуется биологической и дактилоскопической экспертизами).

В результате установившейся практики вещественными доказательствами признаются предметы не только в тех случаях, когда они имеют отношение к оконченному составу преступления, но и в случаях, когда они связаны со стадиями приготовления, покушения, сокрытия следов преступления. Поэтому вполне обосновано деление вещественных доказательств, предложенное М.М. Выдрей.

По своему отношению к этапам преступной деятельности вещественные доказательства подразделяются на: 1) предшествующие совершению престу- пления (станок, на котором мог быть сделан изъятый у преступника нож); 2) непосредственно сопутствующие преступным действиям (наиболее обширная категория вещественных доказательств: следы рук, ног, следы взлома

73 Карнович Г.Б. К вопросу о классификации вещественных доказательств // Советская криминалистика на службе следствия. М., 1956. Вып. 8. С. 3-101. 4 Селиванов Н.А. Указ. соч. С. 23.

50 дверей, оставленные преступником предметы и т.д.); 3) последующие за со- бытием преступления (записка, переданная соучастнику преступления, со- держащая инструкцию о совместных действиях или угрозу расправы в случае дачи правдивых показаний правоохранительным органам и др.).

По своей природе, отношению к делу вещественные доказательства в уголовном процессе приобретают два самостоятельных значения: 1) непосредственно относящиеся к составу преступления; 2) относящиеся к различным стадиям развития преступной деятельности . Здесь хотелось бы высказать также несколько критических замечаний по поводу проведенного деления. С нашей точки зрения, для этого нет общего основания. Указанные элементы (состав преступления и стадии развития преступной деятельности), обладая самостоятельным значением, не представляют единого целого - основания, это разные по своей правовой сути, природе институты уголовного права.

Определив в качестве основания деления связь вещественного доказательства с исследуемым событием, можно выделить вещественные доказательства:

1) направленные на проверку уже имеющихся сведений (например, на основании показаний потерпевшего мы знаем, что тяжкий вред его здоровью был причинен гр-ном И., а при осмотре места происшествия были обнаружены утерянные вещи И. (ключи, носовой платок и т.п.), а при осмотре квартиры И. - порванная рубашка); 2) 3) направленные на получение новых сведений (по факту угона автомобиля из гаража в последнем находят забытые преступником документы - установление новых сведений о личности преступника). 4) По способу получения и введения в уголовный процесс вещественные доказательства можно разделить на:

1) полученные в процессе производства следственных действий компетентными органами;

75 Выдря М.М. Указ. соч. С. 39.

ф*

51 2) получ енные в проце ссе произ водст ва иных следс твенн ых дейст вий (напр имер, предс тавле нные компе тентн ым орган ам
подоз ревае мым, обви- няемы м и иным и лицам и, указа нным и в ч. 2, 3 ст. 86 УПК РФ).

Кроме того, можн о предл ожить делен ие испол ьзуем ых в качест ве веще- ствен ных доказ ательс тв предм етов и докум ентов, получ енных в резул ьтате прове дения ОРМ:

1) воз никши е вне связи с прове дение м ОРМ, но обнар уженн ые и изъя- тые в ходе ОРМ (напр имер, писто лет Макар ова, котор ый являл ся предм етом контр ольно й закуп ки); 2) 3) воз никши е в связи с прове дение м ОРМ: 4) а) непосредственно (запись телефонных переговоров, которая осуществ лялас ь при просл ушива нии телеф онных перег оворо в);

б) опосредовано (предмет взятки - денежные средства, принадлежавшие потер певше му, были перед аны в ходе опера тивно го экспе римен та вымог ате лю, а затем были изъят ы).

Класс ифика ция доказ ательс тв имеет больш ое теорет ическ ое и практ иче- ское значе ние, позво ляет глубж е прони кнуть в сущно сть опред еляем ого по- нятия.

52

  1. ОБНАРУЖЕНИЕ, ФИКСАЦИЯ, ИЗЪЯТИЕ, ОСМОТР И ХРАНЕНИЕ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

2.1. УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ

Собирание вещественных доказательств по уголовному делу включает в себя процесс их обнаружения, получения (путем представления, истребования, изъятия) и процессуального закрепления.

Уголовно-процессуальные требования к собиранию вещественных доказательств представляют собой единство трех моментов:

1) соблюдение норм, регламентирующих общий порядок производства расследования по делу (надлежащая процедура, субъектный состав); 2) 3) соблюдение норм, регламентирующих основания и порядок производства следственных и иных процессуальных действий, в ходе которых получены предметы и документы с признаками вещественных доказательств; 4) 5) соблюдение норм, регламентирующих порядок осмотра, признания предметов и документов вещественными доказательствами и приобщения их к материалам уголовного дела. 6) Производство предварительного расследования в соответствии с общими правилами производства следственных действий (ст. 164 УПК РФ) возможно только по возбужденному (возобновленному - ст. 211 и ст. 214 УПК РФ) уголовному делу76, после принятия его к производству (ст. 156 УПК РФ) либо следователем в составе следственной группы (ст. 163 УПК РФ), либо по поручению (ст. 38, 152 УПК РФ), а также дознавателем при производстве не- отложных следственных действий (ст. 157 УПК РФ) в сроки, установленные или продленные в соответствии со ст. 162 (предварительное следствие) и 223 (дознание) УПК РФ.

Собирание предметов и документов, которые могут быть приобщены к делу в качестве вещественных доказательств возможно в ходе осмотра места происшествия, даже если это жилище, до возбуждения уголовного дела на основании ч. 2 ст. 176, ч. 5 ст. 177 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

53

Общие правила участия в производстве следственных и иных процессуальных действий надлежащих субъектов предусмотрены ст. 61 (обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу), ст. 62 (не- допустимость участия в производстве по делу лиц, подлежащих отводу) и ст. 63 УПК РФ (недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела).

Кроме того, необходимо отметить, что следователь, дознаватель, прокурор или суд не могут осуществлять производство по делу, когда нормы действующего законодательства это прямо запрещают: при нахождении в отпуске на основании соответствующего приказа, на больничном на основании соответствующего листка нетрудоспособности, при нарушении требований для назначения на должность.

Нельзя не обратить внимание на такое требование уголовно-процессуального законодательства, как обязательное участие тех или иных лиц в ходе проведения следственных действий. Это касается, например, защитника, понятых, переводчика.

Уголовно-процессуальное законодательство России знает два способа собирания вещественных доказательств:

1) производство следственных действий (осмотр, обыск, личный обыск, выемка, контроль и запись переговоров, проверка показаний на месте); 2) 3) производство иных процессуальных действий. 4) Процессуальный порядок проведения следственного осмотра регламентирован гл. 24 УПК РФ, некоторые нормы которой являются отсылочными.

«Осмотр имеет в уголовном процессе троякое значение. С одной стороны, это способ установления обстоятельств совершения преступления и обнаружения вещественных доказательств. С другой стороны, это средство закрепления индивидуальных особенностей того или иного предмета, фигурирующего в деле как вещественное доказательство, и, наконец, это определенная процессуальная форма удостоверения правомерности действий органов

54 предварительного следствия и суда в процессе обращения с вещественными

77

доказательствами» .

Целью осмотра согласно ст. 176 УПК РФ является обнаружение следов преступления и выяснение других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

По объекту осмотра уголовно-процессуальное законодательство различает: осмотр места происшествия, осмотр местности, осмотр жилища, осмотр предметов и документов (осмотр вещественных доказательств), осмотр трупа. Как показывает практика, основную массу вещественных доказательств дает осмотр места происшествия.

Основания и порядок производства осмотра регламентированы ст. 176, 177 УПК РФ.

Указание в ч. 3 ст. 177 УПК РФ на необходимость изъятия объектов, упаковки, опечатывания, заверения подписями понятых и следователя на месте осмотра только в случае невозможности осмотра обнаруженных объектов представляется нам недостаточно обоснованной. Если предметы и документы изымаются в целях выполнения требований ст. 73 УПК РФ, то в каждом случае необходимо принимать меры к сохранению индивидуальных качеств материальных объектов. Так, может потребоваться экспертное исследование изымаемых объектов, возможность внешнего воздействия на которые необходимо исключить в целях объективности исследования.

Эта обязанность должна лежать на лице, осуществляющем изъятие предметов и документов. Формы сохранения индивидуальных качеств могут быть различны: упаковка (например, ножа, на котором обнаружено вещество бурого цвета), хранение предмета на специальной охраняемой площадке (например, автомобиля, на котором было совершено ДТП, а из пояснений водителя следует, что имел место отказ тормозной системы; в ходе расследования надлежит организовать проверку указанных доводов, в том числе путем тща-

Выдря М.М. Вещественные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 57.

55 тельного осмотра с использованием технических средств, назначить экспертное исследование; для объективности его выводов следует сохранить тормозную систему в том виде, в котором она оказалась в ходе ДТП; говорить об опечатывании ее нет смысла) и пр.

Поэтому в законе необходимо предусмотреть принятие мер к сохранению, в том числе упаковке всех объектов, за исключением тех, изъятие которых невозможно либо нецелесообразно с учетом выполнения требований ст. 73 УПК РФ. В данном случае изымаются соответствующие образцы в необходимом или возможном количестве, в том числе для осмотра и исследования, которые также подлежат упаковке. В связи с этим, предлагаем внести изменения в ст. 177 УПК РФ, изложив ч. 3 в следующей редакции: «Если изымаются предметы и документы, индивидуальные особенности которых имеют значение для правильного разрешения дела, а также если для производства их осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, следователь, дознаватель, прокурор, суд обязаны принять меры к сохранению индивидуальных особенностей изымаемых объектов, в том числе путем упаковки, опечатывания, заверения подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы и документы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов и документов».

Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым и другим участникам осмотра.

В соответствии со ст. 12, ч. 5 ст. 176 УПК РФ осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, не терпящих отлагательств. Гарантией права на неприкосновенность жилища в данном случае выступает судебная проверка законности его проведения. Если судья признает осмотр незаконным, все доказательства, полученные в ходе его проведения, в соответствии с

56 правилом «плодов отравленного дерева» признаются недопустимыми в соот- ветствии со ст. 75 УПК РФ.

Нельзя исключить ситуацию, когда будет невозможно установить всех лиц, проживающих в жилище, где предполагается провести осмотр, а следовательно, получить от них согласие на проведение осмотра жилища. Поэтому, на наш взгляд, в каждом случае необходимо проводить осмотр жилища на основании судебного решения, а в случаях, когда производство осмотра не терпит отлагательств, - на основании постановления следователя с последующим выполнением требований ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Таким образом, во-первых, проведение осмотра жилища под судебным контролем будет являться гарантией прав личности, а во-вторых, стороны защиты и обвинения будут обладать знанием относительно допустимости доказательств (в том числе вещественных), которые обнаружены в ходе осмотра жилища, и прогнозировать процесс их использования для достижения стоящих перед ними целей.

Осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе.

Следователь производит осмотр трупа на месте его обнаружения с участием понятых, судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача либо других специалистов. В ходе осмотра трупа возможно обнаружение предметов и документов, которые в соответствии со ст. 81 УПК РФ могут быть признаны вещественными доказательствами. На практике в большинстве случаев вещественными доказательствами признается одежда трупа со следами, предметы и документы, обнаруженные в карманах одежды. Пули, пыжи, другие предметы, находящиеся в теле трупа, чаще всего обнаруживаются в ходе судебно- медицинского исследования трупа.

С целью обнаружения вещественных доказательств в ходе судебного следствия возможно проведение осмотра местности и помещения. На практике случаи производства осмотра судом местности и помещений крайне редки. Осмотр помещения, местности проводится судом с участием сторон, а

57 при необходимости - с участием свидетелей, эксперта и специалиста. Осмотр помещения проводится на основании определения или постановления суда (ст. 287 УПК РФ).

По прибытии на место осмотра председательствующий объявляет о продолжении судебного заседания, и суд приступает к осмотру. Председательствующий на месте осмотра объявляет состав лиц, участвующих в осмотре, его место, день и час начала, окончания осмотра. Подсудимому, потерпевшему, свидетелям, эксперту и специалисту могут быть заданы вопросы в связи с осмотром. Ход и результаты осмотра фиксируются в протоколе судебного заседания.

Еще одним следственным действием, в ходе которого могут быть обнаружены и изъяты вещественные доказательства, является обыск. Основания и порядок обыска регламентированы ст. 182 УПК РФ. До 1 января 2004 г. обыск в жилище проводится по постановлению следователя, санкционированному прокурором, а после - на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. Личный обыск до 1 января 2004 г. проводится без судебного решения на основании постановления следователя, за исключением следующих случаев: при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Уголовно-процессуальным законодательством установлено, что при производстве обыска в любом случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.

Указание в ст. 182 УПК РФ на обязанность следователя до начала обыска предложить добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для дела, подлежит корректировке.

58

В примечании к ст. 222 УК РФ указано, что лицо, добровольно сдавшее предметы, указанные в настоящей статье, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления; в примечании к ст. 228 УК РФ указано, что лицо, добровольно сдавшее наркотические средства или психотропные вещества и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

На практике не исключены случаи, когда имеющиеся у обыскиваемого в жилище предметы, изъятые из гражданского оборота, могут не иметь значения для дела, в ходе которого производится обыск.

Если не указывать в протоколе на разъяснение права на добровольную сдачу указанных объектов, то в ходе расследования сторона защиты будет иметь реальную возможность избежать уголовной ответственности, сославшись на реализацию предоставленного уголовным законом права на добровольную сдачу наркотиков, оружия.

Оперативными сотрудниками УВД г. Сочи была провалена операция по взятию с поличным Н., который хранил по месту работы оружие. В ходе обыска они не сделали отметку в протоколе о волеизъявлении сдать изъятые из гражданского оборота предметы. Будучи допрошенным, Н. показал, что добровольно выдал оружие оперативным работникам. Понятые указали, что не обратили внимания на факт волеизъявления Н. Неустранимые сомнения

78

были истолкованы в пользу Н.

Таким образом, предлагаем внести изменения в ст. 182 УПК РФ, изложив ч. 5 в следующей редакции: «До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, а также изъятые из оборота. Волеизъявление обыскиваемого заносится в протокол следственного

Архив ИЦ ГУВД Краснодарского края. Д. № 9726. Оп. 6.

59 действия до начала его производства. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск».

При производстве обыска составляется протокол в соответствии со ст. 166 и 167 УПК РФ, в котором должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации этой организации.

В отличие от обыска, выемка проводится при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся. Порядок производства выемки схож с порядком производства обыска. В том числе до 1 января 2004 г. с санкции прокурора производится выемка в жилище или выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а после 1 января 2004 г. - по судебному решению. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.

Соответственно, предметы или документы, изъятые в ходе выемки, могут быть отнесены к вещественным доказательствам.

60

Собирание вещественных доказательств возможно также в ходе производства проверки показаний на месте (ст. 194 УПК РФ). Для исследования представляет интерес то, что проверка показаний на месте заключается также и в том, что ранее допрошенное лицо указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела.

Если эти предметы или документы отвечают требованиям, указанным в ст. 81 УПК РФ, то можно получить новые вещественные доказательства.

В связи с этим предлагаем внести соответствующие изменения: ч. 2 ст. 194 УПК РФ после слов «предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела» дополнить словами «которые могут быть изъяты для приобщения к нему».

Не исключено, что рассматриваемое следственное действие необходимо будет проводить и в жилище. При этом в УПК РФ отсутствуют нормы, которые бы гарантировали в данном случае право на неприкосновенность жилища и регламентировали бы механизм его реализации.

Можно сделать вывод, что для проведения проверки показаний на месте требуется согласие всех проживающих в жилище лиц. В противном случае проведение указанного следственного действия в жилище, по нашему мнению, будет являться нарушением конституционного права на неприкосновенность жилища. Однако не исключена ситуация, когда следователь не сможет получить согласия всех, проживающих в жилище лиц на проведение проверки показаний на месте.

В настоящее время при имеющейся процессуальной регламентации данного института следователь не может при необходимости провести в жилище указанное выше следственное действие, не нарушая ст. 25 Конституции РФ.

Мы полагаем возможным использовать в качестве гарантий соответствующих права и обязанности уже существующий институт судебного контроля на досудебных стадиях. Так, в случае несогласия проживающих в жилище лиц на проверку показаний на месте прокурором, следователем, дознавателем с согласия прокурора возбуждается ходатайство перед судом о раз-

61

решении ее проведения, которое суд рассматривает в порядке ст. 165 УПК РФ.

Учитывая специфику оснований и сущность проведения рассматриваемого следственного действия, необходимости его производства в случаях, не терпящих отлагательств, т.е. в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ, на наш взгляд, нет.

Исследование процессуальных вопросов изъятия вещественных доказательств в ходе проверки показаний на месте позволило нам сделать вывод о несоответствии закрепленного в УПК РФ принципа неприкосновенности жилища конституционному. В ст. 12 УПК РФ (неприкосновенность жилища) речь идет о проведении под судебным контролем таких следственных действий, как осмотр, обыск, выемка. На практике проникновение в жилище возможно, как мы убедились, и в ходе проверки показаний на месте79.

На основании изложенного соответствующий комплекс изменений должен быть внесен в УПК РФ. В частности, следует, на наш взгляд, в ст. 12 УПК РФ внести следующие изменения: ч. 1 начать словами «Жилище неприкосновенно»; дополнить ч. 3 текстом следующего содержания: «Проведение в жилище проверки показаний на месте производится только с согласия проживающих в нем совершеннолетних лиц или на основании судебного решения».

В ст. 29 УПК РФ внести изменения, дополнив ч. 2 пунктом 12 следующего содержания: «о производстве в жилище проверки показаний на месте при отсутствии согласия проживающих в нем совершеннолетних лиц».

Часть 2 ст. 194 УПК РФ текст «предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела» дополнить словами «которые могут быть изъяты для приобщения к нему».

Безусловно, проникновение в жилище возможно и в ходе следственного эксперимента. Соответствие конституционных принципов уголовного судопроизводства и нашедших свое отражение в УПК РФ является, по нашему мнению, самостоятельным предметом исследования.

s

62

Предметы и документы, отвечающие требованиям ст. 81 УПК РФ могут быть изъяты и в ходе проведения такого следственного действия, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, производство их осмотра и выемки.

В данном случае специфичным является порядок наложения ареста на почтово- телеграфные отправления, производства их осмотра и выемки, который закреплен в ст. 185 УПК РФ.

Осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений производятся следователем в соответствующем учреждении связи с участием понятых из числа работников данного учреждения. В необходимых случаях для участия в осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений следователь вправе вызвать специалиста, а также переводчика. В каждом случае осмотра почтово- телеграфных отправлений составляется протокол, в котором указывается, кем и какие почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны. Таким образом, предметы и документы осматриваются и изымаются в ходе выемки, уголовно-процессуальные требования к порядку производства которой мы рассмотрели ранее.

При наличии достаточных оснований, указанных в ст. 186 УПК РФ, допускается контроль и запись телефонных и иных переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц. Требования к содержанию постановления о возбуждении перед судом данного ходатайства содержатся в ч. 3 ст. 185 УПК РФ.

Следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров (до шести месяцев) вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. При передаче следователю фонограммы составляется сопроводительное письмо, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики исполь-

63 зованных при этом технических средств. Сама фонограмма передается в упа- кованном виде.

Для установления содержания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, прослушивает ее и составляет протокол, в котором дословно излагается имеющая отношение к данному уголовному делу часть фонограммы. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу.

В ч. 8 ст. 186 УПК РФ указано, что фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.

Необходимо акцентировать внимание на порядке составления постановлений о производстве отдельных следственных действий и самих протоколов следственных действий.

Прядок и основания вынесения постановления о производстве следственных действий регламентируются соответствующими нормами УПК РФ. Так, вынесение постановлений обязательно, например, при производстве обыска, выемки, контроля записи переговоров. В постановлении указываются необходимые реквизиты, основания для производства следственных действий. Их форма определена в приложениях к УПК РФ, соблюдение которой обязательно.

64 Аналогичное требование предъявляется и к протоколам следственных

-80

действии .

Изучение форм протоколов следственных действий, в ходе которых могут быть зафиксированы вещественные доказательства, показало, что в них имеются недостатки.

Так, к протоколам осмотра места происшествия (приложение 3 к УПК РФ), осмотра предметов (документов) (приложение 21 к УПК РФ), проверки показаний на месте (приложение 56 к УПК РФ) предлагается прилагать фототаблицы. Однако сразу сделать это невозможно - фотографии изготавливаются и оформляются в виде фототаблиц позже, чем составляется протокол. В протоколе проверки показаний на месте (приложение 56 к УПК РФ) понятым разъясняются только их права и ответственность, в то время как в остальных следственных действиях с участием понятых последним разъясняются и их обязанности (ст. 60 УПК РФ).

С учетом изложенного указанные недостатки предлагается устранить путем внесения соответствующих изменений в бланки к протоколам: относительно фототаблиц следует указать, что они будут приложены к протоколу после изготовления, а при проведении проверки показаний на месте разъяснять понятым ст. 60 УПК РФ в полном объеме.

Анализ бланка протокола проверки показаний на месте свидетельствует об отсутствии графы, указывающей на изъятие имеющих значение для дела предметов и документов, обнаруженных в ходе проверки показаний на месте. Учитывая изложенное положение о том, что в ходе проверки показаний на месте возможно изъятие предметов и документов, предлагаем внести изменения в бланк протокола проверки показаний на месте (приложение 56 к УПК РФ), указав после графы «проверкой показаний на месте установлено»,

Согласно ст. 13 ФЗ «О введении в действие УПК РФ» от 18.12.01 «бланки процессуальных документов для досудебного производства изготавливаются в соответствии с Приложениями к УПК РФ каждым федеральным органом исполнительной власти, наделенным полномочиями на производство предварительного расследования, при этом не допускается изменения граф, помимо тех, которые специально оговорены, а количество строк, отводимых для той или иной графы, устанавливается каждым органом исполнительной власти самостоятельно.

65 графу «в ходе проверки показаний на месте изъято» (указываются обстоя- тельства изъятия, перечень и индивидуальные признаки изъятых предметов и документов, их упаковка).

Кроме того, большая часть следователей, используя для закрепления об- наруженных вещественных доказательств бланк обыска (выемки), не вычеркивает ненужное слово, и в результате приходится лишь догадываться, какое именно следственное действие производилось в каждом конкретном случае. Следователи объясняют свою позицию нежеланием вносить изменения в бланк протокола.

По общему правилу все протоколы следственных действий составляются на основании требований ст. 166 (протокол следственного действия) и ст. 167 (удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия).

Протоколы являются процессуальной базой для последующего приобщения к делу обнаруженных в ходе следственных действий доказательств, в том числе и вещественных.

В своей монографии А.В. Белоусов подробно рассмотрел основные требования, которым должна соответствовать процедура закрепления доказательств в протоколе. Это законность, своевременность, объективность, полнота, избирательность, надежность ‘.

Уголовно-процессуальное законодательство позволяет изготавливать протоколы как от руки, так и с использованием технических средств. На практике встречаются две довольно типичные ситуации, когда возникает вопрос о соблюдении такой нормы. Нередко протоколы, составленные от руки, не читаются. В данном случае мы предлагаем составлять копию протокола с использованием технических средств. В практике встречаются случаи, когда протокол осмотра места происшествия изготовлен с помощью технических средств (компьютера и принтера). Необходимо отметить, что к уголовному

См. подробнее: Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М, 2001. С. 8-28.

66

делу следует приобщать черновые записи, которые делает следователь, доз- наватель на месте осмотра.

Кроме того, в протоколах иногда не указываются условия и характеристики применяемых технических средств, что недопустимо.

Фиксация результатов в протоколе - документальное отражение в установленной законом форме всего обнаруженного, описание произведенных действий.

Р.С. Белкин определяет фиксацию доказательств как систему действий по запечатлению в установленных законом формах фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения дела, а также условий, средств и способов их обнаружения и закрепления . При этом протокол должен быть точным, последовательным, полным, объективным, целеустремленным .

Для фиксации предметов и документов, на наш взгляд, необходимы наглядность, четкость и ясность отражения родовых и индивидуальных признаков. Это определяется материальной природой самих предметов и документов. При этом оптимальный способ фиксации - изъятие в натуре. Однако такое изъятие не всегда возможно, и следователи в силу необходимости вынуждены изготавливать в ходе следственных действий материальные модели: слепки, отпечатки, оттиски. Распространенный прием графической фиксации - составление плана.

В своем исследовании Н.С. Карпов и B.C. Кузнецов указывают, что традиционными средствами выявления и фиксации следов (порошки, гипс и т.д.) пользуются 75,6% следователей МВД и 57,1% следователей прокуратуры, а новыми средствами фиксации следов на сложных поверхностях - соответственно 1,8 и 4,3%; следов запаха человека - 1,3 и 0%, микроследов - 6,6 и

Белкин Р.С. Курс криминалистики. М., 1997. Т. 2. С. 119.

Белкин Р.С, Лившиц Е.М. Тактика следственных действий. М., 1997.С. 64.

67 14,3% . Это свидетельствует о ненадлежащем применении на практике кри- миналистических приемов обнаружения и изъятии следов.

С.А. Шейфер указывает, что протокол также служит правовой основой для применения факультативных средств фиксации, что не умаляет их дока- зательственного значения .

При производстве следственного действия для его фиксации могут применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио-, видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы видео- и аудиозаписи хранятся при уголовном деле. Из перечисленных способов для вещественных доказательств предпочтительней фото- и видеосъемка.

Необходимо отметить, что использование цифровых носителей при фиксации хода и результатов проведения следственных действий нежелательно, так как имеется реальная возможность внести те или иные изменения, которые практически невозможно выявить.

В научной литературе высказываются предложения, направленные на недопущение возможности внесения изменений в информацию, содержащуюся на цифровом носителе. Так, после распечатывания «картинки» следует засвидетельствовать подписями понятых полное отождествление с увиденным. Однако мы полагаем, что это будет затруднено: не всегда есть возможность непосредственно в ходе осмотра произвести распечатывание, а человеческая память, как известно, имеет свойство утрачивать некоторые детали произошедшего по истечении времени. Второе предложение заключается в изъятии цифрового носителя и опечатывании его с указанием подписей понятых и лица, производившего съемку и данное следственное действие. Этим действием мы поставим лицо, проводящее расследование, перед необходимостью так же в присутствии понятых произвести вскрытие упаковки цифро-

84 Карпов Н.С., Кузьмичев B.C. Проблемы использования научно-технических средств в следственной практике. Киев, 1987. С. 10.

85 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 1981. С.113.

68 вого носителя для распечатывания «картинки». Кроме того, в отличие от не- гатива фотографии, цифровой носитель имеет большую стоимость и может быть использован множество раз. И наконец, стоимость оборудования, расходных материалов для использования цифровой техники превосходит стоимость оборудования для цветной фотографии.

Как уже отмечалось, наряду с производством следственных действий (осмотр, обыск, выемка, проверка показаний на месте, контроль и запись переговоров) собирание предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по делу при соблюдении требований ст. 81 УПК РФ, возможно в ходе иных процессуальных действий.

К числу иных процессуальных действий можно отнести представление подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями письменных документов и предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ).

Необходимо отметить, что в данном случае к иному процессуальному действию относится именно представление документов и предметов субъектам доказывания; процесс получения вышеназванными лицами материальных объектов не является процессуальным действием.

С учетом этого формулировка закона (ч. 3 ст. 86 УПК РФ) о праве адвоката собирать доказательства является некорректной. В законе отсутствует указание на процессуальный источник происхождения таких предметов и документов. А любой предмет или документ может стать судебным доказательством только в том случае, если он вошел в уголовное судопроизводство процессуальным путем и имеет определенный уголовно-процессуальным законом источник. В законе также отсутствует процедура получения предметов, документов. В уголовном процессе, например, наличие процедуры собирания доказательств, а точнее ее соблюдение, определяет возможность принятия решения о допустимости доказательств.

69

Поэтому мы полагаем возможным внести изменения в ч. 3 ст. 89 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Защитник вправе представлять предметы, документы и иные сведения, полученные путем опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, а также любым не запрещенным законом способом».

УПК РФ предусматривает возможность представления предметов и письменных документов для приобщения их к делу в качестве доказательств только сторонам или их представителям (ч. 2 ст. 86).

На практике зачастую гражданин, не участвующий в процессе, обнаруживает предметы или документы, которые могут иметь значение для дела. В УПК РФ отсутствует право граждан на представление таких материальных объектов субъекту доказывания. До введения в действие УПК РФ общественность имела возможность участвовать в уголовном процессе путем представления предметов и документов следствию. Так, согласно ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР доказательства могли быть представлены любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями. Говорить о воспитательных функциях, а также положительной роли в доказывании такого участия в уголовном процессе здесь излишне. Исключение общественности из участия в уголовном процессе, как на стороне обвинения, так и на стороне защиты, представляется нам серьезным упущением уголовно-процессуального законодательства России. Это относится и к представлению гражданами в распоряжение следствия предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами.

Вместе с тем одним из видов частной детективной деятельности является сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. При этом в течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить

70 об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело»8 .

Согласно ФЗ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в ходе частной сыскной деятельности допускается изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение для получения необходимой информации. При осуществлении частной сыскной деятельности допускается использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также средств оперативной радио-и телефонной связи.

Таким образом, данный закон прямо не указывает на возможность полу чения предметов, которые могут быть переданы стороне обвинения, однако его толкование не исключает такой возможности. ф Поэтому можно говорить о получении в ходе непроцессуальной (в дан-

ном случае частной детективной) деятельности предметов и документов, которые могут отвечать требованиям ст. 81 УПК РФ.

На наш взгляд, целесообразно, чтобы материалы, полученные лицами, осуществляющими частную детективную деятельность, представлялись уча стникам процесса в виде отчета детектива и приложения к нему - кино-, фо то-, видео-, аудиозаписей, письменных документов и предметов с ходатайст вом о приобщении этих материалов к уголовному делу, а последние прини мали решение о представлении их следователю, дознавателю, прокурору или в суд. Полагаем, что это наиболее удачно с точки зрения тактики защиты. ‘^; Вместе с тем лишение представителей учреждений и организаций права

представлять предметы и документы в распоряжение следствия недопустимо. В связи с этим нужно рассмотреть вопрос о праве представления таких предметов и документов.

О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации: Закон РФ от 11.03.92 № 2487- 1 // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 17. Ст. 888.

71 Безусловно, что норма, содержащаяся в ст. 70 УПК РСФСР не может

быть перенесена в УПК РФ в чистом виде: речь идет не о доказательствах, а

о предметах и документах, которые могут иметь значение для правильного

разрешения дела.

На основании изложенного предлагаем дополнить ч. 2 ст. 86 УПК РФ следующим положением: «Предметы и документы, имеющие значение для дела, могут быть представлены любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями».

По нашему мнению, указанное право в отсутствие корреспондирующей ему обязанности и порядка их реализации представляет собой декларативную норму.

В проекте УПК РФ, прошедшем первое чтение в Государственной Думе РФ, было указано, что «в случае, когда к дознавателю, следователю, прокурору, судье прибывает гражданин и делает заявление, что им доставлен предмет или документ, имеющий, по мнению доставившего, отношение к преступлению, каждое из перечисленных лиц предупреждает доставившего об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и предлагает ему сообщить обстоятельства, при которых доставленный объект попал ему в руки, дать по возможности его индивидуализирующее описание, сообщить, какие манипуляции им с этим объектом проделаны, и изложить соображения, по которым доставивший объект связывает его с преступлением и каким» (ч. 1 ст. 2001).

Необходимо урегулировать порядок принятия представленных таким образом предметов и документов дознавателем, следователем и прокурором, включив в УПК РФ ст. 81’ следующего содержания: «Получив представленные лицами, указанными в ч. 2 ст. 86 настоящего Кодекса, предметы или документы, следователь (дознаватель) допрашивает лицо, их представившее, в качестве свидетеля, выявляя при этом, почему данное лицо считает этот предмет или документ относящимся к делу, при каких обстоятельствах он оказался в его распоряжении, производились ли с ним какие-либо действия.

72 Организации, представляющие предмет или документ, такие сведения излагают в сопроводительном письме.

Полученный таким образом предмет или документ подлежит осмотру, в ходе которого выявляются и фиксируются все индивидуальные признаки, свидетельствующие об отношении предмета или документа к делу.

При наличии указанных в ст. 81 настоящего Кодекса оснований предмет или документ приобщается к делу в качестве вещественного доказательства, о чем выносится специальное постановление».

Главным условием использования результатов непроцессуальной деятельности мы считаем проверяемость источника информации. Это и должно предопределить порядок введения предметов и документов, представленных сторонами субъекту доказывания.

На наш взгляд, вопрос об источнике получения таких материальных объектов может быть решен следователем путем допроса лица, представившего предметы и документы. Если оно ссылается в своих показаниях на другое лицо, то следователь, дознаватель, прокурор обязаны принять исчерпывающие меры, направленные на установление его местонахождения и допрос.

В редакции ст. 204 УПК РФ, принятой в первом чтении, указывалось, что предъявление вещественных доказательств и документов, оглашение протоколов и воспроизведение звуко- и видеозаписи, киносъемки следственных действий, а также данные в связи с этим допрашиваемым показания подлежат обязательному отражению в протоколе.

Мы полагаем, что это верная посылка для решения вопроса об установлении источников получения предметов и документов. Здесь следует акцентировать внимание на том, что в данном случае речь идет не о вещественных доказательствах, а о предметах и документах. Однако в последующих редакциях законодатель от нее отказался.

Вместе с тем следует заметить, что такой способ проверки неприемлем для
защитников, представителей потерпевшего, гражданского истца и

73 гражданского ответчика: согласно ст. 72 УПК РФ защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по данному уголовному делу, если они ранее участвовали в нем в качестве свидетелей. Таким образом, процесс установления следователем, дознавателем, прокурором, судом источника представляемых защитником, представителями потерпевшего, гражданского истца (ответчика) предметов и документов путем допроса в качестве свидетелей может исключить возможность их дальнейшего участия в деле в таком же процессуальном статусе.

Мы полагаем, что полученные указанными субъектами предметы и документы могут представляться следователю, дознавателю, прокурору или в суд с мотивированным ходатайством о приобщении их к уголовному делу. В ходатайстве необходимо указать, кем, когда, с помощью каких средств они были получены и какое отношение они имеют к делу.

Обязанность указания источника получения доказательств должна быть императивно возложена на защитника, представителей потерпевшего, гражданского истца или ответчика. Ее невыполнение влечет негативные для заинтересованного лица последствия. Так, например, при невыполнении данной обязанности следователь, дознаватель имеет право вынести постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о приобщении представленных доказательств к материалам уголовного дела.

Соответствующие дополнения должны быть внесены в УПК РФ. Можно предложить следующую редакцию ст. 86 УПК РФ: «Полученные защитником, представителями потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика документы и предметы приобщаются постановлением следователя, дознавателя к материалам уголовного дела при наличии соответствующего ходатайства, в котором должны быть указаны источник их получения и обоснование их относимости к делу. В случае отсутствия в ходатайстве таких сведений следователь имеет право отказать в удовлетворении ходатайства. Повторное рассмотрение хо-

74 датайства возможно при наличии в нем указания на источник получения предметов (документов) и обоснования их относимости к делу, в противном случае ходатайство может быть оставлено без рассмотрения». При этом порядок рассмотрения ходатайства должен быть аналогичным порядку, установленному гл. 12 УПК РФ.

Кроме того, необходимо вспомнить о таком инструменте собирания доказательств субъектом доказывания, как истребование предметов и документов. До вступления в силу УПК РФ, сославшись на наличие возбужденного дела и используя право истребовать предметы и документы (ст. 70 УПК РСФСР), следствие получало в свое распоряжение определенную часть доказательств по делу.

Представляется необходимым реанимировать норму, регламентирующую право следователя, дознавателя, прокурора и суда истребовать предметы и документы (ст. 70 УПК РФСФР) и внести изменения в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом. Дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе по находящимся в их производстве делам требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, имеющих значение для правильного разрешения дела».

С.А. Шейфер указывает, что по факту представления предметов и документов должен быть составлен особый документ - протокол представления доказательств.

Действительно, такой протокол может содержать сведения об источнике их происхождения. Однако если такой протокол не составлять, то источник происхождения можно выяснить, например, в ходе проведения допроса. Общей посылкой здесь будет то, что источник вещественного доказательства должен быть зафиксирован в протоколе.

75 Анализируя нормы, регламентирующие порядок осмотра и признания предметов и документов вещественными доказательствами и приобщения их к материалам уголовного дела, следует выделить три момента:

1) производство их осмотра для установления родовых, видовых и индивидуальных признаков, которые фиксируются в протоколе; 2) 3) установление соответствия признаков обнаруженных объектов критериям, установленным уголовно-процессуальным законодательством, в качестве оснований для признания объектов вещественными доказательствами; 4) 5) необходимость вынесения соответствующего постановления о признании объектов вещественными доказательствами и приобщении их к делу. 6) Как уже отмечалось, осмотр объектов можно провести, во-первых, при

производстве следственного действия, в процессе которого был обнаружен

объект; во-вторых, при производстве осмотра предмета или документа, после

окончания следственного действия, в процессе которого был обнаружен объ-

ф> ект.

При обнаружении объекта в ходе производства следственного действия его осмотр в большинстве случаев является поверхностным и весь комплекс родовых и индивидуальных признаков не отражается в протоколе.

В качестве причин такого положения можно выделить: недостаточность времени при проведении следственного действия, в ходе которого они изымается; превалирует сам факт получения в свое распоряжение материальных объектов, а не их осмотр; присутствует неопределенность в оценке значения для правильного разрешения дела особенностей объекта на стадии его изъятия.

В ходе осмотра формируется мнение о комплексе признаков (родовых,
й видовых, индивидуальных) исследуемого объекта. Они могут быть обнару-

жены: следователем, следователем с использованием криминалистической техники, следователем с привлечением специалиста.

На основании совокупности выявленных признаков следователь принимает решение об отнесении их:

1) к предметам, которые служили орудиями преступлений;

76

2) предметам, сохранившим на себе следы преступления; 3) 4) предметам, послужившим объектом преступных действий; 5) 6) иным предметам и документам, которые могут способствовать обнаружению преступления и установлению обстоятельств уголовного дела. 7) В практике нередки случаи, когда объект, будучи орудием преступления, сохранил на себе следы преступления. Например, на ноже, которым причинили смерть человеку, остались следы рук лица, совершившего данное преступление.

Согласно результатам проведенного анкетирования следователей право- охранительных органов Краснодарского края момент вынесения постановления о признании предметов и документов вещественными доказательствами следователи связывают с изъятием вещественного доказательства (3,3%), изъятием и осмотром (66,7), проведением экспертных исследований (28,3%).

Из буквального толкования нормы, закрепленной в ч. 2 ст. 81 УПК РФ, следует, что постановление выносится только о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств. Эта точка зрения о характере процессуального оформления объекта в качестве вещественного доказательства выражена законодателем в приложении 22 к УПК РФ. В мотивировочной части постановления о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств излагаются основания признания предметов и документов вещественными доказательствами, в резолютивной - указывается на приобщение в качестве вещественных доказательств тех или иных предметов (документов) к уголовному делу с указанием места их хранения. Исходя из логической последовательности познавательной деятельности следователя по признанию и приобщению предмета в качестве вещественного доказательства по делу, а также взаимообусловленной связи значения признания предмета (документа) вещественным доказательством и последующего приобщения к делу в таком качестве, мы полагаем логически верным сформулировать название данного постановления «О признании вещественным доказательством и приобщении к материалам уголовного дела», а в резолютивной части указать, какой пред-

77 мет (документ) был признан в качестве вещественного доказательства и приобщен к материалам уголовного дела, а также место его хранения. Фор- мулировка названия, на наш взгляд, не исключает возможность признания в одном постановлении нескольких предметов (документов) в качестве вещественных доказательств и приобщения их к материалам дела. В данном случае необходимо указывать в мотивировочной части постановления основания признания вещественным доказательством для каждого предмета (документа). В связи с изложенным мы предлагаем внести соответствующие изменения в приложение 22 к УПК РФ.

Кроме того, вещественное доказательство может быть осмотрено в ходе судебного следствия.

Анализ диспозиции ч. 1 ст. 284 УПК РФ о том, что «осмотр вещественных доказательств проводится в любой момент судебного следствия по ходатайству сторон», позволяет отметить отсутствие возможности суда по своей инициативе осматривать вещественные доказательства. Такая формулировка ч. 1 ст. 284 УПК РФ на первый взгляд вписывается в принцип состязательности /ст. 15 УПК РФ/, однако, по нашему мнению, не соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ о том, что определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными, и ст. 17 УПК РФ о свободе оценки доказательств. Затруднительно оценить вещественное доказательство без его осмотра и сослаться в мотивировочной части на него при принятии решения.

Вместе с тем суд имеет право допросить в судебном следствии участников уголовного судопроизводства, огласить протоколы следственных действий, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для дела. Лишение суда возможности по собственной инициативе осмотреть в судебном заседании вещественное доказательство, которое было изъято, осмотрено, например, в ходе осмотра места происшествия, затем признано вещественным доказательством и приобщено к материалам дела, при оглашении данных протоколов и постановления, представляется необосно-

78 ванным и противоречащим требованиям ст. 297 УПК РФ (законность, обос- нованность и справедливость приговора).

На основании изложенного мы полагаем необходимым внести изменения в ч. 1 ст. 284 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Осмотр вещественных доказательств проводится в любой момент судебного следствия по ходатайству стороны или по инициативе суда. Лица, которым предъявлены вещественные доказательства, вправе обращать внимание суда на обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела».

Немаловажным является и законодательное урегулирование вопросов хранения вещественных доказательств.

Согласно результатам проведенного анкетирования следователей право- охранительных органов Краснодарского края в 80% случаев вещественные доказательства хранятся в камере вещественных доказательств, а при деле -только 18,3%.

До введения в действие УПК РФ этот вопрос регулировался ст. 84 УПК РСФСР и Инструкцией «О порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия дознания и судами». В настоящее время данная Инструкция не отменена, и она действует в части, не противоречащей ст. 81, 82 УПК РФ87.

В ходе досудебного производства по делу порядок хранения вещественных доказательств определяется с учетом индивидуальных свойств предметов, документов.

Так, громоздкие предметы или предметы, стоимость хранения которых соизмерима с их стоимостью, могут быть на основании постановления возвращены владельцам, если это возможно без ущерба для доказывания, либо на основании постановления переданы для реализации в порядке, установленном Правительством РФ (денежные средства зачисляются на депозитный

87 О введении в действие уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Федеральный закон от 18.12.01 № 177-ФЗ. Ст. 4 // Собрание законодательства РФ. 2001. №52(1 ч.). Ст. 4924.

79 счет органа, принявшего такое решение, и хранятся до вступления приговора в законную силу или истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела), либо хранятся в месте, указанном дознавателем или следователем.

Законодателем только в отношении последнего случая предусмотрено обязательное применение фото- или кино-, или видеосъемки.

Скоропортящиеся товары и продукция, а также имущество, подверженное быстрому моральному старению, могут быть переданы владельцам на основании постановления, либо реализованы в порядке, установленном Правительством РФ, либо уничтожены с составлением протокола в порядке ст. 166 УПК РФ, если они пришли в негодность.

20.08.2002 года Постановлением Правительства РФ было утверждено Положение «О хранении и реализации предметов и документов, являющихся вещественными доказательствами, хранение которых до окончания уголовного дела или при уголовном деле затруднительно.

Изучение приложений к УПК РФ свидетельствует об отсутствии бланков постановлений о возвращении указанных вещественных доказательств владельцам либо о передаче на реализацию.

Кроме того, в законодательстве не указано на обязанность следователя, дознавателя, прокурора, судьи вынести постановление при передаче на реа- лизацию скоропортящихся товаров и продукции, а также имущества, под- верженного быстрому моральному старению.

Мы полагаем, что в данном постановлении необходимо обосновать не- возможность возврата и указать на качественные характеристики товара и продукции (скоропортящаяся или подверженная быстрому моральному старению).

Во всех случаях, когда вещественное доказательство хранится отдельно от материалов уголовного дела, следует в ходе осмотра произвести его фото-, кино- или видеосъемку, приобщив к материалам дела соответствующий материальный носитель информации о вещественном доказательстве. При этом

80 надлежит указать на применение масштабной съемки в трех ракурсах. Это позволит наиболее точно судить об индивидуальных признаках вещественного доказательства.

Документ, свидетельствующий о хранении вещественных доказательств отдельно от материалов дела должен содержать следующие реквизиты: ФИО лица, которому передано на хранение вещественное доказательство, или фактический адрес хранения и ответственного за сохранность вещественного доказательства; указание на упаковку вещественного доказательства, либо его ассортимент с описанием индивидуальных признаков; дата, место передачи, должность, ФИО должностного лица, передавшего вещественное доказательство на хранение; при этом документ должен быть скреплен личными подписями лиц, участвующих в приеме-передаче.

Изъятые из незаконного оборота этиловый спирт, алкогольная и спиртсо-держащая продукция, а также предметы, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей или для окружающей среды, после проведения необходимых исследований передаются для их технологической переработки или уничтожаются, о чем составляется протокол в соответствии с требова-ниями ст. 166 настоящего Кодекса . Что касается денежных средств и иных ценностей, изъятых при производстве следственных действий, то они могут храниться при уголовном деле, если индивидуальные признаки денежных купюр имеют значение для доказывания, либо должны быть сданы в банк или иную кредитную организация для хранения.

11 декабря 2002 г. постановлением Правительства РФ № 883 было утверждено Положение о направлении на переработку или уничтожение изъятых из незаконного оборота либо конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, не отвечающих государственным стандартам и техническим условиям этилового спирта, алкогольной и спиртсодержащей продукции (см.: Российская газета. 2002. 19 дек.)- Согласно Положению указанная продукция передается Российскому фонду федерального имущества (его отделениям) (далее - РФФИ) на основании акта приема-передачи уполномоченным на изъятие из незаконного оборота либо на исполнение решения о конфискации государственным органом. Далее эта продукция передается организации, которая был определена на конкурсной основе территориальными отделениями РФФИ, Министерства по налогам и сборам и заинтересованным органом исполнительной власти субъекта РФ. Переработка и уничтожение осуществляется под контролем террито- риальных налоговых органов.

81

Иные условия хранения, учета и передачи отдельных категорий вещественных доказательств должны быть установлены Правительством Российской Федерации.

В уголовно-процессуальном законодательстве имеется норма, согласно которой при передаче уголовного дела органом дознания следователю или от одного органа дознания другому либо от одного следователя другому, а равно при направлении уголовного дела прокурору или в суд либо при передаче уголовного дела из одного суда в другой, вещественные доказательства передаются вместе с уголовным делом, за исключением случаев, указанных в уголовно- процессуальном законе (ч. 5 ст. 82 УПК РФ).

Вместе с тем УПК РФ не содержит нормы, регламентирующей порядок передачи предметов и документов, полученных в ходе проведения доследст-венной проверки. Нельзя исключать, что они в дальнейшем, после возбуждения уголовного дела могут быть признаны вещественными доказательствами.

Так, прокуратурой г. Сочи в отношении руководства Службы УФСНП по Краснодарскому краю в г. Сочи принималось решение в порядке ст. 145 УПК РФ в связи с тем, что не было принято мер к надлежащему хранению изъятой в ходе проверки (еще в порядке ст. 109 УПК РСФСР) алкогольной продукции. После направления материалов проверки в органы прокуратуры по подследственности (алкогольная продукция не отвечала требованиям безопасности для жизни и здоровья) она была возвращена руководством Службы УФСНП собственнику.

В дальнейшем собственник не предоставил в распоряжение следствия переданную ему на хранение алкогольную продукцию, т.е. была безвозвратно утрачена возможность признания алкогольной продукции вещественным доказательством89.

Мы считаем необходимым внести изменения в ст. 145 УПК РФ, изложив ч. 3 в следующей редакции: «В случае принятия решения, предусмотренного пунктом 3 части первой настоящей статьи, орган дознания, дознаватель,

Архив прокуратуры г. Сочи. Материал проверки № 25/02.

82 следователь или прокурор принимают меры по сохранению следов преступ- ления, а также передаче всех собранных в ходе доследственной проверки до- кументов и предметов».

Неукоснительное соблюдение этой нормы позволит использовать в качестве вещественных доказательств предметы и документы, полученные вместе с сообщением о преступлении либо в ходе проведения проверки такого сообщения.

Уголовно-процессуальное законодательство обязывает следователя, дознавателя, прокурора и суд принять решение о судьбе вещественных доказательств при прекращении уголовного дела (ст. 213 УПК РФ), при вынесении приговора, определения или постановления о прекращении уголовного дела (ст. 299, 309 УПК РФ).

Это может быть сделано в соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Небезынтересным представляется вопрос о моменте, с которого вещественные доказательства могут быть возвращены заинтересованному лицу.

По общему правилу вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом.

Однако уголовно-процессуальным законодательством не установлен срок обжалования постановления о прекращении уголовного дела на досудебной стадии.

Таким образом, исходя из толкования нормы закона, момент, с которого может быть решен вопрос о вещественных доказательствах, определяется моментом вынесения постановления о прекращении уголовного дела.

Разрешать судьбу вещественных доказательств по уголовному делу, которое может быть приостановлено (ст. 208 УПК РФ), необходимо до принятия такого решения в порядке, установленном ч. 2 ст. 82 УПК РФ.

83

2.2. ТАКТИКА СОБИРАНИЯ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Тактический прием - наиболее рациональный и эффективный способ действия или наиболее целесообразная линия поведения при собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств и предотвращении пре-

-90

ступлении .

Ни закон, ни подзаконные акты не могут дать исчерпывающего перечня тактических приемов, используемых для обнаружения, фиксации и изъятия вещественных доказательств.

Тактика процессуального действия призвана обеспечить его максимальную эффективность при строжайшем соблюдении законности. В криминалистике можно встретить следующую структуру тактики процессуального дей-

91

ствия :

1) подготовка к проведению процессуального действия (построение мысленной динамической модели всего хода предстоящего действия); 2) 3) проведение процессуального действия; 4) 5) фиксация хода и результатов процессуального действия (максимально полное отражение хода и результатов); 6) 7) оценка полученных результатов и определение их значения и места в системе доказательственной информации по данному уголовному делу. 8) На подготовительном этапе процессуальных действий, в ходе которых могут быть обнаружены вещественные доказательства, следователь должен:

  • ознакомиться с содержанием информации, свидетельствующей о возможности получения в ходе производства процессуального действия вещественных доказательств;
  • исходя их материалов конкретного дела смоделировать характер вещественных доказательств, места их возможного нахождения и действия (мето-
  • Белкин Р.С, Лившиц Е.М. Тактика следственных действий. М., 1997. С. 5. 1 Там же. С. 38-39.

84 ды) следователя по обнаружению (получению) и фиксации вещественных доказательств;

  • принять решение о вызове для участия в осмотре соответствующих специалистов (чаще всего возникает надобность в помощи специалистов- криминалистов);
  • принять решение о необходимости применения научно-технических средств (средств аудио- и видеозаписи, а также иных технических средств, усиливающих возможности по выявлению и фиксации следов преступления);
  • принять решение о подготовке мероприятий, направленных на сохранение особенностей изъятых материальных объектов, в том числе решить вопрос об упаковочном материале, месте хранения.
  • Информация, свидетельствующая о возможности получения в ходе производства процессуального действия вещественных доказательств, может быть получена следователем как из процессуальных, так и непроцессуальных источников.

Уяснение содержания такой информации важно с точки зрения реальности получения (обнаружения) вещественных доказательств. Основанием для этого может служить информация о конкретном месте нахождения вещественных доказательств, лице, у которого они находятся, о характере хранения, о средствах и мерах, принимаемых к сокрытию местонахождения, и др.

Согласно проведенному анкетированию следователей правоохранительных органов Краснодарского края местом обнаружения вещественных доказательств является место происшествия (68,3%), место проживания (пребывания) подозреваемого (обвиняемого) (20%), место работы подозреваемого (обвиняемого) (5%), место жительства знакомых, родственников подозреваемого (обвиняемого) - 5%; по характеру это орудия преступления (30%), следы преступления (45%), предметы преступного посягательства (23,3%) и иное (1,7%).

На данном этапе следователь определяет, в ходе какого конкретно про- цессуального действия целесообразнее получить (обнаружить) вещественное

85 доказательство. На формирование внутреннего убеждения оказывает непо- средственное влияние характер информации о возможности получить веще- ственное доказательство. Например, если это оперативная информация о на- хождении по месту жительства подозреваемого орудия преступления, о котором последний умалчивает, то следует произвести его поиск в ходе обыска. Если существует угроза уничтожения вещественного доказательства или в других, не терпящих отлагательства, случаях следователь имеет право без получения в установленном законом порядке согласия суда (до 1 января 2004 г. - прокурора) провести обыск.

Так, при расследовании уголовного дела УВД г. Сочи по обвинению М. в хранении наркотических средств была получена оперативная информация о возвращении его знакомого Г. в г. Сочи для изменения места хранения наркотических средств. Следователем было принято решение о проведении обыска по месту жительства Г., в ходе которого было обнаружено наркотическое средство .

В другом случае, например, если обвиняемый желает указать, где он спрятал похищенное имущество, следует провести проверку показаний на месте и изъять вещественное доказательство при содействии обвиняемого.

Так, УВД г. Сочи расследовалось уголовное дело по обвинению в хранении наркотических средств К., который изъявил желание указать следствию место хранения оружия. В ходе проверки показаний на месте (строящееся здание возле места жительства Г.) было обнаружено оружие, признанное согласно заключению экспертизы огнестрельным и пригодным для стрель-бы93.

Проведенное анкетирование следователей правоохранительных органов Краснодарского края показало, что предметы (документы), признанные в дальнейшем вещественными доказательствами по делу, были обнаружены

Уголовное дело № ИЦ ГЦВД КК 330001. Прокуратура г. Сочи. 9J Уголовное дело № 1- 102/03. Лазаревский районный суд г. Сочи. Канцелярия по уголовным делам.

86 при осмотре места происшествия (61,7%), обыска (23,3%), выемки (15%), из них у граждан - 77,8%, а у представителей юридических лиц - 22,2%.

Для осмотра, обыска, следственного эксперимента, проверки показаний на месте общим является исследование материальной обстановки . К общим положениям тактики исследования материальной обстановки относятся: своевременность; объективность; полнота; активность; методичность и по-

95

следовательность .

Если по характеру исследования материальной обстановки необходимо привлечь большую группу людей, например, для обнаружения на участке местности небольших по размеру предметов (стреляной гильзы и пр.), они могут приступать к решению этой задачи только после того, как следователь с понятыми обследует весь участок и зафиксирует его границы. И даже если привлеченное к осмотру лицо обнаружит искомый предмет, оно обязано, не изменяя его местоположения, пригласить следователя и понятых для его осмотра и фиксации.

Методами исследования материальной обстановки являются: сплошной (статический, динамический), узловой и смешанный.

Особое внимание следует обратить на следы, оставленные преступником во время передвижения к месту происшествия («входные следы»), на его территории и при отходе с нее («выходные следы»). Ныне наряды милиции во многих городах прибывают к месту происшествия в течение считанных минут. Поэтому застигнутый ими или сторожами врасплох преступник нередко вынужден прятаться на месте совершения преступления. Например, прокуратурой Центрального района г. Сочи расследовалось уголовное дело по факту убийства группой лиц К. в своей квартире. Только в конце осмотра места происшествия один из преступников был обнаружен прокурором-криминалистом под кроватью, где находился с момента совершения преступ-

См. подробнее: Васильев А.Н. Тактика отдельных следственных действий. М. 1981.С. 19.

95 Руководство для следователей. 2-е изд., перераб. / Отв. ред. В.В. Найденов, П.А. Олейник. М., 1981. Ч. 1 С. 226, 229-231.

87 ления, так как, с его слов, не успел покинуть место происшествия в связи с прибытием дежурного наряда сотрудников милиции .

Ценность обнаружения на месте происшествия «выходных следов» заключается в том, что они позволяют работникам милиции безотлагательно осуществить поисковые и заградительные мероприятия на пути отхода преступника. Исследование этих следов важно еще и потому, что на местности очень сложно обеспечить их полную сохранность, особенно когда характерные, пригодные для идентификации следы преступника обнаружены на значительном удалении от места происшествия. При обнаружении видимых следов передвижения целесообразно применять поиск по путям «отхода».

Нередко преступники, скрываясь с места происшествия, теряют орудия преступления, одежду, головные уборы, оторванные пуговицы, даже документы. Тщательное изучение этих предметов позволяет осуществить розыск преступника по горячим следам. Например, УВД г. Сочи расследовалось уголовное дело в отношении членов организованной группы, которые занимались кражей автомашин и возвращением их за вознаграждение потерпевшим. Эта группа действовала на территории города в течение двух лет. Сложность в ее выявлении заключалась в том, что никто из потерпевших не обращался в правоохранительные органы. В ходе проведения проверки по заявлению С. о хищении у него из автомобиля аудиоколонок был обнаружен паспорт на имя Г. Как выяснилось, Г. в составе преступной группы проник в гараж С. с целью хищения автомобиля. Однако по независящим от него обстоятельствам не смог его завести (отсутствовал аккумулятор). Тогда Г. решил совершить кражу магнитофона. Когда Г. снимал аудиомагнитофон, у него из кармана выпал паспорт. Данный паспорт был изъят, осмотрен, признан вещественным доказательством. Будучи допрошенным с предъявлением паспорта, Г. дал показания, уличающие других участников в совершении серии преступлений .

Архив Краснодарского краевого суда. Уголовное дело № 171-175/00.

Архив Центрального районного суда г. Сочи. 2002 г. Уголовное дело № 1-1466.

88 Особого внимания требует установление «входных и выходных» следов потерпевших. Например, прокуратурой Хостинского района г. Сочи рассле- довалось уголовное дело по факту убийства сотрудника Управления ФСБ. В ходе осмотра места происшествия были обнаружены капли вещества бурого цвета, которые представляли собой «дорожку» от места обнаружения трупа до места непосредственного нанесения ножевых ранений потерпевшему. Там были обнаружены окурки сигарет, которые были изъяты. После установления
подозреваемых были проведены соответствующие судебно-

98

биологические исследования, которые дали положительный результат .

Если видимых следов передвижения обнаружить не удалось, то рекомендуется перейти к поиску и изучению «следов действия» (следов рук, орудий, взлома, применения огнестрельного и холодного оружия, следов зубов,

99ч

ногтей и т.д. ).

В качестве рекомендации можно предложить отбирать образцы отпечатков рук у сотрудников оперативных подразделений, которые первыми прибыли на место происшествия. Речь идет о нарядах ППС, ГНР, ОМОН, СОБР. Выехав первыми на место преступления, эти сотрудники могут оставить свои отпечатки рук на месте происшествия, а также тем или иным образом воздействовать на материальные объекты. Установление и допрос этих лиц мы считаем обязательным. Так, прокуратурой Хостинского района г. Сочи расследовалось уголовное дело по факту убийства М. Было установлено, что он имел мобильный телефон, который не был обнаружен на месте происшествия. Через два дня после обнаружения трупа с мобильного телефона М. были зафиксированы звонки. С целью установления звонившего лица были задействованы значительные силы и средства Кубанской милиции. Лицо было ус-

Архив Краснодарского краевого суда. Уголовное дело № 214-217/00. 9 Криминалистические приемы их обнаружения достаточно подробно описаны в литературе. См.: Корниенко Н.А. Следы человека в криминалистике. СПб., 2001; Руководство для следователей / Под ред. Н.А. Селиванова, В.А. Снеткова. М., 1997; Руководство для следователей. 2-е изд., перераб. / Отв. ред. В.В. Найденов, П.А. Олейник. М., 1981; Сидоров В.Е. Начальный этап расследования: организация, взаимодействие, тактика. М., 1992 и др.

89 тановлено, а мобильный телефон изъят в ходе обыска на территории Геленд жика. В ходе проведения следственных и оперативных мероприятий выясни лось, что данный телефон был приобретен в г. Сочи у сотрудников ППС, ко- у торые первыми выехали на место происшествия. В отношении них было воз-

буждено уголовное дело и направлено в суд для рассмотрения по сущест-ву,0°.

Согласно проведенному анкетированию следователей правоохранительных органов Краснодарского края, при обнаружении предметов (документов), которые в дальнейшем признаются вещественными доказательствами, использовались: следокопировальная пленка - 31,7%; магнитный подъемник - 3,3; ультрафиолетовая лампа - 8,3; другое - 5%. Более чем в половине случаев технические средства не применялись (51,7%).

Немедленный осмотр предметов и документов по месту их обнаружения гарантирует своевременную фиксацию их свойств, признаков и состояния. ^ Из этого правила есть исключения - отсутствие надлежащих условий для ос-

мотра на месте их обнаружения.

При анкетировании следователей правоохранительных органов Краснодарского края было установлено:

1) осмотр предметов и документов проводится в виде отдельного след ственного действия в 83,3% случаев обнаружения вещественных доказа тельств и только в 16,7 % - в ходе обнаружения и изъятия, при этом в соот ветствующем протоколе фиксируются родовые, видовые и индивидуальные признаки;

2) осмотр предметов и документов проводится сразу после их изъятия в ?ф 63,3% случаев, а в остальных - после проведения экспертных исследований;

3) при осмотре применяются следующие технические средства: фотоап- паратура (8,3%), средства измерения (16,7%), видеоаппаратура (8,5%), уве личительное стекло (8,5%), ультрафиолетовая лампа (1,7%); технические

Хостинский районный суд г. Сочи. 2002 г. Уголовное дело № 58/02.

90 средства не используются в 36,7% случаев. Осмотр предметов и документов в два раза чаще проводится с участием специалиста.

Осмотр предметов как самостоятельное следственное действие имеет цель более тщательно в максимально благоприятных условиях выявить все признаки, свойства осматриваемого объекта, а также связи с произошедшим событием. Осмотр предметов начинается с изучения их общего вида. Следователь устанавливает состояние предмета, его наименование и назначение, при необходимости - правила пользования. Затем в ходе дальнейшего осмотра выявляются индивидуальные признаки предмета, его дефекты и особенности, признаки, свидетельствующие о том, по какому назначению он использовался и как интенсивно, признаки, указывающие на связь осматриваемого предмета с расследуемым событием.

Осмотр предметов не может заменить их экспертного исследования. Имея это в виду, следователь в процессе осмотра должен, во-первых, сосредоточить свои усилия на выявлении тех следов и признаков, которые впоследствии станут объектами экспертного исследования, во-вторых, строго соблюдать правила обращения с осматриваемыми предметами, гарантирующие их сохранность и доказательственную силу.

В ходе расследования нередко возникает необходимость осмотра письменных документов, в процессе которого уясняются как общие, так и индивидуальные данные документа, значение документа и т.д., позволяющие наиболее полно его описать в протоколе осмотра. Криминалистикой разработан ряд правил (в том числе специальных1 ‘), которые необходимо соблюдать при осмотре, упаковке, хранении и использовании документов, а также ряд признаков, говорящих о возможной подделке документа1 2.

Таким образом, осмотр предметов и документов - информативный процесс, позволяющий следователю непосредственно выяснить те или иные признаки материальных объектов.

101 Глотов О.М. Осмотр документов следователем. Л., 1983. С. 6.

102 Подробнее см.: Руководство для следователей. 2-е изд., перераб. Ч. 1. С. 246-252.

91

Однако мало обнаружить, осмотреть вещественное доказательство, его надлежит зафиксировать.

Фиксация доказательств - один из основных элементов процесса доказывания наряду с их обнаружением, проверкой и оценкой. Фиксация доказательств - это система действий по запечатлению в установленных законом формах фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, а также условий, средств и способов их обнаружения и закрепления1 . Осуществляется эта деятельность только уполномоченным субъектом доказывания в определенном законом порядке.

Основным средством фиксации является протокол. Анкетирование следователей правоохранительных органов Краснодарского края показало, что протокол оформляют рукописно 71,7% респондентов, с использованием компьютера и принтера - 23,3% и с помощью пишущей машинки - 5%.

Нужно согласиться с А.И. Михайловым и Е.Е. Подголиным, что прото- ;; кол должен характеризоваться точностью речи, однозначностью, нейтраль-

ностью, краткостью, логичностью, стандартностью, выразительностью и нормативностью104.

К основным ошибкам при фиксации в протоколе вещественных доказательств следует отнести: изменение наименования следственных действий, домысливание, подмену терминов и непоследовательность.

Так, при расследовании Туапсинской межрайонной прокуратурой уго ловного дела по обвинению К. в совершении убийства двух лиц в ходе ос мотра места происшествия была изъята обувь - ботинки коричневого цвета. В протоколе осмотра обуви было указано, что объектом осмотра являются р башмаки черного цвета. В ходе судебного рассмотрения подсудимый отка-

зался от предъявленного ему обвинения и выдвинул версию о том, что имела место подмена обуви. Судом присяжных он был оправдан. По протесту про-

Ш Белкин Р.С. Курс криминалистики. М, 1997. Т. 2. С. 119.

104 Михайлов А.И., Подголин Е.Е. Письменная речь при производстве следственных действий. М., 1980. С. 12.

92 курора Судебная коллегия Верховного Суда РФ направила дело на новое рас- смотрение. Однако К. скрылся от суда103.

На наш взгляд, в некоторых следственных ситуациях важно отразить в протоколе помимо времени, погоды и освещения (ч. 3 ст. 180 УПК РФ) иные специфичные детали (например, задымленность помещения).

Для фиксации наряду с протоколом могут также применяться технические средства. Для вещественных доказательств требуется наглядное отражение признаков предмета. Так, широко применяется фотосъемка. Правила ее производства достаточно полно разработаны криминалистикой. Совер- шенствование аппаратуры, появление экспрессных методов фотографии позволяют без дополнительной обработки получить готовые снимки в ходе следственного действия (например, фотоаппараты типа «Полароид»). Точность изображения сделало фотосъемку весьма популярным средством фиксации доказательственной информации. Как показало анкетирование следователей правоохранительных органов Краснодарского края, фиксация обнаруженных в ходе следственных действий вещественных доказательств проводилась с помощью описания в протоколе и одновременного применения фотосъемки в 63,7% случаев, а в 31,3% - только путем описания в протоколе.

Практически не применяется такой способ фиксации, как киносъемка. Это связано с отсутствием надежных портативных камер, необходимостью сложной обработки отснятых материалов. Ее по всем показателям превосходит видеосъемка.

Субъект применения записывающей техники в законе не определен, поэтому на практике встречаются различные варианты: самостоятельная съемка следователем или привлечение специалиста. Не исключено, что съемку будет производить прокурор-криминалист. Его правовой статус отличен от статуса специалиста, а процессуальные права шире, чем права специалиста. Как правильно заметил Н.А. Селиванов, прокурор-криминалист, оказывая техниче-

10э Уголовное дело № 2/7. 2002. Канцелярия суда присяжных Краснодарского краевого суда.

93 скую помощь следователю, выполняет работу, аналогичную той, которую приходится делать специалисту, но пользуется при этом правами, предостав- ленными ему законом , например: правом лично участвовать в производстве следственных действий, задавать вопросы допрашиваемому.

Так, в ходе расследования прокуратурой Хостинского района г. Сочи уголовного дела по факту убийства С. группой лиц следователь проводил проверку показаний на месте; фотосъемка осуществлялась привлеченным в качестве специалиста экспертом ЭКО РОВД Хостинского района г. Сочи, а аудиозапись - прокурором- криминалистом прокуратуры г. Сочи, который задавал вопросы подозреваемому107.

В числе основных проблем использования научно-технических средств при обнаружении, закрепления и изъятии вещественных доказательств, как и ранее, можно назвать некачественность и устарелость технических средств, а также отсутствие у следователей умений и навыков работы с ними.

Достаточно широко применятся и графическая форма фиксации доказательств. Самым распространенным является составление планов и схем.

Оптимальный способ фиксации следов - их изъятие в натуре и их надлежащая упаковка. В ходе производства следственных действий чаще изымаются сами объекты, чем их копии (слепки, оттиски и пр.): 88,3 и 11,7% corns ответственно .

Вещественное доказательство, как правило, следует помещать в две упаковки: внутреннюю и внешнюю. В каждую внутреннюю упаковку помещается только одно вещественное доказательство. Рекомендации по упаковке отдельных криминалистических объектов достаточно полно приведены в юридической литературе109.

Селиванов Н.А. Привлечение специалистов к расследованию. М., 1973. С. 5. 1 7 Архив Краснодарского краевого суда. Уголовное дело № 214-217/00.

1 OR

Данные анкетирования следователей правоохранительных органов Краснодарского края приведены в приложении 1.

109 Глотов О.М. Осмотр документов следователем. Л., 1983; Розенталь М.Я. Справочник для следователя. М. 1995г.; Руководство для следователей / Под ред. Н.А. Селиванова, В.А. Снеткова. М.,1997; Руководство для следователей. 2-е изд., перераб.; Справочник следователя (практическая криминалистика: следственные действия). М.,1990. Вып. 1.

94

Тактические приемы, как при осмотре, так и при обыске, выемке определяются следственной ситуацией, т.е. совокупностью условий, в которых в данный момент осуществляется расследование.

Учитывая, что от внезапности проведения обыска зависит его эффективность, а, следовательно, и обнаружение вещественных доказательств, по прибытии на место обыска рекомендуется принять соответствующие меры предосторожности: транспортное средство оставить в некотором удалении от объекта обыска; выявить и пригласить лицо, знакомое обыскиваемому или членам его семьи, которому без затруднений открыли бы дверь; сразу же обеспечить наблюдение за окнами и дверьми (выставить людей под окна, балконы, чтобы иметь возможность возможности зафиксировать факт сброса предметов, документов) и др110.

Целесообразно при обыске зафиксировать путем фото- или видеосъемки общий вид обыскиваемого объекта, отдельные его части и индивидуальные ф признаки найденных предметов; места, где был обнаружен искомый объект,

особенно если это специально оборудованный тайник; предметы, переданные на ответственное хранение; важные для дела признаки (надписи на стене, следы пальцев рук до их откопирования и др.).

В ходе выемки необходимо таким образом изъять материальные объек ты, чтобы, с одной стороны, исключить возможность оставления на них по сторонних следов, а с другой - зафиксировать индивидуальные признаки и следы на изымаемых объектах. Что касается досмотра задержанной коррес понденции, то нужно начать с изучения упаковки, само же вскрытие коррес понденции следует производить так, чтобы следы вскрытия не были заметны. & Вещественные доказательства могут быть обнаружены в ходе проверки

показаний на месте. Сама по себе проверка показаний на месте имеет своеоб-разный комплексный характер и своеобразную тактику проведения .

Справочник следователя (практическая криминалистика: следственные действия). Вып. 1.С. 209-214.

111 Белкин Р.С, Лившиц Е.Е. Тактика следственных действий. М, 1997. С. 129.

95 До выхода на место лицо подробно допрашивается относительно всех обстоятельств, связанных с интересующим следствие местом (внимание акцентируется на предметах, документах, которые могут находиться на месте, либо на оставленных там следах). На месте лицу, чьи показания проверяются, необходимо предоставить полную инициативу, осуществляя при этом постоянное наблюдение за состоянием и поведением лица. Данные, полученные в результате наблюдения, могут иметь ориентирующую для следователя роль в отыскании предметов и документов, имеющих значение для дела. На месте происшествия важно принять меры к установлению следов, свидетельствующих о пребывании на данном месте проверяемого. Ими могут выступать принадлежащие проверяемому лицу вещи, орудия преступления, любые объекты материальной обстановки, связанные с предметом доказывания. Вопрос о признании их вещественными доказательствами необходимо решать с учетом требований ст. 81 УПК РФ.

.ц) Так, обнаруженный в ходе проведения проверки показаний на месте

нож, о котором давал показания подозреваемый, может быть орудием преступления, а отпечатки пальцев потерпевшего, обнаруженные на указанном потерпевшим объекте, - служить средством для установления обстоятельств дела (свидетельствовать о нахождении на месте происшествия). Кроме того, местоположение данных отпечатков пальцев может подтвердить характер поведения потерпевшего.

Для фиксации проверки показаний на месте, в ходе которых обнаруже ны вещественные доказательства, наряду с протоколом, на наш взгляд, целе сообразно использовать видеокамеру, а также составить план с указанием у; маршрута движения участников следственного действия, места обнаружения

предметов и документов и других имеющих значение для дела данных.

  • Представляется небезынтересным исследовать вопрос о вещественных

доказательствах по «компьютерным» делам. К этой категории следует отнести дела о преступлениях в сфере компьютерной информации (гл. 28 УК РФ), а также о преступлениях, при подготовке либо в ходе совершения (сокрытия)

96 которых использовались компьютерная техника и компьютерная информация (например, хищение материальных ценностей с использованием компьютерных средств).

Когда предметом посягательства или орудием преступления является компьютер, необходимо рассматривать его как систему и проводить различие между ее частями.

Многие устройства, соединенные с компьютером, представляют собой стандартные элементы. Однако достаточно иметь только один’нестандартный или устаревший элемент, чтобы при различных установках привести всю систему в нерабочее состояние. Кроме того, нельзя исключить, что пользователь данной ЭВМ логически «привязал» к компьютеру определенное периферийное устройство (например, принтер), указав его специфические характеристики, определенный порт соединения и т.д., а при его отсутствии предусмотрел организацию выполнения команды об уничтожении всей или определенной информации. Установить наличие таких «ловушек» на месте осмотра (обыска, выемки) трудно ввиду отсутствия достаточного времени для анализа конфигурации системы, а зачастую и специальных познаний.

В связи с этим можно рекомендовать изымать оборудование, подключенное к данному компьютеру. Если окажется, что какая-то часть оборудования не нуждается в исследовании и не несет в себе информации, связанной с предметом доказывания, ее следует незамедлительно вернуть владельцу.

Однако нужно отметить, что не всегда существует необходимость изъятия всех периферийных устройств. Мы рекомендуем детально их осмотреть и описать, а также изъять соответствующие образцы (например, распечатать текстовой и графический файлы в нескольких экземплярах с использованием соответствующего принтера, отсканировать несколько текстовых и графических файлов с использованием сканеров, записать и изъять полученные файлы, а также сканируемые носители и т.п.).

Вопрос о том, что будет являться вещественным доказательством: компьютер с периферийными устройствами, в том числе средствами связи, либо

97 только компьютер, либо его отдельные части, надлежит решать в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела.

Так, если предметом преступного посягательства являлась компьютерная информация, то нет необходимости признавать вещественным доказательством принтер. В то же время, если компьютерная информация была распечатана с его помощью и мы изъяли бумажный носитель, то принтер может служить вещественным доказательством по делу.

Если компьютер был использован в качестве орудия преступления, то следует признавать вещественными доказательствами все его составляющие, а также периферийные устройства, задействованные в процессе преступления.

Так, если при удаленном доступе к компьютеру использовался модем, его надлежит признать вещественным доказательством. Для подтверждения, что использовался именно данный модем, необходимо изучить инсталлиро- <4> ванные программы и их установки.

С учетом того, что изъятие и фактическое приобщение к материалам дела сети, которая была использована для совершения преступления, невозможно, да и нецелесообразно (внутренняя, Internet и т.д.), ее нельзя признать вещественным доказательством. В протоколе соответствующего следственного действия, в ходе которого она обнаружена, нужно указать ее наличие, систему связи, название кабеля и пр., а при наличии оснований в ходе следственного эксперимента или проверки показаний на месте проверить ее рабо- тоспособность.

Что касается установления возможности использования при совершении Ъ компьютерного преступления телефонной сети, то в качестве доказательства

(иного документа) можно получить в организации, представляющей услуги по ее использованию, сведения о наличии сети и ее работоспособности.

В уголовном праве под компьютерной информацией можно понимать любые данные (в том числе совокупность машинных символов), находящиеся на машинном носителе, имеющие собственника и режим использования.

98

Немаловажен вопрос о процессуальной природе компьютерной информации, которая может быть зафиксирована как на машинном, так и на бумажном носителе.

Сведения могут быть использованы в качестве доказательств лишь в том случае, если они получены из точно установленных в законе источников, исчерпывающий перечень которых дан в ч. 2 ст. 74 УГЖ РФ. Согласно этому перечню сведения, о которых идет речь, на первый взгляд могут быть признаны иными документами, так как возможно наличие их признаков (исходят от учреждений; обладают определенными атрибутами; сведения, изложенные в них, могут иметь значение для уголовного дела, причем для их изложения могут быть использованы различные способы передачи информации и различные материальные объекты, пригодные для этого).

Вместе с тем отличием компьютерной информации, зафиксированной на мате- риальном носителе (машинном или бумажном), как иного документа от веществен- ного доказательства является то, что в последнем случае сведения о значимых для дела фактах образуются не в результате описания этих фактов, а в результате непо- средственного оставления на материальном объекте следов того или иного собы- тия, действия.

Кроме того, поскольку вещественным доказательством может быть только предмет или документ, способный нести в себе определенную информационную связь с предметом доказывания, а также воспринимать воздействие других предметов в виде определенных следов и сам оставлять следы в окружающей среде, в качестве вещественных доказательств по делам о компьютерных преступлениях следует рассматривать единство информации и носителя этой информации (например, дискету, винчестер), если любой из его элементов служил орудием преступления, либо сохранил на себе следы преступления, либо был объектом преступных действий, а также может служить средством для обнаружения преступления, установления обстоятельств дела.

Исследуя содержание компьютерной информации, нужно отметить, что она может быть как средством, так и объектом преступления. Следовательно,

99 нужно различать собственно машинную информацию, которая используется для совершения преступления, и ту, на которую направлено преступное посягательство. Здесь необходимо выделить и такую категорию информации, которая имеет некомпьютерный характер, но облечена в машинную форму (например, личная переписка, осуществляемая посредством электронной почты).

В большинстве случаев некомпьютерная информация может быть предметом преступного посягательства (например, данные, облеченные в машинную форму, о результатах торгов на фондовой бирже конкурирующей компании).

Кроме того, нельзя исключить, что некомпьютерная информация может сохранить на себе следы преступления. Анализируя технологию написания вируса, мы можем обнаружить набор команд, который позволяет дописать себя самого к сообщению, подлежащему отправлению посредством элек- щ). тронной почты. Мы полагаем, что в данном случае вещественным доказа-

тельством будет как вирус, так и некомпьютерная информация, зафиксированные на материальном носителе.

Таким образом, для отнесения компьютерной информации к категории вещественных доказательств следует выяснить ее назначение и содержание.

Говоря об отнесении компьютерной техники и информации к категории вещественных доказательств на основании отнесения их к орудиям преступления, различают орудия непосредственного и опосредованного (удаленного)

1 19

доступа . В современных условиях бурного развития средств вычислитель ной техники и периферийного оборудования орудия и средства совершения ^ «компьютерных» преступлений постоянно модернизируются и совершенст-

вуются.

Следы преступлений в сфере компьютерной информации в силу специфики рассматриваемого вида преступлений редко остаются в виде изменений

112 См. подробнее: Расследование неправомерного доступа к компьютерной информации: Учеб. пособие / Под ред. проф. Н.Г. Шурухного. М., 2001. С. 28-29.

100 внешней среды. Они в основном не рассматриваются современной трасологией, поскольку в большинстве случаев носят информационный характер, т.е. представляют собой те или иные изменения в компьютерной информации, имеющие форму ее уничтожения, модификации, копирования, блокирования. Нельзя не согласиться с А.В. Касаткиным, что «при современном развитии вычислительной техники и информационных технологий «компьютерные следы» преступной деятельности имеют широкое распространение. Это должно учитываться следователями и оперативными работниками в их деятельности по собиранию доказательств наряду с поиском уже ставших тра- диционными следов»113.

В связи с этим представляется целесообразным следы преступлений в сфере компьютерной информации делить на два типа: традиционные следы (следы-отображения, следы-вещества и следы-предметы) и нетрадиционные - информационные следы.

0 К первому типу относятся материальные следы: рукописные записи,

свидетельствующие о приготовлении и совершении, сокрытии преступлений; следы пальцев рук, микрочастицы на клавиатуре, дисководах, принтере и т.д. Информационные следы образуются в результате воздействия (уничтожения, модификации, копирования, блокирования) на компьютерную информацию путем доступа к ней и представляют собой любые изменения компьютерной информации, связанные с расследуемым преступлением. Прежде всего, они остаются на магнитных носителях информации и отражают ее изменения (по сравнению с исходным состоянием). Кроме того, магнитные носители могут нести следы уничтожения или модификации инфор-

^, мации (удаление из каталогов имен файлов, стирание или добавление от-

дельных записей, физическое разрушение или размагничивание носителей). Информационными следами являются также результаты работы антивирусных и тестовых программ. Данные следы могут быть выявлены при изучении

Касаткин А.В. Тактика собирания и использования компьютерной информации при расследований преступлений: Автореф. дис. … канд. юр. наук. М., 1997. С. 14. 1 и В данной работе акцент будет сделан на втором типе следов.

101 компьютерного оборудования, рабочих записей программистов, протоколов работы антивирусных программ, программного обеспечения.

Следует обращать внимание на поиск так называемых скрытых файлов и архивов. Например, самым простым способом скрыть файл является его переименование и помещение в каталог, который не имеет никакого отношения к его функционированию. А если перед этим провести его перекодировку, то установление его назначения будет еще более затруднительно.

Мы полагаем необходимым остановиться на проблеме восстановления удаленной информации, которая может содержать следы компьютерных пре ступлений. Удаление информации в компьютере происходит в несколько приемов. Например, для Windows 95 и старше сначала удаляемый файл по мещается в корзину (Recycle Bin), откуда он может быть легко восстановлен средствами операционной системы. Затем, очищая корзину, у пользователя возникает убеждение, что файлы уже не могут быть восстановлены. Однако ж это не так. Удаленная информация хранится на диске. Причина кроется в

том, что файл не уничтожается физически. Операционная система помечает область диска, занятую файлом, как свободную для записи очередного файла. Вариантов того, что на это же физическое место будет записан файл, немно го. Все зависит от наличия помеченного таким же образом свободного про странства. Специальные прикладные программы для полного уничтожения файла не только помечают его месторасположение как свободное, но и запи сывают по этому же адресу, например, нулевые значения. Однако и при этом шанс восстановления даже несколько раз перезаписанного файла имеется. Для этого используются специальное оборудование. :Щ Следы компьютерных преступлений могут быть в виде отдельных фай-

лов либо данных, включенных в файлы. Последний случай более распро-странен, так как позволяет принять меры конспирации.

Продолжая исследование вопроса об информационных следах, нужно отметить, что многие программы создают резервные копии файлов, файлы-отчеты, сохраняют информацию о последних проделанных операциях и вы-

102 полненных программах, а также содержат иную информацию, способную представлять интерес для расследования.

Следами, указывающими на посторонний доступ к информации, могут являться: переименование каталогов и файлов; изменение размеров и содержимого файлов; изменение стандартных реквизитов файлов, даты и времени их создания; наличие новых каталогов, файлов; изменение порядка взаимодействия с периферийным оборудованием (принтером, модемом и др.); появление новых и удаление прежних устройств; замедленная или неправильная загрузка операционной системы, замедленная реакция машины на ввод с клавиатуры, на работу с дисковыми накопителями при записи и считывании информации; неадекватная реакция ЭВМ на команды пользователя; появление на экране нестандартных символов, знаков и пр.

Информационные следы могут оставаться и при опосредованном (удаленном) доступе к компьютерной информации через компьютерные сети, например, через Интернет. Они возникают в силу того, что система, через которую производится доступ, обладает некоторой информацией. Она запрашивает ее у лица, пытающегося соединиться с другим компьютером. Эту информацию запрашивает системный администратор (провайдер) для контроля обращений на его сервер.

В случае передачи сообщений в сети Internet почти всегда они будут включать в себя адрес провайдера в Internet, IP-адрес (32-битный адрес каждого компьютера в сети Internet) и др. Сведения о прохождении информации не включают содержание сообщения. В специальной литературе они имену-ются как «исторические данные», «данные о потоках», «данные о потоках информации», в англоязычной литературе - термином «traffic data», в российском законодательстве - как «сведения о сообщениях, передаваемых по сетям электрической связи»115. Данные сведения аккумулируются в файлах с расширением *.log.

115 Волеводз А.Г. Противодействие компьютерным преступлениям: правовые основы международного сотрудничества. М., 2002. С. 180.

103

Таким образом, проведенное исследование позволяет нам сделать вывод о специфичности вещественных доказательств о преступлениях в сфере компьютерной информации и специфике их обнаружения.

Еще одна проблема, которую предстоит решать следствию, - осмотр, фиксация и изъятие компьютерной техники и компьютерной информации.

Следует обратить внимание на особенность осмотра предметов и документов по делам о компьютерных преступлениях: обязательной фиксации подлежат как признаки материального носителя, так и хранящейся на нем компьютерной информации.

Работа следователя с компьютерной техникой и программным обеспечением должна проводиться с обязательным привлечением специалистов, причем разного профиля.

Нельзя согласится с мнением Ю.В. Гаврилина о том, что «в исключи тельных случаях могут быть приглашены в качестве специалистов сотрудни- |Г ки организации, компьютеры которой подверглись вторжению»”6. Апелли-

ровать к объективности такого специалиста достаточно сложно, поскольку именно такой специалист обычно отвечает за безопасность компьютерных систем в организации, ЭВМ и компьютерная информация которых были предметом посягательства.

Осмотр, фиксация и изъятие компьютерной техники и информации должны проводиться в присутствии их законных владельцев либо их представителей в соответствии с правилами проведения следственных действий.

Изъятие средств компьютерной техники производится в выключенном состоянии. При этом должны быть выполнены и отражены в протоколе сле- ^ дующие действия: установлено состояние оборудования и зафиксирован по-

рядок его отключения; описано точное местонахождение изымаемых пред-метов и их расположение относительно друг друга и окружающих предметов (с приложением необходимых схем и планов); описан порядок соединения

116 Расследование неправомерного доступа к компьютерной информации: Учеб. пособие / Под ред. проф. Н.Г. Шурухного. М., 2001. С. 88.

104 между собой всех устройств с указанием особенностей соединения (индиви- дуальные признаки соединительных проводов, разъемов и их спецификация и т.д.)’ определено отсутствие либо наличие компьютерной сети, используемый канал (каналы) связи.

Необходимо отметить, что если компьютерная информация не может быть изъята с машинным носителем, на котором находится, либо сохранена на нем в силу свойств самого носителя (например, информация, хранящаяся в ОЗУ ЭВМ либо передаваемая посредством электромагнитных полей и пр.), то необходимо копировать эту информацию на другой материальный носитель (например, путем распечатывания данных, содержащихся в ОЗУ компьютера, на бумажный носитель либо записи данных с виртуального диска на флоппи-диск и пр.). В данном случае при выполнении требований ст. 81 УПК РФ мы будем иметь дело с вещественным доказательством, причем производным вещественным доказательством.

При этом следует указать: программу, исполняемую (исполненную) компьютером на момент проведения (или до проведения) следственного действия; результат действия обнаруженной программы; манипуляции со средствами компьютерной техники (включая нажатия на клавиши клавиатуры), произведенные в процессе проведения следственного действия, и их результат (например, при копировании программ и файлов, определении их атрибутов, даты, времени создания и записи, а также при включении и выключении аппаратуры, отсоединения ее частей); технические характеристики принтера, картриджа, с помощью которых проводилась распечатка компьютерной информации.

В протоколе указываются все действия, проведенные следователем и специалистами, а также другими участниками осмотра: фиксируется, какие файлы или их часть (с какого и до какого адреса) скопированы, с использованием каких программ, на какие физические носители, как они упаковываются.

При изъятии компьютера следует изымать и все прилагающееся к нему программное обеспечение. Не всегда программное обеспечение, работающее

105 на изъятом компьютере, идентично программному обеспечению, применяе- мому следователем, специалистом, экспертом. Это особенно очевидно, когда программный продукт имеет одинаковое название, но по мере разработки и распространения коммерческого программного обеспечения к последнему добавляются новые функциональные возможности и вносятся изменения с целью корректировки ранее выявленных ошибок. Изъятое может оказаться несовместимым с той версией программного обеспечения, которое имеется у следователя, специалиста, эксперта. В связи с этим следует изымать все про- граммное обеспечение, документацию, рукописные заметки типа инструкций или паролей и любой другой подобный предмет, обнаруженный возле компьютера.

Если невозможно изъять компьютеры для их изучения и исследования, необходимо обеспечить безопасность этого оборудования там, где оно находится.

Специфичным является вопрос о признании предметов и документов вещественными доказательствами. Это могут быть отвечающие требованиям ст. 81 УПК РФ как отдельные компоненты компьютера (например, винчестер с хранящейся на нем информацией), так и материальные носители, в том числе некомпьютерные (например, листы бумаги с распечатанными на нем сведениями).

При изъятии магнитного носителя машинной информации нужно помнить, что они должны храниться в условиях, которые исключают к ним доступ и защищают от электромагнитных излучений.

В заключение следует подчеркнуть специфичность характера вещественных доказательств по делам о компьютерных преступлениях. Это определяется природой и компьютерной техники, и компьютерной информации. Как следствие, специфичные черты приобретает процесс обнаружения, осмотра, фиксации, изъятия и хранения таких вещественных доказательств.

106 Таким образом, говоря о тактических приемах обнаружения, фиксации, изъятия и осмотра вещественных доказательств, необходимо отметить, что они имеют трехуровневую систему:

1) тактические приемы, характерные для всех следственных действии, в ходе которых могут быть изъяты вещественные доказательства; 2) 3) тактические приемы, свойственные конкретным следственным действиям; 4) 5) тактические приемы, характерные для конкретных предметов и документов. 6) Учитывая, что законом не определен закрытый перечень предметов и документов, которые признаются вещественными доказательствами, мы мо жем говорить о невозможности формулирования всех тактических приемов для обнаружения, фиксации, изъятия и осмотра конкретных вещественных доказательств. Они зависят от конкретной следственной ситуации. Для их ^ применения необходим жизненный и профессиональный опыт следователя,

криминалиста, иногда даже их смекалка.

2.3. ОГРАНИЧЕНИЕ ВЕЩНЫХ ПРАВ ЛИЦ, У КОТОРЫХ ОБНАРУЖЕНЫ И ИЗЪЯТЫ

ПРЕДМЕТЫ И ДОКУМЕНТЫ

Актуальность исследования данной проблемы обусловлена необходимостью соблюдения в ходе уголовного судопроизводства конституционной нормы о том, что каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им (ст. 35 Конституции РФ).

На момент обнаружения и фактического изъятия предмет (документ), ^ как правило, еще не является вещественным доказательством. Он может быть

признан таковым путем вынесения соответствующего постановления, если отвечает требованиям, установленным ст. 81 УПК РФ. Чаще всего реальное ограничение вещных прав личности наступает с момента обнаружения и изъятия заинтересовавших следствие предметов.

107 Вопрос ограничения вещных прав лиц, у которых обнаружены вещественные доказательства, в научной литературе недостаточно исследован. Данный вопрос необходимо рассматривать в двух аспектах:

1) осуществление ограниченных вещных прав; 2) 3) защита ограниченных вещных прав. 4) Мы полагаем, что начать исследование нужно с определения места вещественных доказательств в гражданском обороте.

К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ).

При этом объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте.

Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо находиться в обороте по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом (ст. 129 ГК РФ).

Таким образом, вещественными доказательствами по уголовному делу могут быть объекты гражданских прав: изъятые из оборота (наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством РФ и ее международными договорами ); ограниченные в обороте (наркотические

О наркотических средствах и психотропных веществах: Федеральный закон от 08.01.98 № 3-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 219.

108 средства и психотропные вещества, оборот которых в Российской Федерации ограничен и подлежит контролю в соответствии с законодательством Рос-

? 1 о

сийской Федерации и ее международными договорами ); неограниченные в обороте.

Для реализации вещных прав на объекты, ограниченные в обороте, необходимо соответствующее разрешение, которое выдается управомоченным на то органом. По общему правилу оборот таких объектов без соответствующего разрешения запрещен.

Согласно проведенному анкетированию следователей правоохранительных органов Краснодарского края в 73,3% случаев изымаются в качестве вещественных доказательств неограниченные в обороте предметы, а в остальных - изъятые и ограниченные в обороте.

Предметом настоящего исследования будут отношения, связанные с об наружением, изъятием и хранением объектов гражданских прав, не ограни- () ченных в обороте, а также ограниченных в обороте (при наличии соответст-

вующего разрешения).

Для более полного уяснения вопроса об ограничении прав лиц, у которых обнаружены предметы, могущие стать вещественными доказательствами, надлежит определить объем прав на такие предметы.

Так, собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

При обнаружении у него вещественных доказательств и фактическом их изъятии он ограничивается «по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону ^ и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом ин-

тересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и об-

О наркотических средствах и психотропных веществах: Федеральный закон от 08.01.98 № 3-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 219.

109 ременять его другими способами, распоряжаться им иным образом» (ст. 209 ГК РФ).

Анализируя основания прекращения права собственности (ст. 235 ГК РФ), можно говорить о временном характере ограничения прав собственника при фактическом изъятии у него вещественного доказательства, за исключением случаев:

1) когда оно подлежит конфискации по решению суда при назначении наказания; 2) 3) при отказе собственника от права собственности (например, в ходе осмотра у собственника изъята рубашка со следами вещества бурого цвета для судебно- биологического исследования, собственник письменно отказался от права собственности на нее); 4) 5) при гибели или уничтожении (например, в ходе судебно-криминалистического исследования прочности лезвия ножа (для отнесения 6) () его к категории холодного оружия) оно было сломано).

К вещным правам наряду с правом собственности относятся: сервитуты, право хозяйственного ведения имуществом и право оперативного управления имуществом. Вещные права на имущество могут принадлежать лицам, не являющимся собственниками этого имущества (ст. 216 ГК РФ).

Характер ограничения иных вещных прав, как и права собственности, по общему правилу является временным.

При обнаружении и фактическом изъятии вещественных доказательств у лица, имеющего на них иные вещные права, ограничиваются именно эти вещные права; одновременно ограничивается право собственности собствен- ^> ника таких предметов.

Однако не исключен случай, когда при изъятии у лица предмета, могущего быть вещественным доказательством, будет ограничено только иное вещное право владельца.

Вместе с тем возможны случаи, когда обнаружением и фактическим изъятием предметов, могущих быть вещественными доказательствами, ничьи

по

вещные права не ограничиваются - при отсутствии вещных прав на этот предмет.

На основании изложенного мы полагаем, что при обнаружении и фактическом изъятии предмета, способного служить вещественным доказательством, объем прав, которые могут быть ограничены, соответствует объему прав на этот предмет.

Однако при решении вопроса о хранении изъятых предметов следователь, дознаватель, прокурор и суд вправе передать их на ответственное хранение лицу, имеющему вещные права на данные предметы, если возвращение их законному владельцу возможно без ущерба для доказывания (пп. «б» п. 1 ч. 2 ст. 82 УПК РФ). При этом возможность извлечения полезных свойств из предмета может осуществляться в полном объеме либо частично и зависит от конкретной ситуации.

Например, если автомобиль, являвшийся предметом преступления, пре-

<д> дусмотренного ст. 158 УК РФ, обнаружен, изъят и исследован в полном объ- еме (изъяты все сохранившиеся на момент осмотра следы), то он может быть передан на хранение собственнику (или владельцу на основании генеральной доверенности). Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает возмож ность возвращения владельцам скоропортящихся товаров и продукции, а также имущества, подверженного быстрому моральному старению, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий ко торых соизмеримы с их стоимостью (пп. «а» п. 2 ч. 2 ст. 82 УПК РФ). t Субъектами ограничения вещных прав могут быть как физические, так и 1й юридические лица. Продолжая анализ субъектов правоотношений по поводу обнаружения и фактического изъятия вещественных доказательств, необходимо отметить, u что ими могут быть как участники процесса, так и лица, еще не являющиеся участниками процесса. Ill При этом после обнаружения вещественных доказательств практически всегда следует избрание процессуального статуса лица, у которого они обнаружены путем его допроса (в большинстве случаев в качестве свидетеля). В ходе допроса обычно выясняется его отношение к расследуемому преступлению, участникам процесса и, наконец, выясняется вопрос о способе, обстоятельствах приобретения такого предмета (документа). Предпосылкой для принятия мер к обнаружению и изъятию вещественных доказательств служит умозаключение дознавателя, следователя, прокурора, суда о возможной их относимости к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, или к иным обстоятельствам, имеющим значение для дела. Необходимо отметить, что отношения, связанные с обнаружением, фактическим изъятием регулируются уголовно-процессуальным законодательством, что означает неравенство субъектов этих правоотношений. Требование дознавателя, следователя, прокурора или суда о передаче им обнаруженного предмета обязательно для исполнения. Согласно ч. 4 ст. 11 УПК РФ вред, причиненный лицу в результате нарушения его прав и свобод судом, а также должностными лицами, осуществляющими уголовное преследование, подлежит возмещению по основаниям и в порядке, которые установлены УПК РФ. Между тем механизм исполнения данной нормы в уголовно-процессуальном законе отсутствует. При этом согласно ч. 2 ст. 1070 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконной деятельности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры, за исключением незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ, возмещается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. 1069 ГК РФ (за счет казны Российской Федерации). Вред, причиненный при осуществлении правосудия, возмещается в случае, если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу. 112 Осуществление защиты ограниченных или нарушенных вещных прав возможно самостоятельно, например, путем обращения в суд, либо при реализации соответствующими государственными органами своих прав (права предоставить возможность извлекать полезные свойства на основании пп. «б» п. 1 ч. 2 ст. 82, пп. «а» п. 2 ч. 2 ст. 82 УПК РФ) и обязанностей (следователь, дознаватель принимают меры по обеспечению сохранности имущества и жилища подозреваемого или обвиняемого, задержанного или заключенного под стражу). Согласно ч. 4 ст. 81 УПК РФ «предметы, изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты». Необходимо отметить, что законодатель в качестве объектов, подлежащих возврату, указал только предметы. На практике в ходе производства по делу зачастую изымаются и доку- щ менты, например, ценные бумаги. Как известно, ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (ст. 142 ГК РФ). Следовательно, говорить об императивно установленном порядке возврата изъятого можно лишь в отношении предметов. Данная норма обязывает вернуть предмет лицу, у которого он был изъят. Однако на практике, в ходе досудебного производства нередко предметы изымаются у лиц, которые не имеют на него прав (например, при проверке, проводимой по заявлению о хищении аудиомагнитофона, последний был ^ изъят у похитившего его лица). Представляется правильным уведомить заинтересованное лицо о воз-можности получения такого имущества при предоставлении сведении о правах на него. В случае возникновения спора он должен решаться в установленном законом порядке (в порядке гражданского судопроизводства). При этом имущество надлежит оставить на хранении у изъявшего его органа, ко- 113 торый вправе потребовать возмещения расходов, связанных с его хранением, и обязан представить его в суд. Кроме того, на практике встречаются случаи, когда изымается имущество, ограниченное в обороте, и встает вопрос о его возвращении или конфискации. Например, изъято гладкоствольное охотничье ружье, на которое просрочено разрешение на хранение. Как известно, лицензия выдается органом внутренних дел по месту жительства гражданина Российской Федерации и одновременно является разрешением на хранение и ношение оружия. Срок действия лицензии - пять лет. Он может быть продлен в установленном по- рядке (ст. 13 ФЗ «Об оружии»119). Изъятие оружия и патронов к нему производится органами внутренних дел в случае отсутствия разрешений на хранение или хранение и ношение оружия (ст. 27 ФЗ «Об оружии»). Изъятые, а также конфискованные гражданское и служебное оружие и щ патроны к нему, технически пригодные для эксплуатации, подлежат в соот- ветствии с законодательством Российской Федерации реализации через юридических лиц, имеющих лицензию на торговлю гражданским и служебным оружием (ст. 27 ФЗ «Об оружии»). Вместе с тем нарушение гражданином установленных сроков регистра ции приобретенного по лицензиям органов внутренних дел оружия, а равно установленных сроков продления (перерегистрации) разрешений (открытых лицензий) на его хранение и ношение или сроков постановки оружия на учет в органах внутренних дел при изменении гражданином постоянного места жительства влечет предупреждение или наложение административного у. штрафа в размере от трех до десяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 20.11 КоАПРФ). Следовательно, по действующему законодательству оружие, разрешение на хранение которого просрочено, не может быть конфисковано. 119 Об оружии: Федеральный закон от 13.12.96 № 150-ФЗ, с изм. и доп. // Собрание законодательства РФ. 1996. № 51. Ст. 5681. 114 Однако согласно законодательству хранение оружия лицом возможно только на основании разрешения, и до его получения речь о возвращении оружия идти не должна. В таких случаях необходимо урегулировать вопрос ?) места хранения. Таким образом, вопрос о возвращении имущества, оборот которого ограничен действующим законодательством России, должен решаться в каждом конкретном случае в соответствии с нормами, регулирующими отношения по его обороту и ответственность за нарушение правил оборота такого имущества. Кроме того, учитывая, что факт изъятия имущества должностными лица ми правоохранительных органов подлежит документированию, в том числе в присутствии лица, у которого изымается имущество, а также в указанных в за коне случаях в присутствии понятых, представляется необходимым предло жить письменную форму решения о возвращении изъятого имущества. (^ Мы полагаем, что в ходе расследования уголовного дела следует выно- сить соответствующее постановление о возвращении изъятых предметов и документов, в котором надлежит указывать: место составления; число, ме сяц, год; наименование органа предварительного следствия или дознания; классный чин, звание, ФИО следователя, дознавателя; номер уголовного де ла; обстоятельства получения (изъятия, представления) предметов (докумен тов), их ассортимент, качественные характеристики, основания, по которым они не могут быть признаны вещественными доказательствами и подлежат возврату; конкретное лицо и представленные им сведения, подтверждающие его права на указанное имущество; ссылку на норму закона, регламенти- ^ рующую порядок возвращения имущества; принятое решение, указание на направление копии прокурору; сведения о получении имущества соответст-вующим лицом, его претензии к качественно-количественным характеристикам предмета; соответствующие подписи должностного лица и лица, получившего предмет (документ). 115 На практике не исключены случаи, когда следователь, дознаватель, обнаружив и изъяв в ходе производства по делу предметы и документы, имеющие значение для дела, не осмотрел и не вынес соответствующего постановления о признании и приобщении их к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств. В таком случае прокурор, его заместитель обязаны дать соответствующие указания. Если это было установлено прокурором в ходе проверки законности постановлений о приостановлении либо прекращении уголовного дела, то прокурор обязан отменить соответствующее незаконное решение. Начальник следственного отдела согласно действующему законодатель ству также вправе проверять материалы уголовных дел, давать указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных дейст вий, а также отменять необоснованные постановления следователя о приос тановлении предварительного следствия и вносить прокурору ходатайство об ^ отмене иных незаконных или необоснованных постановлений следователя (ст. 39 УПК РФ). Поэтому, на наш взгляд, следователь, дознаватель не могут самостоятельно принять решение о возвращении таких предметов. Вместе с тем, возлагать на суд, равно и на начальника следственного отдела, такую обязанность нецелесообразно. Венцом предварительного расследования является судебное рассмотре ние дела, в котором прокурор поддерживает от имени государства обвине ние. Немаловажное значение имеет его отношение к изъятым предметам (до кументам), поэтому решение вопроса о возврате предметов (документов), ^ изъятых в ходе досудебного производства, но не признанных вещественными доказательствами, подлежит, по нашему мнению, согласованию с прокуро-ром. Не исключены случаи, когда вещи, возвращенные владельцам и утраченные ими до вынесения окончательного судебного решения, будут признаны государственным обвинителем весьма важными для установления обстоятельств дела. Возникнет необходимость в их демонстрации в судебном 116 заседании. Особенное значение этот акт приобретает в суде присяжных, когда судьям факта демонстрируют признаки предмета и документа. Их утрата затруднит выполнение прокурором обязанности по осуществлению уголов-ного преследования. Таким образом, мы считаем необходимым согласование с прокурором вопроса о возвращении полученных в ходе досудебного производства в распоряжение следствия предметов и документов, которые не признаны вещественными доказательствами. Аналогичную позицию мы занимаем относительно предметов и документов, признанных вещественными доказательствами. Напомним, что только в двух случаях вещественное доказательство может быть возвращено владельцу: 1) в силу громоздкости их хранение затруднено или издержки по обес печению специальных условий соизмеримы с их стоимостью, поэтому они С4\ могут быть возвращены владельцу, если это не принесет ущерба доказыва- нию; 2) в законодательстве отсутствует в качестве условия для возвращения вещественного доказательства исключение возможности нанести ущерб до казыванию. И они возвращаются, если являются скоропортящимися или под вержены быстрому моральному старению, а их хранение затруднено или его стоимость соизмерима с их стоимостью. Как в первом, так и во втором случае цели уголовно-процессуального доказывания по делу сопоставляются с целесообразностью хранения вещест венных доказательств. ». Именно прокурор в силу возложенных на него обязанностей должен со- гласовывать решение о возвращении таких вещественных доказательств за-конным владельцам. В качестве обоснования этой точки зрения можно отметить еще и тот факт, что значительная часть предметов и документов изымается в ходе следственных действий, проводимых под судебным контролем. Коль скоро 117 действующее уголовно-процессуальное законодательство ориентировано на соблюдение общепризнанных международных норм о правах человека, а решения суда принимаются с участием прокурора, можно говорить, что вопрос о возвращении предметов и документов должен быть согласован с прокурором. Указание на основания быстрой потери своих потребительских свойств и качеств не является, на наш взгляд, препятствием для согласования этого решения с прокурором. Следует лишь предусмотреть сроки принятия решения о согласовании. При возвращении предметов и документов, приобщенных к делу в качестве вещественных доказательств, как и не признанных таковыми, прокурор обязан в течение трех суток с момента представления уголовного дела согласовать или отказать в даче согласия следователю, дознавателю в возращении предметов и документов. В качестве оснований для ограничения возможного произвола со стороны прокурора должно выступить, на наш взгляд, одновременное указание о необходимости использовании таких предметов (документов) в процессе до- казывания, а также отмена незаконных постановлений. Необходимо также учитывать, что решения о возврате изъятых предметов, не признанных вещественными доказательствами, могут быть приняты как при наличии ходатайства заинтересованного лица, так и в отсутствие со- ответствующего ходатайства. В первом случае решение принимается согласно общему порядку рассмотрениях ходатайств и заявлений (ст. 121 УПК РФ). Например, выносится соответствующее постановление об удовлетворении ходатайства (ст. 122 УПК РФ), а затем - постановление о возвращении предметов и документов. На первый взгляд этот процесс можно назвать дублированием. Однако цели вынесения таких постановлений различны. Кроме того, на практике имелись случаи, когда без осмотра, исследования предмета сделать обоснованный вывод о его отнесении к вещественному доказательству нельзя. Поэтому пра- 118 вильным будет отложение решения о возврате предмета до получения всех необходимых результатов его исследования, о чем надлежит уведомить заин- тересованное лицо, и в ответе на ходатайство указать причины, по которым предметы не могут быть возвращены в настоящее время. Во втором случае момент вынесения соответствующего постановления должен быть определен следователем или дознавателем самостоятельно, исходя из материалов конкретного дела. Если по тем или иным причинам следователем или дознавателем не решен вопрос о возвращении предметов и документов, которые не могут быть признаны вещественными доказательствами, прокурор вправе вынести соответствующее постановление, поручив его исполнение следователю или дознавателю. Мы полагаем, что ч. 4 ст. 81 УПК РФ регулирует отношения, возникшие после возбуждения уголовного дела. Действительно под досудебным производством законодательство понимает уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления уголовного дела в суд (п. 9 ст. 5 УПК РФ). Однако в качестве основания для ограничения права указан факт изъятия, а не, например, получения (представления) предметов, а в качестве субъекта - лицо, у которого предмет был изъят. Это свидетельствует, на наш взгляд, о конкретном характере следственных действий, в ходе которых у лиц могут быть изъяты предметы. Мы исключаем возможность изъятия предмета у лица при осмотре места происшествия. Такой вывод следует из оснований производства осмотра: осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 176 УПК РФ). Некоторые практики предлагают толковать норму о том, что предметы подлежат возврату не лицам, у которых они изъяты, а законным владельцам. Основанием этого служат конституционные нормы, регламентирующие право собственности. Мы считаем, что в целях единообразной практики приме- 119 нения ч. 4 ст. 81 УПК РФ она может быть изложена в следующей редакции: «Предметы и документы, изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату законным владельцам». Продолжая анализировать данную норму, мы делаем вывод, что изъятие предметов у лиц возможно только после возбуждения уголовного дела, например, в ходе обыска. Таким образом, в уголовно-процессуальном законодательстве отсутствует норма, регламентирующая порядок возвращения предметов в ходе проведения доследственной проверки либо по результатам принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела, а также других следственных действий, когда отсутствовала процедура изъятия предмета у конкретного лица, однако в распоряжение следствия были получены (предоставлены) предметы. С учетом сроков принятия решений о возбуждении уголовного дела (ст. 144 УПК РФ), а также обязанности прокурора отменить незаконное или необоснованное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и возбудить уголовное дело (ч. 6 ст. 148 УПК), а равно сроков представления прокурору постановления об отказе в возбуждении уголовного дела РФ (ч. 4 ст. 148 УПК РФ) полагаем целесообразным внести изменения в УПК РФ и бланк постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Так, следователь или дознаватель указывают в резолютивной части постановления об отказе в возбуждении уголовного дела на возможность возвращения предметов и документов с согласия прокурора (ассортимент, качественные характеристики предметов (документов), подлежащих возврату, основания возврата, а также лицо, которому они подлежат возврату). Прокурор или его заместитель, изучив материал проверки и признав отказ законным и обоснованным, дают согласие на возвращение предметов и документов. В качестве довода можно привести часто встречающийся на практике пример. В ходе доследственной проверки были обнаружены наркотические средства и принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела. Изу- 120 чив материалы проверки, прокурор, посчитав постановление незаконным, отменяет его и возбуждает уголовное дело. Однако согласно материалам проверки наркотическое средство было уничтожено. Это, на наш взгляд, исключает возможность принятия законного и обоснованного решения о направлении уголовного дела в суд для рассмотрения по существу. На основании изложенного предлагаем внести комплекс соответствующих изменений и дополнений в УПК РФ. 1. Изложить ч. 4 ст. 81 УПК РФ в следующей редакции: «В ходе расследования уголовного дела следователь, дознаватель обязаны вынести постановление о возвращении находящихся в распоряжении следствия предметов и документов, не признанных вещественными доказательствами, и незамедлительно направить его прокурору, а также уведомить заинтересованное лицо о возможности получения такого имущества при предоставлении сведений о правах на него. При поступлении соответствующего ходатайства заинтересованного лица следователь, дознаватель незамедлительно выносят соответствующее по- становление в порядке ч. 1 настоящей статьи либо уведомляют заинтересованное лицо о причинах невозможности возвращения предметов (документов). После получения уголовного дела и постановления прокурор в течение трех дней дает согласие или отказывает в даче согласия на возвращение предметов и документов, о чем делает отметку на соответствующем постановлении и дает указания об использовании их в процессе доказывания, которые направляются для незамедлительного исполнения следователю или дознавателю. В случае возникновения спора он решается в порядке гражданского су- допроизводства, при этом имущество должно остаться на хранении у изъявшего его органа, который вправе потребовать возмещения расходов, связанных с его хранением, и обязан представить его в суд». 121 2. Внести изменения в ч. 2 ст. 37 УПК РФ: пункт 17 считать пунктом 18; пункт 17 изложить в следующей редакции: «согласовывать, отказывать в даче согласия и выносить постановление о возвращении изымавшихся предметов и документов, исполнение которого поручать следователю или дознавателю». 3. 4. Дополнить ч. 2 ст. 221 УПК РФ пунктом четвертым следующего содержания: «Прокурор вправе вынести постановление о возвращении предметов и документов, которые не могут быть признаны вещественными доказательствами, поручив его исполнение следователю или дознавателю». 5. 6. Внести изменения в ч. 2 ст. 226 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «При утверждении обвинительного акта прокурор вправе вынести постановление об исключении из него отдельных пунктов обвинения либо переквалификации обвинения на менее тяжкое, либо о возвращении предметов и документов, которые не могут быть признаны вещественными доказательствами, поручив его исполнение следователю или дознавателю». 7. 8. Внести изменения в ст. 148 УПК РФ: часть 7 считать частью 8, часть 6 считать частью 7, часть 6 изложить в следующей редакции: «Признав постановление об отказе в возбуждении уголовного дела законным и обоснованным, прокурор или его заместитель письменно дает согласие на возвращение указанному лицу предметов и документов. 9. В случае возникновения спора, он должен решаться в порядке гражданского судопроизводства, при этом имущество должно остаться на хранении у изъявшего его органа, который вправе потребовать возмещения расходов, связанных с его хранением, и обязан представить его в суд». 6. Внести изменения в ч. 2 ст. 82 УПК РФ, изложив пп. «б» в п. 1, а рав но пп. «а» в п. 2 в следующей редакции: «с согласия прокурора возвращает законному владельцу, если это возможно без ущерба для доказывания». 122 3. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ 3.1. ПРОВЕРКА И ОЦЕНКА ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ КАК ПРЕДПОСЫЛКА ДЛЯ ЭФФЕКТИВНОГО ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ Каждое доказательство, а также их совокупность подлежат проверке и оценке. В подавляющем большинстве случаев вещественные доказательства содержат сведения, которые указывают на преступление, его признаки не прямо, а косвенно, причем связь с событием преступления зачастую является многоступенчатой. Поэтому вещественные доказательства всегда используются лишь в совокупности с другими доказательствами. Как следствие, и проверка, и оценка вещественных доказательств осуществляется в неразрывной связи со всеми доказательствами по делу. Для решения вопроса об их использовании вещественные доказательства должны обладать свойствами относимости, допустимости, достоверности. Относящимися к делу признаются доказательства, которые служат средством установления значимых для правильного разрешения дела обстоятельств. Другими словами, чтобы доказательство имело свойство относимости, следует установить связь между сведениями, содержащимися в доказательстве, и обстоятельствами, подлежащими установлению. Установление признака относимости доказательства позволяет избежать загромождения дела ненужными, не имеющими к нему отношения сведениями, тем самым обеспечить разрешение его с наименьшей затратой сил и средств. Для вещественных доказательств этот процесс состоит из следующих стадий: - определение содержания признаков и свойства предмета или документа; - - определение факта, для установления которого они могут быть использованы; - 123 - установление значения данного факта для правильного разрешения дела; - - выявление наличия или отсутствия связи между признаками, свойствами предмета или документа и фактами, имеющими значение для правильного разрешения дела. - Признаки и свойства вещественных доказательств, которые используются для установления сведений, имеющих значение для дела, могут выступать как по отдельности, так и в совокупности. Значение для правильного разрешения дела могут иметь все факты, которые входят в предмет доказывания по делу. Они определяются конкретными обстоятельствами совершенного преступления. Наличие связи между признаками, свойствами вещественного доказательства и фактами, имеющими значение для правильного разрешения дела, должно быть объективным. Следует согласиться с мнением А.А. Давлетова, что «в основе этой связи (способности) лежит взаимодействие двух объектов и отражение признаков одного факта другим - носителем его следов. В ретроспективном познании средствами выяснения фактов служат только те объекты, которые, во-первых, контактировали с исследуемым фактом либо с другим носителем, ранее отразившим данный факт; во-вторых, сохранили на (в) себе отраженные признаки факта к моменту расследования дела. Таким образом, определение относимости состоит в решении двух вопросов: 1) находился ли объект - носитель информации во взаимодействии с устанавливаемым фактом дела; 2) располагает ли носитель в настоящее время приобретенными следами данного факта. Относимость доказательств затрагивает два его элемента - носитель и сведения» . Таким образом, относимость - это «нужность» доказательства для дела. При этом доказательства будут относимым независимо от того, являются ли Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 64-74. 124 они позитивными или негативными (устанавливают виновность или неви- новность). Важно, чтобы они имели значение для дела. В качестве примера, иллюстрирующего установление относимости вещественного доказательства можно привести уголовное дело, которое расследовалось прокуратурой Карасунского округа г. Краснодара по обвинению Т. в совершении убийства К. Обвиняемая Т. выдвинула версию, что она в состоянии аффекта совершила убийство и не помнит, как это произошло. В ходе осмотра места происшествия был обнаружен кухонный нож со следами вещества бурого цвета на лезвии, который был изъят, осмотрен, признан вещественным доказательством. Для решения вопроса о его относимости были назначены судебные экспертизы. В соответствии с заключением судебно-биологической экспертизы на ноже была обнаружена кровь, по групповой принадлежности сходная с кровью потерпевшего К. Согласно заключению медико-криминалистической экспертизы телесное повреждение, обнаруженное на трупе, могло быть причинено ножом, морфологические признаки которого аналогичны представленному на исследование. Вывод о его относимости к совершенному преступлению был принят следователем на основании собранных по делу других доказательств (заключений судебных экспер- N.121 тиз) . Проведенный опрос следователей правоохранительных органов Краснодарского края показал, что момент вынесения постановления о признании предмета (документа) вещественным доказательством некоторые (28,3%) связывают с проведением экспертных исследований. Это неверная позиция. Можно говорить о подмене понятий. Вынесение постановления о признании вещественным доказательством предмета (документа) есть стадия (причем завершающая) формирования вещественного доказательства в уголовном процессе. Согласно закону именно доказательство оценивается с позиции его относимости (ст. 88 УПК РФ), а заключения экс- Архив Советского районного суда г. Краснодара. Уголовное дело № 290/98. 125 пертных исследований выступают в качестве оснований для оценки вещест- венного доказательства с точки зрения его относимости. Таким образом, следует различать процесс формирования вещественного доказательства и оценки его с точки зрения относимости. Достоверность как свойство доказательства представляет собой правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания. А для вещественных - это в большинстве случаев правильность отражения промежуточных обстоятельств, которые, наряду с другими доказательствами, устанавливают обстоятельства дела. О достоверности доказательства, прежде всего, можно судить исходя из характеристики источника этих сведений. Характеризуя источник относительно вещественных доказательств, следует обратить внимание на свойство материальных улик изменяться под воздействием окружающей среды. Так, условия, в которых находится предмет с момента действительного возникновения у него свойств, по которым он мог быть признан вещественным доказательством, и до момента его обнаружения и фиксации таких свойств, могут измениться. Поэтому с целью установления свойства достоверности вещественного доказательства тщательной проверке подлежат обстоятельства его формирования, хранения, местонахождения. Формирование недостоверных доказательств иногда может быть обусловлено активной ролью субъекта. Так, не исключено, что в ходе инсценировки самоубийства заинтересованным лицом будут сформированы соответствующие доказательства, которые могут быть признаны вещественными. В данном случае они не будут обладать свойством достоверности в процессе доказывания того, что было совершено самоубийство. Проверка достоверности вещественных доказательств осуществляется также путем сопоставления их с другими материалами дела. Обнаружение противоречивых, взаимоисключающих сведений свидетельствует о недостоверности каких-то доказательств. 126 По мнению А.А. Хмырова, «достоверность в косвенном доказывании достигается в результате накопления доказательств, преследующего одновременно две цели: установление объективного характера связей улик между собой и с предметом доказывания и опровержение противоположенного допущения - о случайном совпадении улик. Это сочетание «положительного» доказывания с опровержением противоположенных выводов повышает на-дежность знания, обеспечивает его достоверность» С учетом того, что большинство вещественных доказательств являются косвенными, суть установления их достоверности в большинстве случаев оп- ределяется указанным процессом. В связи с характером процесса установления достоверности вещественных доказательств это свойство определяется, как правило, на каком-то завершающем этапе доказывания, когда доказательства уже собраны. Кроме того, в данном случае следует говорить об установлении достоверности не какого-то одного доказательства (например, вещественного), а частной системы доказательств - совокупности доказательств, устанавливающих конкретный факт (например, подтверждающих достоверность вещественного). При этом опасность ошибок как в оценке достоверности каждого из промежуточных фактах, так и в выводах из этих фактов увеличивается пропорционально их количеству1 3. Мы уже отмечали, что относимость и достоверность не единственное свойство доказательства. Следователь, дознаватель, прокурор и суд обязаны изучить доказательства с целью выяснения законности источников, методов и приемов получения. На процессуальном языке свойство допустимости означает, что доказательство получено из надлежащего источника управомо-ченным лицом, законным способом и облечено в надлежащую форму. Хмыров А.А. Теоретические основы и практика использования косвенных доказательств в уголовных делах: Автореф. дис. ... д-ра юр. наук. М., 1980. С. 34. 12 Он же. О структуре связей косвенных доказательств // Актуальные проблемы го- сударства и права. Краснодар, 1976. Кн. 1. С. 143. 127 Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением фе- дерального закона» Требование о допустимости доказательств обусловливает возможность или невозможность их использования. Решая вопрос о допустимости, нужно установить, от кого доказательства исходят, кто их собрал, каковы содержание и последовательность способа собирания, его характер и результаты. В научной литературе было предложено выяснять источник осведомленности не только относительно сведений, сообщенных потерпевшим, свидетелями (ст. 75 УПК РФ), но и любых доказательств125. Анализируя эту точку зрения относительно вещественных доказательств, следует рассматривать два случая. Во-первых, когда следователь, дознаватель, прокурор, суд получили предмет и документ при проведении следственного действия, т.е. источником осведомленности будет именно данное следственное действие. Во- вторых, когда следователю, дознавателю, прокурору, суду будут представлены предметы и документы другими лицами. Здесь источником осведомленности могут быть именно указанные лица либо другие, которые, в свою очередь, предоставили им данные предметы и документы. Так, получение информации от лица, представившего следователю, дознавателю, прокурору или в суд предметы и документы (признанные в дальнейшем вещественными доказательствами) должно являться обязательным элементом определения их допустимости. Эти сведения могут быть закреплены, например, в протоколе допроса. 124 В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.95 №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» выделены основания, когда доказательства должны признаваться получен- ными с нарушением закона: если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина либо установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления; если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1. 123 Бабурина И., Францифиров Ю., Громов Н. Всякое ли лыко в строку? // Юридический вестник. 2002. № 21. С. 9. 128 Поэтому некоторые правоведы (А. Леви, Ю. Горинов) считают, что пол- ноценны только эти два доказательства, условно обозначая их как комплексное доказательство, состоящее из двух взаимно дополняющих друг друга час- -126 теи Действительно, отражение сведений об источнике получения информации, описание операций, использованных для ее извлечения, демонстрируют надежность познавательной деятельности и позволяют оценить и достоверность, и допустимость доказательства. Однако из смысла уголовно-процессуального закона несообщение источника происхождения предмета или документа не может свидетельствовать о недопустимости доказательств, если их происхождение можно проследить в ходе проведения следственных и судебных действий, направленных на их проверку. Следовательно, предметы и документы, представленные и принятые следователем, дознавателем, прокурором или судом, обладающие признаками вещественных доказательств, могут быть проверены с точки зрения их допустимости, если имеется возможность с помощью других процессуальных действий установить происхождение этих объектов127. Н.М. Кипнис считает, что если защитник (адвокат) участвовал в производстве конкретного следственного действия и не заявил возражений против действий лица, производящего дознание, следователя или прокурора, нарушающих установленный уголовно-процессуальным законом порядок производства данного следственного действия, то он во всех случаях должен быть лишен прав требовать признания протокола следственного действия недо- Бабурина И., Францифиров Ю., Громов Н. Указ. соч. С. 9. Ранее высказанное нами предложение дополнить УПК РФ нормой, согласно которой стороны, представившие следователю, дознавателю, прокурору, суду предметы и документы обязаны сообщить источник его происхождения, нисколько не подменяет процесс проверки и оценки этого доказательства. Мы полагаем, что эта обязательность есть ограничение произвола сторон, который может быть выражен в загромождении процесса не имеющими к нему отношения предметами и документами и затягивании разрешения дела по существу. 129 пустимым . Однако данное суждение представляется нам недостаточно ар- гументированным. Так, не решен вопрос о возможности такого требования со стороны адвоката, который впоследствии вступил в дело, - обязан ли он нести на себе ограничения в виду «оплошности» предыдущего защитника. Мы полагаем, что нет. Кроме того, из тактических соображений адвокат, выявивший нарушения закона при проведении следственных действий, может не заявлять об этом следователю, чтобы потом заявить ходатайство о признании недопустимым не только следственного действия, проведенного с нарушением закона, но и всех следственных действий, в которых использовались его результаты. И это его право. Особенно это касается случаев нарушения норм, регламентирующих по рядок собирания предметов и документов, которые могут быть признаны ве щественными доказательствами. Так, следователь, допустив существенное нарушение закона при их собирании, будет заложником правила «плодов от- 1( равленного дерева». В качестве примера можно привести уголовное дело, когда в судебном заседании адвокат обоснованно ставил вопрос об исключении протокола опознания похищенных вещей (признанных вещественными доказательствами), так как лицо, участвующее при обыске, в ходе которого они были обна-ружены, на момент его проведения не достигло 18 лет . Поэтому мы считаем, что в любом случае сторона защиты вправе ходатайствовать о признании доказательства недопустимым. Прокурор, следователь, дознаватель, суд, могут признать доказатель ство недопустимым в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 88 УПК РФ. t» Суд вправе признать доказательство недопустимым в ходе рассмотрения ходатайства стороны, заявленного на предварительном слушании. Вместе с тем УПК РФ установлено, что при заявлении стороной ходатайства об исключении доказательства и отсутствии возражений у другой стороны судья Кипнис Н.М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность. М., 2000. С. 175. 19Q Центральный районный суд г. Сочи. 2002 г. Уголовное дело № 567/02. 130 удовлетворяет заявленное ходатайство. Данная норма (ч. 5 ст. 234 УПК РФ), на наш взгляд, низводит суд до некоего молчаливого посредника, который лишен права самостоятельно дать оценку допустимости доказательства с позиции уголовно-процессуального закона. Кроме того, «в случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона»13 . Мы полагаем, что наряду с признанием невозможности использования доказательства по уголовному делу должен решаться вопрос об ответственности конкретного должностного лица за допущенное им нарушение требований УПК РФ. В этом случае суду надлежит полнее пользоваться предоставленным в ч.4 ст. 29 УПК РФ правом вынесения частных определений. Согласно проведенному анкетированию судей судов Краснодарского края установлено, что, признав вещественные доказательства недопустимыми, суд выносил частные определения (62%). Еще одним свойством доказательств является их достаточность. Причем все собранные доказательства в совокупности подлежат оценке с точки зрения их достаточности для разрешения дела (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). В данном случае процесс оценки является чисто мыслительной деятельностью - все, что нужно проанализировать, уже должно быть собрано. Установление этого признака совокупности доказательств необходимо для принятия решения по делу, как на досудебной стадии, так и в стадии судебного производства. В УПК РФ в качестве принципа провозглашена свобода оценки доказательств - доказательства оцениваются по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь законом и совестью. О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.96 № 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 7. 131 Таким образом, достаточность доказательств представляет собой определяемую по внутреннему убеждению совокупность относимых, допустимых и достоверных доказательств, необходимых для установления обстоятельств преступления и вынесения обоснованного решения при производстве по делу. Достаточность вещественных доказательств оценивается в системе всех доказательств по делу. Следует отметить, что нет необходимости в законода- тельном закреплении количественного показателя, определяющего ту или иную систему доказательств достаточной. Так, для формирования внутреннего убеждения совсем не требуется собрать все относящиеся к делу доказательства. Здесь действует принцип разумной достаточности, который заключается в том, что собирание прекращается, если установлен предмет доказывания в необходимых по данному делу пределах. Именно здесь мы можем говорить, что часть доказательств, которые отвечают требованиям относимости, достоверности и допустимости может быть не использована для принятия того или иного решения в ходе производства по делу. Однако под обязательными можно понимать такие доказательства (без- относительно к их видам), отсутствие которых не позволит сделать вывод о принятии обоснованного решения. 3.2. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ В КАЧЕСТВЕ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПРЕДМЕТОВ И ДОКУМЕНТОВ, ПОЛУЧЕННЫХ В РЕЗУЛЬТАТЕ ПРОВЕДЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ Преступность по-прежнему представляет собой реальную угрозу охраняемым законом правам и свободам граждан, а также интересам общества и государства. Усиливается ее организованность и агрессивность; появляются новые виды преступлений; активизируется противодействие правоохранительным органам, учащаются случаи угроз, шантажа, направленные против свидетелей, потерпевших и других лиц. Говоря о поиске более эффективных 132 путей борьбы с преступностью, можно согласиться с мнением заместителя Генерального прокурора РФ В.В. Колмогорова о том, что приоритетное зна чение в доказывании по уголовным делам нужно придавать использованию 1 результатов оперативно-розыскных мероприятий . Обоснованной следует считать и точку зрения Д.И. Беднякова, Е.А. Доля, О.Д. Жука, Ю.В. Коренев-ского, С.А. Шейфера, А.Ю. Шумилова и других правоведов о том, что такие преступления, как убийства, террористические акты, наркобизнес и многие другие, раскрыть традиционным следственным путем без использования оперативно-розыскных мероприятий и результатов этой деятельности невоз- МОЖНО В ходе оперативно-розыскных мероприятий в руках оперативных под разделений оказываются: оружие, боеприпасы, орудия взлома, крупные сум мы денежных средств, материальные ценности, наркотические средства, раз личные документы и другие материальные объекты, которые возникли в объ- ^ ективной реальности и являются носителями важной информации. Поэтому особое значение имеет использование в качестве вещественных доказательств предметов и документов, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий. При анкетировании следователей правоохранительных органов Краснодарского края 30% от общего числа респондентов указали, что неудовлетворительно оценивают эффективность использования в качестве вещественных доказательств таких предметов и документов. Существенные отличия уголовно-процессуальной деятельности от опе ративно-розыскной можно провести по правовой регламентации, по субъекту у, осуществления, по форме и результатам проведения. Колмогоров В.В. Следствие ищет новые пути борьбы с преступностью // Российская юстиция. 2000. № 3. С. 8. Кореневский Ю.В., Токарева М.Б. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000. С. 3-5 и др. 1 ~> О 1JJ Оперативно-розыскная деятельность по своей природе может быть чревата вторжением в сферу законных прав и свобод человека, поэтому она должна быть строго регламентирована законом. Долгие годы оперативно-розыскная деятельность осуществлялась в России и вообще в Советском Союзе без законодательного регулирования, на основании одних лишь ведомственных, в том числе секретных, циркуляров. Отсутствовали официальные правила использования ее результатов в доказывании. Первый в России Закон об оперативно-розыскной деятельности был принят в 1992 г. Однако принятие новой Конституции Российской Федерации, а также не выдерживающие критики некоторые положения Закона, вызвали необходимость внесения в него существенных коррективов. Поэтому 12 августа 1995 г. был принят в новой редакции Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» пз. Одно из существенных изменений коснулось именно норм об использо- ф. вании результатов ОРД в доказывании. В ст. 10 Закона в редакции 1992 г. указывалось, что эти результаты могут использоваться «в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством» (т.е. полученные оперативным путем данные сами по себе признавались доказательствами и подлежали проверке на общих основаниях, наравне со всеми другими доказательствами). Мы согласны с мнением Е.А. Доли о том, что формулировка «результа ты ОРМ могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с требованиями уголовно- •*>- процессуального законодательства» есть чистая абстракция, ибо не содержит в себе указания на такую важную составляющую процесса доказывания по уголовным делам, присущую правовому режиму формирования и использования любого вида доказательств в уголовном процессе, как собирание. А Об оперативно-розыскной деятельности: Федеральный закон от12.08.95. № 144-ФЗ (в ред. от 20.03.01) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 33. Ст. 3349. Далее - ФЗ «Об ОРД». 134 ведь именно с установленным в законе порядком собирания доказательств законодатель связывает целую систему гарантий доброкачественности получения доказательств, соблюдения при их формировании прав и законных ин- 134 тересов участников уголовного процесса Постулат, согласно которому «фактические данные становятся доказательствами после проверки», не соответствует исходным положениям в теории доказательств, поскольку в уголовно-процессуальном законе закреплен другой постулат: все собранные доказательств подлежат тщательной, всесторонней и полной проверке135. Согласно ст. 11 Федерального закона «Об ОРД» результаты оперативно-розыскной деятельности могут «использоваться в доказывании... в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регла- ментирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Иными словами, доказательствами признаются не сами по себе данные, полученные посредством ОРД, а сформированные с их помощью в законном порядке процессуальные доказательства. Чтобы стать доказательствами, результаты ОРД должны быть получены из предусмотренных законом источников, в установленном законом порядке, путем проведения процессуальных действий. Из анализа норм Федерального закона «Об ОРД» следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в уголовном процессе в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, а также в доказывании по уголовным делам. Рассмотрим некоторые проблемы использования результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовном процессе. Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. 1993. №3. С. 6. |3э Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об ОРД// Государство и право. 1994. № 1.С. 99-100. 135 В научной литературе имеет место дискуссия о дефиниции «результаты оперативно-розыскной деятельности». Так, в Инструкции «О порядке пред- ставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд»13 под результатами ОРД понимаются фактические данные, полученные оперативными подразделениями в уста- новленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, укло- няющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Однако речь должна идти скорее о сведениях (причем самых разнообразных), чем о фактических данных. Поэтому одни ученые считают, что результаты оперативно-розыскной деятельности представляют собой информацию, собранную оперативными подразделениями в отношении проверяемых лиц и фактов, имеющую опре- деленное документальное оформление, например, в виде письменных доку- ментов, фото-, видеоматериалов и т.д. Другие полагают, что «результатами оперативно-розыскной деятельности следует считать данные (сведения, информацию), полученные при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, указанных в ст. 6, а также от конфидентов и зафиксированные в материалах дел оперативного учета. Эти сведения должны отражать обстоятельства совершенного преступления, иб Приказом ФСНП РФ № 175, ФСБ РФ № 226, МВД РФ № 336, ФСО РФ № 201, ФПС РФ № 286, ГТК РФ № 410, СВР РФ № 56 от 13.05.98 утверждена Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Данная инструкция была согласована с Генеральным прокурором РФ 25.12.97. 37 Ильиных В.Л. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Науч.- практ. комментарий. М., 1996. С. 48. 136 а также другие обстоятельства, имеющие значение для быстрого и полного раскрытия преступления способами уголовного процесса»1 . Третьи к результатам оперативно-розыскных действий относят: оперативно- розыскную информацию, содержащуюся в справках (рапортах) оперативного сотрудника, проводившего оперативно-розыскные мероприятия; сообщения конфиденциальных источников; заключения различных предприятий, учреждений, организаций, а также должностных лиц; материалы фото-, кино-, звуко-, видеозаписей, произведенных в процессе оперативно-розыскных мероприятий; информацию, содержащуюся в различных материальных предметах, полученных гласно и негласно при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий оперативными подразделениями государственных органов, о наличии или отсутствии общественно опасного деяния, виновности лица, совершившего это деяние и иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела139. Анализируя перечисленные выше суждения, можно отметить, что в каждом из них имеется указание на тот или иной признак проделанной оперативной работы. В первом случае акцент делается на субъекте и форме закрепления; во втором - на источнике и содержании информации; в третьем - на характере получения информации (гласно или негласно) и носителе оперативной информации. В словаре В.И. Даля результат определяется как «следствие чего-либо, последствие, конечный вывод, итог, развязка, исход, конец дела»140. Мы полагаем возможным определить результат оперативно-розыскной деятельности как сведения, полученные в соответствии с требованиями ФЗ Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М., 1997. С. 109. 139 Гущин А.Н., Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Доказательст ва, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2001. С. 147. 140 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб., 1998. Т. 4. С. 90. 137 «Об ОРД» путем проведения оперативно-розыскных мероприятий и выраженные в материальной форме. Результаты практически любых оперативно-розыскных мероприятий, J перечень которых определен в ст. 6 ФЗ «Об ОРД», могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, т.е. исполнять роль ориентира в расследовании, помогать выбрать правильную тактику следственных действий, необходимых в свою очередь для получения доказательств по делу. Для представления следствию не требуется расшифровки источников этих результатов. Наибольшие проблемы вызывает использование результатов оператив но-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам, так как в этом случае необходимо, сохраняя конспиративный характер опера тивно-розыскных мероприятий, найти способы использования их результатов в доказывании. {0 На основе полученных оперативным путем сведений могут формирова- ться такие виды доказательств, как: показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого; вещественные доказательства; иные документы. Среди ученых-процессуалистов и практиков не выработана единая по зиция, которая бы обозначала процесс трансформации результатов оператив но-розыскной деятельности в уголовно-процессуальные доказательства. Так, получили распространение термины «документирование», «легализация», «интерпретация». Под документированием мы понимаем процесс отражения информации в документальной форме; под интерпретацией - истолкование полученных оперативно-розыскным путем результатов в отношении как их >, содержания, так и формы с позиции возможности и целесообразности ис- пользования при расследовании уголовных дел141. По нашему мнению, суть указанного процесса заключается в трансформации результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательствен- 141 Гущин А.Н, Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 147. 138 ную информацию и по форме, и по содержанию; он может быть определен и как легализация. Как известно, УПК РСФСР не предусматривал возможности использо-вания результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании. По мнению И.Л. Петрухина, оперативно-розыскные данные вообще необходимо исключить из системы доказательств: во-первых, трудно проверить их источники в суде, во-вторых, при получении этих данных не соблюдаются процессуальные гарантии142. Предметы и документы, обнаруженные оперативным путем, могут рас сматриваться как доказательства лишь постольку, поскольку после их «физи ческого» обнаружения последовала предусмотренная в УПК процедура про цессуального собирания и закрепления этих доказательств и к ним в ходе указанных действий был полностью применен режим, определяющий допус- гд> тимость вещественных доказательств. Сейчас в уголовно-процессуальном законодательстве России имеется указание на запрет использования в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно- процессуальным законодательством России (ст. 89 УПК РФ). Нельзя не согласиться с мнением Т.В. Аверьяновой о том, что «приведенная редакция статьи может ориентировать только на сверхосторожность в привлечении данных ОРД к доказыванию, к перестраховке типа: при таких запретах и позиции законодателя лучше обойтись без этих данных в доказы- 143 >; вании» Представляется правильным указание на возможность использования результатов оперативно-розыскных мероприятии в уголовном процессе 142 Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. №7. С. 90. 143 Аверьянова Т.В. Проблемы законодательного регулирования взаимодействия правоохранительных органов в раскрытии и расследовании преступлений // Уголовно- процессуальный кодекс РФ: проблемы практической реализации. Краснодар, 2002. С. 35. 139 именно в двух нормативных актах, которые регулируют соответствующие общественные отношения. Поэтому необходимо внести изменения в ст. 89 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств в соответствии с положениями настоящего Кодекса о собирании, проверке и оценке доказательств». Аналогичная норма содержалась в проекте УПК РФ (ст. 86), прошедшем первое чтение в Государственной Думе РФ. Одной из предпосылок для использования результатов оперативно-розыскной деятельности является представление их тому или иному субъекту процесса. Согласно ст. 11 ФЗ «Об ОРД» результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Отсутствие в Законе указания на возможность представления результатов оперативно-розыскной деятельности прокурору мы рассматриваем как пробел, который надлежит восполнить. В Инструкции имеется указание на возможность представления результатов и прокурору144. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11 ФЗ «Об ОРД»). Это положение ставит под контроль руководителей оперативных органов представление результатов ОРМ для их дальнейшего использования в уголовном процессе. Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд: Утв. приказом ФСНП РФ № 175, ФСБ РФ № 226, МВД РФ № 336, ФСО РФ № 201, ФПС РФ № 286, ГТК РФ № 410, СВР РФ № 56 от 13.05.98, согласована с Генеральным прокурором РФ 25.12.97. Далее в этом разделе - Инструкция. 140 Несмотря на то что установление порядка представления результатов ОРД для использования отнесено к компетенции ведомств, осуществляющих указанную деятельность, эти правила должны быть известны должностным лицам, использующим представляемые данные145 для контроля за соблюдением установленного порядка. Так, п. 5-7 Инструкции содержат требования, предъявляемые к результатам ОРД, представляемым органу дознания, следо- вателю, прокурору или в суд. В соответствии с п. 10 Инструкции представление результатов ОРД, которые могут быть использованы в доказывании, включает: 1) вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд; 2) 3) при необходимости вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну; 4) 5) оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов. 6) Если при проведении ОРМ получены те или иные отображения существенных для дела обстоятельств (аудио- или видеозаписи, кино- или фотодокументы и т.п.) или обнаружены какие-либо предметы или документы, имеющие значение в доказывании, они должны представляться вместе с сообщением о результатах ОРМ. Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 19 Инструкции при подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пере- 143 Мы не исключаем возможности использования в качестве ориентирующей ин- формации сведений, полученных в результате проведения ОРМ, которые представлены оперативными сотрудниками устно, например, в ходе проведения совместного совещания следственных и оперативных сотрудников. Однако в дальнейшем такие данные должны быть представлены в соответствии с требованиями Инструкции. 141 сылке их адресату (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.). Поэтому указанные предметы и документы следует представлять упакованными по правилам упаковки вещественных доказательств, с печатью органа и подписью соответствующего должностного лица. Содержание и структура постановления о представлении результатов раскрывается в п. 12-15 Инструкции14 . Несмотря на то что вопрос о представлении материалов, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий решен в ФЗ «Об ОРД», предложения по внесению соответствующих изменений в УПК РФ не утратили своей актуальности, поскольку имеют уголовно-процессуальную природу и, следовательно, им место в УПК. Необходимо обратить внимание на то, что представление результатов оперативной информации следователю, органу дознания, прокурору или в суд может быть как инициативным, так и инициированным последними. Ранее в уголовно-процессуальном законодательстве РСФСР было закреплено положение о том, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд вправе по находящимся в их производстве делам требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные; доказательства могли быть представлены также любыми учреждениями и организациями (ст. 70 УПК РСФСР). В проекте УПК РФ (ч. 3 ст. 83), прошедшем первое чтение в Государственной Думе РФ, следователю, органу дознания, дознавателю, прокурору, а также суду было дано право требовать от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, предоставления предметов и документов, имеющих значение для дела, которые они должны были предоставить в установленном порядке. 146 См. более подробно: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 1999. С.15-16. 142 На наш взгляд, в УПК РФ нужно внести соответствующие изменения, дополнив ст. 86 частью седьмой следующего содержания: «следователь, орган дознания, дознаватель, прокурор, а также суд вправе требовать от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, предоставления предметов и документов, имеющих значение для дела, которые они должны предоставить в установленном порядке». Нельзя согласиться с предложением внести изменения в УПК РФ, согласно которым «предметы и документы, отражающие результаты ОРМ, могут быть истребованы от органов, осуществляющих ОРД, в том порядке и в том случае, когда не будут нарушены требования конспирации и когда руководитель оперативного подразделения согласен на рассекречивание сведений об ОРД»147. Вопрос о соблюдении конспирации и согласии руководителя оперативного подразделения на рассекречивание сведений не должен относиться к процессу истребования результатов ОРМ. Это проблема процесса представления результатов ОРМ. И решать ее должно лицо, на которое законом возложена обязанность сохранения сведений, представляющих государственную тайну. В данном случае это будет отнюдь не следователь. Необходимо отметить, что вопрос о возможности инициативного представления результатов ОРМ следователю, дознавателю, прокурору или в суд должен найти свое законодательное закрепление . Действительно, и в первом, и во втором случае (инициативное или ини- циированное) представление результатов оперативно-розыскной деятельности не может быть изолировано от их получения. Исходя из назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ), прокурор, следователь, орган дознания, суд должны принять представленные Гущин А.Н., Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Указ соч. С. 151. 148 В гл. 2 нами было аргументировано предложено внести изменения в ст. 86 УПК РФ, касающиеся права представлять предметы и документы. Так, «предметы и документы могут быть представлены гражданами, представителями предприятий, учреждений и ор- ганизаций». Полагаем, что на основании этой нормы могут быть представлены и резуль- таты ОРМ. 143 им результаты оперативно-розыскной деятельности и рассмотреть возможность их использования в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством. Некоторые авторы считают оптимальным вариант вовлечения результатов ОРД в уголовно-процессуальную деятельность путем их истребования, представления и фиксации этих обстоятельств в составляемом с соблюдением требований УПК РФ протоколе представления предметов и документов149. На первый взгляд, можно говорить о наличии процедуры собирания до казательств. Однако такой протокол только формализует процесс приема ре зультатов оперативно-розыскной деятельности, но не обеспечивает никаких процессуальных гарантий содержанию результатов ОРМ и не способствует вовлечению их в уголовное судопроизводство. В связи с изложенным данный протокол не может быть использован в качестве средства реализации резуль татов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе. и Кроме того, возведение указанной процедуры в ранг процессуального действия и соблюдение процедуры передачи и получения результатов оперативно- розыскных мероприятий не даст возможности рассматривать их как доказательства, потому что помимо процедуры должен быть процессуальный источник. Оперативные сведения, полученные вне процессуальных условий и гарантий, не обладают достоверностью, которую обеспечивает доказательствам уголовно-процессуальный порядок их получения. В УПК РСФСР называлось девять видов доказательств (ст. 69), в УПК РФ - восемь (ст. 74). Но ни в одном из названных кодексов не было указания у) на такой источник доказательств, как результаты оперативно-розыскной дея- тельности. Мы не можем согласиться с предложением о дополнении уголовно-процессуальной нормы об источниках доказательств прямыми указаниями на 149 Гущин А.Н., Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Указ соч. С.152-153. 144 то, что материальные объекты, полученные с применением технических средств, в качестве источников доказательств допускаются в уголовном процессе на общих основаниях, когда они обладают признаками вещественных доказательств, а нормы о собирании доказательств - следующим правилом: «Сведения, предметы и документы, полученные при применении оперативно- розыскных мер, в том числе с использованием научно-технических средств, могут быть представлены и приобщены к уголовному делу на общих основаниях при условии, что источник и способ получения могут быть указаны лицу, проводящему расследование, прокурору и суду» 15°. Любая информация, полученная посредством оперативно-розыскных мероприятий, может стать судебным доказательством только в том случае, если она вошла в уголовное судопроизводство процессуальным путем. Пока такой путь не использован, она остается вне процесса, имея сугубо ориентирующее значение, ибо не может быть непроцессуального пути в процессе151. Причины, породившие такое заключение можно свести к двум: отсутствие предусмотренного процессуальным законом источника; отсутствие процессуальной формы собирания152. Таким образом, отсутствует необходимость расширения перечня доказательств и тем более включение в него результатов оперативно-розыскной деятельности как отличных по своей природе от результатов следственных действий. Если есть необходимость вовлечь результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс, то это можно сделать путем проведения соответствующих процессуальных действий в целях получения доказательств, указанных в ст. 74 УПК РФ. 3 Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 100. ы Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С.155-156. Поляков М.П., Попов А.П., Попов Н.М. Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности. С. Ъ9-А2. 145 Это подтверждается анализом перечня оперативно-розыскных мероприятий. Любое из них может быть легализовано путем проведения следственных действий (одного или нескольких). Такое же указание имеется в Приложении к Инструкции «Документы, оформляемые на проводимые оперативно-розыскные мероприятия, а также документы и предметы, представляемые органу дознания, следователю, прокурору или в суд с результатами ОРМ». Обнаруженные и изъятые предметы (документы), представленные в соответствии с установленным порядком, могут получить статус вещественных доказательств. Для введения их в процесс в качестве таковых в деле должна быть информация о происхождении соответствующего предмета или документа, обстоятельствах его обнаружения. В работах, посвященных проблемам допустимости доказательств, обос- .^ц нованно отмечается, что неясность по поводу того, как, где и при каких об- стоятельствах получен материальный объект, несущий ту или иную инфор-мацию, лишает его доказательственной силы . Поэтому здесь, как правило, необходим допрос лица, обнаружившего указанный предмет (документ). Однако в связи со спецификой первоначального получения результатов оперативно- розыскных мероприятий, на наш взгляд, необходимо проверить законность их получения (это относится и к вещественным доказательствам): 1)цель проведения ОРД (не допускается осуществление ОРД для дос тижения целей и решения задач, не предусмотренных ФЗ «Об ОРД», или проведение ОРМ в интересах какой-либо политической партии, обществен- V ного или религиозного объединения); 2) субъект проведения ОРД (проведение ОРМ, а также использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения инфор- 5 Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994 . № 11. С. 3. 146 мации, не уполномоченными на то ФЗ «Об ОРД» физическими и юридическими лицами запрещается); 3) оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых получена представляемая информация (исчерпывающий их перечень); 4) 5) основания для производства оперативно-розыскных мероприятий: 6) а) общие (ФЗ «Об ОРД» содержит исчерпывающий перечень оснований (ч. 1 ст.7), при наличии которых допускается производство ОРМ); б) особенные: - для производства конкретных ОРМ (проверочная закупка или контро лируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен (к ним относятся, в ча стности, наркотические средства, огнестрельное оружие, боеприпасы и т.п.), а также оперативный эксперимент (на практике он применяется чаще всего для разоблачения и задержания с поличным взяточников и вымогателей) или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся не иначе, как на основа нии постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, подготавливающих, совер шающих или совершивших такое преступление (ч. 6 ст. 8 Закона об ОРД); - для проведения ОРМ, которые связаны с ограничением некоторых конституционных прав граждан (в соответствии с Конституцией РФ ограни чение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных со общений, а также права на неприкосновенность жилища допускается только на основании судебного решения (ст. 23 и 25); эти положения конкретизиро ваны в ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об ОРД»). К числу ОРМ, которые ограничивают указанные права, относятся: контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов 147 связи (п. 9, 10 и 11 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об ОРД»), наблюдение и обследование помещений (п. 6 и 8 ч. 1 ст. 6 того же Закона), если они сопро- вождаются проникновением в жилище. При этом речь идет не только о физическом проникновении, но и о тех случаях, когда наблюдение ведется извне, при помощи технических средств. На это, в частности, обратил внимание Конституционный Суд Российской Федерации в упомянутом уже определении от 14 июля 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе И.Г. Черновой. Ст. 8 Федерального закона «Об ОРД» предусматривает два исключения из общего правила, когда указанные ОРМ могут проводиться и без судебного решения. Названные ОРМ могут производиться лишь при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому обязательно производство предварительного следствия, а также о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такое деяние (п. 1 и 2 ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об ОРД»); - для изъятия предметов и документов (изъятие предметов, материалов и сообщений в ходе проведения ОРМ (ст. 15 ФЗ «Об ОРД») возможно только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации); 5) объект проведения ОРМ (проведение ОРМ запрещается в отношении Президента РФ, депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации, судей всех уровней). Нарушение требований закона делает результаты проведенных ОРМ ничтожными и препятствует использованию их в доказывании. В научной литературе встречается мнение о том, что нарушение закона, допущенное при получении оперативным путем материального предмета, «находится за рамками уголовного процесса и не означает нарушения преду- 148 смотренной уголовно-процессуальным законом процедуры формирования ве- 154 щественного доказательства» Однако мы полагаем, что запрет использовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением закона (ст. 50 Конституции РФ), относится не только к уголовному процессу, но и к непроцессуальным способам получения информации, которая может потом использоваться при формировании доказательств. Таким образом, на основе результатов оперативно-розыскной деятельности, которая проводилась с нарушением закона, не может быть сформировано допустимое доказательство. Критерием допустимости предметов и документов, полученных в ходе оперативно- розыскной деятельности, представленных следователю, является проверяемость представленного с помощью процессуальных действий, в том числе путем допроса лиц, представивших вещественные объекты. Здесь необходимо отметить, что протокол допроса будет иметь двойственное значение: во-первых, он может участвовать в легализации результатов ОРМ; во- вторых, он будет участвовать в формировании убеждения относительно допустимости, относимости и достоверности результатов ОРМ, полученных в виде предметов и документов. Проведенные в процессе доказывания следственные действия по проверке представленных предметов и документов после их легализации не вытесняют их из доказывания, а лишь подтверждают или опровергают содержащуюся в них информацию посредством получения новых доказательств. Необходимо согласиться с мнением Ю.В. Кореневского и М.Е. Токаревой, что при использовании таких предметов и документов на практике возникают трудности155. Мы считаем, что в большинстве случаев предпочтительней провести комплекс тактических мероприятий, направленных на сохранение таких 1э4 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Под ред. А.Ю. Шумилова. М, 1997. С. 120-121. 15э См. подробнее: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 1999. С. 33. 149 предметов и документов и изъятие их в момент нахождения у «разрабаты- ваемых» лиц. Критерием неотложности изъятия предметов и документов в ходе проведения ОРД должно быть достаточное основание полагать возможность утраты предметов и документов, могущих иметь значение доказательств по делу. В доказывании часто используются результаты фиксации значимых для дела обстоятельств при помощи оперативно-технических средств. Закон допускает использование в ходе проведения ОРМ информационных систем, видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических и иных средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде (ч. 3 ст. 6 ФЗ «ОБ ОРД»). Возникает нередко вопрос о процессуальном статусе доказательств, сформированных на основе таких материалов, об отнесении их к вещественным доказательствам или иным документам. По мнению А.Н. Гущина, Н.А. Громова, В.А. Пономаренкова, Ю.В. Фран-цифорова, материалы, полученные в результате использования современных научно- технических средств, могут считаться: - документами в том смысле, в каком говорит о них закон (ст. 84 УПК РФ), т.е. заключать в себе определенную фактическую информацию, которая имеет значение для дела и может быть удостоверенной. В этом случае указанные материалы интересуют правоохранительные органы с точки зрения своего содержания, удостоверения какого-либо факта; - - вещественными доказательствами, если они попадают в сферу действия уголовно-процессуального закона в ином качестве, а именно как предметы, представляющие доказательственную ценность в силу своей материальной (вещной), а не содержательной (смысловой) природы (ст. 81 УПК РФ); - - самостоятельными источниками доказательств; это относится к случаям, когда такие материалы получены при производстве дознания, предварительного следствия, ОРМ; они не являются вещественными доказательствами, поскольку интересуют нас с точки зрения своего содержания; они не - 150 документы (и не иные документы) в том смысле, в каком понимает их закон. Их доказательственное значение связано с особым способом получения и особой процессуальной формой, в которую они должны быть облечены. Той же логикой руководствовался и законодатель, выделяя в качестве самостоятельного источника доказательств протоколы следственных и судебных дей- -156 ствии Правильное решение данного вопроса необходимо, в частности, для того, чтобы четко определить порядок введения указанных материалов в процесс, приобщения их к делу и дальнейшего исследования. Представляется, что прослушивание или просмотр должны производиться (и на практике производятся) и в тех случаях, когда указанным материалам придается статус «иных документов», иначе невозможно установить их содержание. Действующий УПК не требует вынесения постановления о приобщении документа к делу. Поэтому, как показывает изучение дел, в большинстве случаев аудио-, видео-, кино- и фотоматериалы вводятся в уголовный процесс в качестве вещественных доказательств. Одной из причин такого подхода практических работников является желание закрепить в деле сведения, полученные с использованием технических средств, путем вынесения об этом постановления. А так как для иного документа это не требуется, то выносится постановление о признании их в качестве вещественного доказательства. Это, по мнению некоторых практиков, придает весомость аудио-, видеозаписи. Однако такое решение представляется упрощенным и далеко не во всех случаях верным. Чтобы четко уяснить различия, следует смоделировать ситуации, в которых были использованы технические средства. Первая ситуация - когда в ходе ОРМ при помощи технических средств получают непосредственное отображение предмета или документа, который, если бы он был изъят в результате следственного действия, стал бы вещест- 156 Гущин А.Н., Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Указ соч. С. 151. 151 венным доказательством, но в условиях негласного проведения ОРМ изъять его не представилось возможным. Такое отображение следует рассматривать как производное вещественное доказательство. Поэтому следует согласиться с мнением П.А. Лупинской, что при невозможности изъятия найденных материалов можно сделать их фотосъемку, видеозапись или киносъемку. Полученное отображение представляет собой по существу копию обнаруженного предмета или документа, обладающего признаками вещественного доказательства. Если к моменту возбуждения уголовного дела и начала расследования изъять подлинные материалы уже не удастся, полученное в ходе ОРМ отображение, введенное в уголовный процесс по правилам, предусмотренным в УПК, может рассматриваться как производное вещественное доказа- 157 тельство . Вторая ситуация - когда в полученных при проведении ОРМ фото-, ки но-, видео- или аудиоматериалах не отображается предмет или документ, об- <4) ладающий признаками вещественного доказательства, а фиксируются собы- тия, непосредственно или с помощью технических средств наблюдаемые участниками ОРМ и имеющие значение для дела. Например, аудиозапись те лефонных переговоров между вымогателем и жертвой самостоятельно со держит достаточные признаки для отнесения ее к средствам для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела. Исключение составляют случаи, когда само проведение ОРМ фиксируется с помощью технических средств. Здесь, во-первых, техническое средство (фото-, видео-, аудиосъемка) выступает способом фиксации хода оперативно-розыскного мероприятия, а не признаков предмета и документа; во-вторых, результат применения тех- У нического средства является частью документа, который зафиксировал ее применение, а не самостоятельным предметом или документом; в-третьих, признаки фото-, видео-, аудиосъемки не будут самостоятельно служить средствами для обнаружения преступления, установления обстоятельств дела. Указанные материалы следует рассматривать как иные документы. |э7 Уголовный процесс / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1995. С. 186. 152 Полученные в результате ОРД предметы и документы нередко подвергаются экспертным исследованиям. Однако экспертиза может быть назначена только после того, как указанные предметы или документы будут признаны доказательствами и в этом качестве приобщены к делу. В Приложении к Инструкции указываются оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых могут быть получены предметы и документы с признаками вещественных доказательств: 1) проверочная закупка; 2) наблюдение; 3) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; 4) прослушивание телефонных переговоров; 5) кон- тролируемая поставка; 6) оперативный эксперимент. Однако мы полагаем, что к оперативно-розыскным мероприятиям, в ходе которых могут быть получены предметы и документы с признаками вещественных доказательств, можно также отнести контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и снятие информации с технических каналов связи. Для всех перечисленных мероприятий легализация доказательств начинается с процесса их представления следователю, дознавателю, прокурору или в суд. А затем, исходя из характера оперативно-розыскного мероприятия, они вводятся в процесс с использованием определенной процессуальной формы и определенного процессуального источника. Проверочная закупка, главным образом, проводится в целях выявления фактов распространения (сбыта) предметов и веществ, оборот которых ограничен или запрещен (оружие, наркотические средства и т.п.). Так, УВД г. Сочи было возбуждено уголовное дело по факту сбыта огнестрельного оружия. Сотрудники Южного РУБОП провели контрольную закупку оружия. Результаты ОРМ были введены в уголовный процесс посредством: допроса в качестве свидетелей В., который приобрел оружие, и 153 С, которая приехала вместе с В. и оставалась в автомобиле в момент покупки; осмотра и признания вещественными доказательствами автомата Калашникова и патронов к нему. Согласно заключению эксперта автомат был признан огнестрельным оружием, пригодным к стрельбе, а патроны - боеприпасами, пригодными к стрельбе158. Аналогично можно решить вопрос о введении в уголовный процесс в качестве вещественных доказательств предметов и документов, полученных в ходе контролируемой поставки. Наблюдение - это непосредственное или опосредованное (с помощью технических средств) восприятие и фиксация событий, фактов, действий, имеющих значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ), которое осуществляется оперативным сотрудником или по заданию оперативных служб сотрудниками спецподразделений либо лицами, оказывающими содействие оперативным органам на конфиденциальной основе. Если в ходе наблюдения изготовлена фотография предмета, она может быть признана производным вещественным доказательством при условии, что признаки предмета (документа), которые запечатлены на фотографии, достаточны для отнесения его к категории вещественного доказательства, определенного в законе. Например, нельзя будет признать вещественным доказательством по делу о преступлении, связанном с незаконным хранением, оборотом огнестрельного оружия, фотографию автомата Калашникова, если на ней не запечатлены индивидуальные его признаки (например, номер). Результаты наблюдения вводятся в уголовный процесс путем: допроса лиц, непосредственно осуществлявших наблюдение; приобщения к делу, с соблюдением требований УПК, отображений (фотографий, кино-, видео-, ау- диоматериалов и т.п.), полученных в процессе наблюдения с применением технических средств; последующего исследования, проверки перечисленных доказательств по правилам уголовного процесса. 158 Уголовное дело № ИЦ ГУВД КК 21117. УВД г. Сочи. 1999 г. 154 Аналогично можно решить вопрос о введении в уголовный процесс в качестве вещественных доказательств предметов и документов, полученных в ходе обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Результатом прослушивания телефонных переговоров является их запись на материальный носитель, которая может иметь значение для дела. Допрос лица, которое технически обеспечивало прослушивание и запись, как правило, не вызывается необходимостью и на практике не производится. В уголовный процесс результаты прослушивания телефонных переговоров вводятся путем прослушивания записи, приобщения к делу в качестве вещественного доказательства. Затем, по нашему мнению, требуется проведение фоноскопической экспертизы для решения вопроса об отсутствии признаков монтажа, а в случае необходимости - и для отождествления лица по голосу. Аналогично можно решить вопрос о введении в уголовный процесс в качестве вещественных доказательств предметов и документов, полученных в ходе снятия информации с технических каналов связи. Результатом контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений является получение информации из таких источников, как почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, которая может иметь значение для дела. В уголовный процесс результаты контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений вводятся путем осмотра, приобщения к делу в качестве вещественного доказательства. Следует допросить лицо, которое осуществляло перлюстрацию корреспонденции, на предмет ее упаковки, содержания. Затем может понадобиться проведение экспертизы, например, для отождествления лица по почерку. В Законе об ОРД понятие оперативного эксперимента не раскрыто. В Уголовно- процессуальном кодексе существует уже сложившееся понятие 155 следственного эксперимента. Авторы Комментария к Закону об ОРД пытаются дать аналогичное понятие оперативного эксперимента. Они определяют данное ОРМ как «проведение необходимых опытных действий, воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств» преступления «в целях проверки и оценки собранных данных или получения новых данных» об обстоятельствах совершения преступления и причастных к нему лицах1 э9. Однако изучение практики свидетельствует, что оперативный эксперимент - это вовсе не «воспроизведение» тех или иных обстоятельств преступления, а нечто принципиально иное. Весьма важное отличие оперативного эксперимента от следственного состоит в том, что оперативный эксперимент проводится, как правило, не в отношении уже совершенного деяния, а одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий. Это, по существу, вмешательство оперативных служб в процесс совершения преступления, взятие его под контроль. Оперативный эксперимент чаще всего проводится в целях выявления и раскрытия фактов взяточничества и вымогательства. При этом на практике нам не встречалось проведение в чистом виде только оперативного эксперимента. Так, УВД г. Сочи расследовалось уголовное дело по заявлению П. о вы- могательстве у него К. крупной суммы денежных средств. П. обратился в органы внутренних дел с заявлением, в котором сообщил о требованиях К. Сотрудником ОВД при понятых было вручено П. звукозаписывающее устройство, о чем составлен протокол. При встрече указанных лиц разговор между ними был записан на аудиокассету, которую П. возвратил оперативным работникам. Кассета была прослушана, и содержание записи расшифровано. Установлено, что в состоявшемся разговоре К. требовал у П. деньги, обещая Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Под ред. А.Ю. Шумилова. М., 1997. С. 76. 156 в противном случае распространить в отношении него имевшие место в дей- ствительности сведения, порочащие его честь и достоинство. В присутствии понятых оперативными сотрудниками принесенные П. денежные средства были обработаны люминесцентным порошком, нанесено слово «вымогательство», переписаны номера купюр. Затем денежные средства и звукозаписывающее устройство в присутствии понятых были вручены П. В ходе состоявшейся по предварительной договоренности встречи под контролем оперативных сотрудников с участием следователя СУ при УВД г. Сочи П. передал денежные средства К., после чего последний был задержан с поличным. У него были изъяты деньги, при осмотре ладоней и пальцев рук К. отмечено характерное для люминесцентного порошка свечение, а также взяты образцы смывов с рук К. Полученные при проведении перечисленных ОРМ аудиозаписи, денежные средства осмотрены и приобщены следователем к делу в качестве вещественных доказательств. Заключениями проведенных по делу фонографических экспертиз установлено, что на аудиозаписях признаков монтажа фонограмм или изменения их первоначального состояния нет160. Описанное ОРМ по своему характеру более напоминает совокупность проведения таких ОРМ, как наблюдение и оперативный эксперимент. А участие в заключительном этапе следователя позволяет сделать вывод, что это скорее тактическая операция, а не оперативно-розыскные мероприятия. В связи с проведением оперативного эксперимента (так же, как и некоторых других ОРМ) возникают два вопроса: требуется ли участие понятых и возможно ли участие следователя. Участие понятых предусмотрено Уголовно-процессуальным кодексом при производстве некоторых следственных действий. Здесь понятые исполняют роль одного из гарантов правильного, адекватного восприятия следователем обстоятельств, фактов, имеющих значение для дела. Закон об ОРД не предусматривает участия понятых в оперативно-розыскных мероприятиях. 160 Уголовное дело № 88/02. Центральный районный суд г. Сочи. 2002 г. 157 Мы полагаем это излишним, так как описанный нами процесс использования предметов и документов, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, позволяет говорить о гарантиях качественности или некачественности указанных объектов в судопроизводстве. Это, однако, не означает, что результаты ОРМ, проведенных с участием незаинтересованных в исходе дела граждан, не могут быть использованы в доказывании. Наоборот, практические работники в большинстве случаев со- ставляют протоколы пометки денег, вручения технических средств в присутствии понятых, а следователи допрашивают их в качестве свидетелей. Тем не менее мы полагаем, что вводить в оперативно-розыскную деятельность участников уголовного судопроизводства неверно. Мы разделяем точку зрения В.Н. Осипкина и В.И. Рохлина о том, что неправомерно распространять «на порядок производства и документирования оперативно- розыскных мероприятий порядок производства следственных действий»1 ', а также согласны с мнением Е.А. Доли о том, что «присутствие понятых противоречит самой природе оперативно-розыскной деятельности и затрудняет решение стоящих перед ней задач»1 . Ни уголовно-процессуальное законодательство, ни закон об ОРД не предусматривают участия следователя в оперативно-розыскных мероприятиях. В соответствии со ст. 125 УПК следователь производит предварительное следствие, т.е. следственные действия. В перечне органов, осуществляющих ОРД (ст. 13 Закона об ОРД), следователь, естественно, не упомянут. Поэтому принимать участие в проведении ОРМ следователь не имеет права. Вместе с тем в описанном нами примере следователь осматривал следы люминесцентного порошка на руках и производил смывы с рук П., изъятие помеченных денежных средств в ходе личного обыска. С учетом того, что данная тактическая операция имела место до 1 июля 2002 г., следователь провел все эти следственные действия после возбуждения уголовного дела на 161 Осипкин В.Н., Рохлин В.И. Доказательства. СПб., 1998. СП. 162 Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной дея тельности. М., 1996. С. 84-85. 158 основании заявления П. Однако такое решение следователем было принято только после получения информации о передаче денежных средств. Нетрудно заметить, что в условиях нового УПК РФ такое «мгновенное возбуждение уголовного дела» будет невозможно. Прокурор должен будет выехать на место совершения преступления в составе следственно- оперативной группы и принять решение о возбуждении уголовного дела. Представляется, что возможным выходом из создавшегося положения будет осуществление комплекса именно оперативно-розыскных мероприятий, без проведения следственных действий, либо дача согласия прокурора на возбуждение уголовного дела до взятия с поличным. В связи с использованием в доказывании результатов оперативного экс перимента, контрольной закупки следователю придется решать такую част ную задачу, как выявление провокации совершения преступления под кон тролем оперативных служб16 . /А< В заключение следует сказать, что решение вопроса о возможности ис- пользования в доказывании предметов и документов с признаками вещественных доказательств, полученных в ходе ОРМ, зависит от соблюдения действующего законодательства, во-первых, при проведении оперативно-розыскных мероприятий, во- вторых, при собирании, проверке и оценке доказательств. 3.3. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ Изучение уголовных дел позволило сформулировать некоторые практи- >?'? ческие проблемы использования вещественных доказательств в уголовном процессе. Все они напрямую связаны с природой вещественных доказа- И тельств. Подобные ситуации подробно рассмотрены и убедительно охарактеризованы в статье Б.В. Волженкина «Провокация или оперативный эксперимент». См.: Законность. 1996. №6. С. 26-30. 159 Согласно результату проведенного анкетирования следователей правоохранительных органов Краснодарского края эффективность использования вещественных доказательств достигается путем предъявления его в ходе допроса (36,3%), очной ставки (5%), опознания (55,3%), следственного эксперимента (1,7%). В качестве общеизвестного тактического приема использовалось предъявление вещественных доказательств не на одном, а на нескольких допросах. Смысл такой тактики заключается в методичном расшатывании позиции допрашиваемого164. Полагаем, что в условиях УПК РФ этот прием может не принести ожи даемого результата при допросе обвиняемого. Так, согласно ч. 4 ст. 173 УПК РФ повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отка за от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по прось бе самого обвиняемого. Если обвиняемый на первых допросах откажется да- ^ вать показания, то в соответствии с законом следователь не сможет его до- просить без его просьбы, а значит, предъявить вещественное доказательство. Таким образом, будет утрачена методичность в расшатывании позиции обвиняемого. Вместе с тем зачастую эффективным является создание у допрашивае мого мнения о том, что искаженные им обстоятельства соответствуют дейст вительности и следствие не осведомленно о них, а затем последовательно, методично развенчать такую уверенность. В результате у допрашиваемого формируется внутреннее убеждение в том, что следствию известны и другие события, о которых следователь имеет право умолчать. Не исключено, что V допрашиваемый изъявит желание рассказать и о неизвестных следствию об- стоятельствах, чтобы не повторить ситуации, когда он был уличен во лжи. Кроме того, практикуется предъявление вещественных доказательств в ходе допроса с одновременным проведением оперативно-розыскных меро- 164 См. подробнее: Селиванов Н.А. Вещественные доказательства. М., 1971. С. 135-136. 160 приятии, направленных на установление дальнейшего поведения допрашиваемого. Наиболее эффективно проведение такого комплекса мер в отношении обвиняемых (подозреваемых), находящихся под стражей. На практике имелись случаи, когда арестованные после предъявления им в ходе допроса вещественных доказательств, уличающих их во лжи, замыкались в себе, а уже в камере искали пути передачи на свободу указаний о распоряжении оставшимися предметами и документами, имеющими значения для дела, но еще не обнаруженными следствием. Так, в ходе расследования уголовного дела УВД г. Сочи по обвинению С. в сбыте наркотических средств в крупном размере ему на допросе был предъявлен обнаруженный в ходе осмотра автомобиля пакет с отрезками целлофановой пленки, на которых имелся опий; затем было предложено рас сказать об источнике его происхождения. Обвиняемый не признавал свою вину, утверждая, что пакет, видимо, оставлен лицами, которых он подвозил. ^ Проведенная под контролем оперативных сотрудников УВД г. Сочи передача обвиняемым С. записки супруге позволила установить местонахождение наркотических средств, которые супруга обвиняемого должна была перепрятать. При этом опий имел аналогичную упаковку. После проведения химических исследований опия, и предъявления заключений о тождестве опия, обнаруженного в автомобиле и выданного женой обвиняемого, последний признал свою вину в хранении с целью сбыта и сбыте опия в особо крупных раз- 165 мерах Предъявление предметов и документов для опознания - распространен ное следственное действие, целью которого является установление связи того ^ или иного предмета, документа с преступлением или принадлежность его определенному лицу. При невозможности предъявления предмета его опознание проводится по фотографии, при этом количество снимков должно быть не менее трех. Следует согласиться, что на практике такое опознание может иметь место и 165 Уголовное дело № ИЦ ГУВД КК 601038. УВД г. Сочи. 2002 г. 161 тогда, когда предъявление предмета в принципе возможно, но крайне затруднительно В связи с этим предлагаем внести изменения в ч. 6 ст. 193, изложив ее в следующей редакции: «Объект предъявляется для опознания в группе однородных объектов в количестве не менее трех. Если предъявление объекта для опознания невозможно или крайне затруднительно, то его опознание проводится в порядке, установленном частью пятой настоящей статьи». Согласно приложению 33 к УПК РФ «Протокол предъявления для опознания по фотографии» снимки наклеиваются на фототаблицу, с указанием номеров фотографий, и скрепляются печатью соответствующего органа или должностного лица. В диспозиции ст. 193 УПК РФ не указывается на порядок составления фототаблицы в протоколе предъявления для опознания по фотографии. Таким образом, в бланке предусмотрен порядок составления фототабли- ^ цы, о котором умалчивает уголовно-процессуальное законодательство. Целесообразно внести дополнения в ч. 5 ст. 193 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «При невозможности предъявления лица опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом. Количество фотографий должно быть не менее трех, они представляются в протоколе в виде фототаблицы с указанием порядковых номеров и скрепляются печатью соответствующего правоохранительного органа или должностного ли- 167 ца» . Проведенное анкетирование государственных обвинителей показало, V что более эффективно исследование вещественных доказательств в суде пу- тем их предъявления и осмотра (64%), чем исследование протокола их осмотра и оглашения постановления о признании и приобщении их к делу в качестве вещественных доказательств (36%). Вместе с тем 78% опрошенных 16 Селиванов Н.А. Вещественные доказательства. М., 1971. С. 155. 16 При невозможности предъявления предмета, его опознание проводится в порядке ч. 5 ст. 193 УПК РФ (ч. 6 ст. 195 УПК РФ). 162 считают, что осмотр вещественных доказательств в суде является большой редкостью. При этом более половины (56%) никогда не заявляли ходатайств об истребовании в судебное заседание вещественных доказательств, если они не направлялись в суд с материалами уголовного дела (за исключением тех, которые не могут в силу громоздкости или иных причин храниться при деле), и 22% опрошенных отметили неэффективность использования вещественных доказательств в суде. С учетом того, что вещественные доказательств в большинстве случаев являются доказательствами обвинения, а также исходя из принципа состязательности сторон, мы считаем недостаточно активной позицию государственных обвинителей в осмотре вещественных доказательств суде (в наглядной демонстрации, акцентировании внимания на индивидуальных признаках), а следовательно, и использовании в обвинительной речи. Вместе с тем на практике не исключены случаи утраты вещественных доказательств на предварительном следствии и возникновения вопроса о правовых последствиях. Мы полагаем, что данная проблема не исследовалась в научной литературе не по причине незначительного количества таких случаев, а ввиду отсутствия тотальной практики осмотра вещественных доказательств в суде. Требование от государственных обвинителей и судей непосредственного осмотра вещественных доказательств, а также активизация позиции защиты в непосредственном исследовании вещественных доказательств в суде, безусловно, должны уменьшить количество фактов утраты вещественных доказательств, на которые суд не обратил внимание. Полагаем, что с утратой материального объекта исключается возможность его использования. Однако нельзя исключить, что признаки вещественного доказательства (наличие связи с расследуемыми обстоятельствами и способность содействовать установлению наличия либо отсутствия того или иного элемента состава преступления) были отражены в ходе следственного действия (например, 163 данные признаки закреплены при осмотре с использованием видеокамеры или проведено экспертное исследование наркотических средств). Здесь следует еще раз процитировать С.А. Шейфера: «само событие, отражаясь в окружающей обстановке, порождает в ней непосредственные и опосредованные отпечатки - следы события. Это его первичное отражение, объективная основа будущих доказательств. Сами доказательства формируются в процессе «вторичного отторжения», в результате восприятия следов следователем или судом и закрепления их в материалах дела»168. Для вещественных доказательств необходимо прямо указать на закрепление информации о событии преступления в предметной форме. Говоря о вещественных доказательствах как источниках доказательств, А.Р. Белкин подчеркивает, что они обладают такими свойствами, которые служат фактическими данными, имеющими значение для дела, то есть доказательствами. Доказательствами, таким образом, строго говоря, является не сама вещь, а ее свойства»169. Мы не отрицаем существования в объективной реальности сведений (информации) о связи с расследуемыми обстоятельствами и о способности содействовать установлению наличия либо отсутствия того или иного элемента состава преступления вообще. Но чтобы быть вещественными доказательствами, они должны иметь предметную форму. Смоделируем ситуацию, когда в суде установлена законность обнаружения, закрепления, изъятия, осмотра и признания предметов и документов вещественными доказательствами, однако вещественные доказательства утрачены. В данном случае мы можем говорить о закреплении сведений об отдельных свойствах вещественного доказательства в протоколе осмотра. Именно эти отдельные свойства, которые нашли свое закрепление в установленной Шейфер С.А. Методологические и правовые проблемы собирания доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... д-ра юр. наук. М., 1981. С. 12. 169 Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С. 14-15. 164 уголовно-процессуальным законодательством форме, могут рассматриваться как доказательства. Именно такой протокол должен быть исследован в суде, если вещественное доказательство утрачено. И доказательственное значение будут нести только свойства доказательства, закрепленные в протоколе. Сторона будет лишена возможности обнаружения других, не зафиксированных в протоколе, признаков, а также проведения каких-либо исследований. Другая ситуация - в ходе исследования вещественного доказательства материальный объект был уничтожен. Например, при исследовании наркотических средств, они полностью израсходованы экспертом. Именно заключение эксперта должно быть исследовано в суде, поскольку именно в нем зафиксированы масса, название наркотического вещества. В качестве доказательств допускаются протоколы следственных и судебных действий, заключения экспертов (ст. 74 УПК РФ). Согласно ст. 285 УПК РФ протоколы следственных действий, заключение эксперта, данное в ходе предварительного расследования, а также документы, приобщенные к уголовному делу или представленные в судебном заседании, могут быть на основании определения или постановления суда оглашены полностью или частично, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. В то же время участник прений сторон вправе ссылаться на доказательства, которые были рассмотрены в судебном заседании (ст. 292 УПК РФ). Таким образом, в случае утраты вещественных доказательств, их отдельные признаки могут быть использованы в процессе доказывания, если они получены процессуальным путем и имеют процессуальную форму. При этом в каждом конкретном случае суду надлежит выяснить причины утраты вещественных доказательств и в случае нарушения правил хранения довести данный факт до сведения прокурора для организации проведения соответствующей проверки. 165 Согласно ст. 217 УПК РФ при ознакомлении обвиняемого и защитника с материалами уголовного дела им представляются также и вещественные до- казательства и по просьбе - фотографии, материалы аудио и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий. На практике возникают вопросы о представлении вещественных доказательств. Так, в соответствии с законом они должны, в отличие от приложений к протоколам следственных действий, представляться обязательно -их представление не зависит от волеизъявления обвиняемого и защитника. Большинство вещественных доказательств упаковывается в ходе проведения следственных действий. Для реализации права на ознакомление с ними необходимо вскрывать, предъявлять, а затем снова упаковывать вещественные доказательства, о чем должна делаться отметка в протоколе. В самом протоколе указывают, что вещественное доказательство было предъявлено обвиняемому и защитнику в упакованном виде, но они отказались с ним знакомиться в связи с тем, что знакомились с протоколами следственных действий, в ходе которых он был изъят, осмотрен, а также с постановлением о признании его вещественным доказательством. С одной стороны, следователь формально выполнил указание закона -представил вещественные доказательства (в упакованном виде, что в большинстве случаев исключает возможность их осмотреть), а с другой стороны, обвиняемый выразил свое волеизъявление. Кроме того, не исключены случаи, когда вещественные доказательства передаются на хранение, в том числе участникам процесса. При этом отсутствует реальная возможность представить вещественное доказательство, не истребовав его у них. И в таких случаях в протоколе ознакомления обвиняемого с материалами дела имеется аналогичное указание о нежелании знакомиться с вещественными доказательствами. Здесь сам факт непредставления уже свидетельствует о нарушении требований действующего уголовно-процессуального законодательства. 166 Некоторые вещественные доказательства не могут быть предъявлены в силу своей опасности для жизни и здоровья людей. В связи с изложенным практические работники толкуют анализируемую норму следующим образом: представляются для ознакомления только те вещественные доказательства, которые хранятся при деле. В целях единообразной практики применения УПК РФ, а также недопущения нарушений действующего законодательства мы предлагаем внести изменения в ч. 1 ст. 217 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «После выполнения требования ст. 216 настоящего Кодекса следователь предъявляет обвиняемому и его защитнику подшитые и пронумерованные материалы уголовного дела, за исключением случаев, предусмотренных ч. 9 ст. 166 настоящего Кодекса. По просьбе обвиняемого или его защитника им представляются фотографии, материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий, а также вещественные доказательства, за исключением указанных в ч. 2 ст. 82 УПК РФ. По ходатайству обвиняемого и его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. Если в производстве по уголовному делу участвуют несколько обвиняемых, то последовательность предоставления им и их защитникам материалов уголовного дела устанавливается следователем». Исходя из прямого содержания нормы, регламентирующей порядок ознакомления потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей с материалами уголовного дела, законодатель не предусматривает обязанность представлять им для ознакомления вещественные доказательства (ст. 216 УПК РФ). В соответствии с принципом равноправия сторон полагаем необходимым внести изменения в ст. 216 УПК РФ, изложив ч. 1 в следующей редакции: «По ходатайству потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей следователь знакомит этих лиц с материалами уголовного дела, а также с вещественными доказательствами, за исключени- 167 ем случаев, указанных в ч.2 ст. 82 УПК РФ, фотографиями, материалами аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иными приложениями к протоколам следственных действий полностью или частично. Гражданский истец, гражданский ответчик или их представители знакомятся с материалами уголовного дела в той части, которая относится к гражданскому иску». 168 ЗАКЛЮЧЕНИЕ Проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы. 1. Термин «вещественные доказательства» впервые был использован в отечественном законодательстве в 1812 г. Он охватывал поличное, следы, раны, кровоподтеки и т.п., однако его определение отсутствовало. Только в ст. 371 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. было дано понятие ве щественных доказательств. В качестве основания для отнесения объекта к вещественному доказательству было указано на «возможность служить к об наружению преступления и к улике преступника». Это первое законодатель ное закрепление в уголовном судопроизводстве открытого перечня предме тов, которые могли быть вещественными доказательствами. По современным представлениям, вещественные доказательства - это объекты материального мира, полученные в установленном процессуальным (?,. законом порядке, имеющие прямую либо опосредованную связь с подлежа- щими доказыванию обстоятельствами, осмотренные и приобщенные в каче стве таковых к материалам уголовного дела постановлением следователя или суда. В таком качестве могут выступать также изготовленные с помощью технических средств в ходе соответствующих следственных действий мате риальные копии следов - слепки, оттиски, отпечатки. Они являются произ водными вещественными доказательствами. Разграничение производных ве щественных доказательств и документов, изготовленных с помощью техни ческих средств, возможно по совокупности оснований: по процессуальной природе, по законодательному закреплению статуса; по возможности исполь- ^ зования в качестве объектов исследования. 2. Коллизия между данными протокола следственного действия и ре- зультатами применения технических средств не может быть разрешена путем отнесения последних к категории иных документов и использования их в процессе доказывания на основании п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Имеющийся в законе инструментарий не представляет возможности для разрешения подоб- 169 ных противоречий. Они могут быть устранены лишь путем придания резуль- татам законного применения технических средств самостоятельного значения. 3. Уголовно-процессуальные требования к собиранию вещественных доказательств предполагают соблюдение норм, регламентирующих: - общий порядок производства расследования по делу (соблюдение процедуры и надлежащего субъектного состава); - - основания и порядок производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, в ходе которых могут быть получены предметы и документы с признаками вещественных доказательств; - - порядок осмотра, признания предметов и документов вещественными доказательствами и приобщения их к материалам дела. - 4. Вещественные доказательства могут быть получены в ходе производства таких следственных действий, как осмотр места происшествия, обыск, выемка, следственный эксперимент, контроль и запись переговоров, проверка показаний на месте. Процессуальная регламентация некоторых из них представляется недостаточной. Так, ст. 12 УПК РФ ставит под судебный контроль производство в жилище только осмотра, обыска и выемки. Как показывает практика, возникает необходимость производства в жилище и проверки показаний на месте. Предлагается в связи с этим дополнить ст. 12 УПК РФ частью 3 следующего содержания: «Проведение в жилище проверки показаний на месте производится только с согласия проживающих в нем совершеннолетних лиц или на основании судебного решения». Соответственно ч. 2 ст. 29 УПК РФ дополнить пунктом 12 следующего содержания: «о производстве в жилище проверки показаний на месте при отсутствии согласия проживающих в нем совершеннолетних лиц», а ч. 2 ст. 194 УПК РФ после слов «предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела» дополнить словами: «которые могут быть изъяты для приобщения к нему». 5. 6. Вещественные доказательства могут быть получены путем производства иных, помимо следственных, действий. К их числу можно отнести пред- 7. 170 ставление подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями предметов и письменных документов для приобщения к делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). Действующий УПК безосновательно, на наш взгляд, отказался от имевшейся в УПК РСФСР нормы, допускавшей возможность представления предметов и документов любыми гражданами, учреждениями, предприятиями и организациями (ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР). Представляется целесообразным восстановить эту норму, дополнив ч. 2 ст. 86 УПК РФ следующим положением: «Предметы и документы могут быть представлены любыми гражданами, учреждениями, предприятиями и организациями». 6. Необходимо урегулировать порядок принятия предметов и докумен тов, включив в УПК РФ ст. 81' следующего содержания: «Получив представ ленные лицами, указанными в ч. 2 ст. 86 настоящего Кодекса, предметы или документы, следователь (дознаватель) допрашивает лицо, их представившее, в качестве свидетеля, выясняя при этом, при каких обстоятельствах данный предмет или документ оказался в его распоряжении, производились ли с ним какие-либо действия и почему данное лицо считает этот предмет или доку мент относящимся к делу. Организации, представляющие предмет или доку мент, такие сведения излагают в сопроводительном письме. Полученный таким образом предмет или документ подлежит осмотру, в ходе которого выявляются и фиксируются все индивидуальные признаки, свидетельствующие об отношении предмета или документа к делу. При наличии указанных в ст. 81 настоящего Кодекса оснований предмет или документ приобщается к делу в качестве вещественного доказательства, о чем выносится специальное постановление». 7. Мы предлагаем внести изменения в ч. 3 ст. 89 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Защитник вправе представлять предметы, документы и иные сведения, полученные путем опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной вла- 171 сти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, а также любым не запрещенным законом способом». 8. Следует предусмотреть особый порядок принятия предметов и до- кументов, представленных защитником, представителями потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Мы предлагаем внести из- менения в УПК РФ, изложив ст. 86 в следующей редакции: «Полученные защитником, представителями потерпевшего, гражданского истца и ответ чика документы и предметы приобщаются постановлением следователя, дознавателя к материалам уголовного дела при наличии соответствующего ходатайства, в котором должны быть указаны источник их получения и обоснование их относимости к делу. В случае отсутствия в ходатайстве таких сведений следователь имеет право отказать в удовлетворении хода тайства. Повторное рассмотрение ходатайства возможно при наличии в нем указания на источник получения предметов (документов) и обоснова- 0,\ ния их относимости к делу, в противном случае ходатайство может быть оставлено без рассмотрения». 9. Кроме того, в УПК РФ целесообразно внести изменения, касающиеся права следователя, дознавателя, прокурора и суда истребовать предметы и документы (ст. 70 УПК РФСФР). Мы предлагаем дополнить ч. 1 ст. 86 УПК РФ следующим положением: «Дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе по находящимся в их производстве делам требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления пред метов и документов, имеющих значение для правильного разрешения дела». 10. В целях возможности безапелляционного использования веществен- * ных доказательств, изъятых в ходе обыска, предлагаем внести изменения в ст. 182 УПК РФ, изложив ч. 5 в следующей редакции: «До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, а также изъятые из оборота. Волеизъявление обыскиваемого заносится в протокол следственного действия до начала его производства. Если они выданы 172 добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь вправе не производить обыск». 11. Если предметы и документы изымаются в целях выполнения требований ст. 73 УПК РФ, то в каждом случае необходимо принимать меры к сохранению индивидуальных качеств материальных объектов. Формы сохранения индивидуальных качеств могут быть различны. В связи с этим предлагаем внести изменения в ст. 177 УПК РФ, изложив ч. 3 в следующей редакции: «Если изымаются предметы и документы, индивидуальные особенности которых имеют значение для правильного разрешения дела, а также если для производства их осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, следователь, дознаватель, прокурор, суд обязаны принять меры к сохранению индивидуальных особенностей изымаемых объектов, в том числе путем упаковки, опечатывания, заверения подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы и документы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов и документов». 12. 13. Тактические приемы обнаружения, фиксации, изъятия и осмотра вещественных доказательств имеют трехуровневую систему: 14. - тактические приемы, общие для всех следственных действий, в ходе которых могут быть изъяты вещественные доказательства; - - тактические приемы, свойственные для конкретных следственных действий; - - тактические приемы, характерные для конкретных предметов и документов. Их выбор зависит от конкретной следственной ситуации. 13. Специфичность характера вещественных доказательств по делам о компьютерных преступлениях определяется природой компьютерной техни ки и компьютерной информации. Как следствие, специфичные черты приоб- 173 ретает процесс обнаружения, фиксации, изъятия и хранения таких вещест- венных доказательств. В каждом конкретном случае необходимо решать вопрос о целесообразности изъятия компьютерной техники для исследования ее с применением специальных технических средств, программного оборудования и разработанных экспертных методов исследования. Когда предметом посягательства или орудием преступления является компьютер, то необходимо рассматривать его как систему и проводить различие между ее частями. Вопрос о том, что будет являться вещественным доказательством: компьютер с периферийными устройствами, в том числе средствами связи, либо только компьютер, либо его отдельные части, надлежит решать в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела. В качестве вещественных доказательств по делам о компьютерных преступлениях следует также рассматривать единство информации и носителя этой информации (например, дискету, винчестер), если любой из его элементов служил орудием преступления, либо сохранил на себе следы преступления, либо был объектом преступных действий, а также, если они могут служить средством для об- наружения преступления, установления обстоятельств дела. При невозможности изъятия и хранения компьютерной информации, обладающей указанными при- знаками, вместе с носителем ввиду его свойств, она может быть скопирована на другой носитель. В данном случае при выполнении требований ст. 81 УПК РФ, эта совокупность (информации и носителя) будет производным вещественным доказательством. 14. При отсутствии гражданского-правового спора вопрос о возврате полученных в распоряжение правоохранительных органов предметов и документов на стадии досудебного производства по делу согласовывается с прокурором, решение которого должно быть обосновано возможностью использования в уголовном процессе сведений о таких материальных объектах, закрепленных в протоколах их обнаружения, изъятия и осмотра. 174 Необходимо уточнить порядок рассмотрения ходатайств владельцев предметов, изъятых для приобщения к уголовному делу в связи с чем, предлагается изложить ч. 4 ст. 81 УПК РФ в следующей редакции: «В ходе расследования уголовного дела следователь, дознаватель обязаны вынести постановление о возвращении находящихся в распоряжении следствия предметов и документов, не признанных вещественными доказательствами, и незамедлительно направить его прокурору, а также уведомить заинтересованное лицо о возможности получения такого имущества при предоставлении сведений о правах на него. При поступлении соответствующего ходатайства заинтересованного лица следователь, дознаватель незамедлительно выносят соответствующее по- становление либо уведомляют заинтересованное лицо о причинах невозможности возвращения предметов (документов). После получения уголовного дела и постановления прокурор в течение трех дней дает согласие или отказывает в даче согласия на возвращение предметов и документов, о чем делает отметку на соответствующем постановлении и дает указания об использовании их в процессе доказывания, которые направляются для незамедлительного исполнения следователю или дознавателю. В случае возникновения спора он решается в порядке гражданского су- допроизводства, при этом имущество должно остаться на хранении у изъявшего его органа, который вправе требовать возмещения расходов, связанных с его хранением, и обязан представить его в суд». 15. Предлагаются также следующие уточнения процессуального закона. Внести изменения в ч. 2 ст. 37 УПК РФ: пункт 17 считать пунктом 18; пункт 17 изложить в следующей редакции: «согласовывать, отказывать в даче согласия и выносить постановление о возвращении предметов и документов, изъятых в ходе расследования, исполнение которого поручать следователю или дознавателю». 175 Дополнить ч. 2 ст. 221 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания: «Прокурор вправе вынести постановление о возвращении предметов и документов, которые не могут быть признаны вещественными доказательствами, поручив его исполнение следователю или дознавателю». Внести изменения в ч. 2 ст. 226 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «При утверждении обвинительного акта прокурор вправе вынести постановление об исключении из него отдельных пунктов обвинения либо переквалификации обвинения на менее тяжкое, либо о возвращении предметов и документов, которые не могут быть признаны вещественными доказательствами, поручив его исполнение следователю или дознавателю». Внести изменения в ст. 148 УПК РФ: часть 7 считать частью 8, часть 6 считать частью 7, часть 6 изложить в следующей редакции: «Признав постановление об отказе в возбуждении уголовного дела законным и обоснованным, прокурор или его заместитель письменно дает согласие на возвращение указанному лицу предметов и документов. В случае возникновения спора его надлежит решать в порядке гражданского судопроизводства, при этом имущество должно остаться на хранении у изъявшего его органа, который вправе потребовать возмещения расходов, связанных с его хранением, и обязан представить его в суд». Внести изменения в ч. 2 ст. 82 УПК РФ, изложив пп. «б» в п. 1, а пп. «а» в п. 2 в следующей редакции: «с согласия прокурора возвращает законному владельцу, если это возможно без ущерба для доказывания». 16. В качестве вещественных доказательств могут быть использованы предметы и документы: - возникшие вне связи с проведением ОРМ, но обнаруженные и изъятые в ходе ОРМ; - - непосредственно или опосредованно возникшие в связи с проведением ОРМ. - Решение вопроса о возможности использования в доказывании предметов и документов с признаками вещественных доказательств, полученных в 176 ходе ОРМ, зависит от соблюдения действующего законодательства при про- ведении оперативно-розыскных мероприятий (соблюдения целей, проведения ОРД управомоченным субъектами в ходе установленных законом оперативных мероприятий, соблюдения оснований для их производства (общих, особенных и специальных) и требований к объекту проведения), а также при собирании, проверке и оценке доказательств. 177 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ Законодательство и иные официальные материалы (^) 1. Конституция РФ: Принята 12.12.93 // Российская газета. 1993. 25 дек. № 237. 2. УПК РФ // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52 (1 ч.), ст. 4921. 3. 4. О введении в действие уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: ФЗ РФ от 18.12.01 № 177-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52 (ч. 1). Ст. 4924. М., 2002. 5. 6. Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. М., 1997. 7. 8. О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации: ФЗ РФ от 11.03.92 № 2487-1 // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 17. Ст. 888. 9. 10. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Науч.-практ. комментарий / Под ред. В.Л. Ильиных. М., 1996. 11. 12. Комментарий к Федеральному Закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Под ред. А.Ю. Шумилова М., 1997. 13. 14. О наркотических средствах и психотропных веществах: ФЗ РФ от 08.01.98 № 3-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 219. 15. 16. Об оружии: ФЗ РФ от 13.12.96 № 150-ФЗ, с изм. и доп. // Собрание законодательства РФ. 1996. № 51. Ст. 5681. 17. 18. Об информации, информатизации и защите информации: ФЗ РФ от 20.02.95 № 24-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1995. № 8. Ст. 609. 19. 11.0 правовой охране программ для электронных вычислительных ма шин и баз данных: ФЗ РФ от 23.09.92 №3523-1 // Российская газета. 1992. № 229. ц 12.06 информации, информатизации и защите информации: ФЗ от 20.02.95 №24-ФЗ // Российская газета. 1995. № 33. 13. Проект УПК РФ Министерства юстиции РФ. М., 1994. 14. 15. Проект УПК РФ (Общая часть) // Российская юстиция. 1994. № 16. 17. Проект УПК РФ // Юридический вестник. 1995. № 18. 178 16. Об утверждении положения о направлении на переработку или уничтожение изъятых из незаконного оборота либо конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции: Постановление Правительства РФ // Российская газета. 2002. № 238. 17. 18. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд: Приказ ФСНП РФ № 175, ФСБ РФ № 226, МВД РФ № 336, ФСО РФ № 201, ФПС РФ № 286, ГТК РФ № 410, СВР РФ № 56 от 13.05.98. 19. 18.0 некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.95 № 8 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1. 19.0 судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.96 № 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 7. Монографии, учебники и учебные пособия 20.Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М., 1964. 21. Батурин Ю.М., Жодзижский A.M. Компьютерная преступность и компьютерная безопасность. М., 1991. 22. 23. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М.,1991. 24. 23.Белкин А.Р. Теория доказывания: Науч.-метод, пособие. М., 1999. 24. Белкин Р.С. Курс криминалистики. М., 1997. Т. 2. 25. 26. Белкин Р.С, Лившиц Е.М. Тактика следственных действий. М., 1997. 27. 28. Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001. 29. 27.Варфоломеева Т.В. Производные вещественные доказательства. М., 1980. 28. Васильев А.Н. Тактика отдельных следственных действий. М., 1981. 179 29.Волеводз А.Г. Противодействие компьютерным преступлениям: правовые основы международного сотрудничества. М., 2002. 30. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. 31.Выдря М.М. Вещественные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. 32. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950. ЗЗ.Гаврилин Ю.В., Пушкин А.В., Соцков Е.А., Шуруханов Н.Г. Расследование неправомерного доступа к компьютерной информации. М., 1999. 34. Глотов О.М. Осмотр документов следователем. Л., 1983. 35.Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в Основах уго ловного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Вопросы су допроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. М., 1959. ,Д\ 36. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. 37.Гродзинский М.М. Учение о доказательствах и его эволюция. Харьков, 1925. 38. Гущин А.Н., Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2001. 39.Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. 40. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб., У 1998. Т. 4. 41. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М., 2000. 42. 43. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. 44. 180 43.Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999. 44.Карнеева Л.М. Доказательства и доказывание при производстве рас- следования. Горький, 1977. 45. Карпов Н.С., Кузьмичев B.C. Проблемы использования научно-технических средств в следственной практике. Киев, 1987. 46. 47. Кертес И. Основы теории вещественных доказательств. М, 1973. 48. 49. Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. 50. 48. Корниенко Н.А. Следы человека в криминалистике. СПб., 2001. 49.Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов опера тивно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000. 50.Корухов Ю.Г. Исследование материальных источников криминали стической информации. М., 1987. ^) 51. Крылов В.В. Информационные компьютерные преступления. М., 1997. 52. Кузнецов Н.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983. 53. 54. Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. 55. 54.Лупинская П.А. Общие положения о доказательствах и доказывании // Уголовный процесс: Учебник. М, 1995. 55. Михайлов А.И., Соя-Серко Л.А., Соловьев А.Б. Научная организация труда следователя. М., 1974. У 56. Михайлов А.И., Подголин Е.Е. Письменная речь при производстве следственных действий. М., 1980. 57. Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: Науч.-практ. пособие. М., 2000. 58. 59. Правда Русская. М., 1947. 60. 181 59.Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в советском уголовном процессе. М., 1959. бО.Розенталь М.Я. Справочник для следователя. М., 1995. 61.Российское законодательство Х-ХХ вв.: В 10 т. М., 1987. Т. 5. 1988. Т. 6. 1991. Т. 8. 62. Российская Е.Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском, арбитражном процессе. М., 1996. 63. 64. Руководство для следователей / Под ред. Н.А. Селиванова, В.А. Снеткова. М., 1997. 65. 66. Руководство для следователей. 2-е изд., перераб. / Отв. ред. В.В. Найденов, П.А. Олейник. М., 1981. 67. 65.Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства. М., 1997. 66. Селиванов Н.А., Эйсман А.А. Судебная фотография. М., 1965. ,д) 67. Селиванов Н.А. Вещественные доказательства. М., 1971. 68. Селиванов Н.А. Привлечение специалистов к расследованию. М., 1973. 69. 70. Сидоров В.Е. Начальный этап расследования: организация, взаимодействие, тактика. М., 1992. 71. 72. Справочник следователя (практическая криминалистика: следственные действия). М, 1990. Т. 1. 73. 71.Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. 72.Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. 73.Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. У 74. Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском граж- данском процессе. М., 1982. 75. Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. М, 1960. 76.Уголовный процесс России: Лекции-очерки / Под ред. В.М.Савицкого. М., 1997. 182 77. Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник для вузов / Под ред. П.А. Лупинской. М, 2000. 78. 79. Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. 80. 81. Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. М., 1959. 82. 80.Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. 81.Хмыров А.А. Косвенные доказательства. М., 1979. 82.Хмыров А.А. Проблемы теории доказывания: Учеб. пособие. Краснодар, 1996. 83.Хомколов В.П. Организация управления оперативно-розыскной деятельностью. М., 1999. 84.Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. 85.Шейфер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. М., 1981. 86.Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. Диссертации и авторефераты 87.Гулкевич З.Т. Теоретические вопросы и практика документирования следственных действий (процессуальное и криминалистическое исследование): Автореф. дис. ... канд. юр. наук. Киев, 1985. 88. Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юр. наук. Краснодар, 1995. 89. 90. Касаткин А.В. Тактика собирания и использования компьютерной информации при расследовании преступлений: Автореф. дис. ... канд. юр. наук. М., 1997. 91. 92. Масленникова Л.Н. Процессуальное значение результатов проверочных действий в доказывании по уголовному делу: Автореф. дис. ... канд. юр. наук. М., 1990. 93. 183 91. Никитина Е.В. Проблемы совершенствования средств доказывания: Автореф. дис. ... канд. юр. наук. Екатеринбург, 1994. 92.Хмыров А.А. Теоретические основы и практика использования косвенных доказательств в уголовных делах: Автореф. дис. ... д-ра юр. наук. М, 1980. 93.Шейфер С.А. Методологические и правовые проблемы собирания доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... д-ра юр. наук. М., 1981. Статьи 94. Аверьянова Т.В. Проблемы законодательного регулирования взаимодействия правоохранительных органов в раскрытии и расследовании преступлений // Уголовно-процессуальный кодекс РФ: проблемы практической реализации. Краснодар, 2002. 95.Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. 96. Гудков В.П. Следственный осмотр при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации // Законность. 2001. № 9. 97. 98. Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1994. №6. 99. 100. Исаева Л.М. Фотоснимки: процессуальный статус и роль в доказывании // Юридический консультант. 2001. № 12. 101. 99.Карновч Г.Б. К вопросу о классификации вещественных доказательств // Советская криминалистика на службе следствия. М., 1956. Вып. 8. 100. Кипнис Н.М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность. М., 2000. 101. 102. Козусев А. Законность прослушивания телефонных и иных переговоров // Законность. 1993. № 2. 103. 184 102. Козырев Г. Документирование прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров // Законность. 1993. № 5. 103. 104. Колмогоров В.В. Следствие ищет новые пути борьбы с преступностью // Российская юстиция. 2000. № 3. 105. 106. Лавров В.П. Интеграция достижений криминалистики и уголовного процесса в свете требований УПК РФ// УПК РФ: проблемы практической реализации: Материалы науч.-практ. конф. Краснодар, 2002. 107. 108. Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994 . № 11. 109. 110. Ляхов Ю.А. Конституционное требование к допустимости доказательств // Северо-Кавказский юридический вестник. 1998. №3. 111. 112. Подголин Е.Е. О протокольном языке // Вопросы совершенствования предварительного следствия. Л., 1974. Вып. 2. 113. 114. Прохоров А., Семко Ю. Internet - отмычка для компьютера // Компьютер- пресс. 2002. № 3. 115. 116. Рахунов Р.Д. Вещественные и письменные доказательства в советском уголовном процессе // Учен. зап. ВИЮН. 1959. Вып. 10. 117. ПО. Хмыров А.А. О структуре связей косвенных доказательств // Актуальные проблемы государства и права. Краснодар, 1976. Кн. 1. 111. Хмыров А.А. Проблемные вопросы собирания доказательств и их решение в новом УПК РФ // УПК РФ: проблемы практической реализации. Краснодар, 2002. 112. 113. Шейфер С.А. Доказательственные аспекты Закона «Об ОРД» // Государство и право. 1994. № 1. 114. 115. Эйсман А.А. Некоторые вопросы теории исследования вещественных доказательств // Вопросы криминалистики. М., 1962. Вып. 5. 116. 185 Приложение 1 Анкета Уважаемый следователь! Данная анкета имеет своей целью исследование вопросов обнаружения, фиксации, изъятия, осмотра, признания, приобщения и хранения вещественных доказательств. При заполнении анкеты выбирайте один из вариантов ответа, который, по Вашему мнению, наиболее подходит, отмечая его знаком (+). В вопросах, где имеется предложение дать свой вариант ответа, кратко укажите его. Заранее благодарим за сотрудничество. 1. Стаж работы следователем (средний) 6,31 года 2. 3. Место работы: 4. 2.1. в органах внутренних дел 46,7% 2.2. 2.3. в органах прокуратуры 45% 2.4. 2.5. в органах налоговой полиции 5% 2.6. 2.7. в органах федеральной службы безопасности 3,3% 2.8. 3. Обнаружение 3.1. В ходе каких следственных действий в большинстве случаев Вами были обнаружены предметы (документы), признанные в дальнейшем вещественными доказательствами: 3.1.1. осмотра места происшествия 61,7% 3.1.2. 3.1.3. обыска 23,3% 3.1.4. 3.1.5. выемки 9% Из них: 3.1.6. 3.1.3.1. у граждан 77,8% 3.1.3.2. 3.1.3.3. у представителей юридических лиц 22,2% 3.1.3.4. 3.1.4. иное 6% 3.2. Кто чаще всего обнаруживает предметы (документы), признанные в дальнейшем вещественными доказательствами: 3.2.1. следователь 16,7% 186 3.2.2. эксперт, привлеченный к осмотру в качестве специалиста 23,3% 3.3. Где чаще всего обнаруживают предметы (документы), признанные в дальнейшем вещественными доказательствами: 3.3.1. на месте происшествия 68,3% 3.3.2. 3.3.3. по месту жительства (пребывания) подозреваемого (обвиняемого) 20% 3.3.4. 3.3.5. по месту работы подозреваемого (обвиняемого) 5% 3.3.6. 3.3.7. по месту жительства, работы родственников, знакомых подозреваемого (обвиняемого) 5% 3.3.8. 3.3.9. иное 1,7% 3.3.10. 3.4. С применением каких технических средств были обнаружены пред меты (документы), признанные в дальнейшем вещественными доказа тельствами (указать) следокопировальная пленка 31,7% магнитный подъемник 3,3% ультрафиолетовая лампа 8,3% иные 5% без технических средств 51,7% 3.5. Какие предметы (документы) чаще всего изымаются в качестве ве щественных доказательств: 3.5.1. изъятые и ограниченные в обороте 26,7% 3.5.2. 3.5.3. не ограниченные в обороте 73,3% 4. Фиксация 3.5.4. 4.1. Кто в большинстве случав осуществлял фиксацию: 4.1.1. следователь 73,3% 4.1.2. 4.1.3. специалист 26,7% 4.1.4. 4.2. Какие средства применялись при фиксации в большинстве случаев: 4.2.1. описание в протоколе 31,3% 4.2.2. 4.2.3. описание в протоколе и фото 63,7% 4.2.4. >т 187 4.2.3. о писани е в проток оле и видео 3,3% 4.2.4. 4.2.5. о писани е в проток оле и фото и видео 1,7% 4.2.6. 5. Из ъятие 5.1. Чаще проводится изъятие: 5.1.1. с амих объек тов 88,3% 5.1.2. 5.1.3. к опий объек тов (слепк и, оттиск и и пр.) 11,7% 5.1.4. 5.2. Оформление протокола 5.2.1. с помощью технических средств: 5.2.1.1. п ишущ ая маши нка 5% 5.2.1.2. 5.2.1.3. к омпь ютер и принт ер 23,3% 5.2.1.4. 5.2.2. рукописно 71,7% 6. Ос мотр предм етов (доку менто в), котор ые в дальн ейше м были призн аны вещес твенн ыми доказ ательс твами 6.1. Обычно осмотр проводится: 6.1.1. в ходе обнаружения и изъятия, при этом в соответствующем прото коле фикси руютс я родов ые, видов ые и индив идуал ьные при знаки 16,7% 6.1.2. в ходе осмотра предметов (документов) 83,3% 6.2. Обычное время проведения осмотра: 6.2.1. с разу после изъят ия 63,3% 6.2.2. 6.2.3. п осле прове дения экспе ртных иссле дован ий изъят ого предм ета 36,7 6.2.4. 6.3. Какие технические средства применяются при осмотре предметов (доку менто в): фото 8,3% средс тва измер ения 16,7% видео 8,5%о увели чител ьное стекл о 8,5% ультр афиол етовая лампа 1,7% 188 без технических средств 36,7% 6.4. Привлекался ли Вами специалист при осмотре предметов (документов): 6.4.1. да 63,7% Из них: часто 3% редко 97% 6.4.2. нет 36,3% 7. Характер вещественных доказательств по расследованным Вами уголов ным делам: 7.1. орудия преступления 30% 7.2. 7.3. следы преступления 45% 7.4. 7.5. предметы преступного посягательства 23,3% 7.6. 7.4. иное 1,7% ф 8. Момент вынесения постановления о признании предмета (документа) ве щественным доказательством связан с: 8.1. изъятием вещественного доказательства 3,3% 8.2. 8.3. изъятием и осмотром вещественного доказательства 66,7%о 8.4. 8.5. проведением экспертных исследований 28,3% 8.6. 8.7. иное 1,7% 9. Использование 8.8. 9.1. Как вы оцениваете эффективность использования в качестве веще ственных доказательств предметов и документов, полученных в ре зультате проведения оперативно-розыскных мероприятий. ? 9.1.1. удовлетворительно 70%> 9.1.2. неудовлетворительно 30%) 9.2. Эффективность использования вещественного доказательств дости гается путем предъявления его в ходе: 9.2.1. допроса 36,3% 9.2.2. 9.2.3. очной ставки 5% 9.2.4. 189 9.2.3. опознания 55,3% 9.2.4. 9.2.5. следственного эксперимента 1,7% 9.2.6. 9.2.7. иное 1,7% 10.Где обычно хранится вещественное доказательство: 9.2.8. 10.1. приделе 18,3%о 10.2. 10.3. в камере хранения вещественных доказательств 80% 10.4. 10.5. иное 1,7% 10.6. 11.Имели ли место случаи, когда вещественные доказательства не представлялись вместе с уголовными делами прокурору для утверждения обвинительного заключения и направления в суд (за исключением случаев, когда предметы в силу громоздкости или иных причин не могли храниться при деле): 11.1. часто 30% 11.2. 11.3. иногда 16,7% 4) П.З. нет 53,3% 11.4. 12.Укажите причины (за исключением громоздкости), в силу которых вещественные доказательства не представлялись Вами прокурору для дальнейшего направления в суд: не было 60% нет необходимости 16,7% оружие/взрывчатые вещества 8,3% возвращение потерпевшему 1,7% камера хранения 13,3% Примечание: анкетировалось 120 следователей горрай прокуратур ^ У(0)ВД, УФСБ, УФСНП Краснодарского края. 190 Приложение 2 Анкета Уважаемый государственный обвинитель! Данная анкета имеет своей целью исследование вопроса использования вещественных доказательств в ходе судебного следствия. При заполнении анкеты выбирайте один из вариантов ответа, который, по Вашему мнению, наиболее подходит, отмечая его знаком (+). В вопросах, где имеется предложение дать свой вариант ответа, кратко укажите его. Заранее благодарим за сотрудничество. 1. Стаж работы государственным обвинителем (средний) 4, 85 года 2. 3. Наиболее эффективным является исследование вещественных доказательств в суде: 4. 2.1. путем их предъявления и осмотра 64% 2.2. 2.3. путем исследования протокола их осмотра и оглашения постановления о признании и приобщении к делу в качестве вещественных доказательств 36% 2.4. 3. Как часто в суде, где Вы участвовали в качестве государственного обви нителя, проводился осмотр предметов, документов, признанных вещест венными доказательствами на предварительном следствии: 3.1. по всем делам 0% 3.2. 3.3. по большинству дел 22% 3.4. 3.5. осмотр вещественных доказательств в суде является большой редкостью 78% 3.6. 4. Как часто Вами заявлялись ходатайства об истребовании в судебное засе дание вещественных доказательств (за исключением тех, которые не мо гут в силу громоздкости или иных причин храниться при деле), если они не направлялись в суд вместе с материалами уголовного дела: 4.1.1. часто 16% 4.1.2. 4.1.3. иногда 28% 4.1.4. 4.1.5. не заявлялись 56% 4.1.6. 191 5. Принимали ли Вы участие в суде в исследовании вещественных доказа тельств с применением криминалистической техники: V 5.1. да 18% 5.2. 5.3. нет 82% 5.4. 6. Как Вы оцениваете эффективность использования вещественных доказа тельств в суде: 6.1. удовлетворительно 78% 6.2. 6.3. неудовлетворительно 22% 6.4. 7. Имело ли место в суде признание вещественных доказательств недопус тимыми: 7.1. да 6% 7.2. 7.3. нет 94% 7.4. 8. В большинстве случаев причиной признания вещественных доказательств недопустимыми являются: ^) 8.1. нарушения требований уголовно-процессуального закона при обна- ружении 28% 8.2. нарушения требований уголовно-процессуального закона при изъятии 62% 8.3. 8.4. нарушения требований уголовно-процессуального закона при назначении и проведении экспертизы 4% 8.5. 8.6. иное 6% 8.7. 9. Акцентировалось ли Вами внимание на оценке вещественных доказа тельств в обвинительной речи: 9.1. в большинстве случаев 60% ? 9.2. редко - 34% #! 9.3. нет 6% Примечание: анкетировалось 80 государственных обвинителей горрайпро-куратур Краснодарского края. 192 Приложение 3 Анкета Уважаемый судья! Данная анкета имеет своей целью исследование вопроса использования и оценки вещественных доказательств в суде. При заполнении анкеты выбирайте один из вариантов ответа, который, по Вашему мнению, наиболее подходит, отмечая его знаком (+). В вопросах, где имеется предложение дать свой вариант ответа, кратко укажите его. Заранее благодарим за сотрудничество. 1. Стаж работы судьей (средний) 13,69 лет 2. 3. Наиболее эффективным является исследование вещественных доказательств в суде: 4. 2.1. путем их предъявления и осмотра: 62,5% 2.2. 2.3. путем исследования протокола их осмотра и оглашения постановления о признании и приобщении к делу в качестве вещественных доказательств 37,5% 2.4. 3. Как часто Вами применялись меры к истребованию вещественных доказа тельств (за исключением тех, которые не могут в силу громоздкости или иных причин храниться при деле) в судебное заседание, если они не на правлялись в суд вместе с материалами уголовного дела: 3.1 не часто 45% 3.2 3.3 не применялись 55% 3.4 4. Имелись ли случаи рассмотрения уголовных дел, когда вещественные до казательства были утрачены в ходе предварительного следствия: 4.1 да 22,5% 4.2 4.3 нет 77,5% 4.4 5. Использовалась ли Вами при исследовании вещественных доказательств: 5.1.криминалистическая техника 5.1.1. да 62,5% 5.1.2. 5.1.3. нет 37,5% 5.2.помощь специалиста: 5.1.4. 193 5.2.1. да 62,5% 5.2.2. 5.2.3. нет 37,5% 5.2.4. 6. Как вы оцениваете эффективность использования государственным обви нителем вещественных доказательств в суде: 6.1 .удовлетворительно 100% 6.2. неудовлетворительно 0 7. Часто ли имело место признание вещественных доказательств недопусти мыми: 7.1.да 22,5% 7.2.нет 77,5% 8. Кто чаще выступал инициатором признания вещественных доказательств недопустимыми: 8.1.сторона обвинения 0 8.2.сторона защиты 92,5% 8.3.суд 7,5% 9. В большинстве причиной признания вещественных доказательств недо пустимыми являются: 9.1.нарушения требований уголовно-процессуального закона при обнару жении 30% 9.2.нарушения требований уголовно-процессуального закона при изъятии 55% 9.3. нарушение требований уголовно-процессуального закона при назна чении и проведении экспертизы 7,5% 9.4.иное 7,5% 10.Выносились ли Вами частные определения в связи с признанием вещественных доказательств недопустимыми: 10.1. да 38% 10.2. 10.3. нет 62% Примечание: анкетировались 40 судей судов Краснодарского края. 10.4. 10.5.