lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Селина, Елена Викторовна. - Применение специальных познаний в российском уголовном процессе: Дис. ... д-ра юрид. наук :. - Краснодар, 2003 356 с. РГБ ОД, 71:04-12/7-6

Posted in:

7/ ; ич - 7f<i/7 -б

ft МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

КУБАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

На правах рукописи

Селина Елена Викторовна

ПРИМЕНЕНИЕ СПЕЦИАЛЬНЫХ ПОЗНАНИЙ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Специальность 12 00 09 - уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук

Научный консультант: доктор юридических наук,

профессор А. А. Хмыров

Президиум ВАК ІУІкнобразования России

(решэние от “/7” /С 2000 г, решил выдать диплом ДОКТОРА j юридических наук ^Начальник отдела ВАК Минобра^вания России и fSMt’Corp

Краснодар, 2003

Оглавление

Введение 4

1 Понятие, границы, виды и структура специальных познаний, применяемых в уголовном процессе, принципы их применения 17

1.1 Определение понятия «специальные познания» в теории уголовного процесса 17 1.2 1.3 Структура и границы специальных познаний 31 1.4 1.5 Разграничение специальных и общедоступных, широко распространенных познаний 53 1.6 1.7 Отграничение специальных познаний от относящихся к исключительной компетенции органа предварительного расследования и суда 61 1.8 1.9 Сферы специальных познаний, используемых в расследовании и судебном 1.10 разбирательстве уголовных дел 69

І.б.Принципьі применения специальных познаний в уголовном процессе 72

2 Формы применения специальных познаний в российском уголовном процессе 81

2.1 Понятие и система форм применения специальных познаний 81 2.2 2.3 Судебная экспертиза 97 2.4 2.5 Участие специалиста (в том числе педагога и психолога) в следственных и судебных действиях 113 2.6 2.7 Иные формы участия специалиста в уголовном судопроизводстве. Справки сведущих лиц 123 2.8 2.9 Ревизия, несудебная экспертиза, ведомственное обследование 136 2.10 2.11 Участие в уголовном процессе сведущего свидетеля 144 2.12 2.13 Участие переводчика в уголовном процессе 149 2.14 3 Субъект применения специальных познаний 152

3.1 Сведущие лица, применяющие в уголовном судопроизводстве свои специальные познания 152 3.2 3.3 Компетенция субъекта применения специальных познаний в уголовном судопроизводстве 165 3.4 3.5 Компетентность субъекта применения специальных познаний в уголовном судопроизводстве 194 3.6 3.7 Роль судебно-экспертных учреждений в применении специальных познаний по уголовным делам. 206 3.8 3.9 Коллективный субъект применения специальных познаний 215 3.10 4 Объект применения специальных познаний в уголовном процессе 222 5 5.1 Понятие объекта применения специальных познаний в уголовном процессе 5.2 5.3 Особенности объектов исследования (обследования), производимого сведущими лицами 230 5.4 5.5 Объект применения специальных познаний как критерий выделения видов этих познаний и выбора формы их применения 253 5.6 5.7 Влияние вида объекта применения специальных познаний на состязательные возможности сторон 257 5.8 6 Процессуальные особенности применения определенных специальных познаний 262 7 7.1 Влияние развития частных теорий судебной экспертизы и других форм применения специальных познаний на реформирование уголовного процесса 262 7.2 7.3 Обязательное назначение и проведение судебной экспертизы по уголовному делу, обязательное привлечение к участию в уголовном процессе специалиста 268 7.4 7.5 Процессуальные действия, основанные на применении специальных познаний отдельных видов 289 7.6 8 Особенности применения специальных познаний на отдельных стадиях уголовного процесса 295 9 9.1 Особенности применения специальных познаний в стадии возбуждения уголовного дела 295 9.2 9.3 Особенности применения специальных познаний в стадии предварительного расследования 300 9.4 9.5 Особенности применения специальных познаний в стадиях подготовки к судебному заседанию и судебного разбирательства 309 9.6 9.7 Применение специальных познаний в последующих судебных стадиях.323 9.8 Заключение 331

Приложения 338

Список использованных источников 344

Введение

Актуальность темы исследования. Предварительное и судебное следствие по уголовному делу (равно как и дознание) - это всегда ретроспективное познание данных о событии, нередко характеризующемся неподдающимися наблюдению процессами либо процессами, признаки которых понятны только специалистам, профессионалам. К тому же, ретроспективность восстановления картины преступления по следам предполагает неизбежное привлечение инструментальных, лабораторных и иных специальных методов исследования. Поэтому применение специальных познаний составляет неотъемлемую и очень важную часть как практической деятельности по собиранию, проверке и оценке доказательств, так и ее уголовно-процессуальной формы. Совершенствованию уголовного процесса в этой части нет пределов, как нет пределов научно-техническому прогрессу.

Кроме того, до сих пор имеются перспективы развития понятия «специальные познания», упорядочения и дополнения комплекса понятий, способствующих введению этой категории в уголовный процесс, совершенствования системы форм применения таких познаний. В то же время, состязательность современного российского уголовного процесса накладывает свой значительный отпечаток на применение специальных познаний, и для осмысления этого во всех деталях необходимы целенаправленные научные исследования. Кроме того, новеллы, связанные с использованием специальных познаний, обусловлены избранным Российским государством приоритетом прав личности, попадающей в сферу уголовного судопроизводства. В этой части также важны научные исследования.

Под различным углом зрения вопросы применения специальных познаний рассматривались в трудах процессуалистов и криминалистов: Т. В. Аверьяновой, Л. Е. Ароцкера, В, Д. Арсеньева, Р. С. Белкина, А. Р. Белкина, Л. Е. Владимирова, А. И. Винберга, Г. А. Воробьева, И. Ф. Герасимова, В. И. Гончаренко, Г. И. Грамовича, А. В. Дулова, М. В. Духовского, В. Д. Зеленского, П. П. Ищенко, Ю. А. Калинкина, В. Я. Колдина, В. П.

Колмакова, В. И. Комиссарова, Ю. Г. Корухова, И. Ф. Крылова, А. А. Леви,

B. К. Лисиченко, И. М. Лузгина, Ю. А. Ляхова, Н. П. Майлис, В. Н. Махова, C. D. П. Митричева, Г. М. Мудьюгина, Г. М. Надгорного, В. М. Никифорова, И. А. Николайчука, В. А. Образцова, Ю. К. Орлова, И. Ф. Пантелеева, И. Ф. Панюшкина, И. Л. Петрухина, В. А. Притузовой, Е. Р. Российской, Т. А. Седовой, Н. А. Селиванова, В. А. Серова, 3. М. Соколовского, И. Н. Сорокотягина, М. С. Строговича, И. Я. Фойницкого, И. Я. Фридмана, А. А. Хмырова, М. А. Чельцова, С. А. Шейфера, В. И. Шиканова, А. Р. Шляхова, А. А. Эйсмана, П. С. Элькинд, Н. П. Яблокова и других. Однако, разработка концептуальных основ этого института далеко не завершена. E. Трудами названных и других ученых создавалась теория судебной экспертизы, вырабатывались особенности уголовно-процессуального доказывания с использованием специальных познаний, исследовались перспективы раскрытия преступлений, обусловленные применением специальных познаний и средств. Осуществлялось сближение специальных знаний соответствующих отраслей с юридической наукой, создавались и развивались судебные науки, совершенствовалась методология применения специальных познаний в расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел. В меньшей степени изучены уголовно-процессуальные аспекты применения специальных познаний. При этом имеющиеся теоретические достижения в данной области во многом не применимы вследствие коренного изменения российского уголовного процесса с принятием Уголовно- процессуального Кодекса Российской Федерации в 2001 году. Комплексного исследования, основанного на осмыслении границ специальных познаний, проявления этих границ в выборе средств доказывания или освобождения от доказывания; исследования, которое включало бы в себя анализ современной системы форм применения специальных познаний, особенностей применения в уголовном процессе специальных познаний отдельных видов, в том числе, института обязательного назначения экспертизы; того исследования, которое охватывало бы особенности применения специальных познаний на различных стадиях уголовного процесса в современном их регулировании, которое посвящалось бы в соответствующей части институтам субъекта и объекта применения специальных познаний с учетом произошедших изменений - предпринятого в настоящей диссертации - ранее не производилось.

Цели и задачи исследования.

Цель диссертации - монографическое исследование правовых проблем применения специальных познаний в расследовании, судебном разбирательстве уголовных дел и дальнейшая разработка основ применения специальных познаний по уголовным делам, предложение мер по совершенствованию этого применения.

Осуществление этой цели достигалось решением ряда задач:

  • анализ исторических и современных представлений о специальных познаниях, их границах и структуре, о сведущих лицах, предоставляющих содействие уголовному процессу своими специальными познаниями;
  • анализ исторических и современных представлений об объектах применения специальных познаний и формах этого применения; об обязательной судебной экспертизе и иных особенностях применения специальных познаний отдельных видов, об особенностях применения специальных познаний на различных стадиях уголовного процесса, а также о других положениях, охватываемых темой диссертационного исследования;
  • авторская интерпретация исследованных институтов и категорий, при необходимости - разработка новых понятий, требующихся при использовании специальных познаний по уголовным делам,
  • выявление проблем применения специальных познаний по уголовным делам и предложение путей их решения;
  • разработка предложений по совершенствованию законодательства о применении специальных познаний по уголовным делам; теоретическое обоснование этих предложений.
  • Объект и предмет исследования. Объектом настоящего диссертационного исследования являются законодательная база, теория и практика применения специальных познаний по уголовным делам.

Предметом исследования выступают:

тенденции перемещения границ специальных познаний на современном уровне развития науки и техники, влекущие развитие системы форм применения этих познаний, появление новых процессуальных действий, а также - создающие предпосылки для усовершенствования процессуального статуса сведущих лиц, развития правового режима объектов применения специальных познаний, совершенствования правил, посвященных применению определенных специальных познаний;

  • пробелы и коллизии в части применения специальных познаний, вызванные современной реализацией принципа состязательности, обеспечением приоритета прав личности в уголовном процессе в соответствии с УПК РФ 2001 года;
  • объективная необходимость упорядочения отдельных положений о применении специальных познаний по уголовным делам.
  • Методологическая и информационная база исследования.

Методологическую основу диссертационного исследования составили положения материалистической диалектики об исторической обусловленности, объективных закономерностях развития и взаимосвязи явлений. Наряду с общим диалектическим применялись также и общенаучные, и частные научные методы исследования: исторический, сравнительно- правовой, системно-структурный, конкретно- социологический, логико- юридический, статистический.

Суждения и выводы диссертанта основаны на действующем уголовно- процессуальном законодательстве Российской Федерации, а в ряде случаев - на результатах сравнения его с законодательством других государств, а также с ранее действовавшим российским законодательством.

проведено обширное исследование следственной и судебной практики применения специальных познаний по уголовным делам, в ходе которого выявились как элементы положительного опыта, так и ошибки, а также недостатки правового регулирования периода УПК РСФСР 1960 года, проблемные положения действуюш,его УПК.

В работе автор опирался на труды ученых в области общей теории права, истории права, уголовного процесса, криминалистики и судебных наук. Наряду со специальной юридической литературой использовались труды философов, психологов, педагогов, и другие источники. Эмпирическую базу исследования составили:

опубликованные в Бюллетене Верховного Суда РФ материалы обобщения судебной практики, постановления Президиума и определения Судебных и Военной коллегий Верховного Суда РФ, постановления президиумов судов краевого уровня - за последние 15 лет;

результаты изучения автором более 1000 уголовных дел, по которым применялись специальные познания,

проведения экспертного опроса 250 судей, следователей, дознавателей, помощников прокуроров, сотрудников экспертных учреждений Краснодарского края, а также данные тестирования 114 (2000, 2001 годы) студентов юридического факультета Кубанского государственного университета, очной и заочной форм обучения.

Кроме того, в диссертации нашли широкое отражение результаты эмпирических исследований, проведенных в разные годы другими авторами в различных российских регионах.

Научная новизна диссертационного исследования определяется, прежде всего, тем, что оно представляет собой одно из первых выполненных на основе нового уголовно- процессуального законодательства монографическое исследование применения специальных познаний по уголовным делам, которое:

  • содержит анализ границ и структуры специальных познаний, проявления этих границ в выборе средств доказывания или освобождения от доказывания,
  • включает в себя анализ современной системы форм применения специальных познаний, особенностей применения определенных специальных познаний, особенностей применения специальных познаний на различных стадиях уголовного процесса,
  • посвящено в соответствующей части процессуальному статусу субъекта применения специальных познаний и правовому режиму объекта применения этих познаний по уголовным делам.
  • На защиту выносятся следующие положения.

1) Определение понятия «специальные познания», основанное на выработанных юридической наукой субъективных и объективных критериях выделения познаний в категорию «специальные», с традиционным включением в рассматриваемое определение указания на структуру познаний в виде знаний, умений и навыков, но дополненное новыми структурными составляющими (адаптация, образ мышления …), а также признаком, предупреждающим ошибки в определении границ специальных познаний - «приемлемость познаний для выявления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела». В этом определении отсутствует перечисление областей науки, техники, искусства и ремесла. В диссертации показано историческое значение перечисления таких областей в законодательном определении специальных познаний. 2) 3) Предложение понятия «границы специальных познаний». Границы специальных познаний - это черты, отделяющие специальные познания от познаний, которые в зависимости от региона, времени, состава участников уголовного судопроизводства и других факторов могут быть признаны общедоступными.

Это понятие призвано стать (в методическом плане) одной из гарантий безошибочного отграничения специальных познаний от общедоступных и входящих в исключительную компетенцию органов расследования и суда, а также - предоставить возможность сопоставления этих границ с границами форм применения специальных познаний, границами следственных и иных процессуальных действий, осмыслить возможные меры по совершенствованию правил доказывания, выявить пробелы в процессуальной регламентации.

4) Указание на пробелы в процессуальной регламентации применения специальных познаний, создающие проблемы в этом процессе, в частности, в разграничении специальных и неспециальных познаний. 5) Во-первых, это отсутствие следственного действия, дающего возможность следователю сделать имеющий доказательственное значение вывод (в том числе и идентификационного характера) по результатам неэкспериментального исследования на основе собственных специальных познаний или без применения специальных познаний, если они не требуются.

Второй пробел - отсутствие в УПК РФ правил освобождения от доказывания путем признания фактов общеизвестными (в том числе, общеизвестными среди специалистов, подтверждаемых справочными сведениями) и очевидными.

Третий - отсутствие в УПК РФ регламентации показаний сведущих свидетелей.

6) Предложение о включении в УПК РФ нормы о новом следственном действии - сравнительном осмотре - и формулировка этой нормы. 7) 8) Сформулированные правила освобождения от доказывания по уголовному делу путем признания фактов общеизвестными, в том числе, общеизвестными среди специалистов, а также - очевидными. Предложение формулировки нормы о показаниях сведущих свидетелей. 9) 10) Определение понятия «структура специальных познаний». Структура специальных познаний — это их внутреннее строение с выделением информационных, интеллектуальных, волевых, физических, стереотипных и иных составляющих.

Обоснование необходимости расширенного рассмотрения структуры специальных познаний, дополнения имеющегося перечня структурных составляющих (знания, умения, навыки) неисчерпывающим перечнем новых: адаптация к восприятию окружающего мира определенным образом, образ мышления, врожденные способности и т. д.

11) Определение и разграничение понятий процессуальной и непроцессуальной форм применения специальных познаний по уголовным делам. 12) Уголовно-процессуальная форма применения специальных познаний - это закрепленная в уголовно-процессуальном законе система правил применения в предварительном расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел специальных познаний сведущих лиц.

Непроцессуальная форма применения специальных познаний в уголовном процессе - это легитимная по сути, не противоречащая закону, но по решению законодателя не столь значимая, чтобы быть закрепленной в Уголовно-процессуальном Кодексе, система правил применения в предварительном расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел специальных познаний сведущих лиц.

13) Определение критериев выделения форм применения специальных познаний, включая процессуальные, «нарождающиеся процессуальные» и непроцессуальные формы. 14) К таким критериям отнесены: функциональное значение поискового действия (система методов); степень и характер участия в поисковом действии сведущего лица. Таким образом, принципиально возможны следственный (возможно, с участием специалиста) и экспертный варианты одного и того же, по функциональному значению, действия. Например, получение образцов для сравнительного исследования, освидетельствование. На этом, в частности, основан вывод о целесообразности уголовно-процессуальной регламентации судебно-медицинского освидетельствования.

15) Определение исторического и современного значения отдельных форм применения специальных познаний: судебной экспертизы, участия специалиста (в том числе педагога и психолога) в следственных и судебных действиях, участия специалиста в уголовном судопроизводстве в иных формах, в том числе, в консультативной форме, ревизии, несудебной экспертизы, ведомственного обследования, участия в уголовном процессе сведущего свидетеля и переводчика. Анализ проблем каждой формы, возможное их решение. 16) 17) Определение и анализ понятия «сведущие лица, привлекаемые к содействию в уголовном процессе». Сведущие лица в уголовном процессе - это лица, обладающие специальными познаниями требуемых вида и структуры, призванные следователем, дознавателем, прокурором, судом, а в случаях, указанных в законе, - привлеченные защитником - для оказания в соответствующей форме содействия уголовному судопроизводству посредством использования специальных познаний. Это также те лица, результат основанных на применении специальных познаний непроцессуальных действий которых привлечен к уголовному судопроизводству. 18) 11) Анализ статуса сведущего лица в уголовном процессе, определение его общие составляющих. Обоснование необходимости формулирования общих положений статуса сведущего лица, независимо от формы его участия в судопроизводстве, в частности, для правильного понимания мало регламентированного положения педагога и психолога, участвующих в допросе несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, свидетелей. Анализ института компетенции сведущего лица в свете проблем «научного судьи», «экспертной инициативы», вероятного вывода эксперта. Обоснование:

  • закономерности включения в закон гарантий свободной оценки заключения эксперта и других доказательств, полученных с помощью сведущих лиц, и
  • реальной возможности такой оценки.
  • 12) Результаты анализа роли и значения судебно-экспертных учреждений в применении специальных познаний по уголовным делам. Вывод о недостаточной правовой регламентации участия в уголовном процессе экспертного учреждения. Как первоочередные требуются меры по согласованию норм УПК РФ и Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности» (по вопросам комплексной экспертизы, правового статуса руководителя экспертного учреждения, правового режима объектов экспертных исследований, дополнительных ограничений при организации и производстве экспертизы и др.). 13) 14) Определение понятия «объект применения специальных познаний». Объект применения специальных познаний в уголовном процессе - это единство сведений и их источников, полученных в процессе расследования и судебного рассмотрения уголовного дела, определенное органом, ведущим уголовный процесс, или самим сведущим лицом, в рамках его компетенции, для исследования (обследования) на основе использования специальных познаний в соответствующей уголовно-процессуальной форме. 15) Классификация и анализ видов объектов применения специальных познаний, основанные на положениях Федерального закона РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации». Впервые на этой основе определено понятие «материалы дела» в значении объекта применения специальных познаний, систематизированы особенности применения специальных познаний в отношении живых лиц.

16) Систематизация процессуальных особенностей применения специальных познаний определенного вида (класса, рода). К таким особенностям относятся обязательное назначение судебной экспертизы, обязательное участие специалиста в следственных (судебных) действиях, особые действия по применению определенных специальных познаний.

17) Исследование исторического значения института обязательного назначения судебной экспертизы, а также обязательного участия специалиста в следственных действиях. Оно берет начало из особого подхода к

специальным познаниям определенного вида (класса, рода). Отвергнуты предложения о формулировании общих требований обязательного назначения экспертизы и обязательного участия специалиста в уголовном процессе: общие требования «привлечения сведущих лиц во всех случаях, в которых имеется такая необходимость» призваны решать проблемы организационного характера (обеспечивать уровень компетентности лиц, производящих обследование или исследование и т. д.), которые выходят за рамки регулирования УПК. 18) 19) Обоснование целесообразности регламентации судебно- медицинского освидетельствования как уголовно-процессуального действия и правильности произведенного законодателем исключения из текста уголовно-процессуального закона упоминания о ревизии. 20) 21) Анализ особенностей применения специальных познаний на различных стадиях уголовного процесса с точки зрения состязательности процесса и учета условий стадий, в том числе новых условий кассационного производства, существенно дополненного элементами апелляционного. 22) 23) Обоснование на основе предложений ученых и анализа судебной и следственной практики необходимости назначения и проведения до возбуждения уголовного дела судебно-медицинских освидетельствований и судебных экспертиз, не связанных с процессуальным принуждением. 24) 25) Предложение мер по совершенствованию применения специальных познаний в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, в числе которых: 26) регламентация участия в допросе несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля психолога, определение прав и обязанностей педагога и психолога, участвующих в таком допросе;

л

расширение оснований привлечения к участию в уголовном судопроизводстве специалиста указанием, что он привлекается для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств в целом, а не только лишь предметов и документов;

закрепление в качестве самостоятельного источника доказательств результатов применения технических средств (предложение сформулировано в поддержку выводов отечественных ученых);

расширение перечня судебных полномочий по временной остановке в рассмотрении уголовного дела путем введения понятия «перенесение судебного разбирательства»; указание, что рассмотрение дела откладывается только на период производства судебной экспертизы, а в остальных случаях, соответственно, - прерывается, переносится или приостанавливается.

20) Обоснование позитивного значения произведенных законодателем с принятием нового УПК изменений процессуальной формы экспертизы, производимой в суде, предложение толкования новых положений.

Теоретическое и практическое значение результатов исследования. Теоретическое значение диссертации состоит в том, что комплекс процессуальных и методических правил применения специальных познаний по уголовным делам подвергся исследованию на современном этапе значительного обновления его правовой основы и нового витка научно- технического прогресса. Результаты исследования расширяют и углубляют отдельные положения теории применения специальных познаний в уголовном процессе и могут быть учтены в дальнейших теоретических разработках, посвященных этой проблеме.

• •

практическое значение исследования заключается в разработке предложений по совершенствованию законодательства, выявлении вопросов, требующих официального толкования, в научном комментарии иных положений о применении специальных познаний, в практических рекомендациях по применению специальных познаний в уголовном процессе. Материалы данного исследования позволяют усовершенствовать учебно- методический комплекс курса уголовного процесса, преподаваемого в юридических вузах, положить их в основу специализированного курса «Применение специальных познаний по уголовным делам».

Апробация результатов диссертационного исследования. По теме диссертации опубликовано более 20 научных работ общим объемом свыше 27 печатных листов, в том числе монографии «Применение специальных познаний в уголовном процессе» (М., Юрлитинформ, 2002) и «Доказывание с использованием специальных познаний по уголовным делам»/под ред. А. А. ХмыроваУ (М., Юрлитинформ, 2003), в которых отражены основные положения диссертационного исследования.

Результаты проведенного исследования докладывались и обсуждались на 3 общероссийских, 2 региональных и 1 межвузовской конференциях:

  • региональная научно-практическая конференция «Проект УПК РФ и проблемы правоприменительной деятельности» (Краснодар, февраль 1999);
  • межвузовская научно-практическая конференция «Современные проблемы законности в России» (Краснодар, сентябрь 2001);
  • всероссийская научная конференция «Социальный порядок - гуманистическому развитию общества» (Краснодар, октябрь 2001);
  • межрегиональная научно-практическая конференция «Права человека и гражданина: законодательство и практика» (Краснодар, март 2001);
  • всероссийская научно-практическая конференция «Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации - проблемы практической реализации» (Сочи, октябрь 2002);
  • всероссийская научно-практическая конференция, посвященная памяти И. Ф. Герасимова, «Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовного процессуального законодательства» (Екатеринбург, февраль 2003).
  • Помимо этого, результаты проведенного исследования докладывались и обсуждались на ежегодно проводимых совещаниях сотрудников НИЛСЭ Краснодарского края в феврале 1998, 1999, 2001 и 2003 годов.

Выводы диссертационного исследования используются в учебном процессе при преподавании курса «Уголовный процесс» в Кубанском государственном университете.

1 Понятие, границы, виды и структура специальных

познаний, применяемых в уголовном процессе, принципы их применения

1.1 Определение понятия «специальные познания» в теории уголовного процесса

Согласно ст. 325 Устава уголовного судопроизводства 1864 года, «сведущие лица приглашаются в тех случаях, когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-нибудь занятии». В тот период понятие «специальные познания», иначе говоря, «специальные сведения и опытность» учеными подробно не исследовалось. Однако, как видим, оно было использовано законодателем.

Первоначальные, основополагающие черты специальных познаний, как они представляются в науке российского уголовного процесса и криминалистики, определились в советский период (1950- 60-е годы) в дискуссии с участием А. И. Винберга, А. В. Дулова, И. Ф. Крылова, И. Л. Петрухина, Н. А. Селиванова, 3. М. Соколовского, А. А. Эйсмана и других ученых. Важный вклад в развитие рассматриваемого понятия внесли В. Д. Арсеньев, Р. С. Белкин, В. И. Гончаренко, Ю. Г. Корухов, Г. М. Надгорный, В. И. Шиканов, А. Р. Шляхов и другие ученые. Таким образом, определились признаки специальных познаний в современном представлении. Это понятие в дальнейшем рассматривалось учеными, детализировавшими его в различных направлениях. Определился целый ряд дискуссионных и перспективных для исследования проблем.

Понятию специальных познаний, в частности, уделяли внимание в своих докторских диссертациях Ю. К. Орлов (1985год), Г, Н. Грамович (1989 год), И. И. Сорокотягин (1992 год), В. Н. Махов (1993 год). Рассматривалось оно также и в посвященных применению специальных познаний кандидатских диссертациях Г. Е. Морозова (1977 год), В. А. Серова (1979 год), Ю. А.

Калинкина (1981 год), В. П. Зезянова (1994 год), А. В. Гусева (2001 год) и иных.

Одно из первых определений сформулировал А. А. Эйсман. Рассматривая признаки специальных познаний, он отметил: «Очевидно, что речь идет о знаниях специальных в том смысле, что этими знаниями обладают не все, а лишь некоторые лица»’. Из анализа этого положения А. А. Эйсман сделал вывод, что «специальные познания - это те познания, которыми не располагает адресат доказывания», это «знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения, короче, это знания, которыми располагает ограниченный круг специалистов, причем очевидно, что глубокие знания в области, например, физики, являются в указанном смысле «специальными» для биолога и наоборот»^.

Найденная черта, безусловно, основополагающая, показывающая природу специальных познаний, стала отправной точкой для многих последующих работ. Причем выделились две составляющие: противопоставление специальных знаний общим и определение, что первыми не располагает адресат доказывания.

Критика выступила со следующими аргументами: во-первых, противопоставления специальных познаний общеизвестным, общедоступным, общежитейским недостаточно для определения их природы, во-вторых «ни у кого не вызывает сомнений, что понятия «специальный» и «общий» антонимы, и противопоставление одного другому мало что дает для понимания их сущности и практического использования»^.

С этим последним аргументом, высказанным В. А. Серовым, вряд ли можно согласиться, поскольку возможность семантического толкования

^Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967. С. 90 ^Там же, с. 91

^Серов В. А. Использование научно-технических познаний и средств в доказывании по уголовным делам. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1979. С. 18

отнюдь не исключает необходимости терминологического разъяснения пусть даже одноименного понятия и даже в форме перенесения семантического объяснения на уголовно-процессуальную почву.

Более того, однажды констатированное отличие специальных и общеизвестных, широко распространенных знаний тем самым заявлено к исследованию и описанию приспособленными к уголовному судопроизводству категориями, например такими, как «границы специальных познаний», «структура специальных познаний», а в ней - «адаптация к восприятию признаков процессов», «образ мышления» и т. д.

Первый из вышеуказанных аргументов критики противопоставления специальных и обш;их познаний (недостаточность этого для полного определения рассматриваемого понятия), бесспорно, верен и полезен для тех работ, в которых не ставилось специальной задачи исследования понятия «специальные познания», а «попутно» другим темам это понятие раскрывалось не полно, лишь через противопоставление общедоступным сведениям.

Вторая составляющая определения А. А. Эйсмана, где говорится, что специальными познаниями не обладает адресат доказывания в широком смысле слова, с другой стороны стала отправной точкой для выявления природы специальных познаний. Эта характеристика охватывается уже дискуссией о субъективном восприятии их границ. А. А. Эйсман отверг точку зрения А. В. Дулова и других ученых о том, что специальные - это те дознания, которыми не располагают или располагают не в полной мере следователь и судья’, показав отличие этих непосредственных самых первых адресатов доказывания от адресата доказывания в широком смысле слова, которым в конечном итоге является все общество: определенный следователь мог быть в прошлом и врачом, но закон требует, чтобы он назначил судебно- медицинскую экспертизу для определения степени тяжести вреда здоровью и

‘См.: Дулов А. В. Вопросы теории судебной экспертизы. Минск, 1959. С. 4 выявления ряда других обстоятельств.

Помимо случаев обязательного назначения экспертизы следователь (или дознаватель, прокурор, судья) сам решает вопрос о том, являются ли требуемые познания специальными, но руководствуется все тем же составляющим его «технический аппарат»’ представлением об обладании или не обладании этими знаниями широкого адресата доказывания. На этот счет в другой своей работе А. А. Эйсман определил: «Сведения общеизвестные, общепонятные - это такие, которыми располагают или могут располагать не только следователь, прокурор, судья, но также понятые, обвиняемый, потерпевший, наконец, присутствующие в зале суда»^.

  1. М. Соколовский вообще отверг необходимость учета, обладают ли познаниями конкретные лица, для определения, относятся эти познания к специальными или нет. «Получается, что по одному делу, в зависимости от его обстоятельств и даже квалификации лиц, имеющих к нему то или иное отношение, определенные знания могут быть отнесены к числу специальных, а по другому делу к числу общих … Понятие специальных знаний нельзя ставить в зависимость от того, обладают ли ими конкретные лица»^.

Эта точка зрения предполагает приоритет объективных критериев, которыми 3. М. Соколовский и определяет понятие «специальные познания»: «Специальные познания - это знания в какой-либо области, полученные в результате профессионального специального образования»’*.

‘Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967. С. 92

А

Эйсман А.А. Критерии и формы использования специальных познаний при криминалистическом исследовании в целях получения судебных доказательств// «Вопросы криминалистики». Вып. 6-7. М., 1962. С.39-40 ^Соколовский 3. М. Проблема использования в уголовном судопроизводстве специальных знаний для установления причинной связи явлений. Дисс. … докт. юрид. н. Харьков, 1968. С. 116-117

“^Соколовский 3. М. Понятие специальных знаний. - в сб. Криминалистика и судебная экспертиза. Вьш.6. Киев, 1969. С. 202. Эта же точка зрения высказана им в докторской диссертации (Указ. выше).

Объективное выражение специального характера познаний, производимое через указание пути их получения, нашло дальнейшее развитие в теории, о чем скажем далее.

Но так ли уж совсем не важно для отнесения знаний к категории «специальные» то, обладают или не обладают ими участники судопроизводства? Ведь использование специальных познаний в уголовном процессе возможно в различных формах. Исключительно субъективный характер всегда придавался основаниям проведения (в непроцессуальной форме) консультаций, которые, по-видимому, из-за невключения в процессуальную форму, 3. М. Соколовским не учитывались. УПК 2001 года консультациям по специальным вопросам, предоставляемым сторонам и суду сведущими лицами, придал, наконец, процессуальную форму (ст. 58 УПК РФ).

Консультант, по нашему мнению, предоставляет сведения об обстоятельствах, общеизвестных среди специалистов. Альтернативный вариант - обращение к справочным источникам самих судей и других участников судопроизводства. К специалисту-консультанту, следователь, дознаватель, прокурор, судья обращаются именно потому, что он обладает специальными знаниями (ст. 58 УПК РФ). Но, будучи осведомлены в данном вопросе, либо обратившись к справочным источникам, эти лица могут отказаться от обращения к специалисту.

К тому же, в различных регионах, сферах деятельности и общения распространенность познаний может несколько различаться. Такие колебания, как представляется, возможны в рамках модели разграничения специальных и общих познаний через оценку обладания последними широкого адресата доказывания (общества), поскольку неоспоримо специальные познания учтены институтом обязательной экспертизы, указаны в централизованных методических разъяснениях. В свою очередь, «подвижные» в распространении знания (например, правил дорожного движения), обладание которыми может несколько разниться в процессах по различным делам, тоже в целом представляются обществу таковыми.

Итак, консультации специалистов могут привлекаться с учетом того, что они требуются именно этому составу суда и сторон. Если к этому добавить примеры, в которых с консультацией граничит судебная экспертиза (проводимая по материалам дела), то получим, что учет субъективного недостатка в познаниях иногда играет роль первого логического звена, приведшего к назначению экспертизы. Специалиста спрашивают, например, насколько усложняет движение наличие на дорожном покрытии жидкого битума? А специалист отвечает, что необходимо экспертное исследование конкретных условий движения.

с другой стороны, знания следователей, судей, других участников судопроизводства важны в случаях, когда основания назначения экспертизы граничат с основаниями проведения следственного действия - следственного эксперимента, следственного осмотра, освидетельствования’.

Вернемся к объективному выражению специального характера познаний. Тезис о недостаточности противопоставления их общераспространенным сведениям в первую очередь сопровождался указанием на необходимость объективного выражения этой малой распространенности знаний. Данный аспект также приобрел дискуссионный характер, поскольку одни ученые указывали на то, что сведуш;ее лицо прошло

^Иногда возникают сомнения: провести экспертизу или следственный эксперимент либо экспертизу или осмотр (освидетельствование). Не всегда ответ на этот вопрос кроется в разграничении «специальных» и «неспециальных» познаний. Существуют сложившиеся границы между следственными действиями. Думается, на современном этапе научно- технического прогресса эти границы могут быть пересмотрены.

Наиболее точно суть сложившихся представлений о содержании следственного эксперимента, осмотра, освидетельствования, в отличие от судебной экспертизы, с анализом положений современного законодательства, изложена в работах С. А. Шейфера. См.: «Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно- процессуальном законодательстве РФ» (Государство и право. 1995. № 10); «Правовая регламентация следственных действий в новом УПК РФ» (Государство и право. 2003. № 2). Связанные с этим проблемы рассмотрены во второй главе диссертации, посвященной формам применения специальных познаний в уголовном судопроизводстве.

специальную подготовку и получило профессиональное образование’, другие добавляли, что для получения специальных познаний иногда достаточно практической деятельности^. Третьи, следуя с другой стороны, указывали на объективное выражение не узкой, а, наоборот, общей распространенности познаний: преподавание их в курсе общеобразовательной школы^, а, судя по примерам, - и включение в разнообразный всеобуч (Правила дорожного движения для пешеходов)’^.

Можно добавить, что предмет широкого вещания нередко ограничен региональными и сезонными рамками, например, разъяснения приемов предотвращения укусов клещей, правил поведения купающихся в водоеме и т. п. При разграничении не специальных (в уголовно-процессуальном значении), но достаточно глубоких познаний следователей (дознавателей, судей, прокуроров) в криминалистике и судебных науках (судебной бухгалтерии, судебной психологии и т. п.) от познаний сведущих лиц, привлеченных для содействия судопроизводству, важны также образовательный стандарт по специальности «Юриспруденция» и учебные программы юридических вузов.

Определение понятия «специальные познания» через какой-то конкретный объективный критерий, таким образом, приобрело дискуссионный характер, но дискуссия касалась не столько оспаривания заявленных к учету в

^См.: Соколовский 3. М. Понятие специальных знаний. - «Криминалистика и судебная экспертиза». Вып. 6. Киев, 1969. С. 201-202; Пошюнас П.-З. К. Применение специальных бухгалтерских познаний при расследовании уголовных дел. Дисс. .. канд. юрид. н. Л., 1970. С. 29; Калинкин Ю. А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями, Дисс. … канд. юрид. н. М., 1981. С. 16; Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Ростов-на- Дону, 1984. С. 5 ^См.: Серов В. А. Использование научно-технических познаний и средств в доказывании по уголовным делам. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1979. С. 17 ^См,: Шиканов В. И. Актуальные вопросы уголовного судопроизводства и криминалистики в условиях современного научно-технического прогресса. Иркутск, 1978. С. 10

‘*См.: Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 199S С 7 отграничении специальных познаний объективных данных, сколько указания на неполноту их перечисления в каждом случае и на недостаточность самого объективного критерия. Полностью отвергнуты лишь абстрактные категории, такие как «средний уровень развития человека в обществе», «средний уровень знаний»^

Обратимся к другим признакам специальных познаний. Отделяя специальные познания от общедоступных, А. А. Эйсман (как и другие ученые) отграничивал его и от юридических познаний. Такое отграничение по началу не вызывало сомнений. Пленум Верховного Суда СССР непосредственно в отношении судебной экспертизы разъяснил, что «суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов как не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство и т. п.)» .

Но в современный период все чаще высказываются возражения против этого. Современное законодательство с переходом к рыночным отношениям, установлением правового механизма взаимоотношений личности и государства, по мере реализации иных направлений правовой реформы значительно расширилось и усложнилось. Падение «железного занавеса» привело к необходимости знания зарубежного права в определенных случаях. Развиваются технические и иные специальные правила, совмещающие специальную и юридическую стороны. Специализация среди юристов укореняется, увеличивается количество специализированных курсов в вузах. Бывает, что следователь нуждается в помощи цивилиста

‘См.: Стунгис К. - Ю. А. Применение специальных автотехнических знаний в расследовании и судебном разбирательстве дел о нарушениях правил безопасности движения и эксплуатации автотранспорта. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1973. С. 12

^П. 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 16 марта 1971 года //Сборник постановлений пленума Верховного Суда СССР. М., 1987. С. 743

и тем не менее, правоприменительный процесс включает в себя определенные стадии. Самостоятельно или с помощью коллег, следователь, дознаватель, прокурор, судья должны разобраться в содержании правовой нормы и сопоставить ее с выявленными обстоятельствами. Судебная экспертиза - это средство доказывания фактов, и в правоприменительном процессе ей соответствует этап установления обстоятельств дела. На этапе уяснения значения правовой нормы и толкования ее никакого доказывания, а значит и экспертизы не предусмотрено. Другое дело - консультация специалиста. Она допустима и по правовым вопросам. Уголовно- процессуальный закон не требует, чтобы в результате консультации всегда были получены сведения о фактах (по сути этой формы - общеизвестных в кругах специалистов, профессионалов). Консультации могут быть призваны и для уяснения следователем (дознавателем, прокурором, судьей, адвокатом) значения правовой нормы, для толкования ее узко специализирующимся юристом.

Получается, что в этом аспекте при разграничении специальных и правовых познаний подход к экспертизе и другим формам их использования должен быть различным. Ю. К. Орлов справедливо выделил эту деталь, определив, что «в понятие специальных познаний как основания назначения экспертизы не включаются правовые знания, которыми должны обладать сами работники органов расследования и суда»\

Дискуссионные аспекты понятия «специальные познания» связаны и с указанным нами в самом начале определением их через области науки, искусства, ремесла и проч. По положениям УПК РСФСР 1960 г., специальные познания черпаются из областей науки, техники, искусства или ремесла.

Возражения высказывались практически обо всех областях, исключая разве что технику. Так, поддерживался тезис М. С. Строговича о том, что

‘Орлов Ю. К. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании (уголовно-процессуальные, криминалистические и логико- гносеологические проблемы). Дисс. … докт. юрид. н. М., 1985. С. 80 техника, искусство и ремесло в тексте ст. 78 УПК РСФСР не противопоставляются науке. «Различные вопросы техники, искусства и ремесла сами бывают объектом научного исследования, и поэтому всякая экспертиза должна быть основана на данных науки, хотя бы она и касалась вопросов техники, искусства и ремесла»’.

На эквивалентность объема понятий «специальные познания» и «познания в области науки» указывал и А. В. Дулов, который полагал более правильным указать в законе на возможность привлечения в качестве экспертов только лиц, владеющих знаниями в области науки^.

Об искусстве В. Н. Махов приводит замечательный пример из дореволюционного источника. В. Д. Спасович писал: «Иногда вызываются люди искусства для того, чтобы проделать перед судом различные действия, которые и могли быть совершены только весьма искусными руками и которые необходимы для разъяснения истины. Например, оружейников зовут для того, чтобы они попробовали, как далеко стреляют пистолеты, химиков - чтобы разложить чернила, которыми писаны документы ..

С другой стороны, перечисленные в законе в качестве направлений судебной экспертизы (областей специальных познаний) наука, техника, искусство и ремесло явно не исчерпывают многообразия сфер познаний, используемых в уголовном судопроизводстве.

Так, ученый-экономист Н.Т. Белуха определяет судебную экспертизу как исследование и решение вопросов, требуюш,их специальных знаний в областях науки, техники, экономики, искусства и ремесла”^.

‘Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 436- 437

^Дулов А. В. Вопросы теории судебной экспертизы в советском уголовном процессе. Минск, 1959. С. 5, 12

^Спасович В. Д. Сочинения. СПб. Т. 5. 1883. С. 294; Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1993. С. 57 ‘^БелухаН.Т. Судебно-бухгалтерская экспертиза. М., 1993. С.7

Действительно, социальная сфера под словами «наука, искусство, ремесло и техника» не подразумевается. Доктринальное толкование тем самым из экспертных областей исключало только право. Но, следуя буквальному смыслу, следовало исключить и экономику. При этом право даже легче «подвести» под сферу науки, ведь в случае несложности правовых положений помощи сведущего в юриспруденции лица не требуется, она нужна в проблемных (научно-дискуссионных) ситуациях.

Однако, все эти сомнения относятся лишь к теоретическим изысканиям. Не известно ни одного случая, когда бы следователь или судья остановились перед задачей отнесения специальных вопросов к области науки, техники, искусства или ремесла. В практике этому не придавалось такого значения.

Научная полемика по этому вопросу привела, как представляется, к уточнению, что толкуемая норма изначально была призвана не столько охватить все возможные области человеческих познаний, сколько выделить структуру познаний. Так, уже в вышеприведенной цитате из книги В. Д. Спасовича прослеживается выделение опыта, навыков в специальных познаниях, которые понимались им под словом «искусство».

А. Р. Шляхов, отвергая возможность ограничения специальных познаний лишь областью науки, подчеркивал, что этим противопоставляются опыт, профессиональные навыки положениям науки и техники V

И. Н. Сорокотягин к сложившемуся определению понятия «специальные познания» (совокупность знаний в науке, технике, искусстве и ремесле, полученных в результате специальной подготовки или профессионального опыта) добавляет: «специальные познания включают в себя умения и навыки»^.

«Знания + умения + навыки» - вот утвердившаяся на сегодня (берущая начало из педагогики и психологии) формула, описывающая структуру

‘Шляхов А.Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М.,1979.С.4 ^Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Ростов-на- Дону, 1984. С.5

специальных познаний, причем не только тех, которыми обладают содействующие процессу лица, но и тех, которыми обладают следователи, дознаватели, прокуроры, судьи’, а также тех, которыми должен был обладать преступник, чтобы совершить данное преступление^.

Итак, указание на «технику и ремесло» в прежнем определении можно рассматривать как преддверие выделения в структуре познаний умений и навыков. А «наука» так и предопределяет в этой структуре обладание научными знаниями, научный образ мышления, научное предвидение, умение поставить неочевидную задачу и т. п. В период развития экспертных методик считалось, что такие составляюш;ие в специальных познаниях эксперта должны быть во всех случаях. Сегодня чап^е всего требуется помош;ь лиц, владеющих утвержденными методиками.

Таким образом, в понятие «специальные познания» современные ученые включают следующие выработанные десятилетиями признаки.

Специальные познания - это, прежде всего, те, которыми не все люди обладают, которые не даются в два счета, а требуют более или менее длительной и серьезной подготовки, опыта, возможно - способностей и талантов. Следовательно, их необходимо отграничивать от общедоступных, широко распространенных познаний.

Специальными не могут быть познания, требуемые для решения вопросов, входящих в исключительную компетенцию органа предварительного расследования и суда.

В пограничных ситуациях отнесение вопроса к не требующим специальных познаний влечет за собой включение его в так называемые «правовые» вопросы, то есть решаемые только органом предварительного

‘См.: Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей. М., 2001. С. 109 и далее; Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Ростов-на- Дону, 1984. С.7 и далее

^См.: Жердев В. А., Комиссаров В. И. Расследование серийных корыстно- насильственных преступлений, совершенных организованными группами, на первоначальном этапе. М., 2002. С.34-35

щ- расследования и судом. Примером могут служить полные выводы о

невменяемости или о том, что лицо находилось в состоянии психологического аффекта.

Специальные познания - это (помимо описанного) те, которые позволяют обладающему ими лицу применить имеющуюся сумму сведений, полученных рекомендаций, опыта на практике. А нередко их применение невозможно без особой экипировки, определенного оборудования и т. п.

в понятие «специальные познания», традиционно включается указание на их структуру: знания, умения и навыки.

• Думается, что в структуре специальных познаний целесообразно выделять знания, образ мышления, научное предвидение, умение ставить неочевидные проблемы, врожденные способности, адаптацию к соответствующему восприятию окружающего мира, умения, навыки. Иногда одна из «нетрадиционных» составляющих (в том смысле, что ее не принять включать в понятие «специальные познания»), например, адаптация к восприятию процессов, может влиять на выбор между действием следователя и сведущего лица (примеры чему приведены в следующем параграфе, так как • •т

подробности структуры и границ специальных познаний требуют особого внимания).

Границы специальных познаний выявляются при разграничении исследования, обследования и консультации, действий сведущего лица и действий следователя, области доказываемого и не требующего доказательств, В результате понятие «специальные познания» в уголовно-процессуальном

• значении можно определить следующим образом. • Специальные познания - это приемлемые для выявления в определенной процессуальной форме обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, относящиеся к области материнских и (или) смежных наук либо иные не имеющие достаточно широкого распространения знания сведущего лица, его адаптация к соответствующему восприятию явлений окружающего мира, соответствующий образ мышления и способность выявлять указанные

обстоятельства, благодаря умениям и навыкам, подтвержденным (как и знания) данными о специальной подготовке и профессиональном опыте.

Отграничение компетенции сведущего лица от круга полномочий лица или органа, ведущего уголовный процесс, здесь происходит при помощи признака приемлемости специальных познаний для выявления в

определенной процессуальной форме обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Это значит, что сведущее лицо не призвано признавать факты или давать квалификацию действиям обвиняемого, его помощь необходима для получения доказательств и ограничивается определенной процессуальной формой, не позволяющей и не принуждающей его вмешиваться в разрешение дела. Как уже говорилось, консультация специалиста может привлекаться и для толкования норм права, в этом случае данное определение полностью не подходит.

Признак приемлемости специальных познаний показывает также, что не любые научные и практические данные могут быть востребованы уголовным процессом, а лишь дающие возможность проверить достоверность основанных на них выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Указанным определением понятия «специальные познания» не вполне охватываются познания переводчика, которые привлекаются не только для выявления фактов, но и в других процессуальных целях, например, для обеспечения общения обвиняемого с защитником. Не все ученые относят деятельность переводчика к формам применения специальных познаний в уголовном процессе. Думается, проблемы, присущие другим формам применения специальных познаний, привлечению к уголовному процессу переводчика свойственны лишь наполовину: в отношении переводчика требует изучения и толкования понятие «компетентность», критериев которой закон не указывает; но не требует всего этого понятие «компетенция», поскольку она у переводчиков не варьируется, как не варьируются здесь предмет познаний и их структура.

Несколько выходят за рамки данного определения и познания педагога, если согласиться с авторами, которые приписывают ему функцию обеспечения прав допрашиваемого несовершеннолетнего. Но уголовно-процессуальный закон об этом ничего не говорит. Как представляется, ближе к истине толкование задач педагога и психолога в рамках содействия уголовному судопроизводству, а не защиты чьих-либо прав, хотя, бесспорно, деятельность этих лиц, как и всякое предусмотренное законом содействие правосудию, способствует обеспечению прав участников процесса^

УПК 2001 года означил новую веху в развитии понятия «специальные познания». В нем говорится уже просто о специальных знаниях, не конкретизируются никакие их области, не используется термин «познания», подразумевающий в сложившемся понимании единство инструментария теоретической и практической подготовки. Выборочное указание на навыки и умения только в отношении специалиста тоже исключено, о структуре знаний в Кодексе вообще ничего не сказано. Исключен запрет на совмещение функций эксперта и специалиста по одному уголовному делу, расширены функции специалиста, введено понятие его компетенции.

Таким образом, категории границ и структуры специальных познаний полностью отошли к сфере толкования права и ждут дальнейшего развития. Рассмотрим в подробности эти категории.

1.2 Структура и границы специальных познаний

Границам специальных познаний хотя бы небольшое внимание уделяется многими учеными, занимающимися данным комплексом проблем. Не делая на этом акцентов, обычно указывают один-два примера, чаще всего

^См.: Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М, 1993. С. 43 хрестоматийного свойства, например, о компетенции суда, а не эксперта устанавливать факт обезображения лица.

Но бывает и по-другому. Так, И. Н. Сорокотягин в подобной части рассуждений указывает проблемный вопрос: о принадлежности предмета к холодному оружию, если исследуется предмет промышленного производства, не имеющий дефектов’. По результатам исследования диссертантом более 1000 уголовных дел, хранящихся в архивах районных судов г. Краснодара и Краснодарского краевого суда, в материалах уголовных дел обращают на себя внимание заключения экспертиз холодного оружия, выполненные на типографски отпечатанных бланках, гласящих что вывод сделан «при проведении сравнительного исследования методом визуального сопоставления с образцами клинкового холодного оружия, приведенными в пособии под редакцией Устинова А. И. «Холодное оружие и бытовые ножи».

Сложилось так, что принадлежность предмета к холодному оружию не может просто устанавливаться следователем для себя: это факт, подлежащий доказыванию, данные о нем составляют содержание доказательства. Авторитет эксперта привносит и тактический эффект. Характерный пример: по одному из уголовных дел обвиняемый, изучив заключение экспертизы холодного оружия, выполненного на бланке с вписанием лишь наименования дела (по фамилии второй обвиняемой - Клинько) и изображения, с которым совпал предмет, направленный на исследование, заявил: «Хочу уточнить, что в заключении неверно указано, что ножи принадлежат Клинько, эти ножи мои»’.

Ведущий эксперт лаборатории судебно-баллистической экспертизы РФЦСЭ при МЮ России А. Устинов высказал свою точку зрения на этот счет: институт признания (в данном случае - признания оружием, боеприпасами) относится к области права, компетенции законодателя или следователя, суда.

‘Сорокотягин И.Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Ростов-на Дону, 1984. с. 10

^Архив Краснодарского краевого суда 1999 г. уг. дело №2/91-99

Экспертиза же проводится с использованием не правовых, а других категорий. Иногда экспертиза необходима, но следователь не может точно выразить действительно интересующий его вопрос… эксперт нередко отвечает на заданный вопрос в собственном понимании \

Здесь мы можем продолжить догадки и предположить, что иногда следователя «интересует» тот вопрос, на который он своими силами в состоянии получить ответ, но не может зафиксировать этот ответ в законном источнике доказательств. Продолжим примеры.

Киоскер трамвайно-троллейбусного управления обвиняется в продаже поддельных проездных билетов, которые, по показаниям многочисленных свидетелей, контролеры сразу в транспорте выявляли по явным внешним признакам: величине, цвету, форме рисунка и т.п. Тем не менее, по делу была назначена криминалистическая экспертиза для определения, соответствуют ли изъятые билеты образцам. При этом вопрос о способе изготовления не ставился, так как обвиняемая пояснила, что билеты ей дал неизвестный. Эксперт сделал вывод: представленные билеты не соответствуют образцу по общим признакам, содержанию, размерам, способу печати^.

В другом случае по делу необходимо было установить подлинность или фальшивость фирменных этикеток на бутылках предполагаемо поддельной водки. В имеющемся в деле рапорте начальнику следственного отдела следователь указал, что после осмотра полученных по запросам образцов фирменных этикеток и их тщательного визуального сличения с отобранными у обвиняемого, различие между ними стало очевидным, так что назначение экспертизы не требуется^.

Вопрос о назначении экспертизы в приведенных примерах решался с точки зрения необходимости придания доказательственного значения выводу

‘Устинов А. Экспертиза оружия: взгляд изнутри. Законность. 2001. № 8 ^Архив Октябрьского районного суда г. Краснодара уг. дело № 1/61-2000 ^Там же, уг. дело № 1/211-2000

о различии образцов и фальшивок, сделанному уже в результате их визуального сличения (когда не выяснялся вопрос о способе изготовления). Примечательно, что и во втором примере вывод все-таки закреплен на бумаге, помещенной в деле - рапорте начальнику следственного отдела.

Значит, здесь нужна была только форма для вывода, а остальное следователь сделал сам? С точки зрения криминалистики, это возможно. Ученые ^ давно рассматривают так называемое «предварительное исследование», в ходе которого следователь в состоянии решить довольно большой круг вопросов. Выработана и граница экспертного и неэкспертного исследования: в результате экспертного исследования делается неочевидный вывод, требуюпїий для своего формулирования специальных познаний. Как же быть с выводом очевидным? «Следователь не только потому лишен права производить экспертное исследование, что он плохо подготовлен в специальной области, но, прежде всего, потому, что от него не могут исходить доказательства в силу обш;его построения нашего уголовного процесса»^.

Переход к состязательному процессу многое изменил. Суд выполняет роль арбитра, создавая сторонам условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. По положениям действующего УПК, следователь отнесен к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Как представляется, перспективы таковы, что от следователя смогут исходить некоторые доказательства. Об этом свидетельствует и новое правило, допускающее, что следственное действие, требующее участия понятых, в исключительных случаях может производиться без их участия, но с применением технических средств фиксации, а при невозможности их применения, и без него (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). Это правило сближает по

^См.: Селиванов Н. А. Вещественные доказательства М., 1971; Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. Киев, 1980

^Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М, 1967. С. 91 доверию к экспериментатору следственный и экспертный эксперименты. Но главное, что характеризует экспертизу, - выводы (семантически, заключение - утверждение, являющееся выводом). Выводы делаются и в результате следственного эксперимента.

По одному из уголовных дел краснодарской практики, где также фигурировали настоящие и поддельные этикетки и специальные марки, было принято решение о проведении не экспертизы, не осмотра, а следственного эксперимента. Цель - проверка, может ли обвиняемый по внешним признакам отличить поддельную специальную марку с изъятой у него алкогольной продукции от подлинных специальных марок. Обвиняемый отличил поддельную специальную марку по внешним признакам: цвет всей марки более бледный, чем у остальных, а цвет слова «Россия» в отличие от настоящих марок, не меняется, если смотреть на марку под разными углами’. Протокол следственного эксперимента наиболее близок к заключению эксперта, чем другие источники доказательств, поскольку основу некоторых экспертиз составляет экспертный эксперимент. По крайней мере, такая связь нередко присутствует в представлениях о границе между специальными и общеизвестными знаниями, когда речь идет о познаниях из общеобразовательного цикла и проводится параллель между судебной экспертизой и следственным экспериментом.

Например, в определении Советского районного суда г. Краснодара о направлении для производства дополнительного расследования (февраль 1998г.) уголовного дела о превышении власти или служебных полномочий сотрудником милиции указано следующее. «По делу полностью не проверена версия обвиняемого о том, что он применил оружие в отношении потерпевшего, поскольку последний пытался применить оружие в отношении него. При проведении дополнительного расследования необходимо проверить

‘Архив Советского районного суда г. Краснодара 2000 г. уг. дело № 1/1585- 90ПП версию обвиняемого, для чего провести физико-техническую экспертизу, предложив экспертам решить вопрос о возможном сносе по течению реки Кубань при падении в воду охотничьего ружья максимального веса с деревянным и пластмассовым прикладом, обреза с обрезанным деревянным прикладом, обреза с необрезанным деревянным прикладом. После этого необходимо провести следственный эксперимент для ответа на аналогичный вопрос. Решение его полностью либо опровергнет, либо подтвердит версию обвиняемого о наличии у потерпевшего оружия. Выводы экспертов и следственного эксперимента соотнести с зоной поисков водолазов» \

Здесь очевидно противоречие. Если суд решает вопрос об отнесении проблемы к области специальных познаний экспертов, то одновременно не может отнести ее и к области знаний общеизвестных. По различным же делам в рамках действующего уголовно-процессуального закона возможно решение как в пользу назначения экспертизы, так и в пользу следственного эксперимента. Конечно, хорошее знание общеобразовательного курса

физики вряд ли можно считать достоянием любого человека, хотя и окончившего среднюю школу. Но презюмируется, что такой образованный человек, как следователь, этими знаниями, безусловно, обладает. Альтернатива следственного эксперимента и экспертизы заинтересовала меня в учебном процессе, когда решалась задача, основанная на примере из учебного пособия Кубанского госуниверситета. «В. обвинялся в том,

что, будучи пьяным, из хулиганских побуждений убил одиннадцатимесячного сына, сбросив его с балкона своей квартиры, расположенной на пятом этаже. Очевидцев преступления не было, и В. говорил, что, стоя пьяным на балконе, он нечаянно выронил из рук ребенка. Был проведен следственный эксперимент, в ходе которого специально изготовленный макет - куклу такого же размера, веса, что и погибший мальчик, дали обвиняемому и предложили показать, как он выпал у него из рук. Он трижды с разных точек балкона

‘Архив Советского районного суда г. Краснодара уг. дело № 1-314/ 1998

•• демонстрировал это, и каждый раз кукла падала в кусты под балконом. А

погибший мальчик упал на асфальтовую дорожку в 4,5 м от стены дома. Когда обвиняемый по предложению следователя бросил куклу в том направлении, где был обнаружен труп мальчика, она упала именно на то место, где лежал он. Все это повторялось неоднократно и приводило к тому же результату. Да иначе и не могло быть, ибо место падения (расстояние от балкона до стены) находилось в функциональной зависимости от усилия, которое было приложено к телу мальчика (в ходе эксперимента - макету такого же веса и размера)» \

  • Как объясняет физика, в первых опытах речь идет о свободном падении физического тела с высоты, а во вторых - тело имело, кроме того, первоначальную скорость, обусловившую невертикальную траекторию падения. Однако, в студенческой аудитории доказанность вины обвиняемого вызывала немалые сомнения. Если же преподаватель уточнял, что для решения вопроса задачи был произведен не следственный, а экспертный эксперимент, но тем же самым способом, то доказанность вины обвиняемого у студентов сомнений не вызывала.
  • Теория уголовного процесса в структуре специальных познаний различает:

1) «собственно знания» (полученные сведения) - структурную часть, соответствующ,ую теоретическому уровню познания, включаюшую систематизированные научные знания, полученные сведупцим лицом в специальном учебном заведении, сведения, черпаемые из научной 2) • литературы, методических пособий и руководств, полученные на различных научных и научно-практических семинарах, форумах и т.п., • 2) навыки, то есть основанные на динамическом стереотипе, иногда врожденные, алгоритмы действий, «совершаемых быстро. 3) ‘Хмыров А.А. Проблемы теории доказывания . Краснодар, 1996, с.37 Подобный случай описан С. А. Шейфером в кн. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: Юрлитинформ, 2001. С. 166-167

экономично, правильно при незначительном напряжении сознания»’, автоматизированные компоненты мышления, поведения,

3) умения - «знания в их практическом применении», способности «целеустремленно и творчески пользоваться своими специальными познаниями в процессе практической деятельности»^.

Но из реакции студентов на приведенный пример видно, что в структуре специальных познаний, помимо знаний, умений и навыков, имеет значение адаптация сведущего лица к работе с такого рода обстоятельствами, уверенность, приобретенная профессиональным опытом или специальной подготовкой. Эта же характеристика равно относится и к специальным познаниям следователя, прокурора, судьи.

Впоследствии описание подобного следственного эксперимента встретилось мне в одном из уголовных дел архива Краснодарского краевого суда за 1999 год. Проверялись версии падения или сбрасывания девочки с водонапорной башни, для чего использовался соответствующий манекен^.

Показательно то обстоятельство, что следственный эксперимент позволил исключить версии, связанные с башней, и вскрыть нарушения в работе судебно-медицинского эксперта, который неграмотно произвел вскрытие, ориентировался на пересуды, что потерпевшая «сбросилась с башни». Заключение судебно-психологической экспертизы по этому делу также страдало недостатками, будучи составлено только из цитат показаний, среди которых не проанализированы такие важные, как: «не могла за себя постоять», «хотела отравиться». Суду присяжных протокол следственного эксперимента не предъявлялся, но выводы всех экспертиз оглашались в зале судебного заседания.

‘Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Ростов-на- Дону, 1984. С. 5

^Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей, 2-е изд. М., 2001. С. 113

^Архив Краснодарского краевого суда 1999 г. уг. дело № 2-54/99

с введением института присяжных заседателей изменяется и подход к специальным познаниям суда. Если профессиональный судья, оценивающий доказательства, не усомнится в описанном следственном эксперименте, обладая знаниями о функциональной связи доказательств, то насчет всех присяжных этого заранее утверждать нельзя.

Итак, рассмотренные примеры показывают проблемные аспекты границ специальных познаний и их структуры. Иногда адаптация, присущий человеку образ мышления играют решающую роль в выборе: экспертиза или действие следователя (суда).

Но пока для подобного вопроса возможна лишь одна форма: экспертиза или следственный эксперимент? Однако, по природе специальные познания следователя, присущие ему как юристу, не ограничиваются лишь возможностью исследовательских действий экспериментального характера.

Помимо эксперимента на основе специальных познаний в расследовании и судебном разбирательстве в форме экспертизы применяются метод осмотра (обследования) и специфический комплекс методов, именуемый исследованием. Здесь возникает вопрос о возможных новых следственных действиях. Подходящим новым следственным действием представляется сравнительный осмотр, который дал бы возможность следователю сделать вывод, в том числе и идентификационного характера, по результатам доступного ему исследования. Ученые, разрабатывающие «предварительное исследование» в виде части следственного (судебного) осмотра подчеркивают, что действия и вывод при осмотре должны быть понятны присутствующим’.

Но этим решением весь пробел не заполнить. Бывает так, что факты тождества, различия предметов, принадлежности частей к целому входят в предмет доказывания, и их установление следователю необходимо процессуально оформить, но эти тождество, различие, принадлежность к

^См.: Селиванов Н. А. Вещественные доказательства. М., 1971. С.33, 43, 49

целому частей следуют из сопоставления ряда доказательств настолько очевидно, что никакого следственного, то есть познавательного, действия для соответствующего вывода не требуется. Так, в приведенном примере с очевидным различием этикеток следователь указал об очевидности данного факта в рапорте и оставил его в деле. Осмотр изъятых этикеток был произведен раньше, подлинных - позже; даже если бы закон предусматривал сравнительный осмотр, в нем бы не было необходимости.

Недостаток современного уголовно-процессуального доказательственного права видится в том, что им не охвачены случаи освобождения от доказывания. Раньше слово «стороны» в УПК не употреблялось. Нет сторон, нет и освобождения от доказывания.

Целесообразным видится введение в УПК правил освобождения от доказывания путем признания фактов очевидными и признания их общеизвестными, в том числе, общеизвестными среди специалистов.

в отличие от гражданского судопроизводства, в котором, как правило, определенного рода обстоятельства, на которые ссылается сторона, подтверждаются определенным набором видов доказательств, в уголовном - все обстоятельства предмета доказывания должны быть выяснены всеми средствами доказывания, допустимыми процессуальным законом. Поэтому, в частности, «улика» - это термин, применяемый к уголовным, но не гражданским делам’.

В доказывании при помощи косвенных доказательств важно верное логическое распределение в доказательственной системе всех искомых, промежуточных и доказательственных фактов с тем, чтобы она отражала исследуемое событие.

Структура судебного доказывания включает в себя два этапа:

^Словом «улика» обозначаются промежуточные факты, установленные обвинительными косвенными доказательствами См.: Хмыров А. А. Проблемы теории доказывания. Краснодар, 1996. С. 75

на первом (информационном) достигается достоверное знание о промежуточных фактах путем собирания и проверки доказательств, их оценки в пределах частных систем (то есть систем, венчаемых выводом о промежуточном факте),

на втором (логическом) - из этих фактов делаются логические выводы о наличии или отсутствии искомых фактов’.

Понятно, что на логическом этапе необходимо абстрагирование от источников доказательств. Из знания о наличии ряда фактов и объективных связей между ними делается вывод о наличии других фактов. Все это не отражается непосредственно в источниках доказательств, а преподносится в комментарии доказательственной системы, данном в выступлениях сторон в прениях, в приговоре суда.

Парадоксально, но и на информационном этапе, когда следователь работает с источниками доказательств, он иногда встречает факты, с очевидностью следующие из одного или нескольких «рядом стоящих» в доказательственной системе фактов. Думается, что такие факты следует именовать очевидными. Речь идет не об очевидности логических цепей, а о тех случаях, когда очевидность проявляется в соприкосновении исследователя с природой, окружающим миром.

Как сказано в толковом словаре В. И. Даля, очевидный - удобно, явно или ясно видимый очами^. Следуя этому объяснению, все, что выявляется при осмотре, правильно считать очевидными фактами. Действительно, ученые отличают предмет осмотра от предмета экспертизы признаком очевидности получаемого вывода. С. И. Ожегов, Н. Ю.Шведова толкуют «очевидный» как «явный, бесспорный», а «явный» - как «не скрываемый, открытый, видимый, совершенно очевидный»^.

‘См.: Хмыров А. А. Проблемы теории доказывания. Краснодар, 1996. С. 18 ^Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка, Т.2.М.,1994. С. 2016 ^Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994, С, 477 и 904 ^

РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ 41 БИБЛИОТЕКА

с гносеологических позиций, таким образом, в доказывании по уголовному делу уже на информационном этапе доказывания многое проявляет свойства очевидности:

1) признаки, выявляемые при осмотре (как в качестве отдельного следственного действия, так и при осмотре в ходе обыска и других следственных действий), а также в ходе следственного эксперимента, 2) 3) выводы, которые следователь вправе сделать в результате осмотра именно потому, что они очевидны для всех его участников. 4) с точки зрения совершенствования уголовно-процессуальной формы нас интересуют только последние.

Действительно, сведения о фактах первой из названных групп закреплены в протоколах осмотров. Что же касается фактов второй группы, то, как показывает анализ норм действующего УПК, сведениям о них нет места в процессуальном оформлении. В некоторых случаях доступными следователю методами он может решить ряд исследовательских вопросов, в том числе идентификационного характера. Но протокол осмотра не рассчитан на выводы.

Для ликвидации пробела приемлема форма сравнительного осмотра, но она подходит к тем случаям, когда производимые следователем действия достаточно сложны (измерение до миллиметров, использование микроскопа и т. п.), либо действия очень просты, но сопоставляемые признаки выявлены одновременно при обш,ем осмотре объектов. Возможно, однако, что признаки первого объекта несложными действиями выявлены и зафиксированы ранее, второго - позднее, либо вывод в результате осмотра не сделан в расчете на экспертизу, которой, как выявила консультация, здесь не требуется и т. п.

Проводить еще один осмотр для того, чтобы сделать очевидный вывод, бессмысленно. Поэтому альтернативой фиксации в протоколе сравнительного осмотра для такого очевидного вывода могли бы эффективно служить правила освобождения от доказывания путем признания судом определенных фактов очевидными, яркий пример очевидного факта (с использованием даже в

Л7

процессуальных документах этого слова - «очевидный») описан С. М. Кульчицким в диссертации, посвященной непосредственно судебной экспертизе\

На экспертное исследование поступили два клочка газеты «Сельская жизнь» с вопросом: составляли ли они ранее одно целое? Линия разрыва была достаточно характерной, совпадение текста - бесспорным. В протоколе осмотра следователь зафиксировал все признаки, указывающие на то, что клочки бумаги ранее составляли одно целое.

Следователь сфотографировал эти клочки. Эксперт, считая факт очевидным, возвратил материалы экспертизы, не приступая к ее производству. Однако, следователь снова прислал их с требованием проведения исследования.

Ддя продолжения иллюстраций подходят примеры с выявлением явных (при визуальном сопоставлении предметов или сопоставлении данных их осмотра) подделок различных этикеток, билетов, специальных марок и т. п.

Хотя целых два из предусмотренных УПК РФ источников доказательств (заключение эксперта и протокол следственного эксперимента) содержат выводы, вопрос о научно- исследовательском выделении в доказательствах исходных данных и выводов рассмотрен мало. Более всего этому внимания уделил А. А. Эйсман. Ему принадлежит авторство термина «потенциальный фактический базис доказательства»^, правда, - и уточнения, что полная

‘См.: Кульчицкий С. М. Вопросы теории и практики экспертной инициативы при производстве криминалистических экспертиз. Дисс. … канд. юрид. н. Минск, 1980. С. 129

^В объяснении в. Д. Арсеньевым структуры экспертного заключения также встречается термин «фактический базис»: «например, совпадающие и различающиеся признаки сравниваемых объектов … эти данные и являются тем фактическим базисом, на основе которого эксперт … делает выводы». В кн.: Проведение экспертизы в суде (правовые и организационно-практические вопросы). Методическое пособие для судей / под ред. В.д. Арсеньева. М.: ВНИИСЭ, 1979. С. 14 юридическая бесполезность этого понятия очевидна, ведь без экспертного истолкования требующие такого толкования признаки - не доказательства. «Только в том случае, когда выявленные в ходе исследования «промежуточные данные» - отдельные свойства, признаки и т. п. могут быть использованы как доказательства без необходимости их научного (специального) истолкования и оценки, они могут фигурировать вне вывода и независимо от него. Но такая ситуация - исключение, а не правило»’.

О подобном значении выявленных признаков говорят ученые, поддерживающие точку зрения о доказательственном значении вероятного экспертного заключения, только использование отдельных вьювленных признаков в таких случаях вызывается не отсутствием необходимости специального их истолкования, а невозможностью категоричного истолкования, наличием лишь вероятных выводов. Значение «фактического базиса», требующего выводов, но при невозможности их получения, проблематично как проблематично использование вероятных экспертных заключений.

Понятие «фактический базис доказательства» многое объясняет. Если признаки требуют специального истолкования, то вывод о них делается на информационном уровне, а сами они - не доказательство, а лишь его «базис». Если признаки требуют не специального истолкования, а элементарного сопоставления, то сами эти признаки составляют содержание доказательств, а вывод вроде бы должен перемещаться на логический уровень доказывания. Однако, этот, пусть элементарный, вывод все же явно информационного свойства. Думается, что сама необходимость в помощи сведущего лица не должна отделять информационное доказывание от логического.

Информационный уровень - работа в рамках «частной системы», венчаемой промежуточным фактом^. Логическое доказывание - работа с

‘Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967. С. Q7

2

См.: Хмыров А, А. Косвенные доказательства. М., 1979 промежуточными фактами.

Для очевидных деталей, выявляемых на уровне информационного доказывания, целесообразно установить правила признания фактов очевидными.

Как совершенно справедливо подчеркнул В. Д. Шундиков, фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, не могут подменяться ссылками на их общеизвестность, возможность видеть «своими глазами» или возможным знанием для себя\ Данные, на основе которых делается очевидный вывод, должны быть тщательно зафиксированы по всем правила собирания доказательств.

Для того, чтобы апеллировать к очевидному выводу, прокурору (следователю, дознавателю) необходимо иметь зафиксированные в соответствии с требованиями доказательственного права данные, на сопоставлении которых этот вывод основывается. Целесообразно сформулировать в УПК соответствующее правило: «Обстоятельства, вывод о существовании или несуществовании которых с очевидностью следует из полученных фактических данных, признаются очевидными. Обстоятельства, признанные судом очевидными, не нуждаются в доказывании».

Это правило целесообразно поместить в одной норме с правилами признания фактов общеизвестными «Основания освобождения от доказывания».

Правило освобождения от доказывания общеизвестных среди специалистов фактов с другой стороны способно прояснить границы специальных и неспециальных познаний. Общеизвестный факт может быть научным, специальным, профессиональным положением, а может быть и бытового характера. Сведения об общеизвестных среди специалистов

‘См.: Шундиков В. Д. Принцип непосредственности при расследовании и рассмотрении уголовного дела. Саратов, 1974. С. 31 фактах составляют содержание устных (письменных) консультаций (справок). Консультация граничит с экспертизой, проводимой по материалам дела.

В предмет доказывания по уголовному, гражданскому, административному делу иногда входят факты, не требующие процессуальной деятельности по доказыванию, поскольку они общеизвестны. Общеизвестность факта является основанием освобождения сторон от доказывания этого факта, и потому она получила закрепление именно в нормах гражданского судопроизводства, которое по всем канонам в первую очередь ассоциируется с состязательностью. В уголовном судопроизводстве долгое время не только не провозглашался принцип состязательности, но и слово «стороны» не употреблялось, поэтому и норма о признании фактов общеизвестными отсутствовала и отсутствует.

Однако, помимо значения освобождения от доказывания, признание фактов общеизвестными играет большую роль в определенности правил работы с предметом доказывания. В отсутствие же законодательного указания на такую категорию фактов, практика придает сведениям о них ближайшую по аналогии форму, искажая неуместными наименованиями собственный смысл оригинала.

Например, некоторые ученые возражают против закрепления в уголовно- процессуальном законе особенностей показаний сведущих свидетелей лишь по тому, что под такими свидетелями нередко понимаются специалисты-консультанты, иначе говоря (избирая предлагаемую нами терминологию), сведущие лица, сообщающие сведения об общеизвестных в кругах специалистов фактах. Возражения высказаны и против процессуального значения обращения следователя, судьи к справочной специальной литературе: такое действие УПК не регламентировано. Но оно может оказаться необходимым для решения вопроса о признании факта общеизвестным среди специалистов.

Поэтому правила признания фактов общеизвестными всегда требовались уголовному процессу, а на современном этапе прекратилось препятствие к их закреплению в законе: законодатель, руководствуясь Конституцией РФ, стремится к возможно более полной реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве, а правила освобождения от доказывания неотъемлемы от состязательной модели. Целесообразным видится закрепление в действующем УПК соответствующей нормы, посвященной освобождению от доказывания определенных фактов.

По правилам ГПК РФ (ч. 1 ст. 61), АПК РФ (ч. 1 ст. 69) обстоятельства, признанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании. Учеными - специалистами в области гражданского процесса, этому даются следующие основные комментарии. Общеизвестными признаются, как правило, такие факты предмета доказывания, как засуха, землетрясение, война, наводнение, катастрофа и др. Общеизвестность того или иного факта относительна и зависит от времени, истекшего после события, распространенности события в определенной местности. Общеизвестные факты освобождены от доказывания потому, что истинность их очевидна, и доказывание является излишним. Признать общеизвестными те или иные факты может не только суд первой инстанции, но и суды, рассматривающие дело в апелляционном, кассационном порядке и в порядке надзора’.

Общеизвестность факта может быть признана судом при наличии двух условий: объективном - известность факта широкому кругу лиц, и

л

субъективном - известность факта всем членам суда .

В Уголовно-процессуальном кодексе нет правил признания фактов общеизвестными. Но учеными - специалистами в области уголовного процесса и криминалистики - категория общеизвестности фактов в уголовно- процессуальном доказывании рассматривалась и рассматривается. Среди этих ученых - В. Д. Арсеньев, Р. С. Белкин, А. Р. Белкин, Ю. М. Грошевой, О. В.

‘См.: Треушников М. К. Судебные доказательства. 2-е изд. М., 1999. С. 30 ^См.: Курылев С. В. Установление истины в советском правосудии. Автореф. дисс. … докт. юрид. наук. М., 1967. С. 20; Треушников М. К. Судебные доказательства. Издание второе. М., 1999. С. 30

Левченко, и. М. Мухин, М. С. Строгович, Л. Т. Ульянова, Ф. Н. Фаткуллин. Общеизвестность фактов в уголовно-процессуальном доказывании рассматривалась и учеными дореволюционного периода.

Современные точки зрения могут быть представлены высказываниями А. Р. Белкина и О. В. Левченко. А. Р. Белкин (что представляется правильным) полностью относит правила гражданского процесса к уголовному и утверждает, что «не подлежат доказыванию так называемые общеизвестные факты»’. О. В. Левченко соглашается с этим только в небольшой части, утверждая, что «такая трактовка понятия общеизвестного факта относится только к одному виду общеизвестных фактов, так называемых, «банальных истин»: водка - спиртной напиток, гашиш - наркотик, ночью темно, вода мокрая и т. д.». «Другая часть общеизвестных фактов, - продолжает О. В. Левченко, - все же в определенных пределах исследуется. Процесс доказывания для таких общеизвестных фактов будет заключаться в их собирании (фиксации) и оценке с точки зрения относимости и значимости для обоснования выводов по уголовному делу. Проверка и оценка допустимости, достоверности общеизвестного факта исключается. … В случае необходимости проверки такого факта будет проверяться не сам факт по себе, а именно его общеизвестность … общеизвестный факт … либо освобождается от доказывания вообще или процесс его доказывания усечен»^.

Бесспорными видятся выводы о целесообразности регламентации признания фактов общеизвестными в системе правил освобождения от доказывания (как в гражданском процессе) и об особенности признания таковыми отдельных общеизвестных фактов, обусловленной необходимостью некой предметной деятельности по установлению общеизвестности.

^Белкин А. р. Теория доказывания. М., 1999. С. 63

^Левченко О. В. Общеизвестные факты как средства уголовно- процессуального доказывания // Государство и право. 2002. № 8. С. 48, 50

Спорный аспект заключается в том, какие из общеизвестных фактов относить к требующим, пусть усеченного, доказывания и как это отразить в правилах доказывания. Проблематичность этого аспекта особенно проявляется при анализе формулировки закона, посвященной общеизвестным фактам, которую предлагает О. В. Левченко.

Предлагается ввести в УПК РФ ст. 90-1 такого содержания: «Обстоятельства, установленные общеизвестными фактами, не нуждаются в доказывании, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда»\

Как видим, категория фактов, требующих усеченного доказывания, не отражена. Выходит, что ст. 90-1 предлагается только для освобождения от доказывания «банальных истин» (водка - спиртной напиток, ночь темная …). В свою очередь, понятие «банальные истины» требует разъяснения. В перечисление их примеров у о. в. Левченко вошли лишь свойства предметов и явлений. Относит ли автор к ним и традиционно указываемые в учебниках гражданского процесса засуху, землетрясение, наводнение, чрезвычайное положение и другие факты событийного характера, не ясно.

Но действительно ли некоторые факты одновременно и общеизвестны, и требуют доказывания? Точна ли здесь терминология? (То, что некоторые из общеизвестных фактов требуют определенной деятельности для подтверждения общеизвестности, это бесспорно).

Усечённость доказывания названный нами автор видит в исключении проверки и оценки допустимости и достоверности, в ограничении доказывания оценкой относимости и значимости факта для обоснования вывода по уголовному делу.

Однако, само по себе освобождение от доказывания определенных обстоятельств предполагает, что эти обстоятельства подлежат установлению по делу, то есть данные о них относимы к делу и значимы в

‘Левченко о, В. Общеизвестные факты как средства уголовно- процессуального доказывания // Государство и право. 2002. № 8. С. 49 доказательственной системе. Таким образом, усеченность доказывания общеизвестных фактов, общеизвестность которых требует подтверждения, не может заключаться в ограничении доказывания оценкой относимости и допустимости этих фактов.

Как это так называемое «усеченное доказывание» выглядит на практике? Да просто для подтверждения общеизвестности факта привлекаются справочные сведения. Думается, что это вовсе не доказывание, и вот почему. Доказывание есть исследование подлежащих установлению обстоятельств. Установление фактов судебным приговором или иным решением имеет преюдициальную силу. Эти факты после исследования их судом и принятия на их счет решения, вступления его в законную силу, считаются установленными. Для оперирования же общеизвестным фактом, например, наводнения, в последующей судебному процессу деятельности вовсе не нужно ссылаться на судебное решение, отражающее этот общеизвестный факт.

Необходимость получения справки специалиста о том, например, что засыпание песка в буксовый узел вагона при отправлении поезда может повлечь крушение, аварию или нарушение нормальной работы транспорта, все же не равнозначна необходимости деятельности по выяснению свойств буксового узла. И впоследствии, говоря об этом свойстве буксового узла, не нужно ссылаться на решение суда. И так далее.

Получение справочных сведений, как представляется, - особая деятельность, не исследовательский характер которой выражается и в том, что она не охвачена предусмотренными в законе видами доказательств, за исключением «иных документов» - для письменных справок. Так, устные сообщения специалиста закон не именует показаниями, не включает в перечень источников доказательств, так же, как и устные сообщения эксперта не именовались показаниями в период, когда они ограничивались лишь справочными сведениями (УПК РСФСР 1960 года). Особенно эта черта справочных сведений видна в возможности заменить подтверждение общеизвестности, привлеченное «со стороны», обращением самих следователей, судей и иных участников уголовного судопроизводства к справочным источникам.

Такое понимание практической деятельности по подтверждению общеизвестности фактов, как представляется, соответствует действительному положению дел и способно привести к востребованной практикой регламентации, В этой регламентации необходимо отразить правило, аналогичное содержащемуся в ГПК и АПК, и добавить, что для признания фактов общеизвестными в узких кругах специалистов достаточно привлечения справочных сведений на этот счет. Такое указание вводит в орбиту уголовно- процессуального доказывания справочные сведения, содержащиеся в сообщениях экспертов о невозможности дать заключение, в так называемых «вероятных заключениях экспертов», а также справочные сведения, полученные в результате обращения участников уголовного судопроизводства к справочным источникам.

Законодательная неопределенность в этом вопросе приводит в какой-то мере к бессодержательности допроса специалиста. Ученые нередко соединяют в один институт: во-первых, получение устных справок и, во-вторых, допрос сведущего свидетеля (лица, воспринимавшего имеющие значение для дела обстоятельства на основе специальных знаний). Ю. К. Орлов выделяет их как два вида допроса сведущего свидетеля и отмечает, что, не регламентированный законом, допрос такого свидетеля отличается существенной спецификой’, в. и. Махов предлагает к регламентации показания сведущих лиц, имея в виду консультантов^, ничего при этом не говоря о сведущих свидетелях. А. в. Серов обращение суда и сторон к справочным источникам трактует, как не охваченное процессуальной формой^.

^См.: Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.,1995.С.25

^См.: Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. наук. М., 1993. С. 333

^См.: Серов В. А. Использование научно-технических познаний и средств в доказывании по уголовным делам. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 1979. С. 28

Определенность правил доказывания требует отделения устных и письменных справок от подобных им, на первый взгляд, но очень отличающихся по доказательственному значению показаний сведущих свидетелей, а также от документов, составленных не по запросу органов расследования, суда, защитника. Оба последние представляют собой доказательства - сведения об исследуемых в ходе уголовного судопроизводства фактах. Справки лишь подтверждают то, что общеизвестно. Таким образом, необходимы правила признания фактов общеизвестными. Эти правила нужны также как основа обращения судей, следователей, дознавателей, прокуроров, адвокатов к справочным источникам с целью получения сведений об общеизвестных фактах.

Целесообразно ст. 90 УПК РФ изложить в следующей редакции.

«Ст. 90 Основания освобождения от доказывания

Обстоятельства, признанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании. Для признания общеизвестными обстоятельств, являющихся таковыми среди специалистов, достаточно привлечения справочных сведений о том, что об этих обстоятельствах имеются общепринятые научные и практические данные. Справочные сведения могут быть привлечены путем допроса специалиста, письменной справки, обращения суда и сторон к научным и справочным источникам.

Обстоятельства, вывод о существовании или несуществовании которых с очевидностью следует из полученных фактических данных, признаются очевидными. Обстоятельства, признанные судом очевидными, не нуждаются в доказывании.»

Существующее положение ст. 90 УПК РФ, посвященное преюдициям, поместить в ч. 3.

• 1.3 Разграничение специальных и общедоступных, широко распространенных познаний • Проследим путь отграничения специальных от общедоступных, широко распространенных познаний. Анализируя предсказание Энрико Ферри о пятом периоде в доказательственной эволюции (вслед за первобытным, религиозным, юридическим периодом формальных доказательств, периодом внутреннего убеждения - период научного доказательства с научными приемами установления фактов), Л. Е. Владимиров еще на заре 20 века писал: ^ «Мы действительно переходим к новым приемам доказывания фактов, но едва

ли мы достигнем устранения житейского опыта, который нам помогает при оценке свидетелей и вообще доказательств, не основанных на науке»\

Сегодня уже видно, что со временем расширение образования людей способно и все свидетельские показания оснастить научными аргументами. Чисто теоретически мы можем представить себе, что через N-e количество лет свидетельство со слов лица, отрицающего эти слова, будет признано достоверным по той причине, что дано с психологическим анализом. Однако все это пока из области научной фантастики.

Проблема, тем не менее, поднимается в юридической литературе. В статье, помещенной в журнале «Законность» в 2000 году, С. Шишков пишет: «Изучаемые современной наукой явления столь разнообразны, что едва ли отыщется хотя бы один элемент фактической стороны уголовного или гражданского дела, для установления которого потенциально нельзя было бы

• привлечь соответствующего специалиста. И в случае (воображаемом, разумеется) использования в судопроизводстве всего потенциала науки роль следователя и суда в доказывании рискует свестись к протоколированию и • ‘Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Третье издание. СПб.1910, с. 71

оценке того, что сделано многочисленным отрядом многопрофильных специалистов»’.

Здесь автор говорит о значении в доказывании «здравого смысла», что похоже на указанный Л. Е. Владимировым «житейский опыт», но по содержанию понятия шире. Под «здравым смыслом» предлагается понимать сведения, получаемые в общеобразовательной школе, житейские представления и бытовые навыки^. Причем на первом месте указан цикл общеобразовательных школьных предметов, а не быт как источник познаний. Это, конечно, не удивительно: представления о неспециальных знаниях неизбежно отражают достигнутый уровень грамотности людей.

Поэтому ученые, как правило, говорят об отграничении специальных познаний не от обыденных, а от широко доступных, получивших широкое или даже массовое распространение. По определению А. А. Эйсмана, специальные знания - это «знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения, короче, которыми располагает ограниченный круг специалистов»^. Об этом говорят и авторы «Теории доказательств»”^. Как указывает Ю. К. Орлов, «специальными являются знания, выходящие за рамки общеобразовательной подготовки и житейского опыта, ими обладает более или менее узкий круг лиц»^.

Понятно, что уровень распространенности знаний для различных периодов, регионов и сфер общения может быть различным. Из объективных критериев распространенности знаний в юридической литературе в первую очередь обсуждается преподавание их в курсе общеобразовательной школы.

^Шишков С. Специальные познания и здравый смысл в судебном доказывании // Законность. 2000. №6. С.27 Там же, с. 23

^Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967. С. 91

“^Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е изд. М., 1973. С.702

^Орлов Ю.К.Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. Г й

в связи с определением возможностей следственных действий рассматривается и вопрос о неоднородности іфиминалистических познаний, включающих специальные познания в уголовно-процессуальном значении (познания сведущих лиц) и неспециальные в этом значении криминалистические познания следователя, прокурора, дознавателя, судьи, адвоката, полученные в юридическом вузе.

Субъективный критерий отнесения познаний к категории специальных означает, что вопрос о привлечении к расследованию или судебному разбирательству уголовного дела сведущего лица положительно решается в связи с субъективным дефицитом соответствующих познаний у следователя, дознавателя, прокурора, судьи. Но это редко возможно. Например, если необходимы советы, справки, когда соответствующий вопрос интересует самого следователя, дознавателя или судью и не выплеснулся на широкое обсуждение с участниками процесса.

Более полная характеристика указанного критерия, подходящая и к решению вопроса об участии специалиста в следственных действиях, дана А. А. Эйсманом: «Сведения общеизвестные, общепонятные - это такие, которыми располагают или могут располагать не только следователь, прокурор, судья, но также понятые, обвиняемый, потерпевший, наконец, присутствующие в зале суда»’.

Но и все же это правомерно учитывать для таких только форм применения специальных познаний, которые самостоятельных доказательств не дают (например, участие специалиста в следственном или судебном действии). Иное дело - судебная экспертиза. Очевидно, что наличие или отсутствие в системе доказательств одного из них не может быть обусловлено большей или меньшей эрудицией оценивающих систему субъектов доказывания. А от

‘Эйсман А.А. Критерии и формы использования специальных познаний при криминалистическом исследовании в целях получения судебных доказательств// «Вопросы криминалистики». Вып. 6-7. М., 1962. С.39-40

самих следователя, дознавателя, прокурора и суда заключение эксперта исходить не может.

Границы специальных и неспециальных познаний в сфере назначения судебных экспертиз можно проследить там, где сами формы применения этих познаний граничат между собой либо там, где граничат между собой экспертиза и следственное действие.

В тех случаях, когда объектом применения специальных познаний являются материалы дела, следователь, дознаватель, прокурор, суд, исходя из ряда обстоятельств (объема материалов, характера методов, которые необходимо применить и др.), делают выбор между назначением судебной экспертизы и привлечением справки-консультации сведущего лица. Так было, в частности, в приведенном в пример случае о необходимости решения вопроса о возможности движения автотранспортных средств на участке дороги, залитом жидким битумом. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР предложила нижестоящему суду провести экспертизу или допросить специалистов.

В подобных ситуациях, если выбрана форма консультации и оказывается, что судьи и стороны сведущи в данном предмете, специалистов или экспертов можно не привлекать. Это правило подходит к тем познаниям, которые, хотя и не повсеместно, но достаточно широко распространяются, например, знания Правил дорожного движения. В современной судебной практике для решения вопроса о нарушении этих Правил в ситуации, когда водитель по причине нетрезвого состояния в нарушение знака «Движение по полосам» и дорожной разметки выехал на полосу встречного движения и допустил столкновение, профессиональный автотехник не привлекается.

Ю. К. Орлов^ в качестве примера общедоступных знаний, граничащих со специальными, из Правил дорожного движения называет правила для

^Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. с. 7 пешеходов, правила о недопустимости нахождения водителя в нетрезвом состоянии и, как сказано, тому подобное. То есть, ориентировка делается на объективный критерий: Правила дорожного движения для пешеходов изучаются в начальной школе, о недопустимости вождения автомобиля в нетрезвом состоянии широко вещает разнообразный всеобуч (радиопередачи, плакатные ш;иты, информационные листки и т. д.). В приведенном примере из судебной практики и вопрос о движении по встречной полосе не требовал помош;и профессионала, поскольку автолюбителями оказались и судья, и адвокат, и прокурор, что сегодня не редкость.

Как уже говорилось, общеобразовательный цикл предметов средней школы в первую очередь выдвигается в качестве объективного критерия разграничения специальных и общедоступных, широко распространенных знаний. На этой границе специальных познаний находится, в частности,

упомянутая ранее физико-техническая экспертиза, которую судья предложил провести по тем же вопросам, что и следственный эксперимент для необходимости вычислить место, в которое оброненное потерпевшим оружие могла снести река. Подобные по сложности и общедоступности вопросы решаются следственным экспериментом для определения возможности случайного падения человека с высоты либо его столкновения, для чего несколько раз с различными усилиями бросают манекен соответствующего объема и веса. В данном случае применяются знания из общеобразовательного курса физики и математики, используются категории «много меньше», «много больше», «примерно там же», так что сложных вычислений не требуется. Однако, студенты-юристы более склоняются к физико-технической экспертизе в подобных случаях.

Как видно, природа субъективного критерия разграничения специальных и общедоступных знаний такова, что он учитывается даже при решении вопроса о назначении судебной экспертизы. Но с экспертизой все обстоит сложнее, чем с другими формами использования специальных познаний, ведь ее, если речь не идет о граничащем с консультацией действии, нельзя просто отвергнуть, как помощь специалиста или справку сведущего лица. Судебную экспертизу в таких случаях необходимо заменить другим действием, дающим по содержанию то же доказательство, например, следственным экспериментом, если суть экспертного исследования заключалась бы в экспертном эксперименте.

Бывает так, что в описываемых пограничных случаях, когда помощь сведущего лица как таковая не требуется, нельзя отказаться от исследования соответствующих объектов вообще, но и заменить экспертное исследование подходящим следственным действием не получается. Ученые достаточно давно положительно высказываются в пользу доступности решения следователем без назначения экспертизы вопросов идентификационного характера, если результат криминалистических исследований очевиден для участников уголовного процесса\

В практике следователем производится так называемое «предварительное исследование» вещественных доказательств, документов, иных предметов, результат которого, не фиксируемый в материалах дела, дает возможность решить вопрос о назначении экспертизы. Дело в том, что в ряде случаев доступными следователю средствами нельзя выявить все признаки объекта, позволяющие, например, сделать вывод о тождестве предметов, но выявить их различие в силу отсутствия хотя бы одного из признаков следователь своими средствами может. В таком случае назначение экспертизы в отношении предметов, документов, значение которых по данному уголовному делу могло выявиться вместе с соответствующим выводом о тождестве, бесперспективно.

А как же быть с теми случаями, когда следователь своим осмотром, используя линейку и увеличительное стекло, установил явное различие

‘См.: Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., Наука, 1966, С. 39, 49, 52; Колмаков В. П. Идентификационные действия следователя. М., 1977. С 27; Рассейкин Д. П. Расследование преступлений против жизни. Саратов, 1965. С. 146

% этикеток, специальных марок и т. п. предметов, приобщенных к делу в

качестве вещественных доказательств, от специально истребованных подлинных? Назначив экспертизу, он получил бы доказательство, содержанием которого являются сведения о факте тождества или различия этих предметов. Этот факт входит в предмет доказывания.

Как быть в случае очевидности для следователя, использующего соответствующее методическое пособие, что предмет промышленного производства является холодным оружием?

Как следователю оформить соответствующие действия и выводы? Какой- то порядок оформления необходим, ведь обстоятельство входит в предмет доказывания, а вывод сделан на основе специальных познаний, которыми обладает каждый следователь, дознаватель, прокурор. Разработаны предложения о фиксации результатов предварительного исследования в протоколе осмотра’, что «привело к искусственной конструкции сочлененного осмотра и предварительного исследования, в котором результаты последнего уже имеют доказательственное значение, поскольку фиксируются в протоколе осмотра, являющемся источником доказательств»^.

#

Но осмотр, по общему представлению, не предполагает выводов. По мнению В. И. Гончаренко, - предполагает: «Было бы совершенно неправильным утверждать, что осмотр как исследование не завершается обобщением, синтезом, что по поводу выявленных в результате осмотра фактов не возникает вывод. Дело заключается не в том, что в исследовании, не требующем для вывода оценочных суждений, вообще отсутствует • синтетическая часть и вывод, а в том, что вывод этот может быть сделан

любым лицом, а не только обладающим специальными познаниями»^.

‘См.: Селиванов Н. А. Вещественные доказательства. М., 1970 с. 86 ^Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в

уголовном судопроизводстве. Киев, 1980. С. 132-133 Тончаренко В. И. Указ. раб. С. 137

Получается, что в рамках действующего закона, не предусматривающего возможность, но и не запрещающего сделать вывод по результатам осмотра, вполне допустимо решение следователем в ходе этого действия вопросов сопоставления образца промышленного производства с изображениями в методическом пособии, сопоставления фирменных этикеток с изъятыми и т. п.

Однако обобщение данных следственной и судебной практики показывает, что во взаимоотношениях органов предварительного расследования и суда таких мер недостаточно, что если следователь и ограничивается осмотром изъятых и подлинных проездных билетов, он старается дополнительно закрепить свой вывод о явном внешнем их различии хотя бы в помещенном в деле рапорте начальнику следственного отдела. Да в этом и нет ничего удивительного. Расширительное толкование границ осмотра в подобных случаях граничит с использованием нового средства доказывания\

Достаточно вспомнить практику с проверкой показаний на месте в период действия не регламентировавшего ее УПК 1960 года. Это легитимное по сути действие проводилось органами предварительного расследования, и некоторыми судьями его результат принимался как доказательство, некоторыми - принимался в таком качестве под видом протокола осмотра или следственного эксперимента, а некоторыми - совсем отвергался. Современное регулирование жестко ограничивает следователя в вопросах допустимости доказательств. К тому же, УПК 2001 года закрепил новые гарантии состязательности, расширил права защитника. Как представляется, целесообразно в УПК закрепить такой вид осмотра, как сравнительный осмотр, включающий вывод следователя (возможно, и по вопросам идентификационного характера), тем более, что научно-технический прогресс ведет к компьютерному сопоставлению образцов почерка, подписи, отпечатков пальпев.

^Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. Киев, 1980. С. 133

Разграничение специальных и общедоступных познаний бывает необходимо в сфере знаний о состоянии человека. Например, неизгладимость повреждений лица устанавливает врач, а факт обезображения лица - следователь, суд. В состоянии полемики проблемы установления экспертом вменяемости и физиологического аффекта. Но эти вопросы, если склониться к доступности их непрофессионалу, следует отнести к юридическим, решаемым только органом предварительного расследования и судьей.

1.4 Отграничение специальных познаний от относящихся к исключительной компетенции органа предварительного расследования и суда

Для объяснения того, как отграничить специальные познания от правовых, специалисты определенных областей судебной экспертизы используют примеры. «Перед судебно-медицинским экспертом не должны ставиться вопросы о наличии «убийства», «самоубийства», «несчастного случая»… К юридическим понятиям, выходящим за пределы компетенции судебно-медицинского эксперта, относятся и такие как «изнасилование», «жестокость», «членовредительство», «мучение», «истязание», «обезображение» и некоторые другие»’.

Примеры используют здесь и ученые - криминалисты и процессуалисты, «…вопросы, поставленные перед экспертом, не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта (ст. 78 УПК РСФСР). Встречающиеся иногда в практике попытки экспертов решать юридические вопросы (например, о причинах преступления, умысле и мотивах совершения преступных действий,

‘Колкутин в.в. Судебные экспертизы / Колкутин в.в., Зосимов С.М., Пустовалов Л. В., Харламов С. Г., Аксенов С. А./ М., 2001. С. 20 юридической квалификации преступления) не правомерны»’. «Не допускается экспертиза по вопросам виновности, уголовной ответственности и т. п., так как эти вопросы входят в компетенцию только следователя, прокурора и суда, но не экспертизы» . «Иногда судебные эксперты- бухгалтеры в своих заключениях употребляют термины «присвоение», «растрата». Дело не только в том, что подчас эти юридические понятия употребляются без достаточных оснований. Бухгалтер-эксперт (как и эксперт любой другой специальности) вообще не вправе давать заключения по вопросам виновности обвиняемого»^.

Обобщение, которое сделал Пленум Верховного Суда СССР, указав, что «суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов как не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство и т. п.)»”*, не исключило разночтений как в научной среде, так и на практике. Сегодня термин «правовые» не может восприниматься однозначно: суд присяжных заставляет задуматься над отличием «вопросов права» от «вопросов факта», а, скажем, зарубежное право приобретает новое значение в российской правоприменительной практике, развиваются специальные и технические нормы права.

Бесспорно, что эксперт не может принимать решений, ставящих под угрозу соблюдение конституционного принципа осуществления правосудия только судом. Так, несмотря на вывод эксперта о том, что подэкспертная нуждается в принудительном лечении в психиатрическом стационаре, суд вправе назначить ей амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра^.

‘Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М., 1979. С. 4 ^Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968.С.440 ^Хмыров А. А. Расследование хищений социалистического имущества, совершаемых должностными лицами. Краснодар, 1985. С. 103 ‘*П.11 постановления Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 16 марта 1971 года // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. М., 1987. С. 743 ^Бюллетень Верховного Суда РФ 2000. № 11. С. 14-15

Насчет психиатрической экспертизы важен и ответ на вопрос, вправе ли эксперт делать вывод о вменяемости (невменяемости) лица? И. Л. Петрухин еще в 1964 году предложил указать в УПК на обязательность производства экспертизы для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого в момент совершения преступления (вменяемости), когда у суда и органов расследования на этот счет возникают сомнения, так как редакция ст,78 УПК РСФСР «дает некоторые основания для неверного утверждения, что эксперт-психиатр лишь диагностирует психическое расстройство без установления, лишало ли оно обвиняемого способности понимать значение своих действий и отдавать себе в них отчет в момент инкриминируемого деяния»’.

Сегодня подобная проблема наблюдается в части установления оснований ст. 22 УК РФ (для краткости - ограниченной вменяемости). Например, по делу Л. Президиум Верховного Суда РФ разъяснил, что факт наличия у Л. психического расстройства, не исключающего вменяемости, является основанием применения ч. 2 ст. 22 УК РФ. Как видно из данных, отраженных в Бюллетене Верховного Суда РФ, вывод экспертов о том, что заболевание Л. не давало ему возможности в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими, отсутствовал . Таким образом, необходимые с точки зрения частной теории судебной экспертизы специальные познания здесь оказались не востребованными не по причине неудачной формулировки статьи об обязательном назначении экспертизы, а вообще - из-за умолчания этой статьи о сомнениях насчет ограниченной вменяемости.

Что же касается вменяемости, то редакция, избранная законодателем для УПК РФ 2001 года, представляется удачной: в статье об обязательной экспертизе сказано лишь, что возникло сомнение во вменяемости, но уже не

’ Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С.35

^Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 2. С. 10-11 происходит выделения ее волевого критерия, вызывавшего путаницу, показанную И.Л. Петрухиным. С другой стороны, не сказано, что экспертиза назначается именно для определения вменяемости, но - «когда возникает сомнение во вменяемости» (ст. 196 УПК РФ). Это представляется правильным.

Решение самим судом, а не экспертом, вопроса о возможности вменить в вину инкриминируемые деяния неотделимо от модели свободной оценки доказательств. Согласно правилу 704 Федеральных правил использования доказательств в судах США и судьями-магистратами США, ни один свидетель-эксперт, дающий показания о психическом здоровье или психическом состоянии обвиняемого, не может заявлять мнение или выводы по поводу того, был или не был обвиняемый в психическом состоянии, составляющем элемент вмененного преступления.

Неоднозначно решается и вопрос о компетенции по установлению факта совершения лицом преступления в состоянии аффекта. Верховный Суд РФ по отдельным уголовным делам неоднократно разъяснял, что решение вопроса о совершении лицом преступления в этом состоянии является компетенцией суда, а не экспертов’.

другая грань между специальными и правовыми познаниями - в решении вопросов, связанных с предметом регулирования технических и иных специальных правил (правил дорожного движения, пожарной безопасности, бухгалтерского учета и т. п.). «С одной стороны они являются правовыми предписаниями, а с другой - рассчитаны обычно на лиц, имеющих соответствующую специальную подготовку и определенные практические навыки…»^. В отношении таких правил в науке и на практике распространен следующий подход: перед экспертом должен ставиться вопрос о соответствии

?См., напр.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1991. № 6. С.6-7; Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 7 с. 9

^Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам». М. 1995. С. 7 определенных действий специальным правилам. Но нередко, особенно в последнее время, высказывается и мнение о возможности постановки перед экспертом вопросов о нарушении специальных правил в особо сложных случаях’.

На научно-практическом совещании сотрудников Краснодарской НИЛСЭ 20 февраля 1999 года наиболее приемлемым был назван вариант вопроса о том, каковы должны быть действия субъекта в данной ситуации в соответствии с техническими или иными специальными правилами. Проблема немало обсуждается в юридической литературе. Названный вариант ее решения наилучшим справедливо признается Ю. Г. Коруховым^. В объективном разграничении специальных и неспециальных познаний он является той самой «золотой серединой», которую и требовалось найти. Но в отношении формы применения специальных познаний следует сделать уточнения. Сам по себе вопрос о действиях, соответствуюш;их техническим и иным специальным правилам, не предполагает появления новых сведений о фактах, а потому не может составлять задание эксперту. Об этом справедливо говорит профессор П. Яни^. УПК РФ к имевшимся ранее формам применения специальных познаний добавил участие специалиста для дачи разъяснений сторонам и суду по вопросам своей компетенции (ст. 58 УПК РФ). Этой формой и следует воспользоваться в рассматриваемых случаях.

К проблеме разграничения специальных и правовых познаний относят назначение так называемой юридической, правовой экспертизы, хотя суть проблемы здесь скорее всего в другом. Важно не только то, что ученый- цивилист приглашается для помощи в расследовании и разрешении дела. Это ведь возможно в различных формах. Закон не препятствует развитию

‘См.: Громов Н.Заключение эксперта как источник доказательств// Законность. 1997. № 9. С.42-44

Корухов Ю.Г. Допустимы ли правовые и юридические экспертизы в уголовном процессе// Законность. 2000.№ 1

^Яни П. «Правовая» экспертиза в уголовном деле // Законность. 2001. №9 прекрасных традиций, когда следователь советуется с коллегами, однокурсниками, своими вузовскими преподавателями. «Готовность прибегнуть к помощи и совету своего коллеги нисколько не умаляет авторитета даже самого опытного специалиста»’. Важно еще и то, что этим советам придается значение экспертного заключения.

Так, производство экспертизы по уголовным делам не раз поручалось кафедре гражданского права Кубанского госуниверситета, вопросы касались определения принадлежности имущества и формы собственности по документам в сложных случаях с большим объемом информации; определения, дают ли предоставленные обвиняемому полномочия основание считать его должностным лицом. Известен случай назначения экспертизы с вопросом: нарушено ли налоговое законодательство? Два последних вопроса, если и требуют обращения к коллеге-юристу, то лишь для толкования им правовой нормы^. Как справедливо указывает профессор П. Яни, в продолжение к этому можно и любое процессуальное решение считать актом экспертизы, поскольку оно всегда отражает личный взгляд следователя или судьи на ситуацию и правовую нормуй.

Первый же из названных вопросов (о принадлежности имущества различным субъектам), с учетом необходимости анализа многих документов, относится к заданиям, требующим действий, а именно - тщательного осмотра с группировкой документов, входящего в компетенцию по расследованию и судебному рассмотрению дела. Экспертизы здесь не требуется.

‘Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей. Второе издание. М., 2001. С. 111

^В возражение этому можно, конечно, сослаться на широкую практику Конституционного Суда РФ по использованию правовых экспертных заключений. Но предмет доказывания в конституционном судопроизводстве совершенно иной, потому и под заключением эксперта там следует понимать нечто специфическое по сравнению с экспертным заключением в уголовном, гражданском, арбитражном судопроизводстве, где доказательства - это сведения о фактах.

^Яни П. «Правовая» экспертиза в уголовном деле // Законность. 2001. № 9

в описанных случаях видится намерение следователя закрепить установление определенного обстоятельства в авторитетном (научном) и самостоятельном источнике доказательств.

Сама по себе тенденция усилить впечатление (прежде всего обвиняемого) от совокупности собранных по делу доказательств путем увеличения количества их источников и придания выводам следователя доказательственной формы не нова.

К этому выводу приводят обобщение данньЕК практики и изучение юридической литературы. «… особенно в последнее время путем назначения большого количества различных экспертиз судебно-следственные органы пытаются найти подтверждение своим гипотезам, несмотря на то, что многие из них могли бы получить такое подтверждение в результате проведения соответствующих следственных действий. Такие назначения экспертиз «на всякий случай» законом не поощряются»V « … одно из возможных нарушений - привлечение специальных познаний к решению вопросов, для ответа на которые достаточно простого здравого смысла»^.

Близка к этой и тенденция стремления следователя облечь то или иное свое предположение в форму заключения эксперта, акта ревизии или протокола допроса специалиста. Так, известен случай, когда в «акте ревизии», выполненном на VS страницы, указывалось, что сумма, уплаченная членом ГСК председателю, не зафиксирована в документах (а значит - подтверждается только показаниями). По другому делу согласно справке ревизора доходы фирмы составили сумму стоимости отпущенного фирмой товара, из которой ревизор, по указанию оперуполномоченного, не вычел затраты, понесенные фирмой в этот период, что выяснилось в ходе допроса ревизора в суде.

‘Колкутин В.В. Судебные экспертизы / Колкутин В.В., Зосимов С.М., Пустовалов Л.В., Харламов С.Г., Аксенов С.А./ М., 2001. С. 14 ^Шишков С. Специальные познания и здравый смысл в судебном доказывании // Законность. 2000. № 6. С.27

Преодоление описываемой негативной тенденции видится в развитии официального и доктринального толкования уголовно- процессуальных норм в части содержания доказывания, доказательств и их системы.

Граница между специальными и юридическими знаниями важна при наличии разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам, очень близким к подлежащим разрешению экспертами.

Так, в экспертной практике вопрос о признании предметов оружием или боевыми припасами вызывает сложности в связи с наличием разъяснений Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 1996 года «О судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ», где разъяснены все названные категории’. Должен ли эксперт при ответе на вопрос о признании предмета оружием, боеприпасом или взрывчатым веществом руководствоваться разъяснениями Пленума Верховного Суда, ведь он дает заключение на основе специальных познаний? Конечно, нет.

В п. 1 названного постановления Пленума Верховного Суда РФ сказано, что проведение экспертизы необходимо в тех случаях, когда специальные познания требуются для решения вопроса о том, являются ли соответствующие предметы оружием, боевыми припасами или взрывчатыми веществами. О том, что именно этот вопрос и должен быть поставлен перед экспертом, ничего не говорится. Но практика идет по пути постановки перед экспертом именно этого вопроса^.

‘Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 8. С.4-7

^В юридической литературе говорится даже о двойном значении понятия «боеприпасы»: «боеприпасы» и «боеприпасы в юридическом смысле», А. И.Устинов справедливо отвергает такое деление. См.: Законность. 1997. № 8 с.Я?.

1.5. Сферы специальных познаний, используемых в расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел

Области возникновения и развития специальных познаний классифицированы в науке применительно к экспертным познаниям, что не исключает соответствующего соотнесения с познаниями специалиста (в том числе педагога, психолога, ревизора). Выделяются роды, классы, виды и разновидности судебных экспертиз в зависимости от сочетания предмета, объекта и методики исследования. В юридической литературе нет полного единодушия по всем деталям такой классификации.

Так, М. Б. Вандер’ к классам судебных экспертиз наряду с судебно- медицинской относит автотехническую, товароведческую, биологическую, прочие. Авторы научно- практического пособия «Судебные экспертизы» из перечисленных к классам относят медицинские (и психофизиологические), биологические, а товароведческие и автотехнические как роды включают соответственно в классы инженерно- технологических и инженерно-

о 1

транспортных . Придерживаясь классификации, данной А. Р. Шляховым , авторы современного нам пособия расширили ее дополнительным классом искусствоведческих экспертиз, а другие классы дополнили новыми родами. Так, класс судебных инженерно-технических экспертиз дополнен компьютерно-технической”*.

Классификация судебных экспертиз постоянно расширяется и уточняется, детализируется.

^Вандер М.Б. Криминалистическая экспертиза материалов, веществ и изделий. СПб., 2001.С.9

^Колкутин В. В. Судебные экспертизы / Колкутин в. В., Зосимов С. М., Пустовалов Л. В., Харламов С. Г., Аксенов С. А./ М., 2001. С. 26-30 ^Шляхов А.Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М.,1979. С.П- 29

‘^Подробно о ней см.: Российская Е. Р., Усов А. И. Судебная компьютерно- техническая экспертиза. М., 2001

Рассмотрим отражение многообразия областей специальных познаний в уголовно- процессуальных отношениях. С этой целью следует различать:

1) специальные познания о состоянии человека, поскольку обеспечение прав лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства, является одной из первоочередных задач законодателя, правоохранительных и судебных органов, 2) 3) специальные познания из социальной области, поскольку анализ социальных связей по документам и иным специфическим источникам столь своеобразен, что может быть признан доступным неспециалисту, либо требующим не экспертизы, а особого действия (например, ревизии или инвентаризации), 4) 5) криминалистические специальные познания, поскольку ими в той или иной мере обладают следователь, прокурор, адвокат, судья и по мере компьютеризации процессов отождествления объектов с образцами бывшие экспертными исследования могут стать следственными или специфическими «следственными действиями без следователя», выполняемыми операторами ЭВМ, 6) 7) специальные познания иных областей. 8) Процессуальные особенности в первую очередь характерны для класса медицинских и психофизиологических экспертиз. Законодатель именно их относит к обязательным для установления определенных обстоятельств, скрытых от глаз наблюдателя.

Процессуальные особенности этого класса обусловлены также особым объектом экспертизы и осмотра специалиста. Современный законодатель все более выделяет особенности экспертиз в отношении живых лиц. Федеральный закон РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» содержит главу четвертую, посвященную этим особенностям. Есть соответствующие новеллы и в УПК, в частности, момент допуска защитника наряду с предъявлением обвинения, задержанием подозреваемого или применением к нему меры пресечения определен также назначением в

арной судебной медицинской или психиа^и-кой отношении лица стационарной суд

экспертизы. человеческий организм

Еше одна собенность: „^„„я возврашаться на

непредсказуем, что к изучение его

в подавляющем большинстве «экспертизе.

УПК РСФСР выделяя класс эконо ^^ ^^^ ^ ^^^

„рнмеиеиия особое действие позерок статьей 69 УПК

статьях - 69 и 70. Акты ревизии и ^^ „„..„ельсв. Лицо,

РСФСР оросились к „ 3 соответствии со ст. 70

производящее дознание, следователе Р ^^^^

УПК РСФСР, вправе по таким образом, ревизия не

„роизводстваревизийидокумен—пров^^^^^^ ^

являлась следс— дей-ием . ^ ^^^^ административно-

ревизию, формулировал вопросы р^зо^ ^ ^удебно-бухгалтерской

нарушения стирали п>ань Р „ваний

з„изой,препяхствуяобеспече„^пр J ^^^^^^^ ^^ ^^^^^^

сведущих лиц по уголовным Д ам ^^^^ ^^^^^^^ „„„^

„реступления, в отличие от ; деятельности

проверку

производственной . ц,„аегся, законодатель справедливо

. „редпри^ия за опреде-ныи П^и . ^ ^

..олчалоревизиивУПК РФ^ Нои^ „.родящих _ под

1.6 Принципы применения специальных познаний в уголовном процессе

Это закрепленные в нормах уголовно-процессуального права либо следующие из содержания ряда норм, либо из духа Закона, основополагающие начала содействия сведущих лиц расследованию преступлений и судебному рассмотрению и разрешению уголовных дел.

В соответствии с Федеральным законом «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации», эта деятельность основывается на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники. В целом близко к этому система принципов применения специальных познаний рассматривалась в юридической литературе \ Из научной классификации дополнительно назовем только принцип соблюдения этических норм при использовании специальных познаний.

Принцип законности применения специальных познаний в расследовании и судебном разбирательстве уголовного дела означает, что оно осуществляется при условии точного исполнения требований Конституции Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, составляющих основу этой деятельности в соответствии с их юридической силой. Нарушение закона при применении специальных познаний по уголовным делам недопустимо и влечет за собой ответственность, установленную законодательством. В последние годы действия УПК РСФСР 1960 г. иногда применялся не буквально, а исходя из новых принципов’ уголовного процесса. Но в то время, когда, скажем, принцип состязательности, закрепленный в Конституции Российской Федерации и во многих случаях определенный как

‘См.: Сорокотягин И.Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Ростов-на-Дону, 1984. С.43-51 приоритетный Конституционным Судом РФ, без осложнений позволял приобщить к делу представленное защитником на отдельном листе «мнение специалиста», иные, не заіфепленньїе в Конституции, принципы оказались весьма спорными.

Речь идет, прежде всего, о концепции «научного судьи», ставящей эксперта в особое положение, не дающее возможности проверить достоверность его заключения, к постулатам которой относятся, в частности, провозглашающие допустимость сокращенного экспертного заключения (без исследовательской части). В конце 80-х и 90-х годах идея сокращенного экспертного заключения получила серьезную доктринальную поддержку’.

Но хотя в практике имели место случаи составления сокращенных экспертных заключений, не будучи основанными на законе, утвердиться они не могли. Так, в 1991 году по одному из дел Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР указала: «Отклоняя протест заместителя Прокурора РСФСР, президиум Курского областного суда указал в постановлении на научную обоснованность выводов судебно-медицинских экспертиз и отсутствие оснований для проведения повторной экспертизы. Однако президиум областного суда не учел, что комиссионная судебно- медицинская экспертиза представила только выводы, не обосновав их и не изложив в заключении исследовательскую часть»^.

Таким образом, решение Верховного Суда РФ свидетельствует о незыблемости принципа объективной истины, недопустимости возвращения к

‘Заслуженный деятель науки РСФСР, доктор юридических наук, профессор Р. С. Белкин в 1988 году опубликовал статью, в которой обосновал целесообразность законодательного перехода к сокращенному варианту экспертного заключения («Судебная экспертиза: вопросы, требующие решения»//Советская юстиция. 1988. №1)

Переход к сокращенному заключению с описанием исследования лишь в журнале эксперта поддержала профессор Т.В.Аверьянова. (Аверьянова Т.В. Методы судебно-экспертных исследований и тенденции их развития. Автореф. Дис. … докт. юрид. наук. М., 1994). ^Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1991. №11. С. 6

формальным доказательствам. Справедливые же замечания ученых по поводу сложности оценки заключения эксперта неспециалистом учтены законодателем путем регламентации в УПК РФ 2001 года участия в процессе специалиста-консультанта, в том числе и приглашенного защитником.

Принцип соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица при осуществлении уголовно-процессуальных действий с применением специальных познаний охватывает широкий спектр отношений как личного, так и имущественного характера.

Применение специальных познаний по уголовному делу осуществляется при неуклонном соблюдении равноправия граждан, их конституционных прав на свободу и личную неприкосновенность, достоинство личности, неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту чести и доброго имени, а также иных прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права в соответствии с Конституцией Российской Федерации.

Наиболее уязвимы в рассматриваемом процессе лица, принудительно помещаемые в стационар для экспертного обследования. Серьезно ограничивает свободы человека и амбулаторное обследование. В соответствии со ст. 203 УПК РФ, подозреваемый или обвиняемый, не содержащийся под стражей, помещается в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно-медицинской или судебно- психиатрической экспертизы на основании судебного решения.

Ст. 49 УПК РФ в качестве момента начала осуществления мер процессуального принуждения и процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого выдвинут тезис о виновности в совершении преступления, называет и момент объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы.

Судебная экспертиза в отношении потерпевшего (за исключением случаев обязательного назначения для установления его психического или физического состояния при сомнении в его способности правильно воспринимать обстоятельства и давать показания, а также - возраста при наличии соответствующих сомнений), а также в отношении свидетеля производится с их согласия или согласия их законных представителей, которые даются указанными лицами в письменном виде (п.4 ст. 195 УПК РФ). Принудительное получение образцов, необходимых для исследований, у лиц, направленных на судебную экспертизу в добровольном порядке, не допускается (ч.2 ст. 35 Федерального закона «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации»).

Орган или лицо, назначившие экспертизу и поместившие лицо в медицинский стационар в принудительном порядке, обязаны в течение 24 часов известить об этом кого-либо из членов его семьи, родственников и иных лиц по его указанию, а при отсутствии таковых сообщить в орган внутренних дел по месту жительства указанного лица (ч.4 ст. 29 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

Рассматриваемый принцип предполагает обеспечение безопасных условий применения специальных познаний для всех участников уголовного процесса.

Согласно ст. 35 Федерального закона «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации», при производстве судебной экспертизы в отношении живых лиц запрещается применять методы исследований, сопряженные с сильными болевыми ощущениями или способные отрицательно повлиять на здоровье лица, методы оперативного вмешательства, а также методы, запрещенные к применению в практике здравоохранения законодательством Российской Федерации. Подэкспертный должен быть информирован в доступной для него форме о методах исследований, возможных болевых ощущениях и побочных явлениях. Эта информация предоставляется и законному представителю подэкспертного при заявлении им соответствующего ходатайства.

Законом обеспечивается неразглашение экспертами сведений, составляющих личную или иную охраняемую законом тайну гражданина или организации. Перечень не подлежащих разглашению сведений содержится в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера»’.

Врачебную тайну составляет информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении, информация, содержащаяся в медицинских документах (ч. 1 ст. 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан^); сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья (ст. 9 Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»^).

Не допускается и ущемление имущественных прав лиц, связанное с применением специальных познаний по уголовным делам. Самый серьезный пробел законодательства в этой части касался ревизии, назначение которой по УПК РСФСР 1960 года мог потребовать следователь (дознаватель, прокурор, суд), но оплату которой глава УПК о судебных издержках не регулировала. Попросту оплачивать производство ревизии должно предприятие, на котором она произведена, что не составляло проблемы в советский период государственной собственности на все предприятия. В последние годы действия УПК 1960 года создалась ненормальная ситуация, когда в соответствии с расширенными традициями полномочиями следователь (дознаватель, прокурор, суд) назначал ревизию (а не требовал ее назначения), а также - ревизора - дорогостоящего аудитора в порядке ст. 109 УПК. Даже

‘СЗ РФ. 1997. № 10. Ст. 1127 ^Ведомости РФ. 1993. № 33. Ст. 318 ^Ведомости РФ. 1992. № 33. Ст. 1913

если уголовное дело по данным ревизии не возбуждалось, требовать от государства сумму, выплаченную аудитору, собственник предприятия не мог, так как эта выплата в главе о судебных издержках УПК не предусмотрена. Следует подчеркнуть, что такая практика характерна не для всех правоохранительных ведомств. В системе налоговых органов действуют собственные ревизионные подразделения. Органы внутренних дел привлекают также внештатных ревизоров. УПК РФ 2001 года не содержит права следователя (дознавателя, прокурора, суда) требовать назначения ревизии, чем исключено нарушение имущественных прав юридических лиц, допускавшееся на практике по причине пробела в законе.

Принцип независимости сведущего лица предполагает ограждение его от условий, допускающих влияние на его исследование (обследование) со стороны следователя (дознавателя, прокурора, суда), сторон и иных лиц, заинтересованных в исходе дела, а также создание всех условий, необходимых для самостоятельной творческой работы.

Основная гарантия независимости сведущего лица в уголовном процессе - это предусмотренная законом процедура назначения и проведения судебной экспертизы, а также применения специальных познаний в иных формах, позволяющая объективно, всесторонне и полно исследовать (обследовать) соответствующий объект и дать исчерпывающий ответ об этом. Уголовно- процессуальный закон регламентирует порядок направления на экспертизу соответствующих материалов с необходимыми исходными данными, право эксперта запросить недостающие материалы, участвовать в производстве следственных и судебных действий, составить вопросы допрашиваемым, с разрешения следователя (дознавателя, прокурора, суда) задать их лично, сформулировать вопрос экспертизы в собственном понимании и составить дополнительный вопрос, ответ на который включить в заключение, право специалиста присутствовать при всех действиях в ходе следственного (судебного) действия, обследовать соответствующие объекты и высказывать свое мнение, подлежащее занесению в протокол, знакомиться с протоколом следственного действия и делать подлежащие внесению в него замечания и др. УПК РФ усилил рассматриваемые гарантии, допустив проведение экспертизы в суде по правилам, установленным для следствия, то есть в условиях экспертного учреждения и в принятые для этого сроки.

Сложнее дело обстоит с гарантиями невмешательства в законную деятельность сведущего лица. Как показывает практика, наиболее подвержены этому влиянию ревизоры и педагоги. Первые - потому, что подпадают под влияние дознавателей и следователей, будучи штатными или внештатными сотрудниками расследующего дело органа, от которых может исходить самостоятельный источник доказательств, полученный в упрощенной по сравнению с экспертизой форме, а вторые - потому, что, как правило, не имеют достаточного представления о своей роли в процессе. Вспомним приведенный пример, когда ревизор составил справку о доходах фирмы под диктовку дознавателя, не исключив при этом из стоимости отпущенного товара понесенные фирмой издержки.

По другому уголовному делу краснодарской практики педагог, согласно протоколу допроса несовершеннолетнего потерпевшего, вопросов не задавал, уточнений не делал, подписал протокол без каких-либо замечаний, а в судебном заседании законный представитель - мать потерпевшей пояснила, что она вместе с педагогом упрашивали следователя смягчить тон допроса и снять отдельные вопросы, в новом УПК в части вышеописанного заложена основа позитивным тенденциям тем образом, что вообще не указан ревизор, а в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого предусмотрено участие психолога или педагога.

Однако остается тот недостаток, что в общей части УПК среди участников уголовного процесса ни педагог, ни психолог не указаны. Основания привлечения специалиста (ст. 58- для содействия в обнаружении … предметов и документов, а не доказательств в целом) буквально не включают оснований привлечения психолога и педагога. Основания их привлечения к участию в уголовном процессе в УПК вообще не указаны. О разъяснении педагогу или психологу лишь усеченного, по сравнению с правами специалиста, круга прав сказано лишь в статье о допросе обвиняемого, подозреваемого, подсудимого (ч. 5 ст. 425), а в статье о допросе несовершеннолетнего потерпевшего, свидетеля о правах педагога ничего не сказано.

Для сотрудников экспертных учреждений необходимы гарантии независимости от заинтересованного влияния на исследование руководителя этого учреждения, в соответствии со ст. 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», государственному судебно-экспертному учреждению не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда указанное производство начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждаюш;ие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения.

Но не следует забывать и о гарантиях независимости эксперта (специалиста) от «самого себя», то есть собственной личной, материальной или иной заинтересованности. Здесь действуют правила отвода эксперта, специалиста (в том числе психолога, педагога), переводчика, (ст. 69-71 УПК РФ) и нормы об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения, за заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования (ч.1 ст. 307 УК РФ).

Объективность, всесторонность и полнота экспертных исследований означает непредвзятую оценку свойств предметов и явлений, проведение исследования на строго научной и практической основе, исключающей ошибки, недопущение необоснованного сужения или расширения предмета экспертизы. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных (ч.2 ст. 8 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

в деталях требования объективности, всесторонности и полноты экспертного исследования показаны в комментарии Ю. Г. Корухова и В. Ф. Орловой. Обязательные условия объективности эксперта и отсутствия субъективизма в проведении исследований - компетентность и беспристрастность (непредвзятость). Обстоятельства дела, по которому производится экспертиза, могут сказаться эмоциональной нагрузкой, невольно колеблющей беспристрастность эксперта. Требование всесторонности охватывает формирование исходных данных для экспертного исследования, формирование и проверку экспертных версий, выявление и оценку признаков объектов, оценку результатов исследования. Полнота исследования характеризуется с точки зрения ответов эксперта, охвата объектов экспертизы, использования всего арсенала экспертных методов’.

Применение специальных познаний в уголовном процессе основывается на этических нормах. Это важно как для взаимоотношений следователя (дознавателя, суда), эксперта, специалиста с лицом, попавшим в сферу уголовного судопроизводства в роли подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, так и для взаимоотношений лица или органа, ведущего уголовный процесс, с содействующими ему сведущими лицами и экспертными учреждениями. Не этично оформлять передачу экспертом объектов, обнаруженных при экспертном исследовании, следователю протоколом выемки или выемки с обыском, удалять эксперта из зала суда наряду со свидетелями. Подобные ошибки в применении УПК «другой стороной медали» имеют некорректность общения со сведущим лицом.

‘См.: Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации» / Под общ. Ред. В. И. Илюхина, Г. Н. Колбая; отв. ред. Ю. Г. Корухов, Ю. К. Орлов, В. Ф. Орлова. М., 2002. С. 33-35

• 2 Формы применения специальных познаний в российском уголовном процессе • 2.1 Понятие и система форм применения специальных познаний

Уголовно-процессуальная форма применения специальных познаний - это закрепленная в уголовно-процессуальном законе система правил применения в предварительном расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел специальных познаний сведущих лиц.

^ К таким формам, в соответствии с УПК РФ, относятся: судебная

экспертиза, участие специалиста в следственных действиях и судебном разбирательстве соответственно для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановки вопросов эксперту, компетентного разъяснения сторонам и суду определенных вопросов, а также участие в уголовном процессе психолога, педагога и переводчика.

Теория уголовного процесса наряду с процессуальными выделяет также непроцессуальные формы применения специальных познаний, от которых следует отличать незаконные способы использования специальных познаний сведущих лиц. Примером последних может служить попытка следователя установить характер и степень тяжести телесных повреждений потерпевшего путем допроса врача, которому тут же в ходе допроса предъявлены показания потерпевшего, данные вскоре после нанесения ему повреждений. Так,

• следователь пригласил сведущее лицо и допросил в качестве эксперта, задав такой вопрос. В ходе расследования уголовного дела по факту разбойного нападения один из нападающих нанес потерпевшему удары ногами в живот. От ударов, по показаниям потерпевшего, имелись кровоподтеки. В медицинские учреждения он не обращался, судебно-медицинскую экспертизу не проходил. От повреждений каких- либо вредных последствий, как показал • потерпевший, у него не было. Могли ли данные повреждения повлечь какой- либо вред здоровью потерпевшего, каков механизм их причинения?

В протоколе зафиксирован ответ «эксперта»: принимая во внимание характер повреждений, а именно, кровоподтеки на теле потерпевшего, по материалам дела, могу предположить, что данные повреждения не влекут за собой расстройство здоровья. По механизму образования данных повреждений могу пояснить, что они могли возникнуть от действия тупых предметов\

Описанное действие недопустимо сразу по нескольким основаниям. Во- первых, утрачена возможность своевременного непосредственного обследования тела потерпевшего, то есть отсутствуют необходимые исходные данные для обследования. Во-вторых, не предусмотрен законом и вообще не имеет смысла допрос «эксперта», когда экспертиза не производилась. В- третьих, для установления характера и степени вреда, причиненного здоровью человека, проведение судебно-медицинской экспертизы обязательно в соответствии с П.2 ст. 196 УПК РФ. По закону для определения степени тяжести и характера телесных повреждений недостаточно даже акта освидетельствования, а тем более - рассуждений специалиста, назначение судебной экспертизы обязательно.

Непроцессуальная форма применения специальных познаний в уголовном процессе - это легитимная по сути, не противоречащая закону, но по решению законодателя не столь значимая, чтобы быть закрепленной в Уголовно-процессуальном кодексе, система правил применения в іі^дварительном расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел специальных познаний сведущих лиц. Например, следователь может проконсультироваться у специалиста по общим вопросам бухгалтерского учета, никак не отражая это в материалах дела.

‘Архив Краснодарского краевого суда за 1999 г., уголовное дело № 2- 91/99

Однако, приведенный хрестоматийный пример не отражает всех нюансов следственной и судебной практики, к характеристике которых очень подходит цитата из бессмертного романа Ф. М. Достоевского: «Формой нельзя на всяком шагу стеснять следователя. Дело следователя ведь это, так сказать, свободное художество, в своем роде-с или вроде того..

в практике появляются и сложные легитимные формы применения специальных познаний, которые лишь через значительный промежуток времени становятся процессуальными. Примером может служить закрепление в УПК РФ среди источников доказательств не только заключения эксперта, но и показаний эксперта. В то же время возможен и обратный переход: например, предусмотренная УПК РСФСР ревизия рассматривалась теорией уголовного процесса как самостоятельная процессуальная форма применения специальных познаний, а в УПК РФ о ревизии ничего не сказано. К непроцессуальным формам всегда относилось и утвердившееся в практике предварительное исследование объектов будущих экспертиз, проводимое до возбуждения уголовного дела и для решения вопроса о его возбуждении.

Эффективность внедрения и использования достижений науки и техники в расследование и судебное разбирательство уголовных дел зависит от учета современных научных возможностей и различных факторов, обусловленных реалиями следственной и судейской работы. Большую роль при этом играет степень соответствия установленной процессуальной формы требованиям практики.

В практике специальные познания в различных формах используются очень часто (см. прилож. А. табл. 1). Если рассмотреть собирательный

вариант уголовного дела, полученный в результате изучения более 1000 уголовных дел, храняш;ихся в архивах районных судов г. Краснодара и Краснодарского краевого суда, то помимо предусмотренных законом заключения эксперта, протокола его допроса, данных протоколов

‘Достоевский Ф.М. Собр. Соч. в 12-ти томах. Том 5. М.: Правда, 1982. С. 327 следственных действий и судебного заседания об участии в них специалистов, а в период действия УПК РСФСР 1960 г. - акта ревизии, назначенной по требованию следователя, можно встретить другие источники, отражающие применение специальных познаний. Это и медицинское заключение об освидетельствовании лица в медицинском учреждении по поручению следователя, и справка об исследовании, выполненном по поручению следователя, в практике не оформляемом как экспертное (например, о патологоанатомическом вскрытии трупа собаки, гибель которой, как выяснилось, произошла по причине огнестрельного ранения), и справка эксперта, и справка специалиста, а также протокол допроса эксперта, не производившего экспертизу, многочисленные и разнообразные протоколы допросов специалистов. Справка об исследовании, произведенном вопреки положениям УПК РСФСР до возбуждения уголовного дела (например, изъятой и предполагаемо поддельной вино- водочной продукции или изъятого предполагаемо наркотического вещества), впоследствии чаще всего не приобщалась к делу, но о произведенном исследовании можно судить по данным переписки следователя со сведущим лицом. Помимо назначаемой по требованию следователя ревизии, в практике периода действия УПК РСФСР повсеместно производилась ревизия, назначаемая следователем (дознавателем, судом).

Каковы же критерии выделения форм применения специальных познаний?

Говоря о таких критериях, мы, конечно, имеем в виду как процессуальные, так и непроцессуальные формы, а также направления рекомендаций по совершенствованию законодательства в части форм применения специальных познаний. Самих же процессуачьных форм не так уж много. Прежде всего, это - судебная экспертиза и участие специалиста в процессуальных действиях.

Некоторые ученые выделяют участие в уголовном судопроизводстве педагога, содействующего следователю, дознавателю, прокурору, суду в допросе несовершеннолетнего, с введением в действие УПК РФ 2001 года к нему добавился психолог, который может быть привлечен к допросу несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого, подсудимого), в силу усечённости правового регулирования участия в процессе педагога и психолога (отсутствия правил об их отводе, правил распространения на них некоторых неоспоримых прав сведущ,их лиц) отнесение этих категорий субъектов уголовного процесса к специалистам неизбежно.

Если говорить о функциональном значении содействия уголовному процессу педагога и психолога, то и оно, как представляется, не выходит за рамки института специалиста. Толкование, согласно которому педагог призван, помимо прочего, гарантировать соблюдение прав

несовершеннолетнего наряду с его законным представителем’, не имеет под собой правовой почвы. По смыслу УПК РФ, педагог, психолог, а также врач, участвующий в освидетельствовании и осмотре трупа, названы «поименно» для того, чтобы закрепить обязательность их участия в соответствующих следственных действиях. Это значит, что, как показывают частные теории указанных видов специальных познаний, без привлечения таких познаний к производству соответствующих следственных (судебных) действий обойтись нельзя.

Таковая же модель, и даже более последовательно, использовалась в УПК 1960 года, нормам которого и давалось анализируемое нами сегодня толкование. Непоследовательность нынешнего УПК, действующего с 1 июля 2002года, заключается на наш взгляд, в двух неточностях. Во-первых, в ст. 58 сказано, что специалист привлекается для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, а не доказательств вообще (как ранее). Тем самым за рамки участия специалиста буквально выводятся не только педагог, психолог, врач, участвующий в освидетельствовании и

‘См.: Калинкин Ю. А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1981. С. 110-111 осмотре трупа, но и, скажем, специалист, з^аствующий в следственном эксперименте и помогающий следователю воссоздать обстановку определенного события.

Вторая неточность заключается в указании, что в осмотре трупа обязательно участие судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача. Тем самым представители определенных специальностей опять выводятся за рамки понятия «специалист», но уже терминологически, то есть, будучи названы экспертами. Такая норма существовала в период СССР в УПК некоторых союзных республик, и в теории ей давалось то справедливое объяснение, что, если экспертиза не назначена, то в осмотре участвует не эксперт, а специалист. Наименование же «судебно-медицинский эксперт» в таком случае относится к его должности, а не процессуальной функции, что в уголовно-процессуальном законе не желательно’.

В качестве отдельной формы применения специальных познаний выделяют участие в уголовном процессе переводчика. Здесь также подразумеваются вид и структура специальных познаний, поэтому сложностей

‘J

в отграничении от других форм не возникает . К тому же, это единственная форма применения специальных познаний, которая действительно выходит за рамки собирания доказательств и распространяется вплоть до обеспечения общения защитника с обвиняемым, содержащимся под стражей.

‘См.: Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. Киев: Вища школа, 1980. С. 122 ^Ю. К. Орлов в монографии, посвященной экспертизе, сравнивает ее с другими формами применения специальных познаний (участием специалиста в следственных действиях, несудебной экспертизой, ведомственным обследованием, ревизией, справочной деятельностью) и справедливо поясняет: «К формам использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве относится также деятельность педагога и переводчика. Однако отграничение этих форм от экспертизы сложности не представляет…» (поэтому они здесь не рассматриваются): Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.: Юрист, 1995. С. 20

Первый, основной и первоначально единственный критерий разграничения форм применения специальных познаний - функциональное значение содействия сведущего лица уголовному судопроизводству и результата этого содействия. Это основополагающая черта, определяющая правовую природу формы применения специальных познаний.

Сначала установилась экспертиза, исторически происшедшая из следственного (судебного) осмотра. Экспертиза - это уже не просто осмотр, хотя осмотр обычно включается в экспертное исследование и является одним из его методов. Экспертиза - это исследование. Правда, точных границ данного понятия еще никто не определил. Но, бесспорно, что исследование - сложное переплетение методов, требующих особых условий, времени, оборудования. Это процесс выявления признаков, «не лежащих на поверхности», в отличие от осмотра и освидетельствования (осмотра человека).

Вторая установившаяся форма была обусловлена как раз тем, что, оформившись из осмотра, экспертиза его самого оставила без сведущих людей. Но иногда нет необходимости назначать исследование в отдельных условиях, требуется лишь квалифицированная помощь при осмотре (в том числе сопутствующем обыску, выемке и иным действиям). Есть и другой метод исследования, который может быть применен автономно без назначения экспертизы. Это - эксперимент.

в 1966 году УПК РСФСР был дополнен статьей 133-1, предусматривающей участие специалиста в следственных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств и обращения внимания следователя на связанные с этим процессом обстоятельства. Специалист мог быть привлечен к осмотру и освидетельствованию, следственному эксперименту, а также выемке и обыску. Участие врача в осмотре трупа и в сопровождающемся обнажением освидетельствовании лица другого, по сравнению со следователем, пола стало обязательным.

Качественно иное функциональное значение имеют консультации, бывшие до УПК РФ непроцессуальными от начала до конца, то есть вне процесса затребованными и вне процесса усвоенными лицами, ведущими этот процесс. Формальное закрепление консультационные сведения могли получить в виде справок сведущих лиц. УПК РФ в дополнение к этому закрепил консультативное участие сведущих лиц в судебном разбирательстве для ответа сторонам и суду на вопросы, входящие в компетенцию этих лиц. Как представляется, помимо прочего, в этом есть смысл и потому, что сообщаемые такими лицами сведения могут характеризовать общеизвестные в узких кругах факты и как таковые требовать закрепления в материалах дела.

Еще с дореволюционных времен выделялись сведущие свидетели. Институт сведущих свидетелей совмещает в себе две стороны. Лицо, воспринявшее какие-то важные для дела события и иные факты, дает показания. И это лицо использует свои специальные познания для полного описания виденного (слышанного, иначе воспринятого) и составления в результате некоторых умозаключений.

Остальные формы применения специальных познаний выделились в практике, и им дается различное объяснение.

В. Н. Махов называет следующие формы, прямо не установленные в законе:

  • ревизия’;
  • судебно-медицинское освидетельствование (предусмотренное УПК Украины, Казахстана, Узбекистана, Армении);
  • медицинское освидетельствование для дачи заключения о направлении лица на принудительное лечение от алкоголизма;

  • проводимые до возбуждения уголовного дела судебно-медицинские исследования трупов и освидетельствования граждан для определения
  • ‘Имеется в виду ревизия, назначаемая по требованию следователя, дознавателя, прокурора, суда по правилам УПК 1960 года, действовавшего в тот период.

о характера и тяжести телесных повреждений, возраста и разрешения других

вопросов, требующих познаний в области судебной медицины;

ревизии, из материалов которых видно, что в финансово-хозяйственной деятельности тех или иных лиц выявлены упущения, возможно, связанные с совершением преступления;

специальные ведомственные расследования несчастных случаев на производстве и аварий на транспорте, повлекших тяжкие последствия;

ведомственные товароведческие экспертизы, по заключению которых выявлены признаки преступлений (в частности, выпуск недоброкачественной ^ продукции);

специальные товароведческие экспертизы по оценке стоимости ущерба, причиненного в результате автодорожного происшествия транспортному средству;

другие внепроцессуальные действия, породившие документы, составленные с использованием специальных знаний, имеющие значение по расследуемому делу;

истребование следователем документов, содержащих справочные и

О

другие сведения, имеющие отношение к делу, подготовленные с использованием знаний сведущих лиц и допрос этих лиц для комментирования документов;

консультации сведущих лиц, их участие в подготовке судебных экспертиз, выступления с лекциями на занятиях по повышению квалификации следователей, производство ими доэкспертных исследований’. ^ По отдельности многие из перечисленных форм анализируются и другими

учеными. Так, довольно много внимания уделено медицинскому

‘Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1993. С. 102-107

о

освидетельствованию, закрепленному некогда в УПК некоторых союзных республик. Одни высказываются в пользу закрепления такого действия в российском УПК, другие против этого.

Отдельно рассматривается освидетельствование для установления, страдает ли лицо наркоманией, алкоголизмом. Анализируются исследования, проводимые до возбуждения уголовного дела.

В качестве критерия разграничения форм применения специальных познаний чаще всего называют степень их выраженности в законе. В. Н. Махов разделяет формы на прямо закрепленные в УПК, упомянутые в нем (или хотя бы в инструкции системы экспертных учреждений) и не упомянутые ни в одном из нормативно-правовых актов. Ю. А. Калинкин различает регулируемые в УПК формы участия в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями, и не регулируемые в этом Законе’.

Однако, сам факт, что тот или иной автор называет нечто формой применения специальных познаний, причем приводит и не оформившиеся, спорные, нарождающиеся и изначально непроцессуальные действия, является залогом использования еще каких-то критериев. Просто, эти критерии не описываются.

Думается, что первый критерий - функциональное значение поискового действия. По нему можно выделить исследование (как систему сложных методов) и отдельные методы - осмотр (освидетельствование), эксперимент, собеседование.

Экспертное исследование сочетает в себе любые методы: и осмотр, и эксперимент, и собеседование с подэкспертным, и применение химического, физического, иного воздействия, лабораторного оборудования. Никаких ограничений, предписывающих, чтобы экспертное исследование состояло из

‘См.: Калинкин Ю. А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1981. С. 43 и далее применения более, чем одного метода, или приводило бы к неочевидному выводу, уголовно-процессуальный закон не содержит, как и самого слова «исследование».

Но, как правило, в таких случаях используются возможности следственного эксперимента и следственного осмотра или освидетельствования. Роль сведущего лица здесь - помощь специалиста.

Поэтому второй (дополнительный) критерий разграничения форм применения специальных познаний - степень участия в соответствующих поисковых действиях сведущих лиц.

Таким образом, получаются: экспертное исследование, следственный осмотр с участием специалиста (в том числе - сопряженный с обыском и другими действиями), следственное освидетельствование с участием специалиста, следственный эксперимент с участием специалиста, допрос с участием специалиста.

Поскольку процессуальная роль специалиста во всех следственных действиях одинакова - содействие в собирании доказательств, - можно объединить все это в одну форму применения специальных познаний, назвав ее формой участия специалиста в следственных (судебных) действиях.

Элементарное это описание приводит к тому выводу, что перспектива регламентации в качестве средства доказывания медицинского освидетельствования не должна пугать нас внесением путаницы, которой опасаются ученые’, не ведет даже к созданию принципиально (то есть по функциональному значению) новой формы применения специальных познаний. Просто степень участия сведущего лица в освидетельствовании под влиянием организационных, обеспечительных моментов на практике возросла, и чаще всего это действие проводится в стенах медицинского учреждения без следователя.

‘Калинкин Ю.А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1981. С. 112

Возникает вопрос: почему подобные проблемы не образуются в связи с экспериментом? Неужели не бывает так, что на поручение эксперимента сведущему лицу, действующему в стенах экспертного учреждения, повлияли соображения организационного и обеспечительного характера? Конечно, бывает. Подобный пример, взятый из методического пособия Р. С. Белкина и А. Р. Белкина, приводился в первой главе. Но эксперимент представляет собой достаточно сложное мероприятие, приводящее к выводам с доказательственным значением. В результате экспертного эксперимента, даже если в нем заключалась вся экспертиза, всегда составляется экспертное заключение. Оценивается этот документ как таковое. Освидетельствование же иногда оканчивается просто констатацией отсутствия телесных повреждений. Подобный документ, хотя и составленный врачом в медицинском учреждении, как заключение эксперта обычно не оценивается, а именуется даже в приговоре актом освидетельствования. Исходя из правил УПК, допускающих поручение исследования сведущему лицу только в форме экспертизы, правильнее было бы назвать его актом экспертного освидетельствования.

В силу распространенности на практике медицинское освидетельствование целесообразно закрепить в законе в качестве одного из средств доказывания. Путаницы, как представляется, здесь не произойдет, поскольку уже имеется прецедент закрепления следственного и экспертного вариантов одного и того же по функциональному значению действия - получения образцов для сравнительного исследования (ч. 3 и 4 ст. 202 УПК РФ).

Все описанное - поисковые действия, в которых сведущее лицо непосредственно участвует. Но его работа может и опосредованно влиять на ход следственного действия. Теперь уже можно наш критерий подразделения форм применения специальных познаний конкретизировать до функционального значения не процессуальных действий в целом, а именно деятельности сведущих лиц. Помимо самостоятельного производства ими

исследований и участия в следственных действиях сведущими лицами может оказываться консультативная, справочная помощь.

Если разобраться, то справочная помощь часто нужна не столько при подготовке к следственным действиям, сколько для установления конкретных (общеизвестных в узких профессиональных кругах) фактов.

В юридической литературе ставится вопрос: можно ли отдельной формой применения специальных познаний считать обращение следователя, дознавателя, судьи, прокурора к справочной специальной литературе?

Собственно, этот вопрос напрашивается уже после изучения вышеназванных форм применения специальных познаний, выделяемых В. Н. Маховым: истребование следователем документов, содержащих справочные и другие сведения, имеющие отношение к делу, подготовленных с использованием знаний сведущих лиц и допрос этих лиц для комментирования документов; консультации сведущих лиц, их участие в подготовке судебных экспертиз, выступления с лекциями на занятиях по повышению квалификации следователей, производство ими доэкспертных исследований’.

В. А. Серов указывает: «Неправомерно относить обращение к «справочным документам» к одной из форм использования специальных познаний. Документы имеют значение для дела постольку, поскольку в них удостоверены и изложены какие-либо обстоятельства и факты (ст. 8 8 УПК РСФСР), а не положения научного характера. Кроме того, закон вообще не выделяет такой разновидности документов, как справочные»^.

Как представляется, в силу ограничения понятия специальных познаний признаком применения их непосредственно сведущими лицами, обращение к справочной литературе нельзя считать формой применения специальных познаний в уголовном судопроизводстве. Но документом

‘Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1993. с. 107 Серов В. А. Использование научно-технических познаний и средств в

доказывании по уголовным делам. Дисс. … канд. юрид. н, М,, 1979. С. 27- 28

выдержка из справочника может являться, и отсутствие указания в законе на категорию фактов, таким документом подтверждаемых, есть пробел, который необходимо заполнить правилами освобождения от доказывания путем признания фактов общеизвестными (в том числе, в кругах специалистов).

Таким образом, одной из форм установления общеизвестных в кругах специалистов фактов обращение к справочной литературе является. Закон этого прямо не оговаривает, но и не запрещает. Именно по этому признаку - отсутствия связи как с уголовным делом, так и с расследуемыми обстоятельствами - не подпадает под признаки формы применения специальных познаний сведущих лиц и проведение лекций на занятиях по повышению квалификации следователей, названное В. Н. Маховым. Для обозначения такой связи надо, как минимум, пояснить, что следователь почерпнул из лекции сведения справочного характера, важные для уголовного дела.

Итак, от поисковых исследовательских действий, к проведению которых сведущие лица призваны следователем, дознавателем, прокурором, судом, мы постепенно переходим к установлению фактов посредством документов, над которыми в свое время поработали сведущие лица. Как уже говорилось, общеизвестные в узких кругах факты могут быть констатированы на основе справки, консультации или при помощи справочной литературы, лекций по повышению квалификации и т. п. Для подтверждения общеизвестности чаще всего целесообразно получить справку или устную консультацию в соответствии со ст. 58 УПК РФ.

Определенные факты, связанные с преступлением, могут быть установлены с помощью привлечения результатов различных непроцессуальных поисковых действий. По функциональному значению их можно подразделить на исследования (несудебные экспертизы), обследования, расследования и, наконец, - ревизии (аудит) как специфическое сочетание методов, применяемое в сфере экономической деятельности, бухгалтерского учета.

в классификации В. Н. Махова выделены ревизии, назначенные по требованию следователя и ревизии, из материалов которых видно, что в финансово- хозяйственной деятельности тех или иных лиц выявлены упущения, возможно, связанные с совершением преступления. Действующий УПК все это привел к единой, последней из указанных, форме. По требованию следователя (дознавателя, прокурора, суда) ревизии больше не назначаются.

Критерии выделения форм применения специальных познаний важны, как представляется, по следующим причинам. Такой большой перечень подобных форм, который указывает В. Н. Махов и который по частям анализируется и другими учеными, создает впечатление неуемного роста способов доказывания при помощи сведущих лиц. Так что отказ от целесообразности закрепления в законе некоторых форм иногда и мотивируется опасениями, что на практике возникнет путаница. Однако, следует напомнить, что многообразие форм почерпнуто как раз из практики. Как представляется, задача современной теории систематизировать их и по возможности унифицировать понятия. В частности, в этом направлении следует Ю. А. Калинкин’, показывая, что освидетельствование с целью установления факта алкогольного опьянения носит характер экспертизы.

С этим можно согласиться. Не все те действия, которые медики называют освидетельствованиями, требуют регламентации медицинского освидетельствования. Некоторые, напротив, просто следует начать именовать, сообразно содержанию, экспертными исследованиями.

В. Н. Махов в качестве самостоятельной формы называет специальные товароведческие экспертизы по оценке стоимости ущерба, причиненного в результате автодорожного происшествия транспортному средству. Действительно, стоит согласиться, что на практике эти действия стоят как-то особняком.

‘См.: Калинкин Ю. А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1981. С. 7Q

Следующий характерный пример из практики Краснодарского краевого суда способен обозначить тенденцию. К уголовному делу об убийстве, покушении на убийство, умышленном повреждении имушіества (стрельба производилась по автомобилю, в котором находились потерпевшие) приобщено заключение автотехнической товароведческой экспертизы поврежденного автомобиля, впоследствии принятое в подтверждение суммы иска. Данная экспертиза, хотя и произведенная в связи с уголовным делом, не может последовательно быть названа судебной, так как произведена не по заданию следователя, а по заявке потерпевшего, поставившего перед экспертом свои вопросы. Правда, ссылаясь на статьи УПК и ГПК, эксперт сообщил, что осведомлен об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сообщил данные о себе, в основном касающиеся лицензии. Кроме того, движимый, по-видимому, наработанным практикой представлением о принципах уголовного и гражданского процесса, эксперт пригласил понятых, которые своими подписями подтвердили результат экспертного осмотра’.

Указанный пример, хотя и далек от действующей процессуальной формы судебной экспертизы, но вскрывает существующие проблемы: необходимость надлежащей фиксации данных осмотра, исходных для экспертизы, раз уж следователь и суд при существующей нагрузке не в состоянии выезжать на осмотр для назначения товароведческой экспертизы, и - назначение экспертизы стороной в состязательном процессе.

Но имеется ли здесь какое-либо особое функциональное значение деятельности сведущего лица? Думается, что нет. С этой точки зрения, речь идет об экспертизе. Почему же об автотехнических экспертизах транспортных средств стоит сказать отдельно? Потому, что следователь, как правило, в этих экспертизах не участвует в силу специфики объекта. Дело в том, что здесь мы

^ Архив Краснодарского краевого суда, 2000 год, уголовное дело № 2- 41/2000 встречаем ту редкость, при которой объект доступен кому-либо из граждан на одной или другой стороне - в данном случае это потерпевший - и представляет собой нечто более сложное по процессуальному режиму, чем просто материалы дела.

Стоимость ущерба высчитывается для подтверждения суммы гражданского иска. А в гражданском процессе уже введено правило, что стороны должны явиться именно на экспертизу, а не в судебное заседание, в ходе которого производится экспертиза. Таким образом, устранение оценивающего доказательства органа (суда) от фиксации исходных для экспертизы данных как бы допускается. В уголовном процессе в части доказывания гражданского иска устанавливаются те же традиции по устранению ведущего процесс органа от отбора исходных для экспертизы данных. А вывод здесь, как представляется, прост, хотя и наталкивается на организационные неувязки при нынешней загруженности следователей, прокуроров и судей. Следователь (дознаватель, прокурор, судья) должен назначать экспертизу, выезжать на место и фиксировать данные осмотра автомобиля.

    1. Судебная экспертиза

Судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному уголовному делу (в соотв. со ст. 9 Федерального закона РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации»),

Для того, чтобы охарактеризовать судебную экспертизу в системе институтов доказывания, необходимо указать дополнительные признаки: судебная экспертиза - это средство доказывания путем проведения в установленной законом процессуальной форме сведущим лицом исследования выявленных в ходе производства по уголовному делу объектов по поручению суда (судьи, дознавателя, следователя, прокурора), определяющего задачу (вопросы) и исходные данные для исследования, с целью выявления фактов, сведения о которых, зафиксированные в экспертном заключении, являются самостоятельным доказательством.

По содержанию термины «источник доказательства» и «средство доказывания» в юридической литературе обычно не различаются. Например, показания - это средство доказывания и источник доказательства. Но в отношении заключения эксперта и экспертизы упомянутое различие имеет смысл. Здесь термином «средство доказывания» обозначается путь к обнаружению сведений о фактах, являющихся содержанием доказательств, охваченный процессуальной формой, но проходимый не следователем (дознавателем, прокурором, судом), а содействующим уголовному процессу лицом.

С.А. Шейфер экспертизу, в отличие от других следственных действий, относит к действиям, направленным на опосредованное (через эксперта) отображение «скрытой» информации’. «Только при назначении следователем экспертизы процесс приобретает отчасти опосредованный характер: познавательная и правообеспечительная деятельность следователя по управлению ходом экспертизы (программирование исследования и предоставление объектов исследования эксперту, подбор экспертов, контроль за соблюдением процессуальных правил проведения экспертизы, обеспечение прав обвиняемого и потерпевшего, представление эксперту по его просьбе

‘Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2П01 Г. 200 Тябя.Я дополнительной информации и т. д.) сочетается с познавательной деятельностью, осуществляемой самим экспертом»’.

Поэтому совершенно справедливо в главу 5 УПК РСФСР «Доказательства» были включены статьи, посвященные как экспертизе, так и заключению эксперта. УПК РФ в аналогичной главе говорит только о заключении эксперта, что представляется менее удачным с точки зрения определенности процессуальной формы.

Научные исследования понятия судебной экспертизы выработали определенный общий взгляд на ее сущность. Однако полного единогласия в определении ее признаков нет. Например, объект экспертизы одними учеными называется в числе ее признаков, а другими - основополагающим

л

понятием теории судебной экспертизы (наряду с предметом экспертизы) .

А. А. Эйсман характеризует экспертизу тремя признаками: применение специальных познаний, исследование, дача заключения^.

Ю.К. Орлов в качестве таких признаков выделяет использование специальных познаний, исследование, процессуальную форму, заключение эксперта”^.

И. Л. Петрухин различает в экспертизе следующие элементы: субъект исследования, объект исследования, само исследование, процессуальную формуй.

‘Шейфер С. А. Правовая регламентация следственных действий в новом УПК РФ // Государство и право. 2003. № 2. С. 56

^См.: Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964, С. 10; Орлов Ю, К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С. 4, 9

^См.: Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967. С. 88

‘^Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С. 5-6

^См.: Петрухин И, Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М,, 1964, С, 10-11

Однако, субъект, объект, заключение - признаки самого исследования.

Специальные познания - основа исследования, а, следовательно, и его элементов: специальные познания эксперта применяются для выявления скрытых от осмотра свойств объекта и составляют сущность заключения эксперта. Процессуальная форма экспертизы охватывает и правовое положение эксперта, и процессуальный режим объекта экспертного исследования, и порядок составления заключения.

Из определений понятия судебной экспертизы, данных И. Л. Петрухиным, А. А, Эйсманом, Ю. К. Орловым, можно сделать иной вывод о соотношении рассматриваемых понятий теории судебной экспертизы, чем из перечисления ими ее признаков.

По определению и. л. Петрухина, «экспертиза - это осуществляемое в установленной законом процессуальной форме исследование вещественных доказательств и других выявленных при расследовании уголовного дела материалов и объектов, которое проводится по поручению суда (прокурора, органа расследования) лицами, сведущими в науке, технике или других специальных отраслях знания, и составление обоснованного заключения по специальным вопросам, возникающим при расследовании или судебном рассмотрении уголовного дела»’.

А.А. Эйсман под экспертизой понимает «исследование, осуществляемое экспертом на основе специальных познаний в целях дачи заключения, служащего доказательством по делу»^.

Ю. К. Орлов определяет это понятие следующим образом.

«Судебная экспертиза - это процессуальное действие, основное содержание которого составляет проводимое по заданию органов

‘См.; Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 10-11

Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967. С. 88

inn

расследования или суда специально назначенным ими лицом - экспертом - и в определенном законом порядке исследование с использованием специальных познаний в целях установления обстоятельств, имеющих значение для дела, ход и результаты которого фиксируются в особом документе - заключении эксперта, являющемся самостоятельным видом доказательств»’.

Как видим, в качестве исходного понятия, относящего явление к определенной категории, в свою очередь характеризующегося определенными признаками, называется исследование на основе специальных познаний в процессуальной форме или процессуальное действие, содержание которого - исследование с использованием специальных познаний. Таким образом, экспертиза - это, прежде всего, единство ее содержания (научного исследования) и процессуальной формы.

Элементы экспертизы - элементы экспертного исследования, каждому из которых соответствует свой сектор процессуальной формы. Для того, чтобы не упустить ни одну деталь, вспомним, что экспертиза - это целенаправленная деятельность. Какие элементы можно выделить в целенаправленной деятельности? Задача, объект, методы, субъект, результат.

Бесспорно, что судебная экспертиза - это исследование, основанное на специальных познаниях^. Для объяснения понятия исследования ученые нередко используют примеры.

«Каков бы ни был предмет экспертизы, эксперт всегда производит исследование на основе специальных познаний. Исследования,

‘орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С. 6

^См.: Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С.З; Белкин Р. С. Собирание, исследование, оценка доказательств. М., 1966. с. 52; Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967. С.88; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. ТЛ. М., 1968. с. 437; Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М., 1979. С.З; Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С.6 производимые экспертом, имеют различный характер и различные степени сложности. Так, исследование может заключаться в производстве сложного химического анализа, анатомического вскрытия трупа и исследования внутренностей, длительных испытаний и т. п. Исследование может заключаться и в единовременном осмотре отдельного предмета, в ознакомлении с документами, в подсчете цифр и т.д.»\ «Экспертное исследование с точки зрения его содержания - это использование специальных знаний эксперта для выявления и объяснения имеющих значение для дела фактов в объектах, направленных на экспертизу. В этом смысле под понятие «исследование» одинаково подойдет и химический анализ, и вскрытие трупа, и обследование психически больного, и выявление технических причин аварии и т.п.»^.

Исследование противопоставляется простому осмотру. «Экспертное исследование представляет собой средство познания содержания доказательств в тех случаях, когда свойства, явления, отношения и связи, существующие как внутри доказательств, так и между данным доказательством и другими фактическими данными, не могут быть установлены простым рассмотрением доказательства, ознакомлением с ним»^. «Процесс установления фактов путем выявления, объяснения, а иногда и сравнительной оценки признаков с помощью специальных приемов и средств принято называть исследованием. По сравнению с осмотром исследование - более сложная форма изучения вещественных доказательств»”*.

‘Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., 1968. с. 437 ^Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывния в советском уголовном процессе. М., 1964. с. 10

^Белкин Р.С. Собирание, исследование, оценка доказательств. М., 1966. С.52. “^Селиванов Н. А. Основания и формы применения научно-технических средств и специальных знаний при расследовании преступлений. - В кн.: Вопросы борьбы с преступностью. М., 1968. Вып.7 с.119

По мнению в. И. Гончаренко, осмотр и исследование не могут противопоставляться, так как осмотр в гносеологическом плане является одним из методов исследования.

Поэтому он разграничивает не исследование и осмотр, а основания назначения экспертизы и проведения осмотра. Основания назначения экспертизы: исследование может быть проведено только на основе специальных познаний и вывод о его результатах может быть, сделан лишь на основании оценочного суждения\ Это представляется правильным.

Описанные уточнения насчет осмотра и исследования относятся к вещественным доказательствам, предметам. В целом же гарантий точного разграничения специальных и неспециальных познаний, а также - исследования, внешнего обследования и умозаключения по имеющимся данным закон не содержит. Неочевидность вывода - признак экспертного исследования, выработанный при рассмотрении экспертизы вещественных доказательств, предметов и документов . Обобщение по этому признаку, например, перенесение его на почву судебно- психологической экспертизы, конечно, не приводит к полному его отрицанию, но, в силу размытости, никакой конкретики не дает.

Подобную попытку предпринял Ю. А. Калинкин: «Экспертное исследование в наиболее общей форме можно определить как процесс выявления, фиксации, объяснения и оценки признаков и свойств предоставленных объектов с использованием специальных познаний эксперта с целью получения на этой основе определенных выводов относительно тех или иных имеющих значение для дела обстоятельств, выяснение которых требует применения этих познаний»^.

‘См.: Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. Киев, 1980. С. 131, 136 ^См., например: Гончаренко В. И. Указ. раб. С. 131

^Калинкин Ю. А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1981. С, С. 49-50

и затем указано: «специфика экспертного исследования заключается в том, что оно приводит к не очевидным, не общедоступным выводам»’.

Однако, четкие границы с одной стороны исследования, а с другой - обследования (осмотра), эксперимента, умозаключения по имеющимся данным так и не найдены. Автор, напротив, в последующем удаляется от самого признания существования этой научной проблемы. Полемизируя с Ю. К. Орловым, указывающим, что по закону потребность в специальных познаниях, помимо случаев обязательного назначения экспертизы, не влечет автоматического ее назначения, Ю. А. Калинкин указывает на силу объективной необходимости такого назначения, предопределяемую общими основаниями назначения экспертизы. К тому же предлагает конкретизировать в законе эти основания и указать, что экспертиза назначается, когда необходимы применение специальных познаний и получение выводов

(имеющих доказательственное значение) .

Проблема в том, что «необходимость получения выводов» - все то же (как само «исследование») не достаточно конкретное для процессуальной формы понятие, которое на практике может подменяться на «необходимость закрепления выводов в законном источнике». В пограничных случаях экспертиза назначается именно с последней из указанных целью, хотя лично для себя следователь, не обладающий никакими познаниями сверх его профессии, этот вывод уже сделал. Например, следователь знает, сверившись с методическим пособием, что предмет промышленного образца представляет собой холодное оружие, выявил, что поддельные этикетки от настоящих отличаются по внешним признакам и т. п.

Таким образом, понятие «исследование» может быть лишь охарактеризовано рядом практических рекомендаций.

‘См.: Калинкин Ю. А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1981. С. 59

^Там же, с 50-53

Изучение практики органов предварительного расследования и суда приводит к следующим рекомендациям и предостережениям.

Исследование предполагает определенную предметную деятельность по выявлению значимых для разрешения дела обстоятельств, включая мыслительную деятельность, но не может заключаться в полном абстрагировании от обстоятельств дела или простой констатации фактов, известных из материалов дела.

Экспертное исследование, основанное на изучении материалов дела, от консультации специалиста отличает применение специальных методов аналитической деятельности, не доступных неспециалисту, требующее определенных (хотя и, может быть, не связанных с предметным исследованием в первом представлении), например, временных условий, условий спокойствия и тишины и т. п.

Экспертное исследование может заключаться в применении только одного из методов, например, экспертного освидетельствования или экспертного эксперимента, что сближает его с соответствующими следственными действиями, в итоге дается заключение эксперта, наименование которого может быть конкретизировано: «заключение экспертного освидетельствования». К сожалению, действующим УПК не регламентировано медицинское освидетельствование, что составляет пробел закона. Но это отчасти компенсируется тем, что понятие «экспертиза» не определено, экспертиза может состоять из одного освидетельствования. При существующем регулировании для того, чтобы закон не был нарушен, правильно конкретизировать наименование акта медицинского освидетельствования как «заключение экспертного освидетельствования».

Закон не различает «важных» исследований, заканчивающихся составлением заключения, и «неважных», допускающих ограничиться справкой или иным документом. Поэтому по результатам патологоанатомического вскрытия трупа собаки, выявившего причину ее гибели, произведенного ветеринаром по заданию следователя, а также по результатам исследования растений на предмет того, являются ли они сырьем для получения наркотических средств, в соответствии с УПК, должно быть дано заключение эксперта, а не справка, как это бывает на практике.

Имеются и наработанные представления о том, что такое следственный эксперимент, следственный осмотр и освидетельствование, которые следует отграничивать от экспертного исследования’. Как представляется, некоторые из них могут быть пересмотрены. Например, следственный эксперимент может производиться для выявления последовательности происшедшего события: вопрос о следственном или экспертном действии должен решаться с точки зрения необходимости применения специальных познаний, среди которых нельзя выделить общеметодических (умение определить последовательность события). В то же время, совершенно справедливо указание на необходимость применения медицинских методов выявления состояния опьянения, недопустимость замены их суждениями о красном цвете лица, неустойчивой походке и т. п. ^ Освидетельствование - осмотр живого лица. Для определения состояния опьянения нужен вывод, этот вывод не очевиден при осмотре, для него необходимо экспертное исследование.

Таким образом, экспертное исследование получилось охарактеризовать только вне отрыва от его результата - заключения эксперта. Его содержание и составные части подробно исследованы учеными, поэтому мы на них не останавливаемся. Еш;е один неотъемлемый элемент экспертизы - экспертная задача. В общем виде задача экспертизы определяется при выяснении оснований для ее назначения. Это необходимость исследования выявленных в ходе производства по уголовному делу объектов на основе специальных познаний, признанная следователем (дознавателем, судом), вынесшим

‘См.: Шейфер С. А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно- процессуальном законодательстве РФ //Государство и право, 1995. № 10; Он же Правовая регламентация следственных действий в новом УПК РФ // Государство и право. 2003. № 2

^См.: Шейфер С. А. Правовая регламентация следственных действий в новом

УПК РФ // Государство и право. 2003. № 2. С. 56

у

постановление (определение) о назначении судебной экспертизы. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. В силу поставленной перед ним задачи и соответствующих определенных законом полномочий эксперт не имеет права собирать и оценивать доказательства.

Предмет экспертизы - это факты, обстоятельства, устанавливаемые посредством экспертизы. Предмет экспертизы определяется путем постановки перед экспертом вопросов, подлежащих разрешению на основе специальных познаний.

Объект судебной экспертизы - единство сведений и их источников, направляемых эксперту и подвергаемых исследованию для установления обстоятельств, входящих в предмет данной экспертизы.

Экспертизу проводит эксперт - лицо, обладающее необходимыми специальными познаниями. Эксперт дает заключение от своего имени на основании произведенных исследований в соответствии со своими

специальными знаниями и несет за данное им заключение личную ответственность. Первое условие участия лица в качестве эксперта в уголовном процессе - его надлежащая квалификация, обладание необходимыми знаниями.

Второе условие участия эксперта в уголовном процессе - его полная объективность, незаинтересованность в деле, отсутствие каких бы то ни было обстоятельств, могущих отрицательно повлиять на правильность его заключения.

Правам и обязанностям эксперта посвящена ст.57УПК РФ, они позволяют эксперту самостоятельно творчески действовать в рамках своей компетенции.

По численности исполнителей судебные экспертизы подразделяются на проводимые единолично и коллегиально.

Среди последних в зависимости от состава исполнителей выделяются комиссионные и комплексные.

Еще один важнейший элемент экспертизы - метод исследования. Выбор и применение экспертом того или иного метода зависят от предмета и объекта экспертизы. Разработанные экспертами специальные системы методов именуются методиками экспертного исследования. В судебных экспертизах ни один из методов не используется изолированно от других. «Методы носят комплексный характер соответственно и самой судебной экспертизы, в которой реализуется комплекс различных отраслей знаний, трансформированных в специальные познания» \

Процессуальная форма охватывает методы экспертного исследования с целью обеспечения допустимости и достоверности заключения эксперта, гарантий прав личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства. Допустимость методов обусловлена также их характером, несовместимым с общеопасными действиями. Особо решается вопрос в случае, если при исследовании может быть уничтожен его объект^.

Установление достоверности экспертного заключения невозможно без анализа того, применены ли современные, утвердившиеся в практике, наиболее приемлемые для данной экспертизы методы, правильно ли эксперт применил их. Подробное описание в заключении эксперта методов исследования - одна из основных гарантий его достоверности.

Противоречия, возникшие в результате анализа экспертного заключения, сомнения в правильности избрания методов исследования, их применения, могут быть разрешены путем допроса эксперта.

Допрос эксперта производится с целью разъяснения данного им заключения. Новый УПК содержит в отношении результата этого действия существенное уточнение: источниками доказательств являются и заключения

‘Винберг А. И., Малаховская Н. Т. Судебная экспертология. Волгоград, 1979. С.53

^См.: ч. 3 ст. 10 Федерального закона РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации»

1ПХ

экспертов, и их показания (ст. 80 УПК РФ). Таким образом, эксперт в ходе его допроса может сообщить данные о методах исследования, обосновать их выбор, разъяснить значение терминов, а также - сообщить новые данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, хотя и не освещенные в заключении, но которые он может сформулировать в силу того, что он провел исследование. Практически обязателен допрос экспертов из комиссии, мнения в которой разделились.

В практике проводится допрос специалиста для разъяснения и дополнения заключения эксперта - другого сведущего лица. Такой допрос обычно начинается с предложения изучить имеющееся в уголовном деле заключение эксперта. Например: «Вам предъявляется для обозрения заключение судебно-медицинской экспертизы №… от… Поясните, какова степень тяжести телесных повреждений на трупе, указанных в выводах эксперта под пунктами «в» и «г»?»’ Или: «Прочитайте, пожалуйста, заключение эксперта №… от… и поясните, исследованный спирт, представленный нами на экспертизу, описанный в выводах под № 1, является техническим или пищевым -этиловым

Такая тенденция, по-видимому, объясняется реалиями следственной работы, когда дело расследуется группой следователей, общение со сведущим лицом возможно только в порядке отдельного поручения, учитывается перспектива рассмотрения дела судом и возможность оспаривания экспертного заключения стороной защиты, для чего следователь и обеспечивается авторитетным мнением различных сведущих лиц.

В УПК РФ (как и ранее - в УПК РСФСР) регламентирован допрос эксперта для разъяснения и дополнения его собственного заключения.

‘Архив Краснодарского краевого суда, 2000 год, уголовное дело № 22-107/ 2000(47803)

^Архив Октябрьского районного суда г. Краснодара, 2000 год, уголовное дело № 1- 911/9000

то

Основания допроса иного сведущего лица для разъяснения чужого заключения лишь в небольшой части совпадают с основаниями допроса эксперта. Конечно, если речь идет о разъяснении значения термина или об источниках, в которых описан примененный метод исследования, то, возможно, практически достаточно и разъяснений другого лица (или обращения к справочным источникам), но обосновать выбор примененных им методов может только сам эксперт, давший заключение. И тем более бессмысленно привлекать другое сведущее лицо для сообщения новых сведений о фактах, известных только лицу, произведшему экспертное исследование (дачи показаний). Вызов для разъяснения заключения эксперта иного лица может быть обусловлен невозможностью обратиться к самому эксперту по различным причинам (болезнь, отпуск). Но необходимо найти решение в рамках действующего УПК.

УПК РФ и Федеральный закон РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации» выделяют в отдельные виды дополнительную и повторную экспертизы, в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту. В случаях недостаточной ясности или полноты заключения, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела - дополнительная, поручаемая тому же или другому эксперту. Однако, «в чистом виде» такие экспертизы встречаются не всегда, и в теории обсуждается большое количество проблем. Из актуальных спорных вопросов дополнительной экспертизы в первую очередь стоит назвать вопрос о первоначальном или дополнительном характере экспертиз, постановка вопросов на разрешение которых вызвана вовлечением в орбиту следствия новых объектов, однородных с подвергшимися исследованию, в отношении повторной экспертизы таких вопросов больше. Например, эксперт- бухгалтер в суде изменяет суму выявленной недостачи, так как за время.

прошедшее после дачи заключения, установлено, что товары, отправленные по одной из накладных, задержались в дороге и с опозданием достигли пункта назначения. Перед экспертом повторно ставится вопрос, но эту задачу целесообразно поставить перед лицом, произведшим исследование. Но любое изменение вывода (а не его дополнение) может стать только результатом повторной экспертизы, которую требуется поручить другому эксперту. Иногда такое (изменяюпдее вывод, но по системе действий дополнительное) исследование не только нецелесообразно, но и невозможно поручить другому эксперту из-за особых свойств объекта.

Единственное процессуальное ограничение, которое вызывается повторным характером экспертизы - запрет ее поручения тому же эксперту. Однако, такой запрет может быть продиктован недоверием к эксперту либо желанием получить альтернативное заключение. При этом нецелесообразно основания, относящиеся к субъекту экспертного исследования, связывать с основаниями, относящимися к предмету экспертизы, в связи с этим представляется целесообразным внесение в УПК РФ следующих изменений и дополнений. Ст. 207, ч. 4 ст. 283 исключить.

Дополнить ч. 1 ст. 195 следующими положениями. «Допускается повторная постановка вопросов, постановка вопросов для дополнительного исследования. При наличии сомнений в том, что эксперт обладает необходимыми специальными познаниями или в его независимости, ему не может быть поручено экспертное исследование. При наличии ходатайства стороны о проведении альтернативного экспертного исследования и если заключение эксперта противоречит другим доказательствам, альтернативное исследование поручается другому эксперту».

Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам» разъяснил, что решение вопроса о способе проведения экспертизы путем, например, амбулаторного либо стационарного обследования лица входит в компетенцию эксперта. Вместе с тем, суд, исходя из обстоятельств дела, в определении о назначении экспертизы может указать на необходимость проведения судебно- медицинской (судебно-психиатрической) экспертизы с помещением подсудимого в соответствующее медицинское учреждение для стационарного наблюдения. Но уголовно-процессуальный закон правом принятия решения о помещении обвиняемого для стационарного обследования в медицинское учреждение наделяет орган, ведущий уголовный процесс, а не эксперта\ Практика нашла путь разрешения этого противоречия: решение вопроса о том, проводить стационарное или амбулаторное обследование, принимается следователем (дознавателем, прокурором, судом, судьей).

Если в результате проведения амбулаторного обследования эксперты сделали вывод о необходимости проведения стационарной экспертизы, так как неясна клиническая картина обследуемого, ответить на поставленные перед экспертизой вопросы не представляется возможным, то этот вывод фиксируется в ответе о невозможности дать заключение по результатам амбулаторного обследования. В таких случаях следователь дознаватель, прокурор, суд, судья назначают судебную экспертизу со стационарным обследованием подэкспертного. Повторной такая экспертиза не считается.

В соответствии со ст. 29 Федерального закона РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации», лицо помещается в медицинский стационар на основании постановления или определения о назначении судебной экспертизы в случае возникновения такой необходимости как при назначении, так и при производстве судебно- медицинской либо судебно- психиатрической экспертизы. Как представляется, более верно здесь принимать решение о помещении подэкспертного в стационар, а не о назначении экспертизы, если она уже назначена.

‘п. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам»// Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. М., 1987. С. 743

1 19

2.3. Участие специалиста (в том числе педагога и психолога) в следственных (судебных) действиях

Участие в следственных и судебных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств - самая близкая к судебной экспертизе по разнообразию видов применяемых познаний и методов обследования, наиболее содержательная с точки зрения использования как специальных знаний, так и умений, и навыков форма участия специалиста в уголовном судопроизводстве. Отграничение ее от судебной экспертизы исходит из упоминавшегося уже разграничения исследования и обследования (осмотра).

С. А. Шейфер, допуская, что деятельность специалиста можно назвать исследованием «в том смысле, что специалист активно выявляет искомую информацию», подчеркивает, что «такое исследование ни в коем случае нельзя отождествлять с экспертным». «Последнее производится вне рамок следственного действия и состоит в применении специальных, не обладающих наглядностью приемов и средств и обязательно включает элемент объяснения и истолкования обнаруженных фактов … Характерная особенность познавательной деятельности специалиста - наглядность применяемых им методов»\

Ю. К. Орлов называет два условия использования специальных познаний в рамках следственных действий: во-первых, то, что речь идет о выявлении наглядно воспринимаемых признаков объектов, во-вторых, то, что процесс выявления и его результат имеют общедоступный для восприятия характер^.

‘Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 136

^Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С 8

в. А. Притузова, сравнивая положение и результаты деятельности сведущего лица в роли эксперта и специалиста, участвующего в следственном действии, обращает особое внимание на существенное различие условий рассматриваемых действий. Специалисту, в отличие от эксперта, неизвестны объект и пределы применения специальных познаний’. С этим нельзя не согласиться, как и с тем, что специалисту не формулируется конкретное задание на период всего следственного действия. «Даже в тех случаях, когда специалист приглашается для выполнения конкретных действий, например, фотографирования или киносъемки, следователь обязан постоянно руководить его работой, уточнять и конкретизировать его действия. Что же касается, например, осмотра места происшествия, то заранее сформулировать конкретное задание участвующему в нем специалисту просто невозможно, потому что вначале многое еще не ясно, и одной из задач осмотра является уяснение существа происшедшего события”^.

Условия следственного действия предполагают полноценное выполнение своих функций понятыми. Как отмечал А. А. Эйсман, «нельзя требовать от понятых, чтобы они засвидетельствовали, например, такой факт: «на документе, найденном при осмотре, имеется тайнопись следующего содержания…», если появление видимого текста на листке бумаги произошло в их отсутствие либо достигнуто такими средствами, сущность которых недоступна для них даже в самых общих чертах»^.

‘Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в уголовном процессе. М., 1959. С. 17-19

^Воробьев Г, А. Некоторые вопросы участия специалиста в расследовании преступлений. В сборнике «Проблемы профилактики преступлений, совершаемых в быту. Опыт использования научных методов и средств криминалистической техники при расследовании преступлений». Краснодар, 1973. С. 123

^Эйсман А. А. Критерии и формы использования специальных познаний при криминалистическом исследовании в целях получения доказательств». - Вопросы криминалистики. Вьш.6-7. С. 44-45

Разграничению институтов участия в уголовном процессе эксперта и специалиста уделяется внимание и в разъяснениях Пленума Российского Верховного Суда. В постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сентября 1975 года в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 года «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел» говорится: «Специалист приглашается для участия в судебном разбирательстве в тех случаях, когда суду либо участникам судебного разбирательства при исследовании доказательств могут потребоваться специальные знания и навыки. Мнение специалистов обязательно отражается в протоколе судебного заседания. Заключение эксперта является в соответствии с законом одним из видой доказательств и дается на основании

произведенных исследований. Эксперт^ могут быть поставлены вопросы,

/

входящие в компетенцию спецЕїалйста, постановка перед специалистом вопросов, относящихся к компетенции эксперта, недопустима, его мнение не может б^ь приравнено к компетенции эксперта»’.

Т^ким образом, выделены следующие существенные различия между

\

участием эксперта и специалиста.

Первое: для специалиста важны умения и навыки (ст. 133-1 УПК РСФСР). Сегодня акцент на навыках специалиста становится лишь методической рекомендацией, так как новый УПК не различает структуру специальных познаний эксперта и специалиста.

Второе: компетенция эксперта сложнее, чем компетенция специалиста. По-видимому речь идет о сложных ненаблюдаемых действиях при исследовании эксперта и о наблюдаемых действиях специалиста.

Третье: эксперт дает заключение, являющееся отдельным доказа^льством, а специалист высказывает мнение, которое не может быть приравнено к заключению эксперта. Мнение специалиста отражается в

‘сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. М. 1994. С. 199

протоколе судебного заседания.

С.А. Шейфер уточняет, что пояснения, даваемые специалистом по поводу выполненных им операций, не имеют доказательственного значения и не должны фиксироваться в протоколе следственных действий. Поэтому он не согласен с позицией Верховного Суда РФ, допускающего постановку перед специалистом вопросов, «входящих в компетенцию специалиста» \ с обязательным отражением мнения специалиста в протоколе судебного заседания. Как представляется, Пленум Верховного Суда РФ в своем разъяснении учел наметившуюся форму участия в процессе специалиста- консультанта, которую Верховный Суд в практике по конкретным делам признавал на уровне процессуальной^.

Но и мнение участвующего в следственном действии специалиста иногда целесообразно отражать в протоколе этого действия. Так, специалист вправе делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств. Это правило как содержалось в предыдущем УПК, так и содержится в действующем УПК РФ 2001 года (п.З ч.2 ст. 58 УПК РФ).

Авторы «Руководства для следователей» называют в качестве одного из реквизитов заключительной части протокола осмотра «заявления специалиста, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств»^. При этом делаются предостережения от разрешения специалистом правовых вопросов и вопросов, требующих экспертного исследования или отдельной консультации: «Не подлежат занесению в протокол замечания по поводу механизма происшествия, причинной связи между отдельными фактами или касающиеся специальных вопросов соответствующей отрасли знания»’^.

‘Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 137

^Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1991. №4. С. 9

^Руководство для следователей/ Под ред. Н. А, Селиванова, В. А. Снеткова. М., 1998. С. 270 [4] Там же

Данное предостережение основано на анализе установившихся в практике тенденций высказывания специалистом на месте осмотра своих соображений по вопросам причинной связи между явлениями, механизма происшествия и т. п.

о такой тенденции говорит и Ю. К. Орлов. «Иногда специалисту приписывается право устанавливать причинную связь между событием преступления и обнаруженными на месте происшествия следами и другими предметами, выявлять обстоятельства и условия, способствовавшие совершению преступления, высказывать мнение о происхождении следов и механизме их образования, определять пригодность изъятых объектов для идентификации и т. п., то есть, по существу, специалиста наделяют правом формулировать выводы по делу. Однако, никаких выводов специалист делать не вправе. Если же такие выводы им даются, то они имеют только ориентирующее значение; они не подлежат процессуальной фиксации и не могут использоваться в качестве доказательств, так как построение на основе специальных познаний выводов, имеющих доказательственное значение, является исключительной прерогативой эксперта»’.

Факт производства специалистом определенных действий может иметь доказательственное значение в рамках вспомогательного доказательства^, когда речь идет о допустимости протокола следственного действия. Если будет поднят вопрос о недопустимости протокола следственного действия вследствие заинтересованности, некомпетентности следователя или специалиста, несоблюдения правил привлечения специалиста и т.п., сведения о действиях и комментариях специалиста могут иметь доказательственное значение. Это важно также потому, что согласно ст. 53 УПК РФ специалист

‘орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С. 28

О вспомогательных доказательствах см.: Хмыров А. А. Косвенные доказательства. М., 1979 может быть привлечен к участию в процессе защитником. Как представляется, по ходатайству участников следственного (судебного) действия или по собственной инициативе лицо, ведущее это действие, вправе указать в протоколе на мнение специалиста.

Косвенное подтверждение этому находим в диссертации В. Н. Махова, выявившего тенденцию в осмотрах обнаруженных тел с признаками насильственной смерти, когда «происходит обезличивание, при котором следователь и судебный медик могут обвинять друг друга в неточности, неполноте записанного». В связи с этим В. Н. Махов предлагает указать в УПК, что специалист подписывает не только протокол следственного действия, но и ту его часть, в которой отражено содержание его содействия следователю и зaявлeния^ С этим стоит согласиться.

Наконец, УПК РФ введена еще одна форма участия в уголовном процессе специалиста. В соответствии с ч.1 ст. 58 УПК РФ, специалист привлекается к участию в процессуальных действиях в числе других целей для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, в этом случае все сказанное им в качестве такового и фиксируется в протоколе судебного заседания.

в каких из следственных (судебных) действий может участвовать специалист? В соответствии с УПК РСФСР, специалист мог быть привлечен к расследованию и судебному рассмотрению уголовного дела лишь для участия в определенных следственных (судебных) действиях . Теоретики более склонялись к эффективности расширения его участия в этих действиях до полного перечня таких действий, предусмотренных УПК^, разрешения

‘Махов в. И. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1993. С. 292 Согласно ст. 133-1 УПК РСФСР, следователь вправе вызвать специалиста в случаях, указанных в законе, то есть для участия в определенных следственных действиях, к которым относятся выемка, обыск (ст. 170), осмотр, освидетельствование (ст. 179-181), следственный эксперимент (ст. 183). ^См., напр.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 137 участия специалиста, в том числе психолога, в допросе совершеннолетних лиц^. Данные анкетирования следователей, дознавателей, прокуроров показывают востребованность участия специалиста в допросе (прил. В. Табл. 1). К участию психолога в допросе совершеннолетних анкетируемые отнеслись более сдержанно, предполагая, видимо, что имеется в виду ( по аналогии с допросом несовершеннолетнего) обязать лицо, ведущее допрос, обеспечить участие психолога, обеспечивающего права допрашиваемого наряду с защитником (прил. В. табл. 2). В практике психологи привлекаются к допросам совершеннолетних.

Новый Кодекс воспринял предложение юридической науки: в соответствии с УПК РФ, следователь (дознаватель, прокурор, суд) вправе привлечь к участию в следственном (судебном) действии специалиста (ст. 168, 270). Специалист привлекается к участию в процессуальных действиях (ст. 58).

Участие специалиста в допросе может иметь несколько форм: во- первых, привлечение к составлению вопросов лица, сведущего в специальном предмете допроса (бухгалтера, инженера, врача, литературоведа и т.п.); во- вторых, привлечение психолога (или педагога для несовершеннолетних), оказывающего помощь в плане устранения личностных препятствий к контакту со следователем (судом) и добросовестным показаниям; в-третьих, своеобразный «переводчик» - этнограф^; в-четвертых, технический помощник по применению звуко- и видеозаписи.

С одной стороны, УПК РФ разрушил границы в привлечении к следственным (судебным) действиям специалиста, определив, что он

‘См.: Шейфер С. А. Указ. раб. С. 37; Сорокотягин И. Н. Указ. раб. С. 26-27; Деревягин Т. Ю., Гаритовская Э. В., Толеубекова Б. X. Участие специалиста- бухгалтера в проведении следственных и непроцессуальных действий по делам о хищениях социалистического имущества. Учеб. пособие. М,, 1989. С.41

^См.: Кочетыгова Н. При рассмотрении дел с участием коренных малочисленных народов необходимо привлечение специалиста-этнографа// Российская юстиция. 2002. № 3. С. 46-48 привлекается к участию не только в таких действиях неопределенного круга, но и вообще - в процессуальных действиях (ч. 1 ст.58). С другой стороны, определенные законом цели привлечения специалиста не охватывают, вышеперечисленных форм участия специалиста в допросе. Ранее действовавший УПК говорил о привлечении специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств (включаюших и сведения, сохранившиеся в памяти людей), то теперь - предметов и документов. Таким образом, процессуальных условий для участия в допросе специалиста, сведущего в предмете допроса (бухгалтера, врача, искусствоведа и т. п.), законом не предусмотрено. Однако, такое участие бывает очень необходимо.

Проблема видится в противоречиях внутри одной нормы - нормы, закрепленной в ч. 1 ст. 58 УПК РФ: специалист привлекается к участию в процессуальных действиях (без ограничений), но роль его ограничена собиранием предметов и документов. Думается, целесообразно возвращение к указанию в УПК на содействие специалиста в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств.

Специалист, участвующий в следственном (судебном) действии наделен правами, обеспечивающими объективное, всестороннее и полное обследование им соответствующих объектов. Специалист привлекается к участию в следственных (судебных) действиях и для содействия в применении технических средств. Современная юридическая наука развивается в направлении поиска четкого круга оснований привлечения специалиста с этой целью. В. Д. Корма справедливо указывает’, что специалиста для содействия в применении технических средств целесообразно привлекать при одновременном применении ряда средств криминалистической техники, при целесообразности поручить совершение определенных действий специалисту из тактических соображений.

‘Корма В.Д. Особенности использования специальных знаний в области судебной баллистики при расследовании преступлений. Автореф. дис. … канд. юр. наук. М., 2001. С. 15

А. В. Гусев предлагает дополнить ст. 164 УПК РФ указанием, что применение технических средств осуществляется только лицом, обладающим необходимыми для этого умениями и навыками, а в случае их отсутствия у лица, ведущего уголовный процесс, участие специалиста-криминалиста обязательно \ Учитывая отсутствие указания на порядок определения, владеет ли лицо необходимыми умениями и навыками, нельзя согласиться с целесообразностью добавления в УПК декларативного положения в столь определенных организационных вопросах.

К тому же, как справедливо указывает В. И. Гончаренко, расширение использования знаний специалистов имеет и отрицательную сторону. «Следователи нередко полностью передоверяют специалистам применение криминалистической техники, не контролируя их, уповая на их опыт и знания, а это иногда приводит к тому, что фиксируются такие обстоятельства и предметы, которые не имеют отношения к делу, а важные - игнорируются»^.

к специалистам относятся и привлекаемые к допросу несовершеннолетних педагог и психолог, О том, что к этим участникам уголовного процесса в определенных случаях применимы правила, относящиеся к специалисту, свидетельствует умолчание о них в главах 8 и 9 УПК РФ. Допустить же, что какие-либо из содействующих судопроизводству лиц вообще не подлежат отводу, никакое толкование не может, ибо это не сообразуется с принципами уголовного процесса. К тому же ст. 58 предусматривает более широкий круг прав и обязанностей сведущего лица, чем ч.5 ст. 425, посвященная правам психолога и педагога. В частности, это права отказаться от з^астия в

‘Гусев А.В. Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы использования специальных познаний в ходе предварительного расследования. Автореф. дис. … канд. юр. наук. Волгоград, 2002. С.21 Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. Киев, 1980. С. 122 производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными познаниями, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Однако, как уже говорилось, формулировка ст. 58 УПК РФ о привлечении специалиста к следственным действиям для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов буквально исключает участие его в допросе, а таким образом - и отнесение педагога и психолога, участвующих в допросе несовершеннолетних, к категории «специалист». Целесообразно вернуться к формулировке УПК РСФСР 1960 года, где речь шла не только о предметах и документах, но в целом о доказательствах.

Необходимо в УПК РФ указать цели привлечения педагога и психолога. Так, не совсем ясно, почему к допросу несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) привлекается педагог или психолог, а к допросу несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля - только педагог (ст. ст. 191, 425 УПК РФ). Объясняется ли это особыми задачами данных специалистов в допросе обвиняемого, тактическими нюансами или необходимостью усиленно обеспечивать права именно подозреваемых, обвиняемых, подсудимых? Такое подразделение тем более не ясно, что часто одни и те же лица обладают познаниями в сфере педагогики и детской психологии.

Цель привлечения педагогов и психологов к допросам несовершеннолетних состоит в том, чтобы они содействовали в определении соответствия показаний допрашиваемых их возрасту, особенностям умственного развития. Целью может быть и создание при участии педагога или психолога психологического контакта с допрашиваемым’.

‘См.: Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. Киев.: Вища школа, 1980. С. 122

2.4 Иные формы участия специалиста в уголовном судопроизводстве. Справки сведущих лиц

УПК РСФСР регламентировал только одну форму привлечения специалиста к расследованию и судебному рассмотрению уголовного дела - для участия в определенных следственных (судебных) действиях. Но в практике рамки действия этого института трактовались намного шире: сложилось представление о специалисте как о сведущем лице, участвующем в уголовном судопроизводстве для выполнения различных функций, за исключением лишь производства судебной экспертизы.

Как отмечал еще в 1973 году Н. А. Селиванов, «некоторые следователи ошибочно полагают, что сведущее лицо, оказывающее им ту или иную помощь, является специалистом в процессуальном смысле во всех случаях, даже если эта помощь оказывается не в рамках следственного действия»’.

Подобное положение сохранилось и до нынешних дней, причем как в расследовании преступлений, так и в судебном разбирательстве. Дело здесь, как представляется, не столько в ошибочном толковании института специалиста, сколько в появлении новых процессуальных форм его участия в уголовном процессе либо в противоречиях закона.

Закон не запрещал какие-либо консультации со стороны сведущих лиц, в то же время не охватывал их процессуальной формой, оставляя в категории непроцессуальных форм применения специальных познаний. Но практика намного жестче отразила здесь все нюансы: если участие сведущего лица сопряжено с закреплением имеющих значение для дела сведений и отражением способа их получения, то в деле появляется составленный в ходе производства по нему документ, выполненный по аналогии с ближайшим по форме (то есть непроцессуальной формы недостаточно). Важнейшим стимулом к развитию форм участия специалиста в уголовном процессе

‘Селиванов Н.А. Привлечение специалиста к расследованию. М., 1973. С.78

стало провозглашение в Конституции РФ принципа состязательности: необходимо было найти приемлемые формы для привлечения сведущих лиц сторонами, на практике активно обращающимися в экспертные учреждения за помощью в отстаивании своих интересов по уголовным делам.

В следственной и судебной практике, практике обращений в экспертные учреждения выявились следующие существенные для уголовного процесса действия специалистов, принять либо отвергнуть которые предстояло законодателю при разработке нового УПК:

1) консультации о возможности назначения экспертизы по конкретным вопросам, осуществляемые сведущим лицом, привлеченным как судом (следователем, дознавателем, прокурором), так и сторонами, - в форме допроса специалиста, 2) 3) консультации для постановки вопросов эксперту, осуществляемые сведущим лицом, привлеченным как судом (следователем, дознавателем, прокурором), так и сторонами, - в форме допроса специалиста, 4) 5) содействие в отборе исходных данных и материалов для экспертного исследования, осуществляемое сведущим лицом, привлеченным как судом (следователем, дознавателем, прокурором), так и сторонами, - ,в форме участия специалиста в следственных и судебных действиях или в форме допроса специалиста, 6) 7) консультации (в форме допроса специалиста) по иным вопросам, входящим в компетенцию специалиста (устные справки), осуществляемые сведущим лицом, привлеченным как судом (следователем, дознавателем, прокурором), так и сторонами, 8) 9) критический анализ заключения эксперта сведущим лицом, приглашенным стороной, в форме документа «мнение специалиста», 10) 11) разъяснение сведущим лицом экспертного заключения, данного другим сведущим лицом, в форме допроса эксперта. 12) 13) показания эксперта - сообщение сведений о фактах, известных ему как лицу, произведшему исследование, но не охваченных вопросами экспертного задания и ответами на них, 14) 15) показания специалиста - чаще всего, сведущего свидетеля или допрошенного в суде эксперта, давшего заключение в ходе предварительного следствия. 16) Не содержалось в ст. 133-1 УПК РСФСР и четкого определения такой, по сути, самостоятельной функции специалиста, как применение технических средств в ходе следственных и судебных действий.

в УПК Российской Федерации, дейстівующем с 1 июля 2002 года, помимо традиционной формы участия специалиста в следственных (судебных) действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, содержатся следующие формы участия специалиста:

во-первых, консультации о возможности назначения экспертизы по конкретным вопросам, разъяснение сторонам и суду иных вопросов, входящих в профессиональную компетенцию специалиста, осуществляемые сведущим лицом, привлеченным как судом, так и защитником, - в форме участия специалиста в судебном заседании, когда все сказанное им отражается в протоколе судебного заседания (сюда можно отнести и критический анализ заключения эксперта сведущим лицом, приглашенным стороной);

во-вторых, привлечение специалиста следователем (дознавателем, прокурором, судом) для постановки вопросов эксперту - форма не регламентирована, но в силу указания в УПК этой функции (ст.5 8) и для контроля сторон - либо отдельный документ «мнение специалиста», либо допрос специалиста;

в-третьих, привлечение специалиста для содействия в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела.

Новый УПК, в отличие от ранее действовавшего, говорит об участии специалиста не только в следственных (судебных), но и вообще в процессуальных действиях. Например, специалист может участвовать при наложении ареста на имущество (ч.5 ст. 115 УПК РФ).

Законодатель не регламентировал содействие в отборе исходных данных и материалов для экспертного исследования, осуществляемое сведущим лицом, привлеченным судом, следователем, дознавателем, прокурором, либо защитником, специально оговорив, что «эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования» (п.2 ч.4 ст.57). Не нашло своей процессуальной формы и разъяснение сведущим лицом экспертного заключения, данного другим сведущим лицом. Напротив, институт допроса эксперта для разъяснения своего заключения укоренился включением в перечень источников доказательств наряду с заключением эксперта его показаний, допускающих сообщение сведений о фактах, известных эксперту как лицу, произведшему исследование, но не охваченных вопросами экспертного задания и ответами на них.

Проблема допроса в суде сведущего лица, давшего экспертное заключение в ходе предварительного следствия, в форме допроса специалиста решена прямым указанием в ст.282 УПК РФ на то, что суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения. Раньше суд мог допросить только эксперта, давшего заключение в суде, что вытекало из противоречивого требования непосредственности судебного разбирательства в части судебной экспертизы. Проблема допроса в качестве специалиста сведущего свидетеля пока не решена.

К специалистам примыкают лица, осуществляющие справочную деятельность. Л. Е. Владимиров среди участвующих в уголовном судопроизводстве сведущих лиц выделял экспертов и «справочных свидетелей», то есть тех сведущих лиц, которые «дают из области своего опыта сведения, освещающие некоторые стороны уголовных дел … Суд, вооружившись этими сведениями, справкой, самостоятельно затем решает

возникший вопрос. … Призывается, например, бухгалтер, для объяснения порядка счетоводства в каком-нибудь торговом заведении» \

По сути такое же понимание значения справок сведущих лиц сохранилось и поныне с той неизбежной корректировкой, которая вытекает из давно произошедшего полного размежевания институтов экспертизы и свидетельских показаний.

Ученые говорят уже не о справочном свидетеле, а о сведуш;ем лице, осуществляющем справочную деятельность^. Ю. К. Орлов выделяет два вида справок:

во-первых, справки по вопросам, по которым соответствующей организацией исследование уже проведено и интересующие следствие и суд факты установлены;

во-вторых, справки по общим вопросам какой-либо отрасли знания, которые известны только специалистам (например, о технических данных какой-либо системы оружия или модели транспортных средств)^.

С. А. Шейфер объединяет оба аспекта в наименовании документов «справочно- удостоверительного характера»”^ (справки могут быть как устными, так и письменными).

Новое регулирование позволяет привлекать к расследованию и судебному рассмотрению как письменные, так и устные справки, последние - в рамках полномочий специалиста давать сторонам и суду разъяснения по вопросам, входящим в его компетенцию. Справочная деятельность здесь переходит в форму участия в процессе специалиста - консультанта.

‘Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. СПб., 1910. С. 199 ^См.: Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Ростов- на-Дону, 1984. С. 18; Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1985. С. 20 Ърлов Ю. К. Указ. раб. С. 20

‘^Шейфер С. А. Законность способа получения предметов и документов как фактор их допустимости. В кн.: Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 2000. С. 40

Принципы уголовного процесса позволяют привлекать к расследованию и судебному рассмотрению как письменные, так и устные справки. Но устные всегда составляли непроцессуальную форму применения специальных познаний. В новом УПК (2001 года, действующем) указана возможность устных консультаций специалиста в ходе судебного разбирательства. В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ, специалист привлекается к участию в уголовном процессе для дачи разъяснений сторонам и суду по вопросам, входящим в его компетенцию.

УПК не содержит понятия «допрос специалиста». Но ясно, что специалист делает устное сообщение, а значит (по смыслу УПК РФ) - допрашивается, ибо иной формы получения устных сообщений процессуальным законом не предусмотрено.

По правилам ст. 58, специалист делает устные сообщения сторонам и суду, то есть в ходе судебного разбирательства. Учитывая единство во времени и месте проведения исследовательской части этой стадии (судебного следствия), можно, действительно, обойтись без слов «допрос специалиста». Но для регламентации получения справочных сведений в устной форме в ходе предварительного расследования понятие «допрос специалиста» необходимо. Возможно, препятствия к этому видятся в особом свойстве этого допроса, результаты которого не составляют содержание доказательств, а предоставляют справочные сведения об общеизвестных фактах.

Для избежания недоразумений целесообразно введение в УПК РФ правил признания фактов общеизвестными. При этом, как показала практика применения УПК 1960 года, использование в законе понятия «допрос эксперта» (а нами предлагается «допрос специалиста»), если не используется понятие «показания эксперта» (в нашем варианте - «показания специалиста»), понимается так, что в ходе допроса сообщаются сведения справочного характера.

Целесообразно предусмотреть в УПК РФ возможность допроса специалиста в ходе предварительного расследования. Это действие широко распространено на практике, но его результаты не имеют уголовно- процессуального значения, так как не регламентированы УПК.

Главное препятствие к этому, на которое обращают внимание ученые, - опасность смешения справок-консультаций с показаниями свидетелей, в результате которого «в положение свидетелей, со всеми вытекающими из этого последствиями, ставятся лица в зависимости от усмотрения следователя, суда»’. Предостережение это вполне справедливо. Сведущий свидетель (например, автотехник, оказавшийся свидетелем автомобильной аварии) может сообщить большее, чем иной свидетель, не обладающий специальными познаниями. Но в любом случае свидетель сообщает сведения о фактах, составляющие содержание доказательств.

Допрос специалиста не дает доказательств. Специалист либо сообщает сведения об общеизвестных в профессиональных кругах фактах (эти факты не требуют доказывания, подтверждаются справочными сведениями), либо высказывает свой взгляд на правовую норму, дает ей свое толкование (специалист - юрист узкого профиля). Первое может быть заменено обращением к справочным источникам, а второе в идеале вообще не требуется. Конечно, считать результаты консультаций (которых можно привлечь сколько угодно и по любому вопросу) доказательствами - значит, по субъективному усмотрению искусственно увеличивать количество источников доказательств. Но достоверность, полнота и надежность доказательственной системы этим не обеспечивается.

«Показания сведущих свидетелей во многом сходны по своей природе с консультациями и справками, получаемыми органами дознания, следствия и судом вне рамок следственных действий. Различие состоит только в том, что в первом случае для получения справок и консультаций у сведущих лиц производится их допрос, законность которого вызывает серьезные сомнения …

‘Серов в. А. Использование научно-технических познаний и средств в доказывании по уголовным делам. Дисс. … канд. юрид наук. М., 1979. С.28

Показания свидетелей имеют доказательственное значение, которое в таких случаях придается на практике и заключениям сведущих лиц, сделанным без соблюдения процессуальных требований, предъявляемых к экспертизе», - пишет в. А. Серов\ Из очерченных им тенденций исключим только последнюю, наиболее крайне выраженную, когда в ходе допроса сведущего лица получается вывод, требовавший на самом деле экспертизы. Замена экспертизы допросом «специалиста» - одно из серьезнейших, явных, до сих пор не изжитых нарушений, о которых предостерегал и предостерегает Пленум Верховного Суда РФ . Это нарушение обычно вызвано не недопониманием, а недопустимым упрощенчеством.

В остальном, те же тенденции, что и отмечены В. А. Серовым, указаны Ю. К. Орловым, но с отличием, что нарушения закона автор в этом не видит. «Существуют две разновидности сведущих свидетелей: бывшие очевидцами какого-то рассматриваемого события (например, врач, присутствовавший при смерти потерпевшего, водитель-профессионал, наблюдавший автомобильную аварию),

дающие показания только на основе своих специальных познаний и предыдущего опыта (показания справочного характера)»^.

Таким образом, изложение сведений консультационного, справочного характера, в зависимости от устной или письменной формы, Ю. К. Орловым отнесено либо к справкам, либо к показаниям сведущих свидетелей.

‘Серов В. А. Использование научно-технических познаний и средств в доказывании по уголовным делам. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1979. С.28 ^П. И постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сентября 1975 г., в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел» (Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ, М.1994. С. 199): «Суды не должны допускать замену производства экспертизы допросом эксперта, поскольку допрос эксперта может иметь место только после производства им экспертизы».

^Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.:

Юрист, 1995. С. 25

в. Н. Махов также ставит знак равенства между понятиями «показания сведущих лиц» и «разъяснения из области специальных познаний».

По его предложению, статья «Показания сведущих лиц» должна звз^іать следующим образом.

«Статья … Показания сведущих лиц

Сведущее лицо вызывается для допроса при необходимости получить разъяснение или сведения из какой-либо области специальных знаний, если для ответов на поставленные ему вопросы не требуется производства исследований» \

Не удивительно, что при такой распространенности данной точки зрения не возобновляются предложения о регламентации показаний сведущих свидетелей. Но ведь сведущие свидетели от простых свидетелей отличаются лишь тем, что воспринимали обстоятельства, связанные с преступлением (или обстоятельства расследования, судебного рассмотрения дела - для вспомогательных доказательств) на основе специальных познаний и могут провести определенный анализ, не доступный неспециалисту. Например, врач, лечивший потерпевшего до события преступления, автотехник, производивший технический осмотр автомобиля, врач, оказавшийся рядом с потерпевшим, у которого случился болевой приступ (допустим, в результате отравления), пожарный, оказавшийся рядом с очагом возгорания и т. п. Сведущие свидетели - это обычные свидетели, только видят больше, больше знают и понимают лучше.

Справка-консультация очень отличается от свидетельских показаний. Осуществляя ее, сведущее лицо сообщает сведения об общеизвестных среди специалистов фактах, а не о фактах, исследуемых в ходе расследования и судебного рассмотрения уголовного дела. Думается, здесь необходимо четкое разграничение. Спор может быть разрешен, если абстрагироваться на время от

‘Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. наук. М., 1993. С. 333 устной либо письменной формы изложения сведений и обратиться только к их содержательной характеристике.

Сведения об общеизвестных фактах (даже если они известны в узких кругах специалистов), а также о фактах, выясненных независимо от расследования и судебного разбирательства, составляют содержание не свидетельских показаний, а справок и консультаций. Конечно, подобные сведения могут оказаться в протоколе допроса свидетеля: превалирующая содержательная часть дает название всему результату допроса - показания свидетеля. Но вот, если, скажем, помимо справочных сведений ничего выяснено не будет, то на первый план выйдет сущность результата допроса - справка-консультация. Работа со сведениями справочного характера, закреплены они в протоколе допроса, заключении эксперта или в письменной справке, одинакова. Если требуется проверка, то проверяется не путь получения выводов, а то, действительно ли они общеизвестны специалистам, общепризнаны ими.

К результатам допроса эксперта законодатель в УПК РФ (в отличие от УПК РСФСР 1960 г.) потому и применил термин «показания», что признал за экспертом функцию сообщать факты, известные eiviy как лицу, произведшему исследование, если нет необходимости в дополнительной экспертизе. То есть, эксперт сообщает сведения о фактах, исследуемых в ходе расследования и судебного разбирательства уголовного дела. Для исключения недоразумений в УПК РФ целесообразно включить положения, посвященные именно самим показаниям сведущего свидетеля, а не ему как особому участнику уголовного судопроизводства.

Таким образом, по-своему, возможность ограничиться истребованием справки является освобождением от доказывания. Справка, содержащая сведения об известных среди специалистов фактах, явно представляет собой нечто иное по сравнению с документом, взятым из цепи исследуемых органом предварительного расследования отношений, событий, действий (бездействия) и т. п.

Особенность доказательственной природы такой справки хорошо видна в возможности заменить ее получение ознакомлением следователя, судьи со справочными источниками. Без закрепления в законе правил признания фактов общеизвестными в кругах специалистов, такая замена, буквально по правилам УПК РФ, невозможна.

В полном объеме она, как правило, невозможна и в практике. Как бы хорошо следователь ни разобрался в специальном вопросе, как бы грамотно ни выразил суть решения этого вопроса в обвинительном заключении со ссылкой на специальную литературу, обычно для суда это оказывается недостаточным, требуется привлечение авторитета профессионала. Точнее, его авторитет нужен для «конечного адресата доказывания». Как указывал А. А. Эйсман (применительно к эксперту), «научный авторитет эксперта является гарантией правильности его заключения, но не столько для следователя и судьи, которые вправе и обязаны проверить его по существу, сколько для всех тех, кого так или иначе касается вынесенный приговор»’.

Но все же возможность обращения лица, ведущего уголовный процесс, к справочным источникам и отражения результатов этого обращения в итоговом документе стадии очень важна. Как известно, по канонам доказывания предполагается создать известный «запас прочности» доказательственной системы. Желательно, чтобы факт подтверждался несколькими источниками. Сегодня, когда защитник, наравне с обвинителем, может привлекать специалиста, возможно не полное совпадение сведений, предоставленных сведущими лицами с той и с другой стороны. Поэтому возможность самого суда обратиться к научному, справочному источнику и указать на это в приговоре тоже не должна исключаться.

Однако, такая возможность не предусмотрена действующим УПК РФ, как не была предусмотрена и его предшественником - УПК РСФСР 1960 года.

‘Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967. С 91

в. А. Серов обратил внимание на это обстоятельство: «… неправомерно относить обращение к «справочным документам» к одной из форм использования специальных познаний. Документы имеют значение для дела постольку, поскольку в них удостоверены или изложены какие-либо обстоятельства и факты, а не положения научного характера. Кроме того, закон вообще не выделяет такой особой разновидности документов, как «справочные» V

В. А. Серов в этом высказывании отделил друг от друга понятия «факты» и «положения научного характера».

Семантически, «факт - это действительное, вполне реальное событие, явление; то, что действительно произошло, происходит, существует».

«Событие - то, что произопіло, то или иное значительное явление, факт общественной, личной жизни». «Явление - событие, случай; всякое обнаруживаемое проявление чего-то». «Обстоятельство - явление, сопутствующее какому-нибудь другому явлению и с ним связанное»^.

В статье УПК, посвященной предмету доказывания, слово «обстоятельство» употребляется как в значении, близком к вышеуказанному семантическому (обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание), так и в значении слов «факт» и «событие».

Более того, в процессуальном языке приравниваются по значению слова «факт» и «обстоятельство» и нередко приравнивается к ним «событие», которое является разновидностью фактов (обстоятельств). Так, в ст. 55 ГПК от доказывания освобождаются то обстоятельства (признанные общеизвестными), то факты (преюдициально установленные). А в ст. 73 УПК РФ - обстоятельства, подлежащие доказыванию: событие преступления

‘Серов В. А. Использование научно-технических познаний и средств в доказывании по уголовным делам. Дисс. … канд. юрид. н\ М,, 1979. С. 27-28 ^Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка /РАН, Российский фонд культуры. М., 1994. С. 836 и 730, 904 и 429 (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, то есть, и причинная связь между действиями и последствиями), виновность и т. д.

примеры общеизвестных обстоятельств, подобные приведенным М. к. Треушниковым, чаще всего указываются в юридической литературе. Напомню, что это: засуха, землетрясение, война, наводнение, катастрофа и др. В своем комментарии М. К. Треушников практически ставит знак равенства между словами «обстоятельство», «факт» и «событие»: «общеизвестность того или иного факта относительна и зависит от времени, истекшего после события, распространенности события в определенной местности»’. То есть, к категории обстоятельств, могущих быть признанными общеизвестными, отнесены только обстоятельства (факты) событийного характера. Как уже говорилось, таким образом охарактеризована существующая практика признания обстоятельств общеизвестными в гражданском судопроизводстве.

Но, по смыслу ст. 73 УПК РФ, под обстоятельствами понимаются также связи, свойства и отношения, как существовавшие ранее или вообще могущие иметь разовое проявление, так и существующие на момент расследования и судебного разбирательства. Например, характер и размер вреда, причиненного преступлением. К «другим обстоятельствам совершения преступления» (в смысле п. 1 Ч.1 с. 73 УПК РФ) относится причинная связь между преступными действиями и последствиями. Доказыванию подлежат и другие связи - связи, соединяющие улики между собой (чем образуются новые улики). К такого рода обстоятельствам правомерно отнести и те, что А. В. Серовым названы «научными положениями», то есть факты, общеизвестные среди специалистов,

«Факт - это явление объективной действительности. Факты существуют независимо от того, знают ли о них лица, осуществляющие расследование и

‘треушников М. К. Судебные доказательства. Издание второе. М., 1999. С. 30 судебное рассмотрение»’.

Норма, посвященная признанию фактов общеизвестными среди специалистов, позволила бы ввести в орбиту уголовно-процессуального доказывания не только обращение к справочной литературе, но и сведения справочного характера, закрепленные в сообщении эксперта о невозможности дать заключение, разновидностью которого является так называемое вероятное заключение эксперта.

  1. 5 Ревизия, несудебная экспертиза, ведомственное обследование

В соответствии с п. 49 ст. 5 УПК РФ, судебная экспертиза - это экспертиза, проводимая в порядке, установленном этим Кодексом. Прежний УПК не содержал понятия «судебная экспертиза», но оно подразумевалось и раскрывалось в юридической литературе.

Исследовать и обследовать имеющие значение для дела объекты с целью выяснения всех обстоятельств происшедшего или с иной целью могут не только органы предварительного расследования, но и организации, заинтересованные в искоренении причин и условий преступлений и иных неблагоприятных происшествий. Понятия исследования (экспертизы) и обследования здесь те же, что и рассмотрены нами для уголовного процесса. Но производятся они не по решению органов, ведущих уголовный процесс, не в порядке, установленном УПК, и возможно даже не в связи с совершенным преступлением, до его совершения.

Ю. К. Орлов называет следующие признаки несудебной экспертизы: назначение ее не в связи с производством по уголовному делу; проведение ее не в процессуальной форме; возможность проведения такой экспертизы по

‘Смородинова А., Зайцева С., Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном процессе // Российская юстиция. 1998. № 11. С. 25 заказу частного лица. «Ведомственное обследование проводится специалистами соответствующих ведомств, причем нередко это делается параллельно с установлением тех же обстоятельств тем же путем» \

Если заключения несудебных экспертиз и акты ведомственных обследований привлечены к доказательственной системе по уголовному делу, то они составляют разновидность «иных документов» в смысле ст. 84 УПК РФ.

Ю. К. Орлов считает, что при имеющемся в деле заключении несудебной экспертизы, не вызывающем никаких сомнений в его правильности, назначать судебную экспертизу по тем же вопросам нет никакой необходимости^. С этим можно вполне согласиться. Действительно, несудебная экспертиза отличается от судебной только по форме. Да и сама форма в различных отраслях права, основанная на достижениях юридической науки, бывает близка. Так, в Положении о проведении независимой идентификационной экспертизы товаров и технологий в целях экспортного контроля, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 21 июня 2001 года, указаны: фактические и юридические основания назначения экспертизы; права и обязанности эксперта, включающие требование дополнительных материалов; структура экспертного заключения, включающая вводную, исследовательскую (описательную) части и выводы; основания назначения дополнительной экспертизы - неполнота, неясность заключения^. Так же можно в пример привести Положение о проведении экспертизы и контроля за вывозом культурных ценностей, утвержденное Постановлением правительства РФ от 27 апреля 2001 года”*.

С другой стороны, наличие заключения несудебной экспертизы не

‘орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С. 19 ^См.: там же

^Российская газета, 4 июля 2001 года “^Российская газета, 16 мая 2001 года

может служить основанием для отказа в назначении судебной. «Имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого- либо обстоятельства, в том числе и ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т. п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия и суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы» \

Ведомственное обследование производится специалистами тех ведомств, с предметом деятельности которых связано расследуемое событие, и потому заинтересованных разобраться в причинах и условиях, могущих крыться и не только в виновности обвиняемого или вообще не в ней. Так, например, в результате расследования дела о нарушении Правил дорожного движения обвиняемый оказался невиновным. Причиной происшествия оказалось внезапное ослепление водителя автомашиной, выехавшей из-за здания комбината бытового обслуживания. Были приняты меры к устранению причин, способствовавших дорожно-транспортным происшествиям: выезд на улицу Заозерную со стороны комбината был закрыт^.

По другому делу «как установлено материалами служебного расследования и заключением технической экспертизы, машинист электровоза Р. при производстве маневровых работ допустил нарушение правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, что привело к причинению травмы составителю поездов С.»^

Ведомственное обследование проводится обычно специалистами ведомств, предмет деятельности которых связан с правилами безопасности людей: пожарно- техническими инспекторами, инженерами по безопасности на

‘П. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 16 марта 1971 г. Сб. постановлений Пленума Верховного Суда СССР. М., 1987. С. 741

^Уголовное дело № 2-278/99 архива Выселковского районного суда Краснодарского края

^Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1991. №2 с. 10 транспорте различных видов. Экспертиза и обследование - это самые общие наименования для применения специальных познаний, укладывающегося в эти рамки. Для исследований и обследований в сфере финансово- хозяйственной деятельности предприятий и бухгалтерского учета установилось специфическое сочетание применяемых методов, именуемое ревизией, а сравнительно недавно в нашей стране появился также аудит.

«Аудит - это предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей», - гласит часть 1 статьи 1 Федерального закона РФ «Об аудиторской деятельности» от 7 августа 2001 года. В соответствии с частью 4 указанной статьи Закона, аудит не подменяет государственного контроля достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности, осуществляемой в соответствии с законодательством Российской Федерации уполномоченными органами государственной власти.

Для государственных органов сохранился институт ревизии. Даже в своем названии эти органы отражают ревизионную деятельность, например - «Контрольно- ревизионное управление Министерства Финансов РФ»,

В связи с тем, что, согласно правилам УПК РСФСР 1960года, органы, ведущие уголовный процесс, имели право «требовать производства ревизий» (ст. 70) и это право на практике очень широко толковалось вплоть до рассмотрения ревизии в качестве следственного действия, ревизионные органы, а также штатные и внештатные единицы были созданы и в расследовательских ведомствах (налоговая полиция, милиция). В соответствии с новым уголовно-процессуальным законодательством, указанные сотрудники смогут выполнять только роль специалистов в расследовании уголовных дел. Никаких прав, связанных с назначением ревизии, для ведущих расследование и судебное следствие лиц и органов УГЖ РФ не предусмотрено.

Самое главное, что с точки зрения формы отличает ревизию и аудит от экспертизы и обследования (являющегося одним из ревизионных методов), •^то:

1) возможность получения у должностных лиц ревизуемого или аудируемого лица устных и письменных разъяснений, объяснений, 2) 3) самостоятельность ревизора, аудитора в постановке промежуточных задач, выясняемых вопросов, 4) 5) самостоятельный отбор ревизором, аудитором материалов для исследования из всего массива документов и материалов, находящихся в проверяемой организации. 6) Все это делает ревизию, которая совсем недавно в соответствии с УПК РСФСР 1960 года трактовалась как одна из уголовно-процессуальных форм применения специальных познаний, не подходящей здесь по причине неограниченности компетенции ревизора. Практика таких ограничений не накладывает.

Так, например, по уголовному делу по обвинению С., состоящему из более, чем 20 томов, большая часть из которых - акт ревизии, в предмет доказывания входили и были в конечном счете установлены судом следующие обстоятельства. Во-первых, С. возглавлял существующее только на бумаге ТОО «Весы», в подотчете которого не было ни одного килограмма пшеницы; во-вторых, используя фиктивную складскую справку, он добился заключения договора якобы возглавляемого им филиала «С» фирмы «Якутзолототорг» с администрацией Сахалинской области (получатель) и МЧС РФ (плательщик) о поставке пшеницы продовольственной в количестве 8 ООО тонн. В-третьих, согласно этому договору на счет филиала перечислены деньги за пшеницу, которые С. частично обналичил через АКБ «Ю-т» и присвоил, частично растратил на погашение долгов, произвел другие платежи. В-четвертых, пшеница по договору поставлена не была. Как указывалось в приговоре, указанные обстоятельства установлены, помимо судебного следствия, «ревизионной и следственной проверкой» \ То есть для установления таких

^Архив Октябрьского районного суда г. Краснодара за 1997год. Уголовное дело № 1- 105/97

фактов в понимании суда требуется следственный контроль.

Чему же посвящен акт ревизии в остальной части? Здесь отражена проверка деятельности сотрудников ювелирного магазина филиала «С», идет речь о махинациях с наценками на ювелирные изделия, создании тем самым и присвоении неучтенных излишков… То есть ревизор поработал как хороший оперативный сотрудник, правда, не все проверяемые сведения и предположения подтвердились, по новым эпизодам и в отношении новых лиц так и не было возбуждено уголовное дело.

Кстати, именно этот признак ревизии, то есть возможность назначать ее до возбуждения уголовного дела, как существенный описывается в юридической литературе\

УПК РСФСР ничего не указывал насчет требования производства ревизии до возбуждения уголовного дела, но и запрещал до этого момента производство следственных действий (ст. 109).

Последовательное толкование ревизии как административно-правового института, смежного с уголовно-процессуальным, приводило к выводу о допустимости требовать производства ревизии до возбуждения уголовного дела. Но толкование не учитывало, что на практике сплошь и рядом органы следствия и дознания не требуют производства ревизий от каких-то административных органов, а назначают это действие, поручая своему внештатному или штатному сотруднику либо сотруднику НИЛСЭ.

Думается, что законодатель справедливо ограничил уголовно- процессуальную форму определенными рамками, исключив право органа предварительного расследования и суда требовать производства ревизий. Акты же ревизий и аудиторских проверок, проведенных не по заданию следственных и судебных органов, будучи включенными в систему доказательств по уголовному делу, имеют значение «иных документов» в

‘См.: Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С.21 смысле ст. 84 УПК РФ.

Теперь факты, которые в практике применения УПК РСФСР устанавливались ревизорами, должны устанавливаться следователем, дознавателем путем производства следственных действий. Однако, ревизия _ включает и те методы, которые полностью под признаки какого-либо следственного действия не подпадают. Прежде всего, в литературе выделяется инвентаризация’.

В теории уголовного процесса на протяжении ряда лет обосновывается и прямо противоположная этому решению законодателя линия возможных изменений, причем, охватывающая не экспертизу только, а все возможные непроцессуальные исследования.

В. Н. Махов предложил дополнить статью УПК о собирании доказательств следующим положением: «Следователь по находящемуся у него в производстве уголовному делу вправе требовать производства ведомственных расследований, проверок, ревизий с привлечением к их производству сведущих лиц компетентных и незаинтересованных в деле. Это требование, как и требование о предоставлении полученных при этом материалов обязательно для руководителя соответствующего предприятия, учреждения или организации»^. Все аргументы, указанные выше в отношении прогрессивности решения законодателя насчет ревизии, полностью здесь подходят. Современный вариант взаимоотношений в государстве предполагает четкие рамки властных действий публичного характера, а расплывчатость и неограниченность полномочий следователей, дознавателей, прокуроров, судей на практике приводит к нарушению имущественных и других прав организаций и граждан, даже если никто из ведущих уголовный

‘а. а. Хмыров говорит об инвентаризации как об отдельном действии, назначаемом следователем, проводимом инвентаризационной комиссией. См.: Хмыров А. А. Расследование хищений социалистического имущества, совершаемых должностными лицами. Краснодар, 1985. С.74 и далее ^Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1993. С 305

процесс должностных лиц злонамеренно к этому не стремится.

Судья Челябинского областного суда В. Смирнов в статье, помещенной в журнале «Российская юстиция» в 2001 году, с другой целью предложил разрешить в УПК в качестве самостоятельного средства доказывания несудебную экспертизу: чтобы граждане (а в соответствующих случаях - и юридические лица), участвующие в уголовном процессе на той или иной стороне имели возможность назначить экспертизу, когда ее проведение не является обязательным, не требует процессуального принуждения, представления подлинных материалов дела и вещественных доказательств \

Однако, упущена одна очень важная деталь: будучи закрепленной в УПК в качестве самостоятельного средства доказывания, несудебная экспертиза станет судебной, ибо «судебная экспертиза - это экспертиза, проводимая в порядке, установленном УПК» (п. 49 ст. 5 УПК РФ). Правда, высказанное предложение (по буквальному значению) не означает предложения установить порядок проведения несудебных экспертиз, предлагается лишь закрепить, что они - средство доказывания. Но практика ревизии показывает, что и более скромное упоминание действия в статье о собирании доказательств (право следователя требовать производства ревизии) понимается, как отнесение этого действия к следственным (судебным) с применением правил проведения по аналогии. К тому же, принципиально в действующем УПК каждое средство доказывания описано, простое упоминание о нем не допустимо.

Справедливое же указание В. Смирнова на отсутствие состязательности в назначении экспертиз еще раз наводит на мысль о необходимости выделения из общего числа экспертных актов явно наметившихся «специфических представителей». В данном случае это консультативные заключения. Следует подчеркнуть, что речь идет о простых справках (данные об общеизвестных фактах), а о мнении специалиста.

‘Экспертиза в состязательном уголовном процессе: № 11, с. 60, 61

2.6 Участие в уголовном процессе сведущего свидетеля

Институт показаний, включающих выводы на основе специальных познаний, в теории именуется институтом сведущего свидетеля, хотя такие показания могут давать и потерпевший, и подозреваемый, и обвиняемый. Существование таких свидетельств бесспорно. Вряд ли кто-нибудь станет оспаривать, что врач, наблюдавший, как у человека случился болевой приступ, сможет сообщить нечто большее, чем далекий от медицины свидетель. Стоит ли выделять категорию сведущих свидетелей на законодательном уровне и в каких масштабах? Указание в законе на использование специальных познаний обязывает лицо или орган, ведущих уголовный процесс, проверить компетенцию сведущего лица. Сведущий свидетель, компетентность которого не подтвердилась, лишается «привилегий» таких свидетелей: его мнения, выводы, диагнозы доказательственного значения не имеют.

Л. Е. Владимиров определял особенности сведущего свидетеля следующим образом. «Факт, состоящий в том, что какое-нибудь лицо на суде высказывает какое-то мнение о существовании или несуществовании обстоятельства, составляющего предмет исследования, не есть доказательство. Мнения на суд не допускаются. Из правила этого дозволяются следующие исключения.

а) На суд допускаются мнения сторон, подкрепленные данными судебного исследования, о существовании или несуществовании обстоятельств дела’.

‘Из дальнейшего текста видно, что речь идет об оценке доказательств теми участниками процесса, которые не вправе давать показания: «Стороны, обвинитель и защитник, не имеют право давать свидетельские показания, или вообще факты, им лично известные. Это противоречило бы основному положению, что никто не может в одно и то же время быть и свидетелем, и стороною на суде. Но сторона имеет право высказать свое мнение, на основании фактов судебного следствия, о достоверности тех или других обстоятельств».

б) Равным образом допускаются на суд мнения сведущих людей (экспертов), когда, для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства, необходимы специальные сведения, или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии» \

Далее Л. Е. Владимиров более четко отграничивает экспертов от сведущих свидетелей. «Мнение эксперта, потому что оно исходит от специалиста, составляет доказательство. Однако, когда эксперт свидетельствует о каких-либо фактах, им виденных, он является свидетелем»^. Л. Е. Владимиров, анализируя ту высказанную Бэстом «старинную аргументацию» отказа от мнений свидетелей, согласно которой суд нуждается в более твердой основе, чем мнение, к тому же высказывающий мнение свидетель не может быть преследуем за клятвопреступление, - справедливо утверждает следующее. Медик «не есть обыкновенный свидетель, ибо, давая свои показания, он делает научную квалификацию явлений. В этом отношении граница факта и мнения часто нарушается по самому существу дела. Но нарушение этой границы неизбежно даже в обыденных свидетельских показаниях и едва ли может быть вполне устранено»^.

В современный период, когда окончательно размежевались институты показаний свидетелей и судебной экспертизы, о какой-либо связи между этими институтами говорят только в связи с показаниями сведущих свидетелей. Обычно такие свидетели готовы делать выводы на основе своих специальных познаний о том обстоятельстве, сведениями о котором обладают.

Рассматриваемой особенности сведущих свидетелей уделялось внимание в советской юридической литературе. Причем общее понимание того, что в показаниях сведущих свидетелей важны оценочные суждения, детализировалось структурированием последних. В. М. Галкин писал об этом:

‘Владимиров Л. Е. Указ. раб. С. 104 ^Там же, с. 106 ^Там же, с. 105

• «Специальные познания сведущего свидетеля используются им только для выявления признаков. Если же выявленные признаки нуждаются еще в специальных анализе и оценке, следствие и суд не вправе удовлетвориться допросом сведущего свидетеля и должны назначить экспертизу»’. • И. Л. Петрухин выделяет две группы свидетелей: лица, которые восприняли имеющие значение для дела обстоятельства вне производства по делу, на основе общедоступных, не имеющих специального характера представлений, и лица, воспринявшие указанные обстоятельства вне производства по делу на основе имеющихся у них познаний в науке, технике, ^ ремесле, искусстве (сведущие свидетели)^.

Практика показывает, что целесообразно выделять четыре категории свидетелей: в добавление к названным И. Л. Петрухйным еще и лиц, которые восприняли имеющие значение для дела обстоятельства в связи с производством по делу, в ходе него и непосредственно его охватывающие без использования специальных познаний, а также лиц, воспринявших такие обстоятельства на основе специальных познаний.

Речь идет о вспомогательных контрольных доказательствах, позволяющих сделать вывод о допустимости предметных доказательств. Дело в том, что УПК РФ не делает различия между предметными и вспомогательными доказательствами, и те и другие имеют аналогичную форму. Так, свидетельскими показаниями будут и сообщение очевидцем примет преступника, и описание пожарным хода тушения пожара, и сообщение понятым деталей осмотра, в котором он участвовал, и пояснение

• эксперта, что направленных на экспертизу обвиняемых следователь забрал из наркологического диспансера без ведома заведующего лечебным • ‘Галкин В. М. Соотношение заключения эксперта с другими средствами доказывания в уголовном процессе. М. 1971. С. 16

^См.: Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 12

учреждением, они в тот момент находились в состоянии, препятствовавшем им давать правильные показания’.

Таким образом, названы четыре разновидности свидетельских показаний: во-первых, предметные показания свидетелей, не основанные на использовании специальных познаний, во-вторых, предметные показания сведущих свидетелей, в-третьих, вспомогательные показания свидетелей, не основанные на специальных познаниях, в- четвертых, вспомогательные показания сведущих свидетелей.

Причем сведущее лицо (например, эксперт) может давать показания - вспомогательные доказательства, не основанные на специальных познаниях. Например, допрошенный в суде эксперт П. пояснил, что слова «от которого наступила смерть» в своем заключении он не зачеркивал^.

Нарушения правил статьи 70 УПК РФ об отводе эксперта, если он является свидетелем, здесь не происходит, так как эти требования не распространяются на случаи, когда свидетельские показания служат вспомогательными доказательствами. Это косвенно подтверждается и тем, что закон особо оговаривает частный случай именно предметного свидетельства с целью предупреждения случаев совмещения функций свидетеля и эксперта в одном лице, в соответствии с частью 3 статьи 18 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности», в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, оказывавший до ее назначения медицинскую помощь этому лицу.

Некоторые ученые протестуют против регламентации участия в уголовном судопроизводстве сведущего свидетеля, опасаясь смешения этой формы участия сведущих лиц с экспертизой. «Экспертиза исторически выросла из свидетельских показаний, и использование специальных познаний

‘Архив Советского районного суда г.Коаснодара за 1990 год. Уголовное дело Хо 1-82/90

^Там же, уголовное дело № 1-83/90 в форме показаний сведущих свидетелей будет являться шагом назад»’. Одним из оснований так утверждать явилось установившееся (описанное в связи со справочной деятельностью) смешение показаний сведущих свидетелей с устными консультациями. Для регламентации института сведущих свидетелей очень важно четкое понимание правовой природы показаний. Ведь эксперт в истории если и рассматривался как свидетель, то как свидетель дающий вспомогательные показания, то есть сообщающий сведения о самом расследовательском исследовании. Предметных показаний (о событии преступления) он давать не мог, иначе не был бы экспертом.

Стоит определиться, о какой возможной сегодня регламентации участия в уголовном процессе сведущих свидетелей идет речь. Как представляется, об особенностях восприятия имеющих значение для дела обстоятельств лицом, имеющим специальные познания, целесообразно указать в самой статье о показаниях свидетелей (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых, подсудимых): свидетель, обладающий соответствующими специальными познаниями, может быть допрошен о выводах, сделанных на основе их применения. В разделе об участниках уголовного процесса никаких дополнений в связи с этим не требуется.

и, наконец, последнее замечание, основанное на изучении данных следственной практики. Для института сведущего свидетеля, как и для других форм применения специальных познаний, существует проблема придания гипотезам следователя (дознавателя) формы авторитетного источника, в данном случае - показаний сведущего свидетеля. Например, допрашивается юрисконсульт, устроившаяся на работу в предприятие, в котором совершено расследуемое хищение, уже после возбуждения уголовного дела. Юрисконсульт пояснила, что со складов было совершено хищение бытовой техники, инвентаризацией выявлена недостача холодильников на N-ю сумму.

‘См.: Серов В. А. Использование научно-технических познаний и средств в доказывании по уголовным делам. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1979. С. 28 потерпевший просит привлечь виновных к ответственности за мошенничество. Все это оформляется протоколом допроса свидетеля. Конечно, утверждение квалификации действий виновных за счет подтверждения ее свидетелем наивно, и, возможно, не нашлось иного бланка для оформления разговора с юрисконсультом. Но на первый взгляд создается впечатление, что получено немало показаний.

2.7 Участие переводчика в уголовном процессе

Участие переводчика не все ученые относят к формам применения специальных познаний. Приведем аргументы «за» и «против» такого отнесения.

От переводчика законом требуется компетентность, некомпетентный подлежит отводу. Но структура специальных познаний здесь не варьируется. Закон вообще не говорит о специальных познаниях и о компетенции переводчика.

От переводчика не требуется научных знаний, а требуется лишь правильный перевод. Правда, может быть необходимо знание терминов, умение их перевести. Тогда следует говорить уже о специализированном переводе и соответственно определять компетентность переводчика. Нельзя совмещать функции переводчика и защитника.

В одном из опубликованных в Бюллетене Верховного Суда РФ примеров защитник в заявлении написал: «Русским языком владеем, переводчик не нужен»Но это, конечно, не исключило необходимости привлечения к участию в деле переводчика, функции которого не могут быть совмещены с какими-то иными.

‘Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1991. № 5. С.5

Участие переводчика простирается на весь процесс, в том числе и регулируемый законом о содержании под стражей подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений, в Определении Конституционного Суда РФ от 7.12.01 сказано: «Обвиняемый, не владеющий языком, на котором ведется судопроизводство, пользуясь помощью переводчика во время свидания с защитником, оказывающим ему необходимую юридическую помощь, осуществляет свое право на защиту. Переводчик же в данном случае обеспечивает полноценную реализацию данного права и не может быть приравнен к «иным лицам», свидания с которыми предоставляются обвиняемому в соответствии с оспариваемыми положениями (п.4 и 5 ч. 1 ст. 17 Федерального закона РФ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»)»’.

Как характеризует С. А. Шейфер, функция переводчика в определенном отношении шире функции специалиста: его деятельность представляет собой важнейшую гарантию осуществления принципов государственного языка судопроизводства, права обвиняемого на защиту и служит эффективным средством охраны законных интересов допрашиваемого^. Указанное определение Конституционного Суда РФ иллюстрирует это справедливое утверждение.

в. Н. Махов подчеркивает, что переводчик, как и специалист - сведущие лица. Однако, переводчик, в отличие от специалиста, оказывает помощь не только следователю, но и тем лицам, участвующим в деле, которым в случаях, установленных законом, предоставлено право пользоваться услугами переводчика. В конечном счете и этот аспект деятельности переводчика помогает следователю провести полное, всестороннее и объективное

‘Российская газета, 28 февраля 2002 года

^Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: Юрлитинформ. 2001. С. 138 расследование. Кроме того, переводчик, наряду с участием в следственных действиях, занимается переводом следственных документов, в частности, обвинительного заключения. В случаях, когда участие специалиста в следственном действии не обязательно, следователь может сам выполнить определенные виды работ. Переводчика же следователь заменить не может, даже если он владеет языками, необходимыми для перевода’.

Таким образом, привлечение переводчика к содействию в уголовном судопроизводстве представляет собой специфическую форму применения специальных познаний определенного вида, не прекращающегося вплоть до окончания участия в судопроизводстве лица, не владеющего языком, на котором ведется судопроизводство. Помощь переводчика может потребоваться до возбуждения уголовного дела, за рамками уголовного процесса - в ходе общения защитника с подзащитным, в стадии исполнения приговора и на этапах производства по делу, приговор по которому вступил в законную силу.

‘См.: Махов В. Н. Участие специалиста в следственных действиях. М., 1975. С, з Субъект применения специальных познаний

3.1 Сведущие лица, применяющие в уголовном судопроизводстве свои специальные познания

В тексте уголовно-процессуального закона понятие «специальные познания» («сведения или опытность в какой-либо науке, искусстве или ремесле») появилось в связи со сведущими лицами (сведущими людьми), привлекаемыми для содействия судопроизводству в качестве таковых («Осмотр посредством сведущих людей» - Св. Зак. Уг. Т. 15, ст.943, 960, 1076, 1083), а в последствии - в качестве экспертов (ст. 325 Уст. угол, судопр.), еще позже и вплоть до настоящего времени - экспертов и специалистов (в период действия УПК РСФСР 1960 года - также ревизоров).

Характерные черты специальных познаний в первоначальной (описанной в первой главе) научной дискуссии определялись применительно к терминологии УПК РСФСР 1960 г., где в ст. 78 говорилось, что «экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле». В 1966 году УПК РСФСР дополнен ст. 133-1 «Участие специалиста», в которой также употреблялся термин, близкий по значению к понятию «специальные познания»: «специалист обязан …, используя свои специальные знания и навыки, …» (ч.З ст. 133- 1).

Но, как только первые характерные черты специальных познаний были определены, ученые стали все чаще обращать внимание на то, что использование таких познаний не является прерогативой исключительно сведущих лиц, привлекаемых для содействия судопроизводству. «Утверждение, что специальные знания применяются только в двух формах (специалист и эксперт) вызывает недоумение: фотографирует, например, место происшествия или делает слепки со следов специалист - применяются специальные познания; эти же действия производит сам следователь - специальные знания не применяются» \

Появилось определение понятия «специальные познания» в уголовно-

	О 	

процессуальном значении (по смыслу УПК РСФСР) . Были сделаны попытки отнести применение специальных познаний непосредственно следователем к более высокому уровню их применения в сравнении с вариантом опосредованного использования через специалиста^, В целом, в теории уголовного процесса такой подход признания и развития не получил.

В свою очередь, исследования, посвященные психологическим и другим личностным качествам следователя, приводили к выводу, что следователи должны обладать специальными познаниями, включающими специальные знания, умения и навыки”^.

Исследования, посвященные криминалистической характеристике личности преступника, показывают, что и здесь важна черта обладания специальными знаниями, умениями и навыками: без этого отдельные преступления невозможно coвepшить^

Сегодня, когда в УПК РФ допущены исключения, позволяющие р отдельных следственных действиях, в принципе, нуждающихся в понятых, в исключительных случаях без них обойтись, восстанавливается первоначальное значение роли понятых, помимо ее контрольной стороны: «…часто при осмотрах и обысках они могут оказать, и в действительности оказывают,

‘Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. Киев, 1980. С. 113

^См.: Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Ростов-на-Дону, 1984. С. 5

Хм.: Зезянов В. П. Роль, место и значение специальных знаний в криминалистической методике. Дисс. … канд. юрид. н. Ижевск, 1994. С. 142 ‘^См.: Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей. 2-е изд. (первое - 1967). М, 200 I.e. 110 и далее

^См., напр., Жердев В. А., Комиссаров В. И. Расследование серийных насильственно- корыстных преступлений, совершенных организованными группами, на первоначальном этапе. М., 2002. С.34-36

существенную пользу своим знанием местных условий, иногда обращая внимание на такие признаки, которые ничего не говорят постороннему»’.

О специальных знаниях понятых говорят и современные ученые. Так, Е. Р. Российская, А. И. Усов, указывая и на мнение А. В. Касаткина, в частном случае обнаружения компьютерной информации рекомендуют учитывать возможность помощи специалиста в подборе понятых, «в качестве которых рекомендуется привлекать квалифицированных пользователей ЭВМ, поскольку только такие понятые смогут правильно воспринять производимые следователем и специалистом действия с компьютерными средствами»^.

О специальных познаниях следователя в современной науке содержатся фундаментальные разработки. Комплексу связанных с этим проблем уделяли внимание Р. С. Белкин, В. И. Гончаренко, В. Н. Махов, А. Р. Ратинов, Н. А. Селиванов, И. Н. Сорокотягин, А. А. Эйсман и другие видные ученые.

Граница специальных и общедоступных знаний (и это показано в первой главе) всегда подвижна. Если же говорить об области криминалистики, то в ней следователи, дознаватели, прокуроры, судьи, адвокаты, обучаясь в юридическом вузе,. получили немалые знания. Высшее юридическое образование развивается в направлении дальнейшей специализации. Таким образом, в криминалистике и определенных судебных науках следователи (дознаватели, прокуроры, судьи, адвокаты) достаточно сведущи.

Специальные познания обвиняемого имеют двоякое значение: во-первых, они важны для криминалистической характеристики личности преступника,

во-вторых, - дают возможность их обладателю квалифицированно защищаться от обвинения путем дачи показаний с анализом обстоятельств,

‘М. В. Духовский, Русский уголовный процесс, М., 1905. С.246 ^Российская Е. Р., Усов А. И. Судебная компьютерно-техническая экспертиза. М., 2001, С. 77-78; Касаткин А. В. Тактика собирания и использования компьютерной информации при расследовании преступлений. Дисс. … канд. юрид. н. М. 1997

основанном на применении специальных познаний, путем квалифицированного оспаривания экспертного заключения в форме заявления или ходатайства, постановки дополнительных вопросов на экспертизу, участия в суде в допросе эксперта и других лиц с применением специальных познаний, а также - путем указания при осмотре на те детали, которые видны специалисту.

В новом уголовном процессе это второе значение возрастает, поскольку назначением уголовного судопроизводства избраны как защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, так и защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст.6 УПК РФ).

В этом свете все большее значение приобретают и специальные познания потерпевшего. Потерпевший может их использовать, но только в качестве потерпевшего. В УПК РСФСР юридические лица не включались в число потерпевших, так что формально, на первый взгляд, могли совпасть потерпевший (в современном видении) и учреждение, где работают эксперты.

Например, подсудимые обвинялись в похищении из помещения Краснодарского ХБК ткани, которой, однако, они не успели распорядиться, ткань была возвращена ХБК. В ходе предварительного следствия и в судебном разбирательстве адвокаты ходатайствовали о проведении повторной, независимой товароведческой экспертизы, поскольку первая была поручена специалистам Краснодарского ХБК. Однако, получили отказ по тем мотивам, что ткань возвращена, и ХБК гражданским истцом не признавался. После возвращения дела на новое рассмотрение по причине нарушения закона необоснованным отказом в ходатайстве о назначении повторной экспертизы, эта экспертиза была назначена’.

Итак, свои специальные познания в уголовном судопроизводстве применяют не только специально для этого привлеченные профессионалы, но

‘Архив Советского районного суда г. Краснодара, 1991 г., угол, дело № 1-6/91 и ведущие процесс должностные лица, и стороны, причем уточнение, что речь идет о специальных познаниях в уголовно-процессуальном значении, не позволяет дистанцироваться от познаний следователей (дознавателей, прокуроров, судей), адвокатов, обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов и ответчиков. Специальные познания последних, без сомнения, тоже имеют уголовно-процессуальное значение.

Другое дело, что в тексте УПК говорится лишь о специальных знаниях эксперта и специалиста. В значении, употребляемом в УПК, термин «специальные знания», действительно, применяется лишь к этим двоим участникам судопроизводства.

Но по структуре, границам, содержанию, эффекту привнесения в процесс редкого, не обыденного, специфического знания, - они одинаковы у всех участников. Только некоторые из них используют специальные познания более активно, даже с правом делать по результатам специального исследования вывод, имеюш;ий самостоятельное доказательственное значение, и привлекаются к процессу специально для содействия такими познаниями, а другие - менее активно, причем применение специальных познаний для них в уголовном процессе - не главное. Судьи применяют специальные познания (или общенаучные, общеметодологические подходы к анализу нескольких вариантов видения факта в свете специальных познаний) для оценки доказательств, основанной на таких познаниях, и для постановки вопросов эксперту.

Но основные участники уголовного судопроизводства, применяющие в нем свои специальные познания, обязанные быть компетентными или отказаться от участия в процессе - это сведущие лица, привлекаемые к такому участию именно путем применения специальных познаний. В. Н. Махов очень точно определил следующую тенденцию. «о недооценке значения исследований о субъектах специальных знаний свидетельствует, в частности, то, что в уголовном процессе нашей страны нет единого мнения, как именовать субъектов специальных знаний - специалистами или сведущими лицами. Подмена понятия в данном случае имеет не только теоретическое, но и практическое значение, ведет к неправильному представлению о сведущих лицах и специалистах, их помощниках» ^

Семантическое толкование связывает эти два понятия^, но и показывает, что слово «специалист» отражает так называемый нами «объективный критерий», то есть путь получения и закрепления познаний^, а словосочетание «сведущее лицо» означает само определение природы явления, то есть то, что лицо обладает специальными познаниями. Взамен ему можно использовать понятие «лицо, обладающее специальными познаниями». Семантически это даже более верно, ведь «сведущий - имеющий большие сведения в чем- нибудь, хорошо осведомленный о чем-нибудь»”^. А специальные познания включают не осведомленность только, но и навыки, и умения.

Однако, в уголовном процессе, даже и в дореволюционный период, утвердилось понимание, что сведущие лица (в дореволюционном процессе - сведущие люди) - это лица, обладающие специальными познаниями, необходимыми для правильного разрешения дела. То есть, это люди, которые и осведомлены в соответствующей области, и могут произвести исследование, применив при этом умения и навыки.

С другой стороны, после введения в УПК РСФСР 1960 года статьи 133-1, предусматривающей участие специалиста как определенную форму применения специальных познаний, слово «специалист» уже было как бы «занято» этой конкретной формой. Несмотря на это, в практике оно

^Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при |)асследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. и. М., 1993. С.63 «Сведущий - имеющий большие сведения … сведущий специалист». (Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994. С.689). ^«Специалист - работник в области какой-нибудь определенной специальности». (Ожегов С. И., Шведова И. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994. С.745).

‘^Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994. С.689 употреблялось очень широко в смысле «лицо, привлеченное для содействия процессу применением специальных познаний, но не эксперт».

Частично этому есть оправдание: функции специалиста, не выводящие его за рамки института, заложенного в своем основании статьей 133-1, расширяются на практике, а затем и в законодательстве. Об этом говорит содержание статьи 58 УПК 2001 года: специалист может быть привлечен для содействия не только в определенных следственных, но, вообш;е, в процессуальных действиях; его содействие охватывает применение технических средств; специалист может быть приглашен для ответа на вопросы, входящие в его компетенцию.

Наряду с этим закономерным процессом в практике наблюдалась тенденция именовать специалистом сведущего свидетеля (правовая природа участия которого в процессе принципиально отлична), а также эксперта, допросить которого в суде по прежним правилам, если он не проводил экспертизу в суде, было нельзя. Последнее противоречие новый УПК устранил: теперь эксперт может быть допрошен судом независимо от того, составил он заключение в ходе судебного разбирательства или на следствии, и именовать его специалистом нет необходимости. Однако в отношении сведущих свидетелей проблема осталась.

Кроме того, важна тенденция правоприменителя расширять понятие «специалист», не сообразуясь с функциональным значением участия в процессе именуемого таким образом лица.

Теоретическое обоснование целесообразности наименования сведущего свидетеля специалистом дается в одном из следующих вариантов.

Во-первых, понимание природы показаний сведущих свидетелей сужается до результатов так называемых допросов специалистов, то есть устно изложенных справочных данных, которые по правилам уголовно- процессуального закона доказательствами не являются. Этой точкой зрения, как представляется, полностью игнорируются особенности допроса, скажем, врача, наблюдавшего, как у потерпевшего случился болевой приступ, или пожарного, случайно оказавшегося рядом с очагом возгорания. А имеются в виду, например, допросы пожарного, поясняющего правила пожарной безопасности, или того же врача, но не воспринимавшего сами факты, имеющие значение для дела, а поясняющего, допустим, порядок осуществления прививок.

Вторая точка зрения, дающая теоретическое обоснование наименования сведущих свидетелей специалистами, заключается в том, что специалистами называют вообще всех лиц, обладающих специальными познаниями и содействующих уголовному судопроизводству.

Например, В. П. Зезянов пишет следующее. «Действующее уголовно- процессуальное законодательство (ст. 69, 70, 78, 80, 133-1, 191 УПК России) в полной мере предусматривает только две самостоятельные формы фиксации результатов работы специалиста в стадии предварительного расследования преступлений. Это - заключение специалиста-эксперта и акт документальной ревизии. Остаются проблемными вопросы допустимости допроса специалиста в качестве сведущего свидетеля, приобщения к протоколу следственного действия справки о ходе и результатах участия в нем специалиста и т. д.»’.

Эта мысль существовала и ранее. «… практика рассматривает понятие «специалист» как более широкое по сравнению с понятием «эксперт». Говоря иначе, «эксперт» - одна из установленных процессуальным законом форм реализации соответствующих познаний специалиста ..

Чисто лингвистически опорой суждений в этой области служит та часть уголовно- процессуальной нормы о назначении судебной экспертизы, в которой указывается возможность поручения экспертного исследования не только сотрудникам экспертных учреждений, но и иным подходящим

‘Зезянов в. п. Роль, место и значение специальных знаний в криминалистической методике. Дисс. … канд. юрид. н. Ижевск, 1994. С. 18. ^Зуев Е. И. Роль специалистов в расследовании преступлений// Криминалистика на службе следствия. Вильнюс. 1967. С. 36-37

субъектам, УПК 1960 года именовал их специалистами, на чем и основывалось в теории именование таковыми всех лиц, обладающих специальными познаниями. Статья 78 гласила: «Экспертиза производится экспертами соответствующих учреждений либо иными специалистами, назначенными лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом».

Однако серьезного обоснования с точки зрения теории уголовного процесса такой подход не получил, и его словесная основа была исправлена как допущенная неточность. Действующий УПК в соответствующей части гласит: «Судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями» (ч.2 ст. 195 УПК РФ).

Итак, лица, обладающие специальными знаниями, таковыми и именуются, а вовсе не специалистами и не сведущими лицами. Однако если согласиться с перспективным, на наш взгляд, предложением В. Н. Махова о формулировании нормы, которая содержала бы общие правила привлечения к участию в уголовном процессе рассматриваемых лиц’, то использование слов «лица, обладающие специальными познаниями», по причине громоздкости и отсутствия терминологической гибкости вряд ли было бы достаточно. Как представляется, наиболее приемлемо понятие «сведущие лица», понимание содержания которого в уголовно-процессуальном контексте исторически сложилось в смысле «лица, обладающие специальными познаниями».

В. Н. Махов, основываясь на предшествующем анализе, дает следующее определение понятия «сведущие лица».

«Сведущие лица в уголовном процессе - лица, обладающие специальными знаниями и навыками их применения, не заинтересованные в исходе дела, призванные следователем, судом для оказания содействия в установлении истины по делу в случаях, формах и порядке, определенных

‘См.: Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1993.C. 69 судом’». Бесспорно положительным в этом определении, на наш взгляд, являются сама постановка проблемы выработки понятия «сведущие лица», а также то, что здесь явно прослеживается ее цель - сформулировать общие черты участия в уголовном процессе всех сведущих лиц, в том числе требования их незаинтересованности в исходе дела и компетентности. Удачно, кроме того, указание, что эти лица призываются для содействия уголовному процессу.

Но есть и небесспорные моменты. Так, другая точка зрения уже высказана на структуру специальных познаний, включающую знания, умения, навыки, адаптацию, образ мышления, врожденные способности, так что правильнее говорить в целом о познаниях, а не о знаниях и навыках. Кроме того, игнорирование непроцессуальных форм привлечения сведущих лиц делает определение неполным.

Дело в том, что под непроцессуальными (иначе говоря, внепроцессуальными) формами принято понимать те легитимные пути использования помощи сведущих лиц, которые, хотя полностью уголовно- процессуальным законом не регламентированы, однако в какой-то точке, пусть под общие категории в его правилах, но подводятся или могут быть подведены. Иначе это не были бы формы привлечения содействия уголовному судопроизводству. Так, акты ревизий и ведомственных расследований могут стать доказательствами в виде «иных документов». Результат консультации следователя сведущим лицом может и не отражаться в деле, но может быть оформлен справкой, если выявится необходимость фиксации данных об общеизвестности имеющего значение для дела факта в специальных кругах. Ограничение круга сведущих лиц только теми, для которых законом

‘Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1993., с. 67. Судя по общему контексту изложения, допущена опечатка: вместо «определенных судом» имеется в виду «определенных уголовно-процессуальным законом». Из этого смысла и проистекает наш дальнейший анализ.

определены и случаи привлечения, и формы, и порядок оставляет за рамками определения понятия «сведущие лица» сведущих свидетелей, ревизоров, лиц, осуществляющих ведомственное расследование и справочную деятельность. А ведь именно для таких не вполне определенных процессуальной формой способов использования специальных познаний особенно важны общие положения о привлечении к уголовному судопроизводству сведущих лиц.

На это в диссертации В. Н. Махова имеется ответ: он предлагает все известные непроцессуальные формы применения специальных познаний указать в уголовно- процессуальном законе, так что его определение в этой части - выражение общей концепции’. Но, как представляется, категория непроцессуальных, широко не известных, нарождающихся форм использования специальных познаний останется всегда. Кроме того, закрепление в законе возможности использовать акты внепроцессуальных, ведомственных расследований, обследований и ревизий неприемлемо по соображениям, изложенным в соответствующей части второй главы.

Ю. А. Калинкин под сведущими лицами понимает всех тех лиц, деятельность которых в уголовном судопроизводстве, или же использование результатов непроцессуальной деятельности которых при производстве по уголовному делу, обусловлено наличием у них необходимых специальных познаний^.

в этом определении справедливо указано, что к сведущим лицам в уголовно- процессуальном значении относятся не только те, деятельность которых регламентирована уголовно-процессуальным законом, но и те, результаты непроцессуальной деятельности которых используются в уголовном процессе, в первом приближении оно позволяет отметить наиболее важные черты сведущих лиц. Однако, при подробном рассмотрении не

‘Махов в. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. и. М., 1993., с, 310. ^Калинкин Ю. А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1981. С. 11

избежать поправок, касающихся погрешностей против логики: обусловленность предполагает наличие одного из влияющих факторов, так что по некоторым делам участие самого обвиняемого обусловлено обладанием им специальными познаниями\ Если же говорить о причинности (основаниях), то следует подчеркнуть, что сведущих лиц специально приглашают для того, чтобы они содействовали судопроизводству своими специальными познаниями.

Указание на то, что сведущие лица содействуют судопроизводству, важно и в других отношениях. Этим определяется правовая природа их участия в процессе. Когда об этом забывают, то получаются перекосы на практике. Например, у содействующего лица - эксперта - производят выемку (действие, носящее властно-принудительный характер) тех предметов, которые он обнаружил при исследовании, проведенном по заданию того же следователя. Или перекос в иную сторону: просят эксперта самостоятельно отобрать материалы для исследования, как будто это задача лица, содействующего уголовному процессу, а не ведущего его.

Итак, к основным чертам, определяющим природу участия в уголовном процессе сведущих лиц, следует отнести то, что они обладают специальными познаниями и то, что они посредством своих специальных познаний содействуют уголовному судопроизводству, будучи специально призваны или предоставляя результат своей непроцессуальной деятельности.

Понятие «сведущие лица» позволяет с определенностью говорить о конкретном круге лиц и вырабатывать общие правила их участия в уголовном процессе. О значимости таких правил свидетельствует, например, то обстоятельство, что до сих пор, несмотря на обновление уголовно- процессуального законодательства, оно не содержит в общей части никаких указаний насчет педагога.

^См.: Жердев В. А., Комиссаров В. И. Расследование серийных корыстно- насильственных преступлений, совершенных организованными группами, на первоначальном этапе. М., 2002. С.34-35

Некоторые авторы оспаривают отнесение педагога (а теперь уже получается, что и психолога) к категории специалистов. Как уже говорилось, эта точка зрения видится неприемлемой. Но, в любом случае, чисто процессуальные аспекты проблемы показывают, что не относить к специалистам педагога и психолога нельзя. Иначе получится, что ни педагог, ни психолог не подлежат отводу, не имеют права приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда, ограничивающие их права, отказаться от участия в производстве по делу, если не обладают соответствующими специальными познаниями. Всеми этими правами наделены специалисты в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Права эти подходят к статусу любого сведущего лица, содействующего уголовному судопроизводству.

Таким образом, к общим правилам участия в уголовном процессе сведущих лиц следует отнести следующие.

Во-первых, сведущее лицо должно быть не заинтересованным в исходе дела и компетентным. Невыполнение этих требований составляет основание отвода содействующего судопроизводству сведущего лица.

Во-вторых, такие лица вправе отказаться от участия в производстве по уголовному делу по причине недостаточности познаний, знакомиться с протоколом следственного или судебного действия, в котором они участвовали, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда, ограничивающие их права.

Сведущие лица в уголовном процессе - это лица, обладающие специальными познаниями требуемых вида и структуры, призванные следователем, дознавателем, прокурором, судом, а в случаях, указанных в законе (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), - привлеченные защитником - для оказания в соответствующей форме содействия уголовному судопроизводству посредством использования специальных познаний. Это также те лица, результат основанных на применении специальных познаний непроцессуальных действий которых привлечен к уголовному судопроизводству.

Ситуация, в которой такой участник уголовного процесса не подлежит отводу по причине некомпетентности, должна быть исключена. По этому принципиальному основанию педагога и психолога следует относить к специалистам. В то же время, не исключается оценка компетентности другого участника уголовного процесса в деле применения специальных познаний. На зарождении в практике (благодаря возможности поддержания обвинения следователем, дознавателем и другими путями) традиции оценивать компетентность следователя в проведении следственных действий, основанных на применении специальных познаний, может быть основано создание новых следственных действий.

Компетенция в деле применения специальных познаний очерчена границами этих познаний, целями процессуального действия и статусом лица, применяющего эти познания.

Компетенция и компетентность субъекта применения специальных познаний - важнейшие категории в применении этих познаний, одни из основополагающих понятий теории судебной экспертизы. Традиционно они используются в отношении экспертов и специалистов, но возможно распространение их и на других участников уголовного процесса в части применения ими своих специальных познаний.

  1. 2 Компетенция субъекта применения специальных познаний в уголовном судопроизводстве

Слово «компетенция» имеет два значения: во-первых, это - круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлен, во-вторых - круг чьих- нибудь полномочий, прав\ Уголовно-процессуальное значение этого понятия

‘См.: Словарь русского языка, составленный С.И. Ожеговым. М. 1953. с.253 не противоречит семантическому. Специфика его в смысле ст.57 УПК РФ заключается в соотношении с одним из основных понятий теории судебной экспертизы, каковым является «предмет экспертизы (экспертного исследования)»: о компетенции говорится как в первом, так и во втором из указанных двух значений, а о предмете экспертизы - только в значении круга вопросов, в которых эксперт хорошо осведомлен.

в соответствии с п. 1 и 4 ч. 2 ст. 57 УПК РФ, эксперт вправе знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы, давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования. Согласно ч. 1 ст. 58 УПК РФ, специалист привлекается к участию в процессуальных действиях для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Начнем с эксперта. Круг полномочий судебного эксперта определяется предметом экспертизы, то есть теми вопросами, которые решаются экспертизой данного рода, вида, разновидности. Компетенция эксперта регулируется нормами о задании для экспертного исследования, об исходных данных экспертного исследования и их источниках, о процессуальных правах и обязанностях судебного эксперта. Для всех этих институтов важен законодательный выбор в отношении различных элементов концепции «научного судьи».

В 1968 году М. С. Строгович писал:

«Ни в коем случае неприемлема для советского уголовного процесса трактовка эксперта как «научного судьи», а его заключения как «научного приговора». Согласно этой точке зрения, эксперт в результате произведенного им исследования как бы выносит приговор по тем обстоятельствам дела, которые им были подвергнуты специальному исследованию на основе специальных знаний, и этот приговор обязателен для суда, решающего дело: суд не может не согласиться с заключением эксперта и обязан признать установленные экспертом факты»’. Точка зрения о недопустимости трактовки эксперта как «научного судьи» поддерживалась большинством ученых. «Концепция экспертизы как «научного приговора» давно отвергнута в теории уголовного процесса. Только изредка в советскую процессуальную литературу послевоенных лет проникали утверждения об ограниченных возможностях следственных органов и суда в оценке экспертных заключений. Тем не менее, об этом приходится напоминать, ибо в судебно-следственной и экспертной практике критикуемая точка зрения еще полностью не изжита»^.

В истории взгляд на экспертизу не был однозначным. Расставшись с формальной теорией доказательств в 1864 году, российское уголовное судопроизводство так и не освободилось от научных дискуссий по поводу обязательности для суда (органа предварительного расследования) заключения эксперта. Состояние этого спора на этапе отмены формальной теории доказательств отражено в «Объяснительной записке к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства»^, где по поводу указанного вопроса прежде всего отмечено направление, поддерживаемое в то время, «главным образом, в среде представителей итальянской антропологической школы, которые считают экспертов полноправными и исключительными судьями, разрешающими вопросы, для уразумения которых требуются специальные познания, причем уголовный суд с точки зрения этого мнения устраняется от оценки данного экспертами ответа, подобно тому, как он не уполномочен входить в критическое рассмотрение вердикта присяжных заседателей».

Авторы при этом высказывают свою точку зрения: «Приведенное возражение не может, конечно, быть признано правильным. Как было уже

‘Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., 1968. С.434 Галкин В. М. Соотношение заключения эксперта с другими средствами доказывания в уголовном процессе. М., 1971. С. 6 ^С.” Петербург, 1900 г., с.288-289

указываемо в нашей юридической литературе: 1) обязательность мнения экспертов для суда восстанавливает формальную теорию доказательств; 2) по существу своему задачи судьи и эксперта совершенно различны, так как первый обязан дать категорический ответ на вопрос о виновности, а второй разрешает предложенные ему вопросы только в том случае, когда это оказывается возможным по тем специальным сведениям, которыми он располагает; 3) при разногласиях в мнениях нескольких экспертов по одному и тому же вопросу, таковой разрешается не по началам, принятым относительно постановления судебного решения при различных мнениях судей, то есть по большинству голосов, а на основании того, хотя бы единичного мнения сведущего лица, которое ближе к истине. Без всякого сомнения, экспертиза дает только материал для постановления судебного решения, подлежащий судебной оценке, и потому должна быть признана одним из видов доказательств».

В процессуальных деталях обязательность мнения сведущего лица означает следующее.

Во-первых, эксперт (или специалист, если эксперт еще не назначен) самостоятельно и автономно, без контроля органа, ведущего процесс, отбирает данные, исходные для экспертного исследования. Если заключение эксперта обязательно и не проверяемо в силу недоступности специальных познаний, то незачем следователю, дознавателю, прокурору, суду и проверять, что же конкретно эксперт отобрал к исследованию для ответа на поставленные вопросы, все равно им этого не понять. И наоборот: потеря контроля на этапе отбора исходных данных исключает полную возможность контроля результата исследования.

Во-вторых, эксперт также самостоятельно получает дополнительные материалы, потребовавшиеся в ходе исследования.

В-третьих, судебный эксперт дает сокращенное заключение без изложения исследовательской части, то есть содержащее только вводную

часть и выводы. Понятно, что такое заключение проверить нельзя, а можно только принять как обязательное.

Рассмотрим каждый из этих тезисов. Вправе ли судебный эксперт отбирать исходные данные для своего исследования или хотя бы участвовать в таком отборе? В теории уголовного процесса этот вопрос не решен однозначно.

М.С. Строгович писал: «Совершенно недопустимо возложение на эксперта обязанности самому изыскивать и собирать нужные для экспертизы материалы»’. 3. М. Соколовский, возражая, указывал на случаи, когда без специальных познаний не обойтись потому, что такие познания необходимы в процессе отбора исходных для экспертизы данных, либо - для исключения из исходной базы экспертного исследования «некоторых «фактов», существование которых, как об этом свидетельствуют специальные познания эксперта, невозможно»^.

Современное регулирование, предусматривающее в рамках уголовного процесса консультации специалистов, позволяет сформулировать еще один вопрос: если и может участвовать в отборе исходных для экспертизы данных, то какое сведущее лицо - потенциальный эксперт, назначенный эксперт или иной специалист?

З.М. Соколовский сделал вывод о целесообразности «знакомить эксперта со всеми материалами дела, в которых могут содержаться сведения о фактах, необходимых для экспертизы». «В таких видах экспертизы, как автотехническая, подобные сведения могут содержаться практически в любом из материалов дела, поэтому субъектом отбора исходных для экспертизы данных может быть и эксперт»^. Однако сегодняшнее собеседование с

‘Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., 1968. С.444 ^Соколовский З.М. Вопросы использования экспертом материалов дела. Харьков, 1964. С. 17-18

^Соколовский 3. М. Вопросы использования экспертом материалов дела. Харьков, 1964. С. 18

сотрудниками экспертных учреждений показывает, что как раз автотехническую экспертизу приводят в пример тому, как легко эксперт может «просчитать» вариант, угодный стороне.

Переход страны к рыночным отношениям повлек изменения во всех сферах, в том числе новые условия сказались и в эффекте давления на лиц, осуществляющих судебно-экспертную деятельность. Стали реальностью обращения в экспертные учреждения самих обвиняемых, а иногда и их защитников, готовых щедро расплатиться с сотрудником такого учреждения за ловкое определение исходных данных, обеспечивающих нужное им экспертное заключение. Дело в том, что нередко по причине загруженности или неопытности и т. п. следователи, дознаватели, судьи прилагают к постановлению с заданием эксперту все уголовное дело и ждут на самом деле только выводов, не собираясь оценивать исследовательскую часть (Прил. А. Табл. 3; при. В. табл.1).

В то же время в экспертных учреждениях сформировалась традиция противодействовать беспорядку в этой сфере и возвращать уголовные дела, приложенные к постановлению (определению) о назначении экспертизы без указания на исходные данные органу, назначившему экспертизу, с просьбой исходные данные для экспертного исследования определить. В УПК РФ особо указано, что эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования (п. 2 ч. 4 ст. 57).

Это значит, в числе прочего, что эксперт не вправе без ведома следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, получать от них дополнительные исходные данные.

Официально в уголовном процессе полномочия сведущего лица, включающие общение с участниками процесса, были предусмотрены институтом ревизии в УПК РСФСР, когда суд (орган предварительного расследования) был вправе требовать производство ревизии, а дальнейшее ее проведение охватывалось административно-правовым институтом и включало получение объяснений от должностных лиц, ознакомление с актом ревизии руководителя и главного бухгалтера ревизуемого предприятия. Если при этом учесть, что ревизия иногда назначалась по вопросам, входящим в предмет судебно-бухгалтерской экспертизы \ а ревизор вопреки закону назначался не по требованию следователя, а самим следователем, причем из числа сотрудников НИЛСЭ, то мы получаем возложение на эксперта-бухгалтера несвойственных ему функций общения с участвующими в деле лицами.

Поэтому сегодня никого не удивляет, что судья на ходатайство эксперта- бухгалтера о предоставлении дополнительных материалов для исследования отвечает, что они находятся в подэкспертной организации, руководитель которой предупрежден о необходимости выдачи эксперту требуемых документов.

УПК РФ вообще не содержит упоминания о ревизии. Надеемся, что таким образом рассматриваемая проблема в практике будет полностью искоренена.

Жестче вопрос поставлен в гражданском процессе, где фактически сотрудники экспертных учреждений бывают поставлены в положение, вынуждающее заботиться о явке участников под угрозой назначения повторного исследования. В соответствии с ч. 3 ст.74 ГПК определенные неблагоприятные последствия для сторон могут наступить в случае неявки на экспертизу (а не в суд), непредставления эксперту (а не суду) необходимых предметов исследования и, как сказано, тому подобное. В практике особенно неясно положение эксперта, заключение которого связано с предметом доказывания по гражданскому иску в уголовном деле. Рассматривая гражданское дело, суд крайне редко выезжает на место для осмотра, и получение исходных данных, для которого необходим осмотр на месте.

‘Что методически в определенных случаях верно: ряд вопросов решается и ревизией, и судебно-бухгалтерской экспертизой. См.: Белуха Н. Т. Судебно- бухгалтерская экспертиза. Учебное пособие. М., 1993. С. 31; Сергеев Л. А. Ревизия при расследовании преступлений. М., 1969. С. 75 традиционно производится экспертом без суда в присутствии сторон (судебно- строительная, товароведческая экспертиза транспортного средства и др.). Таковые же традиции неизбежно распространяются и на доказывание гражданского иска в уголовном процессе.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что отбор исходных данных для экспертного исследования - процесс очень важный, влияющий на объективность заключения эксперта и разрешения уголовного дела. Закон (ст. 5 7 УПК РФ) запрещает эксперту самостоятельно отбирать материалы для исследования. Вопрос же об участии эксперта в таком отборе решается в каждом конкретном случае органом, ведущим уголовный процесс. При этом необходимо помнить о значении указанного процесса, учитывать возможность привлечения к нему не только самого эксперта, но и другого сведущего лица - специалиста, который может быть привлечен не только органом, ведущим уголовный процесс, но и защитником. Полный отказ от какого-либо участия сведущего лица в отборе исходных для экспертизы данных невозможен, так как в некоторых случаях этот процесс требует применения специальных познаний. Но и устраниться от отбора исходных для экспертизы данных суд (орган предварительного расследования) не вправе, иначе будет нарушен принцип осуществления правосудия только судом.

Данное предостережение ни в коей мере не призвано опорочить как таковое право эксперта знакомиться с материалами дела и участвовать в производстве следственных и судебных действий. Используемое в законных рамках, это право является залогом успеха экспертного исследования, и это бесспорно с периода зарождения экспертизы как самостоятельного средства доказывания. Л. Е. Владимиров описывает решения суда того времени на этот счет. Так, в кассационном решении 1868 года № 945 указано: «Предъявление доктору Беркуту подлинного производства имело связь с данным ему поручением составить заключение о состоянии умственных способностей Алексеева во время совершения преступления, для чего ему необходимо было познакомиться с обстоятельствами, сопровождавшими его; такое действие суда правительственный сенат не может признать противозаконным, тем более, что и указываемая подсудимым 570 ст. Устава уголовного судопроизводства не содержит в себе на этот счет положительного воспрещения»’.

Важнейшая характеристика модели «научного приговора» - сокращенное заключение эксперта. В соответствии с действующим законодательством, цель уголовного процесса - объективно истинные знания о событии преступления, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы для лица, их оценивающего. При этом, на взгляд группы ученых^, для заключения эксперта как научного доказательства все же можно сделать исключение и предусмотреть в законодательстве возможность сокращенных заключений, содержащих только выводы без описания исследования. Аргументируется это тем, что эксперты загружены, а их труд по описанию хода исследования невостребован, потому что судьи, следователи, дознаватели все равно не смогут его понять. Ход исследования с этой точки зрения может фиксироваться в специальном журнале эксперта и при необходимости быть изложен перед судом, с таким предложением, на наш взгляд, нельзя согласиться, потому что оно, хотя и отражая реальные трудности, противоречит главному - принципу. Сооружение любого препятствия на пути свободной оценки доказательств крайне нежелательно и подрывает основы объективности предварительного и судебного следствия.

Однако и в практике указанное мнение полностью не отвергнуто. О массовости нарушений, связанных с исключительным подходом к экспертному заключению при оценке доказательств, когда в приговоре суда отсутствует анализ заключения эксперта и указывается лишь, что оно

^Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Третье издание. СПб., 1910. С. 248

^См.: Аверьянова Т.В. Методы судебно-экспертных исследований и тенденции их развития. Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1994. С. 39; Белкин Р. Судебная экспертиза: вопросы, требующие решения // Советская юстиция. 1988. № 1 подтверждает вывод о виновности, свидетельствуют неоднократные разъяснения Пленума Верховного Суда по этому вопросу’ и данные о решениях по конкретным делам, опубликованные в Бюллетене Верховного Суда РФ . Сторонники сокращенных экспертных заключений исходят из того, что неспециалисты, каковыми, как правило, являются следователь, дознаватель и судья, все равно не смогут понять и оценить экспертное заключение. Этой точки зрения придерживался Л. Е. Владимиров, который писал: «Судьи и присяжные не могут быть посвящены в тайны науки в течение одного судебного заседания, они не могут критически относиться к экспертизе, для понимания оснований которой требуется целый ряд лет научных занятий»^.

Возражения против этого высказывал М. В. Духовский: «Каким образом, говорят, судья - неспециалист будет оценивать, критиковать специальный вопрос? Конечно, это невозможно, но, требуя для судьи права обсуждать дело в полной его совокупности, а следовательно обсуждать и показание эксперта, мы вовсе не хотим дать ему право разбирать, с точки зрения неведомой ему науки, специальный вопрос или критиковать научный вывод как таковой. … Но у него должно быть право сопоставить показание эксперта со всеми другими обстоятельствами дела и, если он найдет несогласие между ними, то право отвергнуть его и решить дело по другим доказательствам или потребовать новой экспертизы»’^.

‘См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 16 марта 1971 г. (Бюллетень Верховного Суда СССР, 1971 г. № 2), постановление Пленума Верховного Суда РФ “О судебном приговоре” от 26 апреля 1996 г. (Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996 г., №7)

^См.: пример по делу по обвинению Костюченкова, по которому районный суд признал достоверными и объективными два взаимоисключающих заключения эксперта и основал на них приговор // Бюллетень Верховного Суда. 1998. №1. С. 10

^Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Третье издание. СПб., 1910. С. 197

Духовский М. В. Русский уголовный процесс. М. 1905. С. 238

Взгляды л. Е. Владимирова на эксперта как научного судью фактов были отражены в правовых положениях первых лет после Октябрьской революции. Так, в соответствии с «Положении о судебно-медицинских экспертах от 24 октября 1921 года и постановлением Наркомздрава «О правах и обязанностях государственных медицинских экспертов» от 28 января 1919 года, судебно-следственные органы при несогласии с заключением эксперта не могли требовать приглашения другого эксперта, а могли лишь опротестовать заключение в вышестоящее медицинское учреждение, причем решение отдела медицинской экспертизы Наркомздрава было окончательным.

В УПК РСФСР 1923 года заключение эксперта занимает место одного из видов доказательств, оцениваемого следователем, судом наравне с другими доказательствами. Это положение получило закрепление и развитие в российском уголовно- процессуальном законодательстве в дальнейшем вплоть до настоящего времени.

Как представляется, полное заключение на самом деле дает необходимую для следователя, дознавателя, судьи и прокурора возможность оценивать его, что доступно им и путем сопоставления с другими доказательствами, и с помощью консультанта, и самостоятельно - в части согласованности, последовательности заключения. Об этом говорит следующий пример.

Во время пьяной драки одному из ее участников - Григорию М. Был нанесен удар обломком кирпича по голове, в область левого виска. Потерпевший, находившийся в сознании и сохранивший координацию движений, вместе со своим братом Михаилом М. выехал на мотоцикле преследовать обидчика. По дороге потерпевший, сидевший на заднем сиденье мотоцикла, упал, потеряв сознание и способность передвигаться самостоятельно. Испугавшийся Михаил бросил брата в таком состоянии на дороге и уехал, не сообщив никому о случившемся. Потерпевший был обнаружен в бессознательном состоянии лежащим на дороге и доставлен в больницу, где, не приходя в сознание, скончался. Причиной его смерти явилось кровоизлияние под твердую оболочку головного мозга, вызванное переломом основания черепа. Это повреждение могло быть следствием как удара кирпичом по голове, так и удара при падении с мотоцикла на дорогу.

Первоначально судебно-медицинский эксперт пришел к выводу, что причиной телесного повреждения у Григория М. был удар головой о дорогу при падении с мотоцикла. Однако следователь не согласился с этим заключением и вот по чему: при осмотре трупа экспертом было зафиксировано косвенное доказательство того, что кровотечение появилось у потерпевшего до падения с мотоцикла. Этим доказательством был засохший потек крови из левого уха, направленный вертикально вниз’.

Таким образом, изучив заключение эксперта, следователь выявил, что эксперт обошел вниманием кое-что важное из зафиксированного им в начале исследовательской части, где изложены данные экспертного осмотра, и поэтому не согласился с экспертным заключением. Данный пример из практики показывает, что следователь, хотя и не медик, но оказался в состоянии без посторонней помощи выявить противоречия в заключении судебно-медицинского эксперта.

Комплекс процессуальных прав и обязанностей судебного эксперта, содержащийся в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации 2001 года, не только не отражает никаких деталей концепции «научного судьи», но и (в отличие от УТЖ 1960 года) сопряжен со специальными указаниями о недопустимости такой трактовки экспертного статуса.

Эксперт не вправе без ведома следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, но вправе участвовать с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы. Он не вправе

‘См.: Хмыров А. А. Проблемы теории доказывания. Краснодар, 1996. с. 47 самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования, но вправе получить от назначившего экспертизу органа или лица материалы для исследования, принять в свое учреждение подэкспертного, знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы, и ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения. Эксперт не вправе проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида и основных свойств. Он не вправе перепоручать исследование другим сведущим лицам, но вправе ходатайствовать о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов.

Эксперт вправе давать заключение в пределах своей компетенции и отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. Хотя в УПК РФ специально не указано, что держаться в рамках компетенции составляет также и обязанность эксперта, логически такой вывод следует из указания, что эксперт не вправе давать заведомо ложное заключение. А вот право давать заключение по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования, рассчитано на инициативу эксперта. Это право можно одновременно назвать моральной, профессионально-этической обязанностью эксперта.

В статус судебного эксперта УПК 2001 года введены элементы, характеризующие его взаимоотношения с органом, ведущим уголовный процесс, сопутствующие экспертизе и обеспечивающие нормальный ход расследования и судебного разбирательства. Эксперт вправе приносить жалобы на действия (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права. Эксперт не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он об этом был заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ.

Одна из проблемных сторон компетенции эксперта связана с так называемой экспертной инициативой.

Когда говорят об экспертной инициативе, то порой имеют в виду достаточно широкое понятие, некий почин, внутреннее побуждение эксперта к предстоящей работе. Так, отстаивая современную точку зрения на отказ лица от производства экспертизы, критикуя существовавшую ранее норму об уголовной ответственности за такой отказ, Ю. К. Орлов пишет: «Органы, назначающие экспертизу, заинтересованы в инициативе эксперта, ведь ему предстоит творческий процесс» \

Но чаще всего термином «экспертная инициатива» обозначается правило ч. 2 ст. 204 УПК РФ (аналогичное правило было и ранее): если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении.

Понимается это так, что эксперт может сформулировать дополнительные вопросы и ответить на них. Учитывая право эксперта отказаться от ответа на отдельные вопросы, можно получить вариант, в котором эксперт, приняв постановление о назначении экспертизы, отвергает все поставленные вопросы и отвечает на свои. Понятно, что тут возникает немало трудностей.

Сложность в определении доказательственной силы заключения эксперта обусловлена тем, что выдвигаемый для подтверждения или опровержения путем производства судебной экспертизы факт определяется еще в момент решения вопроса о назначении экспертизы, окончательный же вывод делается после получения заключения, составленного по результатам

‘орлов Ю. Спорные вопросы судебной экспертизы// Российская юстиция. igosTNToi исследования в соответствии с заданием, сформулированным органом, назначившим экспертизу.

Тем не менее, в практике выявляются устойчивые группы вопросов, подвергаемых экспертами изменениям. Иногда об этом даже имеется негласная договоренность экспертных и следственных органов. Так, если нет возможности идентифицировать объекты, эксперт дает ответ об их одинаковой групповой принадлежности.

На этот счет справедливо мнение Т. А. Седовой, считающей, что «нельзя признать правильной переформулировку вопросов следователя, ведущую к сужению объема его задания». «Это, - продолжает Т. А. Седова, - неправильно ориентирует участников уголовного процесса при рассмотрении дела в суде, так как из таких заключений нельзя понять, исследовалась ли экспертами возможность установления конкретных объектов или узких групп, и тем самым затрудняется оценка полноты проведенного исследования по данной экспертизе, что может явиться поводом для назначения повторной экспертизы … с нашей точки зрения, обязательно следует указывать, почему не удалось ответить на те или иные конкретно сформулированные следователем вопросы» \

Эта рекомендация универсальна. Она подходит и к тем случаям, в которых экспертиза назначается с целью закрепить вывод следователя в силу отсутствия правил признания фактов очевидными либо правил формулирования следователем выводов по результатам осмотра.

Отказывается ли эксперт отвечать на вопрос по причине общедоступности ответа на него или в силу его принадлежности к компетенции следователя (прокурора, суда), он не вправе игнорировать этот вопрос и отвечать в собственном понимании, а должен ответить, почему изменил вопрос.

‘Седова Т. А. Проблемы методологии и практики нетрадиционной криминалистической идентификации. Л., 1986. С. 74-75

Например, среди экспертов выработалась точка зрения, что в рамках компетенции эксперт действует лишь тогда, когда отвечает на вопрос в форме: «Каковы должны быть действия, чтобы они соответствовали специальным правилам?» Это охватывается актуальной проблемой, по которой не найдено окончательное решение ни среди ученых, ни среди практиков. Одни считают правильным ставить перед экспертом вопрос в указанной формулировке, вторые в форме: «Нарушены ли правила … ?» Третьи - «Соответствуют ли действия … правилам …?» Если орган, назначивший экспертизу, и эксперт стоят на разных позициях по этому вопросу, то эксперт, изменяя вопрос, должен так и пояснить, а не просто пропустить вопрос следователя мимо внимания. К сожалению, в практике встречается недопонимание между экспертом и лицом, назначившим экспертизу. Сама же корректировка задания экспертом встречается довольно часто (прил. А. таб. 4).

Еще одна проблема экспертной инициативы - инициатива в профилактической деятельности эксперта’. Выявление причин и условий совершения преступлений входит в предмет доказывания. Правда, редакция ст. 73 УПК РФ (как и соответствующей статьи старого УПК) дает основания считать эти обстоятельства дополнением к основному предмету. Как сказано, «Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления».

Одни ученые считают, что вопрос о таких обстоятельствах может быть поставлен перед экспертом дополнительно к первым вопросам. Другие, и это, на наш взгляд, более верно, полагают, что в ряде случаев назначение экспертизы только по вопросам профилактического характера является более правильным^. Нельзя не согласиться согласиться с И. Я. Фридманом и в том.

‘См.: Аверьянова Т. В. Методы судебно-экспертных исследований и тенденции их развития. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1994. С. 77-80) (Фридман И. Я. Судебная экспертиза и вопросы предупреждения преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. Киев, 1973. С. 157 и далее

^Фридман И. Я. Судебная экспертиза и вопросы предупреждения преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. Киев, 1973. С. 158, 172

что установление обстоятельств профилактического характера, даже если о них вопрос не задан, является профессиональным долгом эксперта*.

Проблемой остается отсутствие гарантий рассмотрения и необходимой реализации рекомендаций эксперта. Об этом справедливо ставит вопрос А. Р. Белкин. Профилактические предложения эксперта адресуются исключительно органу, назначившему экспертизу. В их реализации этот орган «фактически бесконтролен». «И даже если профилактические предложения эксперта будут отражены в … определении суда, это не является гарантией и, тем более, свидетельством их действительной реализации»^. Это можно отнести и к протесту, предостережению, представлению прокурора, правом принесения которых он наделен Федеральным законом РФ «О прокуратуре Российской Федерации».

Еще одна проблемная сторона экспертной компетенции связана с правом формулировать вероятные выводы. «В ст. 1753 уст. суд. медиц. сказано: «поелику открытие истины составляет главный предмет стараний судебного врача, то, при составлении осмотра, обязан он различать то, что никакому сомнению не подлежит, от того, что только вероятно. Посему, он должен в сомнительных случаях, где обстоятельства дела не совершенно открыты, лучше признаться в невозможности произнесть решительное заключение, нежели затемнять и запутывать дело неосновательным мнением», - цитировал на этот счет Л. Е. Владимиров, признававший, однако, за экспертом право в качестве «научного судьи факта» сделать в окончательной форме вывод характера эмпирической (практической), а не математической достоверности, многими в то время считавшийся тоже вероятным^.

Проблема допустимости вероятных выводов эксперта до сих пор составляет предмет дискуссий. Доказательственное значение вероятных

‘Фридман И. Я. Судебная экспертиза и вопросы предупреждения преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. Киев, 1973. С. 158 ^Белкин А. Р. Теория доказывания. М., 1999. С.221

^Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. СПб., 1910. С. 247

заключений экспертов как таковых отвергли А. М. Ларин, Р. Д. Рахунов, М. С. Строгович, И. Л. Петрухин, В. А. Притузова, А. Я. Палиашвили, В. И. Шиканов и многие другие ученые.

Сторонники того, что вероятное заключение — судебное доказательство, сегодня исходят либо из придания преувеличенного процессуального значения дающим основание для вероятного вывода достоверно установленным экспертизой сведениям о фактах, либо из переосмысления понятий «достоверность» и «вероятность» в судебно- экспертной деятельности, понимания «практической достоверности» как вероятности. Рассмотрим первую из указанных точек зрения. Как разъяснил Ю. К. Орлов, «вероятное заключение эксперта является разновидностью косвенного доказательства», а известно, что «любое косвенное доказательство свидетельствует об устанавливаемом факте лишь с какой-то долей вероятности» \

Само по себе это утверждение опровержимо одним из постулатов теории доказывания: «Вероятность в доказывании относится к наличию объективной связи промежуточных фактов с предметом доказывания»^. Если же и промежуточный факт достоверно не установлен, то нет и фактических данных, нет и доказательства. Заключение эксперта с выводами о вероятности доказательством быть не может. Действительно, косвенное доказательство о факте предмета доказывания свидетельствует с какой-то долей вероятности, но промежуточный факт оно устанавливает достоверно.

Точка зрения Ю. К. Орлова конкретизируется следующим аргументом: факты, установленные экспертом и дающие ему основание для вероятного вывода, установлены достоверно. Такая трактовка близка к рассмотренному нами в связи с проблемами экспертной инициативы варианту, когда эксперт при невозможности идентифицировать объекты дает ответ об их одинаковой групповой принадлежности. Действительно, если в такой ситуации не

‘Орлов Ю. К. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании. Автореф. дисс. … канд. юрид. н. М., 1994. С. 15 ^Хмыров А. А. Косвенные доказательства. М., 1979. С. 129-130

о изменять форму вопроса, то получится вероятный вывод о тождестве,

базирующийся на достоверном знании о групповой принадлежности.

Однако, при всем описанном нарушается требуемое уголовно- процессуальным законом соотношение формы и содержания доказательства. Сведения, пусть даже достоверные, но не востребованные экспертным заданием и лишь подразумеваемые вероятным выводом эксперта, сложно отнести к какой-либо категории доказательств, указанных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Во всяком случае, содержание экспертного заключения они не составляют.

^ И. Л. Петрухин, справедливо указывая на данное обстоятельство,

называет подобные сведения научно обоснованной консультацией, рекомендацией, не входяш;ей в содержание экспертного заключения. «Разумеется, эксперт на основе проведенного им исследования может высказать предположение относительно фактов, которые ему не удалось установить. Но в какой бы форме и в каком бы документе это предположение ни было изложено, оно не входит в заключение эксперта как в источник доказательств, а является всего лишь научно обоснованной консультацией, рекомендацией» .

Но, видимо, по причине отсутствия примеров, это утверждение и. л. Петрухина нашло различное понимание. Первый вариант изложен выше, он основан на представлении примеров, в которых эксперт мог, но не захотел переформулировать вопрос следователя, сузив объем задания до выявления достоверно установленных данных (от идентификации - к групповой О принадлежности).

Второй вариант: вероятный вывод основан также на фактах, общеизвестных в кругах специалистов. Например, «при падении с высоты так же, как и при автотравме, происходит отрыв внутренних органов». Если при

^См.: Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 108

вскрытии этот признак обнаружен, то, вероятно, что смерть произошла в результате падения с высоты или автомобильной аварии. Наряду с ответом на сформулированный экспертом вопрос: не обнаружено ли отрыва внутренних органов, эксперт сообщает справочное сведение - такой отрыв происходит при падении с высоты или автотравме.

Если самим исследованием достоверных данных не выявлено, вероятный вывод основан на общеизвестных для специалистов фактах, то, действительно, целесообразно относить эти сведения к консультационным, справочным. Если достоверные данные, положенные в основу вероятного вывода, сделаны в результате исследования, то целесообразно, объяснив невозможность достоверного ответа на поставленный вопрос, сформулировать дополнительный вопрос и ответить на него.

Иное понимание указанной точки зрения И. Л. Петрухина, основанное, по-видимому, на анализе тех случаев, когда никаких достоверных сведений в основу вероятного вывода не положено, а имеются только чисто человеческие домыслы, находим у А. М. Ларина.

«Дублирование версии, то есть вероятного суждения следователя, вероятным суждением эксперта никакой прибавки информации не дает. Оно бесполезно и даже вредно, поскольку создает лишь видимость частичного подтверждения следственной версии и может дезориентировать следователя и суд .., Если вероятному выводу эксперта нет места в заключении, то в каком ином документе, в какой иной форме он может консультировать следователя относительно фактов, которые сам не смог установить? Таких форм и документов закон не предусматривает»’.

Действительно, закон не конкретизирует, что в заключении эксперта, помимо выводов и описания содержания исследования, точнее - вплетенные в это описание, содержатся научные положения, сведения о которых сами по

1X4

себе могли бы составить существо справки. Но законом это и не запрещается, и даже подразумевается самим понятием «содержание и результаты исследований» (п. 9 ч. 1 ст, 204, ч.1 ст. 80 УПК РФ): научные положения играют роль большой посылки в индуктивных экспертных выводах. Если же достоверный вывод не сделан, то справочные сведения, содержащиеся в сообщении эксперта о невозможности дать заключение, могут рассматриваться отдельно. Именно это, как представляется, имел в виду И. Л. Петрухин в рассматриваемом высказывании.

Второе объяснение признания вероятных заключений доказательствами связано с Переоценкой понятий «достоверность» и «вероятность» в судебно- экспертной деятельности по уголовным делам.

в современный период возобновляются дискуссии о вероятном характере подавляющего большинства экспертных заключений, так как предметы большинства экспертиз предполагают выводы практической (а не математической) достоверности. «Положительный идентификационный вывод эксперта - это результат умозаключения по аналогии, а потому такой вывод является вероятным по своей природе». «Решение проблемы видится в том, чтобы эксперт формулировал вывод в вероятной форме с указанием вероятности утверждаемого. … Решение о признании установленного экспертом практически достоверным, о возможности пренебречь малой вероятностью ошибки в конкретной следственной ситуации, о допустимости степени вероятности этой ошибки должен принимать сам следователь (суд) с учетом всех доказательств по делу и значимости результатов экспертизы для установления искомых обстоятельств». Предлагается окончательный вывод делать самим судьям^

Эту проблему рассматривал в свое время Л. Е. Владимиров, отстаивающий в различных деталях и в целом концепцию «научного судьи» и признававший за экспертом, в частности, право категорического вывода при констатации наряду с этим почти всегдашней и повсеместной необходимости принимать обобщаюш;ее решение для получения вывода характера практической, а не математической достоверности.

«Но если принять во внимание, что в большинстве случаев эксперты всегда встречают более или менее важные сомнения, то придется признать, что эксперты, постановляя известный научный приговор, как и судьи, весьма часто принимают какое-нибудь решение под давлением необходимости составить немедленное заключение. Место для сомнения всегда будет у эксперта; следовательно, его приговор всегда будет приговором, в абсолютную истинность которого он сам не будет верить, который он будет считать настолько истинным, насколько истина могла быть достигнута при известных условиях. Словом, как судья, постановляющий приговор, в большинстве случаев может сказать о своем приговоре: «я сделал все, что мог; я изучил дело; есть гораздо больше вероятности для предположения, что подсудимый виноват, чем для предположения его невиновности», так точно и эксперт. Абсолютная истина существует только для математических принципов; для всех естественных явлений начала, из которых мы исходим, и заключение, к которому мы приходим, составляют только эмпирические истины. Вот почему эксперт в немногих только случаях может придти к гордой мысли, что его экспертиза вполне достоверна, и вот почему его приговор есть приговор по мере сил и возможности, и эта черта экспертизы придает эксперту характер судьи» V

Как описывал И. Я. Фойницкий, «господствующий взгляд на практическую достоверность как на вид вероятности, в отличие от достоверности научной, коренится у Локка. «Вероятность, - говорит он, - означает такое предложение, в пользу которого есть аргументы и доводы … Отношение нашего духа к этого рода предложениям называется доверием.

верой или мнением, что означает признание или принятие предложения за истину на основании аргументов или доводов, достаточно убедительных для того, чтобы принять его за истину, не зная, однако, достоверно, что оно действительно таково. …» … Взгляды Локка получили широкое распространение, особенно в Англии, и так называемую практическую достоверность, обнимающую достоверность историческую и судебную, признают не за что иное, как за вероятность, приближающуюся к достоверности не иначе, как через накопление вероятностей» ^

Сам И. Я. Фойницкий приходит к выводу, что «истина практическая или нравственная столь же реальна, как и истина научная, различие же в достоверности их с необходимостью обусловливается различием в самой природе их областей»^.

Мы придерживаемся этой точки зрения. Не следует забывать, что постановка под сомнение достоверной природы экспертных заключений по причине практического характера достигнутой достоверности, утверждение о вероятности большинства экспертных заключений, влечет за собой и вывод о вероятности приговоров суда. К этому выводу пришел и и. в. Овсянников.

Л. Е. Владимиров, считающий практически достоверные заключения экспертов вероятными, основывает на этом концепцию «научного судьи». Обе эти концепции принципиально не приемлемы для российского уголовного процесса, одним из основных принципов которого является принцип объективной истины.

Содержательная достоверность достигается в результате накопления доказательств, преследующих одновременно две цели: 1) установление объективного характера связей улик между собой и с предметом доказывания; 2) опровержение противоположного допущения - о случайном совпадении

‘фойницкий и. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.,1996, Т.2. с. 173- 174

^Там же, с. 176 улик. Это сочетание «положительного» доказывания с опровержением противоположных выводов повышает надежность знания, обеспечивает его достоверность’.

Необходимость такого соответствия обусловлена происхождением всех улик от единой отражаемой системы, все элементы которой также находятся в соответствии. Оно выражается в конкретных формах связи - хронологической, пространственной, функциональной, связи условия с обусловленным и т. д. Эта закономерность давно используется экспертами. В ходе идентификации они оценивают «достаточную совокупность совпадающих устойчивых индивидуальных признаков» объекта идентификации, исходя из наличия связи соответствия между этими признаками^.

Весьма показательный в этом отношении пример описан в специальной литературе: по протяжению раневого канала у потерпевшего были повреждены пальто. Пиджак, рубашка, майка. На клинке ножа - предполагаемого орудия преступления - обнаружено 965 текстильных волокон девяти видов: два первых совпадали с соответствующими образцами волокон пальто, третий - его подкладки, четвертый и пятый - материала пиджака, шестой - его подкладки, седьмой и восьмой - материала рубашки, девятый - майки. Формальная, математическая достоверность экспертом достигнута не была: теоретически можно допустить, что где-то и когда-то даным ножом были причинены точно такие же повреждения точно таким же пальто, пиджаку, рубашке и майке, а данные повреждения были нанесены другим, точно таким же ножом. Однако, хронологические, пространственные и другие связи и их сочетания совершенно исключают совпадение стольких случайностей в данное время, в данном месте и в данных условиях, и вывод эксперта о том, что данные повреждения причинены именно данным ножом, является достоверным^.

к проблемам компетенции эксперта относится и противоречие между ст. 17 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», где сказано, что эксперт вправе делать подлежащие занесению в протокол следственного действия или судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками процесса его заключения или показаний, и УПК РФ, ничего подобного не устанавливающим.

После исследования ряда норм действующего УПК (ст. ст. 205, 282, п. п. 2 и 5 ч. 3 СТ.57), Е. Р. Российская приходит к справедливому выводу, что указанное в Федеральном законе о государственной судебно-экспертной деятельности право эксперта, исходя только из норм УПК, не может быть реализовано’. Но реализация этого права, предоставленного Федеральным законом, и не запрещается УПК, В то же время, исходя из закономерного стремления законодателя к возможно более полной кодификации в сфере уголовно-процессуального законодательства, целесообразно введение этого положения в УПК РФ.

Теперь - о компетенции специалиста. В практике сложилось представление о нем как о сведущем лице, участвующем в уголовном судопроизводстве для выполнения различных функций, за исключением лишь производства судебной экспертизы.

По УПК РСФСР 1960 года, под специалистами понимались только сведущие лица, участвующие в определенных следственных и судебных действиях: выемке, обыске (ст. 179), осмотре, освидетельствовании (ст. 179- 181), следственном эксперименте (ст. 183). Теория уголовного процесса в своих прогнозах и предложениях такой усеченной функцией сведущих лиц не ограничивалась.

‘Российская Е. Р. Использование специальных знаний по новому УПК России/ в сб.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации - проблемы практической реализации. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Краснодар. 2002. С.70-71

в юридической литературе указывалось, что судопроизводство нуждается в процессуальной фигуре консультанта, деятельность которого определялась бы законом как самостоятельная форма использования специальных познаний наряду с экспертной и участием специалиста. Кроме того, особо назывался специалист-техник, помощь которого связана с проверкой аппаратуры, технических средств (магнитофона, фотоаппарата, различных поисковых приборов, металлоискателя и др.) и их применением при расследовании’.

Современное регулирование значительно расширило функции специалиста, включив в них и консультативную деятельность, и техническую помощь. Поэтому компетенцию специалиста целесообразно рассматривать в зависимости от его конкретной роли в процессе и соответствующих задач.

Первая функция - участие в следственных и судебных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств. Это самая близкая к экспертизе по разнообразию видов применяемых познаний и методов обследования, наиболее содержательная с точки зрения использования и специальных знаний, и умений, и навыков форма участия специалиста в уголовном судопроизводстве.

Специалист, участвующий в следственном (судебном) действии наделен правами, обеспечивающими объективное, всестороннее и полное обследование им соответствующих объектов.

Он обладает всеми правами, сопряженными с участием в соответствующем действии, то есть правом входа на место его проведения, включая все помещения и участки, с учетом, однако, распоряжений лица, ведущего следственное (судебное) действие; правом участия в поисковых, познавательных мероприятиях в рамках следственного действия по указанию

‘См.: Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М., 1979. С. 52; Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Ростов-на- Дону, 1984. С. 18; Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 136 лица, ведущего это действие; правом задавать вопросы участникам следственного действия с такового же разрешения; знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол. Как справедливо отмечает Г. А. Воробьев, права и обязанности специалиста «конкретизируются применительно к виду следственного действия, с одной стороны, и с учетом характера следственного действия и характера оказываемой специалистом помощи следователю, с другой стороны» \

Специалист вправе отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями. Это также его моральная и профессионально-этическая обязанность. Специалист вправе приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда.

Специалист не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.

В дополнение к изложенному описанию статуса специалиста можно добавить только конкретизацию его в случаях выполнения функций консультанта и специалиста по применению технических средств (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). Консультанту не нужно задавать вопросы участникам судебного разбирательства, его задача - разъяснять сторонам и суду вопросы в рамках своей компетенции.

Действующий УПК, в отличие от УПК 1960 года, говорит о «компетенции специалиста». По смыслу закона, под компетенцией здесь понимается круг вопросов, в котором специалист сведущ, что объективно должно

‘Воробьев г, А. Некоторые вопросы участия специалистов в расследовании преступлений. В сб.: Проблемы профилактики преступлений, совершаемых в быту. Опыт использования научных методов и средств криминалистической техники при расследовании преступлений. Краснодар, 1973. С. 124

подтверждаться данными об образовании, месте работы, стаже и другими данными, а именно: о научных степени, звании (если имеются), о наличии лицензии (если это учитывается) и т. п.

Консультант - это лицо, осуществляющее справочную деятельность, но не на бумаге, а при личном участии в судебном заседании. Консультант помогает также и в постановке вопросов эксперту.

Специалист-консультант, участвуя в судебном заседании, вправе и обязан сообщать данные, подтверждающие его компетенцию, отвечать на вопросы об этом сторон и суда, он вправе отказаться от ответа на заданный ему для разъяснения вопрос, если тот не входит в его компетенцию, вправе с разрешения суда сформулировать вопрос в собственном понимании и ответить на него.

Если он приглашен для содействия в постановке вопросов эксперту, специалист вправе выяснять необходимые сведения посредством исходатайствованных им действий следователя, дознавателя, суда, а также при помощи разрешенных ему вопросов участникам процесса, ознакомления с отдельными материалами дела. Он должен квалифицированно аргументировать свое предложение формулировки вопросов эксперту.

Специалист-техник оказывает содействие в применении технических средств в ходе следственного и судебного действия. Он вправе делать подлежащие занесению в протокол этого действия заявления по поводу поломок аппаратуры и иных обстоятельств, препятствующих применению технических средств. На практике об этом нередко составляется отдельная справка, что УПК не предусмотрено. В. Н. Махов предлагает закрепить в статье, посвященной специалисту, «что как документы имеют доказательственное значение справки, составленные специалистами, участвовавшими в осмотре места происшествия, о результатах своей работы по обнаружению, закреплению и изъятию доказательств»’. В целом с этим соглашаясь, хочу уточнить, что правила о составлении справок подлежат помещению в статью о специалисте, а об их доказательственном значении - в главу о доказательствах. Причем таким справкам соответствует форма не документов, а приложений к протоколам следственных действий.

Педагог и психолог, участвующие в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, вправе с разрешения прокурора, следователя, дознавателя, суда задавать вопросы допрашиваемому, а по окончании допроса знакомиться с его протоколом и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей.

Права педагога, участвующего в допросе несовершеннолетнего потерпевшего, не регламентированы.

В статье 58 УПК РФ задачи специалиста, участвующего в следственном действии, ограничены содействием в собирании предметов и документов (а не доказательств вообще, как это было в УПК 1960 года), а в главах о соответствующих участниках уголовного процесса и об обстоятельствах, исключающих участие в производстве по делу, о педагоге и психологе ничего не сказано.

Получается, что в УПК отсутствуют правила об их отводе, на них не распространяются некоторые неоспоримые права сведущих лиц, в частности, - отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если не обладают соответствующими специальными познаниями.

Все это позволяет сделать вывод о неудачной редакции ч.1 ст. 58 УПК РФ, которая в целом замечена учеными. Н. П. Майлис о редакции ч.1 ст. 58 говорит: «Закон должен быть не только лаконичен, понятен для всех участников процесса, но, главное, формулировки его должны толковаться однозначно. В данном случае такая однозначность отсутствует»\

^ Майлис Н. П. Проблемы законодательного регулирования участия специалиста в уголовном судопроизводстве. В сб. Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации - проблемы практической реализации. Материалы Всероссийской науч.- практ. конференц. Краснодар, 2002. С.94-95

3.3 Компетентность субъекта применения специальных познаний в уголовном процессе

Компетентность сведущего лица, участвующего в уголовном судопроизводстве - его осведомленность в определенной области специальных познаний и надлежащая квалификация, то есть качество обладания специальными познаниями. «Компетентный - знающий, осведомленный, авторитетный в какой-нибудь области»’.

Это одно из основных требований к сведущему лицу, некомпетентный эксперт, специалист (в том числе педагог или психолог), переводчик подлежат отводу (ст. 57, 58, 59 УПК РФ).

Компетентность судебного эксперта оценивается следователем (дознавателем, прокурором, судом, судьей) как при назначении судебной экспертизы, так и после получения экспертного заключения. Эксперт сам также оценивает свою компетентность в решении вопросов данной экспертизы и обязан сообщить органу, назначившему экспертизу, о невозможности дать заключение, если поставленный вопрос выходит за пределы его специальных знаний.

Оценочный характер компетентности эксперта обусловлен тем, что судебная экспертиза является лишь одним из средств доказывания, не освобождая лиц и органов, ведущих уголовный процесс, от необходимости выработать собственное внутреннее убеждение об обстоятельствах совершенного преступления, а значит - подробно разобраться во всех деталях, выясненных с привлечением специальных познаний либо без такового.

Требование компетентности неотъемлемо от уголовно-процессуального статуса сведущего лица. Отсчет его времени ведется с момента появления сведущих лиц в уголовном процессе. Так, еще в 1841 году о силе свидетельства сведущих лиц Я. И. Баршев писал: «свидетельство лиц неспособных и не имеющих надлежащих качеств теряет всякую силу»\

Некомпетентный эксперт подлежит отводу (ст. 57УІЖ РФ). Но это качество могло бы рассматриваться как некая данность, однозначно подтверждаемая, например, дипломом о специальном образовании, или самим фактом, что эксперт взялся за выполнение задания и т. п. Оценка компетентности эксперта находится в основе ряда научных проблем. Наиболее тщательные первоначальные разработки в этом направлении были произведены А. Р. Шляховым. Выявилось следующее.

Понятие компетентности имеет объективную и субъективную стороны. «Немало экспертов являются сведущими лицами в отдельных видах или даже разновидностях экспертиз. Некоторые молодые специалисты могут признаваться компетентными в производстве несложных экспертиз конкретного вида»^. Личная компетентность эксперта расширяется во время участия в научных разработках, экспериментальных исследованиях, которые могут проводиться и на экспертных материалах, когда приостановление производства экспертизы до полного заверщения создания методики исследования грозит утратой объектом исследования важных свойств. Таким образом, именно в процессе выполнения конкретных экспертиз, возможно, будут использованы более эффективные методы, созданы новые методики^.

Сегодня это не вызывает сомнений. «Уникальные, редко встречающиеся экспертные задачи разрешаются наиболее сведущими специалистами в соответствующей отрасли знания»’^.

‘Баршев Я. И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. Воспроизведение издания 1841 года. М., 2001.С.136

^Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М.,1979. С. 82- 83

^Там же, С. 84

?^Российская Е.Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском, арбитражном процессе. М., 1996. С.9

Оценка компетентности судебного эксперта, таким образом, сопряжена с определенной сложностью. Научная проблема происходит из концепции «научного судьи», ставящей под сомнение возможность следователя, дознавателя, прокурора, судьи оценить, обладает ли сведущее лицо необходимыми специальными познаниями. По мнению Т. В. Аверьяновой, вряд ли суд действительно оценивает компетентность эксперта… «очевидно, что для этого надо располагать определенным комплексом знаний, близким по уровню к знаниям самого эксперта»’. Такого же мнения придерживается Е. Р. Российская: «По нашему глубокому убеждению, следователь и суд не в состоянии оценить ни научную обоснованность выводов, ни правильность выбора и применения методов исследования, ни соответствие этого метода современным достижениям данной области научного знания, поскольку для такой оценки они должны обладать теми же знаниями, что и эксперт»^.

Однако, как представляется, в этом случае Т. В. Аверьянова и Е. Р. Российская акцентируются на примерах очень сложных исследований, «меняют местами» правило и исключения из него. В вопросе достижения истины по уголовному делу, учитывая доступн)^ в деле установления истины факта достижимость практической (эмпирической) достоверности, важно, что считать правилом (принципом), а что - исключением.

Конечно, бывает так, что оценить компетентность эксперта, даже при помощи консультации другого сведущего лица, сложно. Некоторые судьи в ходе проводимого нами анкетирования отвечали, что полностью доверяют определенным экспертным учреждениям, а, значит, и любым их представителям. Но подавляющее большинство судей ответили, что

‘Аверьянова Т. В. Методы судебно-экспертных исследований и тенденции их развития. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1994. С. 384

Российская Е. Р. Использование специальных знаний по новому УПК России/ в сб.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации -проблемы практической реализации. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Краснодар. 2002. С.66 оценивают компетентность эксперта, а в ином случае эксперт «стал бы недосягаем», его заключение нельзя было бы обоснованно отвергнуть (Прил. В. таб. 1).

В модели доказывания, основанной на свободной оценке доказательств, компетентность лица, применяющего свои специальные познания, должна быть оцениваема. Об иной ситуации можно судить по примеру со специальными познаниями следователя. О компетентности или некомпетентности следователя не говорит ни одна статья УПК. Оценивать ее и в практике не принято. Поэтому не развиваются следственные действия с выводами. А ведь следователи (дознаватели, прокуроры, судьи) обладают немалыми познаниями в сфере криминалистики.

Оценка компетентности судебного эксперта неотделима от рассмотрения структуры и границ необходимых специальных познаний, что наиболее сложно при назначении нетрадиционных экспертиз вне судебно-экспертного учреждения. Этот процесс охарактеризован, как представляется, и комплексом выработанных юридической наукой характеристик «идеального» и «неидеального» эксперта.

Напомним, что в структуре специальных познаний можно различать собственно знания («знания из книг»), умения, навыки, естественно-научный, экономический или иной необходимый образ мышления, адаптацию к определенному восприятию действительности. Все эти элементы предполагают сочетание как вполне осознаваемых, так и не осознанных составляющих.

К особенностям «идеального» эксперта, как собирательного образа, А. Р. Белкин’ относит эрудицию, способность к отбору информации, способность (хотя и ограниченную) к экспликации правил, «грубому» сравнению альтернатив, «активное» владение своими знаниями, способность к сегментации пути решения задачи, коммуникативность, профессионализм. Даже «идеальный» эксперт не избегает объективных трудностей: проявляет неуверенность в условиях многокритеальности, испытывает затруднения при анализе слишком обширного множества альтернатив, проявляет свойственные человеку непоследовательность и нерациональность, испытывает трудности в получении количественных оценок, и, как любой человек, обычно не категоричен в своих суждениях.

«Неидеальный» эксперт характеризуется профессиональной гордостью, иногда - чрезмерной любезностью, готовностью ответить на вопрос даже при неуверенности, зависимостью ответа от контекста и формы вопроса, умолчанием о представляюш;ихся ему элементарными деталях, недопониманием, конформизмом, страхом «не угадать», когнитивной защитой, зависимостью ответа от состояния эксперта, усталостью, торопливостью’.

Насколько эксперт должен обладать научными познаниями? М.С. Строгович считал, что экспертиза всегда должна быть основана на данных науки, ведь техника, искусство и ремесло в тексте ст. 78 УПК РСФСР не противопоставляются науке. Различные вопросы техники, искусства и ремесла сами бывают объектом научного исследования,

А. Р. Шляхов указывал, что компетентность эксперта расширяется во время участия в научных разработках, экспериментальных исследованиях, которые могут проводиться и на экспертных материалах, когда приостановление производства экспертизы до полного завершения создания методики исследования грозит утратой объектом исследования важных свойств. Таким образом, именно в процессе выполнения конкретных экспертиз, возможно, будут использованы более эффективные методы.

‘См.: Белкин А.Р. Теория доказывания. Научно-методическое пособие. М., 1999. С. 256-265

Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. с. 44Я созданы новые методики’.

Среди вышеуказанных выделяемых А. Р. Белкиным качеств «идеального» эксперта нет ярко характеризующих научно-исследовательский образ мышления, хотя все они с ним совместимы. В то же время «неидеального» эксперта характеризуют качества, не подходящие к научному сотруднику: зависимость ответа от контекста и формы вопроса, умолчание, недопонимание, конформизм, торопливость.

В свое время А. И. Винбергом, Н. Т. Малаховской «идеальный» эксперт характеризовался более подходящими к научно-исследовательскому образу мышления и восприятия качествами: реактивностью, то есть способностью решать творческие задачи, метод решения которых не алгоритмирован; эвристичностью - способностью видеть или создавать неочевидные проблемы; интуицией; предикатностью (способностью предсказать будущее состояние объекта); всесторонностью, автономностью, оптимальностью и надежностью^.

Как видно, юридическая литература 60-х, 70-х годов отражала период становления и бурного развития многих экспертных методик и самих государственных судебно- экспертных учреждений. в современном регулировании особо выделено требование о производстве экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях на основе единого научно- методического подхода к экспертной практике в учреждениях одного и того же профиля, основания экспертного заключения на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных^.

Научные рекомендации такого рода от криминалистов и

‘Шляхов А.Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М.., 1979. С. 82-83

^Винберг А.И., Малаховская Н.Т. Судебная экспертология (общетеоретические и методологические проблемы судебных экспертиз). Учебное пособие. Волгоград, 1979. С.41-42

^Ч. 2 CT.8, ч. 6 ст. 11 Федерального закона РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации» процессуалистов исходили и в период разработки проекта закона о государственной судебно-экспертной деятельности. Высказывались рекомендации лицу или органу, назначающему судебную экспертизу, руководствоваться разумным методологическим консерватизмом, опираться на определенное научно-концептуальное «ядро», признаваемое подавляющим большинством ученых\

Так поступил Ленинский районный суд г. Краснодара, рассматривая уголовное дело по обвинению С. в совершении преступления, предусмотренного Ч.2 ст. 108 УК РСФСР. По делу была проведена комиссионная судебно-медицинская экспертиза для определения причин смерти потерпевшей. Однако комиссия не пришла к единому выводу о механизме наступления смерти, в связи с чем поступило два взаимоисключающих заключения: о наличии и об отсутствии причинной связи между полученными потерпевшей телесными повреждениями и наступлением ее смерти. Эксперты были вызваны в суд и допрошены. Эксперты группы, сделавшей вывод о наступлении смерти потерпевшей вследствие нанесенных ей подозреваемым телесных повреждений, пояснили: они исходили из того, что повреждение в виде кровоизлияния было не только в мягких тканях, но достигло и солнечного сплетения, что и привело к первичному шоку и рефлекторной остановке сердца. Однако эксперты отметили, что механизм первичного шока наукой еще полностью не установлен. Другая группа экспертов исходила из полностью утвердившихся в науке методов. Суд назначил повторную экспертизу, которая дала ответ об отсутствии причинной связи между телесными повреждениями и смертью потерпевшей. С. был судом оправдан.

Таким образом, в традиционных экспертизах целесообразно выбирать централизованно утвержденные методики, применяемые сотрудниками

экспертных учреждений.

Когда требуются познания ученых? Как представляется, в тех случаях, когда ситуация выходит за рамки обычной: нет характерных исходных данных (например, при эксгумации), возникают сомнения в первоначальных исследованиях. Привлечение научных сотрудников требует адекватной оценки такой необходимости и соответствующей мотивированности решения.

Компетентность эксперта на этапе назначения экспертизы устанавливается при помощи сопоставления его характеристик с предъявляемыми профессиональными и квалификационными требованиями. О сотруднике государственного судебно- экспертного учреждения заранее известно, что он таким требованиям соответствует. В Федеральном законе РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности» профессиональным и квалификационным требованиям посвящена статья 13. Кандидатам на должность эксперта, чтобы занять эту должность, необходимо быть гражданами Российской Федерации, иметь высшее профессиональное, а кандидатам на должности экспертов в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел - высшее профессиональное либо среднее специальное образование, пройти подготовку по конкретной экспертной специальности в установленном порядке.

Определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти.

Например, в соответствии с Положением об аттестации работников на право самостоятельного производства судебной экспертизы в судебно- экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ, утвержденным Приказом Министра юстиции РФ от 23 января 2002 года, его п. 16, комиссия предлагает работнику ответить на вопросы по конкретной экспертной специальности, теоретическим основам судебной экспертизы, нормам процессуального законодательства и ведомственным нормативным актам, регулирующим экспертную деятельность, после чего дает оценку уровню его специальных познаний’.

Если экспертиза поручена сведущему лицу, не работающему в государственном судебно-экспертном учреждении или экспертном подразделении федерального органа исполнительной власти (или органа исполнительной власти субъекта РФ), то в оценке его компетентности не приходится опираться на результаты аттестации на право производства судебной экспертизы. Поэтому следователь, дознаватель, прокурор и суд сами задают ему необходимые вопросы, разъясняют процессуальные положения, в общем, определяют, достаточно ли это лицо компетентно, чтобы поручить ему экспертизу, в судебном заседании вопросы кандидатам на роль эксперта могут быть заданы также сторонами.

Как соотносятся правовые нормы о компетентности судебного эксперта и лицензировании отдельных видов деятельности?

Законом о лицензировании отдельных видов деятельности судебно- экспертная деятельность не предусмотрена. В то же время лицензирование предполагает единые гарантии квалифицированности осуществления деятельности, имеющей публичное значение. Но ведь и государственные судебно-экспертные учреждения на таком же публичном уровне гарантируют квалифицированность действий, к тому же специализируются именно на криминальных ситуациях, выявлении следов преступлений.

Проведение судебной экспертизы не может быть поставлено в зависимость от наличия лицензии на осуществление различных непроцессуальных видов экспертиз, хотя и имеющих созвучные названия, но влекущих разные юридические последствия^.

в то же время, учет лицензии, хотя и не обязателен в соответствии с УПК, но и не запрещается им. Для лиц, не работающих в экспертных учреждениях, лицензия является важным подтверждением компетентности, если перед сведущим лицом поставлены задачи, входящие в предмет деятельности, на осуществление которой выдана лицензия (например, оценочной деятельности).

к субъекту экспертизы относятся также проблемы процессуального и организационного характера, связанные с использованием в судебной экспертизе ЭВМ и автоматизацией экспертных исследований. Выделяется два рода проблем: связанные со статусом оператора ЭВМ и с теми случаями, когда сам эксперт выполняет функцию оператора.

По мнению В. И. Гончаренко, «исходя из принципов и норм советского уголовного процесса можно утверждать, что любой специалист, привлекаемый для участия в проведении экспертизы, независимо от объема проведенной работы, должен быть экспертом, и в связи с этим его вступление в производство экспертизы может произойти только по решению следователя (суда)»’, в. Н. Махов уточняет это высказывание В. И. Гончаренко: «экспертом должен признаваться не всякий участник экспертизы, а лишь тот, кто провел исследования, результаты которых использованы при составлении экспертного заключения»^.

Как представляется, по-своему правы оба ученые, чем и характеризуется бесспорное наличие проблемы. В. И. Гончаренко подчеркивает процедурные моменты, без которых не может осуществляться содействие уголовному судопроизводству. Если следователь (дознаватель, прокурор, судья) даже не знает, кто привлечен к такому содействию, то он утрачивает контроль, что

^Гончаренко В. Н. Процессуальные и общеметодологические вопросы использования кибернетики в судебных экспертизах. Криминалистика и судебная экспертиза. Киев. 1984. Вып. 29. С. 30

^Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1993. с. 277 недопустимо, в числе прочего, и по соображениям о возможных фальсификациях. С другой стороны, В. Н. Махов прав в том, что по функциональному значению роль оператора ЭВМ не равнозначна роли эксперта. В решении данной проблемы целесообразно выделить те случаи, когда помощью операторов ЭВМ пользуется эксперт в своем исследовании и те, в которых все исследование производится машиной. Для первой категории исследований целесообразно указать в законе на особенности проведения экспертизы с участием технических помощников. Для второй - необходима особая процессуальная форма.

Ю. Г. Корухов будущее российского уголовного процесса видит в регламентации так называемых «следственных действий без следователя», в которых планировочную, организационную функцию выполняет следователь, но ряд определенных действий поручается техническим помощникам. Примером этому может служить такое действие, как контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ). «Увеличение доли НТС в получении, систематизации, хранении и представлении доказательственной информации неизбежно вызовет расширение участия специалиста в следственных действиях, повышение его активности, доходящей до замещения им следователя при проведении отдельных операций из технологии следственного действия. Например, изъятие компьютерной информации, снятие информации с каналов связи (магнитных, оптических, электронно- технических), с приборов технического или электронного контроля и т. п.»\

Думается, что перспектива статуса оператора ЭВМ именно такова.

Теоретические проблемы второго рода охватывают содержательные стороны оценки заключения, для получения которого использовалась ЭВМ. «Надежность машинного вывода определяется прежде всего надежностью программы и работы самой машины. … Оценка программы является основным компонентом оценки машинного вывода», указывает Ю. К. Орлов \ Но не все ученые признают наличие процессуальных особенностей экспертизы с использованием ЭВМ. Как считает А. В. Пахомов, использование данных ЭВМ не отличается от обращения к информации, содержащейся в других источниках - книгах, таблицах и т. п., с другой стороны, ЭВМ являются техническими средствами, приборами, помогающими эксперту проводить исследование . Здесь он ссылается на точку зрения В. Д. Арсеньева, что «нет достаточных оснований считать применение ЭВМ при производстве исследований особой (неэкспертной) формой использования специальных познаний в уголовном (гражданском) судопроизводстве»^.

В этой точке дискуссий важно определиться с современными формами самого использования ЭВМ в судебной экспертизе. Е. Р. Российская выделяет следующие из них. Во-первых, использование компьютерных средств для автоматизации сбора и обработки экспериментальных данных, получаемых в ходе физико-химических, биологических и других исследований. Во-вторых, создание банков данных и автоматизированных информационно-поисковых систем (АИПС) по конкретным объекта экспертизы (например, «Пули», «Порох», «Следы выстрела», «Компоненты снаряжения», «Папиллон», «Дакто-2000», «Металл», «Марка»). В-третьих, создание систем анализа изображений, позволяющие осуществлять диагностические и идентификационные исследования (исследование подписей, сравнение следов рук между собой и следа пальца руки с оттиском на дактокарте). В-четвертых,

‘орлов Ю. К. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании (уголовно-процессуальные, криминалистические и логико- гносеологические проблемы). Дисс. … докт. юрид. н. М., 1985. С. 318 ^Пахомов А. В. Коллекции в правоохранительных органах России. М., 2001. С. 61

^Арсеньев В. Д. О процессуальной природе производства исследований с применением ЭВМ и процессуальном положении участвующих в них лиц // Проблемы информационного и математического обеспечения экспертных исследований в целях решения задач судебной экспертизы. М.: ВНИИСЭ, 1983 создание программных комплексов либо отдельных программ выполнения вспомогательных расчетов по известным формулам и алгоритмам для использования в автотехнических, инженерно-технических, взрыво- технических, электротехнических, экономических и бухгалтерских экспертизах. В-пятых, разработка программных комплексов автоматизированного решения экспертных задач, включающих подготовку экспертного заключения’.

Таким образом, отмеченное В. А. Пахомовым справедливо лишь для некоторых форм использования ЭВМ, при которых процессуальных особенностей производства экспертизы не возникает. В тех случаях, когда машинный вывод играет промежуточную роль, это должно быть учтено в оценке достоверности заключения эксперта. «Косвенным внушением может быть воздействие на эксперта выводов, полученных при помощ;и ЭВМ, если они воспринимаются им без надлежащей проверки»^.

3.4 Роль судебно-экспертных учреждений в применении специальных познаний по уголовным делам

Различаются познания сведущего лица безотносительно к расследованию и судебному рассмотрению уголовных дел (например, в производстве химических опытов) и те, которые приобретены в уголовном процессе и включают, таким образом, основы криминалистики. Вторыми обладают опытные сотрудники экспертных учреждений. К тому же они хорошо знают процессуальный закон в соответствующей части. Поэтому УПК регламентирует назначение экспертизы в экспертном учреждении и вне его, устанавливая дополнительные гарантии законности привлечения к

уголовному судопроизводству лиц, постоянно с этим не связанных. Рабочая связь судебно-экспертных учреждений и правоохранительных органов охватывает привлечение к расследованию и судебному рассмотрению уголовных дел сотрудников этих учреждений в качестве экспертов и специалистов, в том числе консультантов. Но главное, для чего созданы эти учреждения - производство в них судебной экспертизы.

Судебная экспертиза производится в экспертном учреждении или вне его (ст. 199 УПК РФ). В последнем случае функции экспертов выполняют иные лица, обладающие специальными знаниями, что наиболее характерно для нетрадиционных, нарождающихся, редких экспертиз, в производстве которых экспертные учреждения не специализируются. Реальной альтернативой экспертным учреждениям (в основном, судебно-медицинским и судебно- психиатрическим) в практике служат соответствующие кафедры вузов, которые выбираются следователем, дознавателем, прокурором, судом из-за чрезмерной нагрузки экспертных учреждений либо в силу особых исходных для экспертизы данных, требующих научного подхода к исследованию.

В соответствии со статьей 11 Федерального закона РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации», государственными судебно- экспертными учреждениями являются специализированные учреждения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, созданные для обеспечения исполнения полномочий судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров посредством организации и производства судебной экспертизы. Эти функции могут осуществляться также экспертными подразделениями, созданными федеральными органами исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

О том, что период действия УПК РСФСР 1960 года характеризовался значительным развитием государственных судебно-экспертных учреждений, можно судить по нормам УПК РФ 2001 года.

Так, УПК РСФСР 1960 года при регламентации производства экспертизы в ходе судебного разбирательства на первое место ставил условия судебного разбирательства, а не условия работы экспертного учреждения. В частности, это сказывалось в реализации принципа непосредственности судебного разбирательства (ст. 288-290 УПК РСФСР). Хотя в положениях указанных норм чувствовалась некоторая недоговоренность, но, если

воспринимать их в совокупности с разъяснением Пленума Верховного Суда

1 2 СССР и научным комментарием того времени , то получалось, что, когда в

системе доказательств по делу присутствует экспертное заключение,

экспертиза должна быть проведена по назначению суда, даже если она уже

производилась по назначению следователя и оба заключения в результате

полностью совпадут; эксперт по таким делам обязательно участвует в

судебном разбирательстве, где получает определение о назначении экспертизы

и тут же ее производит или при необходимости удаляется на некоторое время

в специально оборудованное в здании суда помещение, после чего

возвращается и оглашает свое заключение; полномочиями допроса эксперта,

назначения дополнительной и повторной экспертиз суд обладает лишь по

отношению к назначенной им самим экспертизе.

Практика последних лет показывала, что процедуру назначения и

‘Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 16 марта 1971 года// Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. М., 1987. С. 743

^См.: Шляхов А.Р. Указ. раб. С. 66-68, Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. ТЛ. М., 1968. С.299-302, Палиашвили А. Я. Экспертиза в суде по уголовным делам. М., 1973, Орлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе. Учебное пособие. М., 1982, с. 48-49

Однако, в юридической литературе были и обоснованные указания на то, что буквально ни закон, ни постановление Пленума Верховного Суда не обязывают к полному повторению в суде работы эксперта, проведенной в ходе расследования, даже если никаких замечаний к его заключению у суда и участников судебного разбирательства не возникло. См.: Воробьев Г. А. Тактика и психологические особенности судебных действий. Краснодар, 1986. С 80-81 производства экспертизы в суде, установленную УПК РСФСР, суды игнорируют как какой-то мало понятный архаизм. Экспертиза в подавляющем большинстве случаев производится в экспертном учреждении, где существует своя очередность исследований с точки зрения времени поступления соответствующих материалов от органов расследования или суда, эффективности использования оборудования, компактности организации рабочего времени эксперта и т. п. Многие экспертные исследования требуют длительного времени, не соизмеримого с тем, на которое эксперт может удалиться в специальную комнату до возвращения к ожидающим его суду и участникам судебного разбирательства. Значительный срок уже предполагается при назначении экспертизы со стационарным обследованием лица. Наконец, нагрузка экспертных учреждений и соображения финансового характера не позволяют направлять экспертов для участия в судебном разбирательстве по всем делам, по которым производилась экспертиза, даже если к ним ни у суда, ни у сторон никаких вопросов нет.

Серьезный недостаток того регулирования составляло и правило о назначении судом повторной или дополнительной экспертизы, допроса эксперта лишь в отношении заключения эксперта, полученного в суде. Не имея возможности прояснить ситуацию допросом эксперта, наиболее стремящийся к «букве закона» судья иногда назначал еще одну такую же экспертизу, как и на следствии, не называя ее повторной или дополнительной, не приводя оснований назначения таковых, но эксперт в своем ходатайстве просил сообщить, почему первое заключение вызывает сомнения. Ведь ход повторного и дополнительного исследования определяется замечаниями по первоначальному заключению.

УПК РФ 2001 года установил, что суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования (ч. 1 ст. 282); судебная экспертиза, назначенная судом, производится в порядке, установленном для предварительного расследования, то есть позволяющем, если нет иной необходимости, ограничиться пересылкой соответствующих материалов без личного общения лиц, ведущих процесс, с экспертами (ч. 3 ст. 283); суд вправе назначить повторную либо дополнительную экспертизу независимо от того, получено первоначальное заключение в ходе предварительного расследования или в суде (ч. 4 ст. 283).

Тем самым истинное значение придается условиям работы экспертного учреждения, в котором производятся исследования доказательств и иных объектов, имеющих значение для уголовного дела. Условия же предварительного расследования и судебного разбирательства учтены в той части, в которой это необходимо для выполнения функций органа, назначающего судебную экспертизу и оценивающего ее результаты, а также реализации прав сторон, связанных с судебной экспертизой.

О возрастании статуса государственных судебно-экспертных учреждений говорит и принятие Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Этот закон не только регулирует внутренние отраслевые вопросы экспертных учреждений, например, сроки пребывания в медицинском стационаре, не только при этом содержит нормы, дублирующие те, что содержатся в процессуальных кодексах, но и является источником процессуальных норм, их дополняющим.

Так, в вопросах ограничений в применении методов исследований, дополнительных ограничений при организации и производстве судебной экспертизы, прав и обязанностей руководителя государственного судебно- экспертного учреждения и др. законодатель отталкивается от регламентации государственной судебно-экспертной деятельности. Однако, и на сегодняшний день не все вопросы решены.

Издавна в юридической литературе поднималась проблема, как поступить руководителю экспертного учреждения в случае его несогласия с экспертом, когда последний отказывается выполнять указания руководителя?

А. Р. Шляхов писал об этом: «Если эксперт не примет во внимание обоснованные рекомендации руководителя экспертного учреждения, то последний, по нашему мнению, может воспользоваться правом поручения экспертизы нескольким специалистам либо направить заключение эксперта следователю (суду) вместе с аргументированным изложением своих

замечаний и выводов. Такое уведомление не является процессуальным актом и не влечет никаких правовых последствий»’.

Ю. К. Орлов не поддержал рекомендацию о составлении уведомления, так как не ясен его правовой статус. «С письмом руководителя следователь не обязан никого знакомить, и по существу вопрос о его судьбе решается по бесконтрольному усмотрению следователя»^. Второй же вариант признал более правильным, так как до направления экспертного заключения назначившему экспертизу лицу или органу с процессуальной точки зрения экспертиза не окончена и все замены экспертов и пополнения их комиссии по решению руководителя экспертного учреждения правомерны в рамках первоначального экспертного исследования. К тому же они могут и не быть обусловлены разногласиями между экспертом и руководителем, «например, в случае невозможности дальнейшего участия эксперта в проведении экспертизы (болезнь, длительная командировка и т. п.)»^.

Однако, буквально из соответствующих процессуальных норм как ранее действовавшего, так и действующего УПК следует, что руководитель экспертного учреждения поручает экспертизу конкретному эксперту или конкретным экспертам, уведомляет об этом следователя и больше в экспертизу не вмешивается. Приведенное же толкование, соответствующее естественным требованиям практики, расширяет роль в судебной экспертизе руководителя экспертного учреждения, в частности, с этим связаны предложения о даче экспертного заключения от имени юридического лица.

Вопрос этот в российской юридической литературе ставился достаточно

‘Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М.: Юрид. литература, 1979. С. 56

^Орлов Ю. К. Производство экспертизы в уголовном процессе: Учеб пособие. М. 19Я2. С.36

^Там же давно. Предложение о замене субъекта экспертизы на юридическое лицо в 1974 году высказал А. И. Bинбepг^ А. Р. Шляхов считал такое решение преждевременным . Сегодня ученые вновь обращаются к этой проблеме.

А. Р. Белкин справедливо указывает, что путем введения в закон права дачи экспертного заключения от имени юридического лица - экспертного учреждения могут быть решены как аналогичные вышеизложенным проблемы, так и вопросы о возможности руководителя провести не однородную, как значится в постановлении (определении) о назначении экспертизы, а комплексную экспертизу и даже, может быть, межведомственную^ Такое предложение и аргументацию считаю правильными.

Подобные научные проблемы рассматриваются и в странах СНГ. Так, К. Абакиров предлагает для отражения в УПК Кыргызской Республики и УПК РФ среди других положений, касающихся процессуальных прав и обязанностей руководителя судебно- экспертного учреждения, следующие:

право привлечения к производству экспертизы специалистов, не работающих в экспертном учреждении,

  • организация и проведение комплексной и комиссионной экспертиз,
  • установление сроков производства экспертизы,
  • право запрашивать дополнительные материалы и сведения, уточнять смысл поставленных вопросов,

право возвращать органу, назначившему экспертизу, материалы без исполнения или направлять их в другое учреждение, если назначенная экспертиза выходит за пределы компетенции данного экспертного учреждения либо экспертное учреждение не располагает соответствующими

‘Винберг А.И. Дача заключения от имени юридического лица// Социалистическая законность. 1974. № 12 с. 54

^Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М.: Юрид. литература, 1979. С. 57

Белкин Р. С. Теория доказывания: научно-методическое пособие. М., 1999.

специалистами и оборудованием, с последующим сообщением органу, назначившему экспертизу’.

Соглашаясь с целесообразностью дополнений УПК РФ в указанных направлениях, не могу согласиться с некоторыми формулировками. Так, право установления сроков экспертизы придает ее производству административный характер в то время, как в соответствии с принципами уголовного процесса творческий процесс исследования доказательств нельзя ограничивать временными рамками. В ст. 14 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности» сказано, что руководитель судебно- экспертного учреждения обязан обеспечить контроль за соблюдением сроков производства судебных экспертиз. В этом Законе указаны лишь сроки стационарных обследований, что предопределено процессуальным принципом обеспечения прав личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства. Для иных экспертиз сроки указаны в ведомственных инструкциях. Соответствующие нормы, исходя из принципов уголовного процесса, могут носить лишь рекомендательный характер. Таким образом, руководитель экспертного учреждения контролирует проведение экспертиз в необходимые для исследования сроки, а не назначает точные временные рамки их проведения.

Таким образом, следует признать, что очевидная первоочередная мера совершенствования норм УПК РФ, посвященных экспертным учреждениям, - это согласование норм УПК и Федерального закона РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации».

Еще одна новелла УПК 2001 года, касающаяся экспертных учреждений, - невключение в него правил предупреждения сотрудников государственных судебно- экспертных учреждений об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч.2 ст. 199 УПК).

в соответствии с уголовно-процессуальным законом, эксперт несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения. Ошибка не ставится ему в вину, никакой личной ответственности за собой не влечет.

Сотрудник экспертного учреждения может понести дисциплинарную ответственность и за допускаемые ошибки в экспертизах, если они свидетельствуют о небрежном отношении эксперта к своим обязанностям. На государственные судебно-экспертные учреждения и экспертные подразделения органов исполнительной власти распространяется прокурорский надзор.

Так, в результате проверки законности расследования одного из уголовных дел об убийстве городской прокуратурой были выявлены нарушения и прокурором принесено представление заведующему краевого бюро судебно-медицинской экспертизы с предложением привлечь судмедэксперта О-ва к дисциплинарной ответственности. При осмотре на месте обнаружения трупа и судебно-медицинском вскрытии он не описал всех телесных повреждений, при вскрытии допустил дополнительную травматизацию костей черепа, сделал ошибочное заключение о причинах смерти потерпевшей, указав, что телесные повреждения она получила при падении с высоты (тело найдено недалеко от водонапорной башни). Ошибочные выводы эксперта воспрепятствовали раскрыть убийство по горячим следам. О-в и раньше допускал ошибочные заключения, в частности, при вскрытии трупа М. дал заключение, что смерть наступила от удушения, а повторная экспертиза выявила, что от огнестрельного ранения в голову.

Одна из обсуждаемых идей реорганизации системы экспертных учреждений - это идея о создании независимой единой системы учреждений судебной экспертизы.

Китайский исследователь Тан Лэй пришел к выводу о необходимости подобных преобразований в Китае и России.

«Положение, при котором экспертные службы входят в системы различных правоохранительных органов (Министерство общественной безопасности КНР, Верховный Суд КНР, Министерство юстиции, частные экспертные бюро) приводит к тому, что

1) не обеспечивается независимость экспертных учреждений от органов расследования и суда,

2) возможно дублирование экспертных заключений по одному и тому же вопросу, 3) 4) происходит распыление научного потенциала … необходимо создание самостоятельных независимых учреждений экспертизы» \ 5) Думается, что для российских экспертных учреждений это не актуально.

Во-первых, нет экспертных учреждений при судах.

Во-вторых, как показывает практика проведения ревизий и судебно- бухгалтерских экспертиз, давление со стороны ведомственных работников, ведущих расследование, оказывалось именно на ревизоров в силу неурегулированности их деятельности, а не на экспертов. Главная гарантия независимости эксперта - предусмотренная законом процедура его деятельности.

3.5 Коллективный субъект применения специальных познаний

Заключение эксперта может быть дано от имени одного человека или комиссии, пришедшей к единому мнению, у л. Е. Владимирова находим выдержки из кассационных решений того давнего периода, когда экспертиза еще многими считалась видом осмотра или свидетельских показаний. В кассационном решении 1868 года читаем: «возражая против представления экспертами своего заключения не каждым порознь, а от всех лиц, производивших одну и ту же экспертизу, подсудимый ссылается на 699 ст. Уст. уг. судопр., относящуюся к свидетелям и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам, они представляют свое заключение и затем разрешают вопросы, им предлагаемые (ст. 694), но при этом вовсе не требуется, чтобы они давали свое заключение порознь» ^

Этот пример из периода зарождения института экспертизы ярко иллюстрирует правовые признаки комиссионной экспертизы.

Во-первых, закон допускает к решению одних и тех же вопросов нескольких сведущих лиц.

Во-вторых, этим лицам позволено совещаться между собой.

В-третьих, эксперты вправе дать обш;ее заключение.

В-четвертых, за общее заключение каждый из экспертов несет ответственность как если бы оно было его персональным заключением.

В этой части регламентация комиссионной экспертизы в УПК 1960 года и действующем УПК сходна. Комиссионная экспертиза производится не менее, чем двоими экспертами одной специальности. Если по результатам произведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, то ими составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие. Это правила действующего УПК.

По ранее действовавшему Кодексу в случае разногласия давались полностью разные заключения. Таким образом, добавилось право экспертов по части вопросов дать общее заключение, а по части - отдельные.

Новый Кодекс содержит еще одно востребованное практикой работы экспертных учреждений важное уточнение: комиссионный характер экспертизы может определяться руководителем экспертного учреждения.

в советском уголовном процессе зародился еще один вид коллективно проводимой экспертизы - экспертиза комплексная. Она проводится экспертами с различными специальными познаниями (разнородными и разноструктурными).

Необходимость придания процессуальной формы зародившейся в практике комплексной экспертизе достаточно долго считалась одной из основных проблем регламентации судебной экспертизы, проводимой в уголовном процессе, - вплоть до принятия действующего УПК. Но даже с принятием нового УПК и Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не теряют своей актуальности теоретические дискуссии о признаках и правилах проведения комплексной экспертизы.

функцию определения основных правил проведения такой экспертизы (при наличии явного пробела в законодательстве) выполнил Пленум Верховного Суда СССР. В постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 16 марта 1971 года, правда, без названия «комплексная экспертиза» говорится о требованиях к ее назначению, проведению и использованию ее результатов в доказывании.

Пункт 6 этого постановления гласит: «Разъяснить судам, что в необходимых случаях, когда установление того или иного обстоятельства невозможно путем проведения отдельной экспертизы либо это выходит за пределы компетенции одного эксперта или комиссии экспертов, может быть назначено проведение ряда исследований, осуществляемых несколькими экспертами на основе использования разных специальных познаний. Эксперты вправе при этом составить совместное заключение. В заключении экспертов должно быть указано, какие исследования провел каждый эксперт, какие факты он лично установил и к каким пришел выводам. Каждый эксперт вправе подписать общее заключение либо ту часть его, которая отражает ход и результаты проведенных им лично исследований. Если основанием

окончательного вывода являются факты, установленные другим экспертом, то об этом также должно быть указано в заключении»’.

Итак, налицо должен быть комплекс исследований, различие используемых специальных познаний.

А. Р. Шляхов основным признаком комплексной экспертизы назвал использование пограничных специальных познаний. Как пояснил ученый, если вести речь просто о различных видах познаний, это может привести к тому, например, что «медики под видом комплексной экспертизы будут решать вопросы, относящиеся к предмету криминалистической экспертизы» (примеры поползновений к чему тут же приводятся автором)^. Такая трактовка приводила и приводит к выводу о возможности проведения комплексной экспертизы одним экспертом^.

Ю. к. Орлов делает акцент на правовом аспекте комплексной экспертизы и выделяет с этой точки зрения единственный признак - различная компетенция экспертов, работающих над общими вопросами’*.

Это представляется правильным. Дело в следующем. Если акцентироваться только на различии необходимых специальных познаний, то, на первый взгляд, возникает проблема поручения комплексной экспертизы одному или нескольким экспертам. Но безотносительно к конкретным делам наименование, отражающее комплекс видов познаний, суть понятие не процессуальное, а методическое. Пока к исследованию не привлечены

‘сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. М., 1987. С.743 ^См.: Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М., 1979. С. 76-77

^Этот вывод делал А. Р. Шляхов (указ. раб. С. 78); такова же точка зрения на этот счет А. Р. Белкина, Е. Р. Российской. См: Белкин А. Р. Теория доказывания. М., 1999.С 226; Российская Е. Р. Использование специальных знаний по новому УПК России/ в сб. Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации - проблемы практической реализации. Краснодар, 2002. С. 66-67

‘^См.: Орлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе. Учебное пособие. М., 1982. С. 61

специалисты различных специальностей, процессуальные признаки комплексной экспертизы отсутствуют.

Следователь, например, назначает психолого-психиатрическую экспертизу. Его в первую очередь интересуют не специальности экспертов, а виды необходимых специальных познаний. Дело только в том, что, порученная одному эксперту, такая экспертиза комплексной по правилам УПК не является. Действительно, мы привыкли психолого-психиатрическую экспертизу называть комплексной, но безотносительно к конкретным делам это наименование не процессуальное, а методическое.

И лишь, будучи поручена экспертам разных специальностей, психолого- психиатрическая экспертиза становится комплексной. Поэтому думается, что Ю. К. Орлов совершенно справедливо называет единственным признаком комплексной экспертизы в уголовно-процессуальном значении неодинаковость компетенции экспертов, решающих общие вопросы. Причем указание на различие компетенции представляется более точным, чем указанное в УПК РФ различие специальностей экспертов. «Экспертиза одного вида, если в ней участвуют эксперты неодинаковой компетенции, обладает всеми признаками комплексной экспертизы, и на нее целиком распространяются все процессуальные особенности производства последней» \

Так, в практике нередко судебно-медицинский эксперт обращается к результатам гистологического исследования. Никого не удивляет, что в экспертном заключении указаны результаты исследования иного сведущего лица, сообщены его фамилия, имя, отчество, но нет подписи того лица и не описан ход его исследования. Как представляется, в таких случаях судебно- медицинская экспертиза является комплексной. Можно, конечно, сказать, что гистолог - это сведущее лицо иной, узкой специальности, но предпочтительнее было бы говорить не о разных специальностях, а о разных специальных познаниях (как в постановлении Пленума Верховного Суда СССР), что допускает различие как по видам, так и по структуре (знаниям, умениям, навыкам.

Важно здесь уточнение Т. В. Аверьяновой о том, что комплексная экспертиза характеризуется не просто комплексом экспертных методов (что встречается очень часто), но - комплексной методикой организации экспертизы, то есть указаниями по решению процессуальных и организационных вопросов этой разновидности экспертной деятельности ^

А. Р. Шляхов, Ю. К. Орлов, Т. В. Аверьянова и другие ученые в процедуре комплексной экспертизы выделяют составление общего заключения, то есть так называемой синтезирующей его части, и общего вывода. Важность данного этапа не вызывает сомнений. В практике выделилась фигура ведущего эксперта, консолидирующего общие усилия в этом деле, возможно, составляющего общие выводы по поручению всей комиссии и на основе всех проведенных исследований.

в. Н. Махов предложил формулировку соответствующей нормы, учитывающую эту особенность комплексной экспертизы: «Экспертиза является комплексной, если исследование производится несколькими экспертами, каждый из которых использует специальные познания, отличные от других; в таком случае в заключении указывается, что конкретно сделано каждым из них в процессе исследования и формулирования общего вывода; все эксперты, участвующие в исследованиях, необходимых для такого вывода, предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения»^.

УПК РФ в данном отношении содержит неполную регламентацию, которая дополняется положениями Федерального закона РФ «О государственной

^См.: Аверьянова Т. В. Методы судебно-экспертных исследований и тенденции их развития. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1994. С. 370 ^Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1993., С. 277

судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Так, в обоих указанных правовых источниках содержится следующее правило.

«В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность» (ч. 2 ст. 201 УПК РФ; ч. 1 ст. 23 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

Однако, Федеральный закон РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в статье, посвященной комплексной экспертизе, содержит еще одну важную часть, отсутствующую в УПК РФ. Это часть вторая статьи двадцать третьей.

«Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. Если основанием общего вывода являются факты, установленные одним или несколькими экспертами, это должно быть указано в заключении. В случае возникновения разногласий между экспертами результаты исследований оформляются в соответствии с частью второй статьи 22 настоящего Федерального закона». В ч. 2 ст. 22 говорится, что при разногласиях в комиссии несогласный с коллегами эксперт дает отдельное заключение.

Как представляется, это положение целесообразно включить в УПК РФ.

4 Объект применения специальных познаний в уголовном процессе

4.1 Понятие объекта применения специальных познаний в уголовном процессе

Самое общее понятие объекта применения специальных познаний в уголовном процессе охватывает все те предусмотренные уголовно- процессуальным законом источники сведений, носители информации, которые сведущее лицо, так или иначе, исследует, обследует, «расшифровывает заключенную в них скрытую информацию», с которыми ему необходимо работать для оказания целенаправленного содействия предварительному расследованию и судебному разбирательству уголовного дела.

Более точное определение в теории уголовного процесса и криминалистики разработано именно для судебной экспертизы.

Объект экспертизы - это закрепленные в материалах дела и предусмотренные уголовно-процессуальным законом источники сведений об устанавливаемых фактах, носители информации, которые подвергаются экспертному исследованию и посредством которых эксперт познает обстоятельства, входящие в предмет экспертизы. Такое понятие объекта экспертизы среди ученых не является спорным*.

Как пояснил А. Р. Шляхов, главная роль в числе этих источников отводится «вещественным доказательствам, вещной обстановке

происшествия, образцам для сравнительного исследования»^.

И. Л. Петрухин считает, что «объектами экспертизы являются следы.

‘См.: Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М.: Юридическая литература, 1979. С. 7; Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.: Юрист, 1995. С. 11; Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М.: Юридическая литература, 1964. С. 36 ^См.: Шляхов А. Р. Указ. раб. С. 7: вещи, а также факты, установленные из других источников»^

С точки зрения В. Д. Арсеньева, «в качестве основного объекта экспертизы выступают те реально существующие (или существовавшие в прошлом) явления, на установление которых объективно направлена экспертиза (обстоятельства смерти, исполнение текста определенным лицом и т. п.)»^.

Ю. К, Орлов соглашается, что «в принципе экспертному исследованию могут подвергаться не только конкретные предметы, но и различные процессы (события, явления, действия), на основании изучения которых эксперт познает другие факты, являющиеся предметом экспертизы»^. Однако, уточняет он, - «правовой режим может быть распространен лишь на реально существующие объекты, а объекты нематериального характера не имеют какого-либо процессуального статуса, в отношении их не может быть установлен какой-либо процессуальный режим. В связи с этим более правильно понимать под объектами экспертного исследования только материальные предметы, поскольку это позволяет наиболее полно учитывать правовую специфику судебной экспертизы»’^.

Таким образом, предмет дискуссий составляет вопрос: относятся ли к экспертным объектам только материальные предметы, фрагменты вещной обстановки, либо в их число могут быть включены также события, факты и другие идеальные объекты.

Бесспорно то, что в принципе экспертному исследованию могут подвергаться не только конкретные предметы, но и различные процессы

‘Петрухин и. л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С.5

^Арсеньев В. Д. Соотношение понятий предмета и объекта судебной экспертизы (по уголовным делам) // Проблемы теории судебной экспертизы. М. ВНИИСЭ. 1980. № 44. С. 8-9

^Орлов Ю. К. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании (уголовно-процессуальные, криминалистические и логико- гносеологические проблемы). Дисс. … докт. юрид. н. М., 1985. С. 90

Там же (события, явления, действия), на основании изучения которых эксперт познает другие факты, являющиеся предметом экспертизы. Например, временное соотношение явлений, причинная связь между ними. Поэтому в гносеологическом смысле в качестве объекта познавательной деятельности эксперта может выступать любой факт. «Применительно к экспертному исследованию в отличие от других видов познавательной деятельности объект исследования является понятием не только гносеологическим, но и правовым, и представляет собой единство гносеологического и правового аспектов»’.

Правовой аспект этого понятия и является источником сомнений в возможности включения в него фактов, событий и других идеальных объектов. Противники включения в понятие объекта кроме материальных предметов, фрагментов вещной обстановки, фактов, установленных из других источников, выдвигают следующие возражения: во-первых, при включении фактов в понятие объекта экспертизы возможно смешение объекта и предмета. Кроме того, правовой режим может быть распространен лишь на реально существующие объекты, а объекты нематериального характера не имеют какого-либо процессуального статуса, в отношении их не может быть установлен какой-либо процессуальный режим. В связи с этим предлагается как более правильное понимать под объектами экспертного исследования только материальные предметы, поскольку это позволяет наиболее полно учитывать правовую специфику судебной экспертизы. Это точка зрения Ю. К. Орлова.

На различие между материальными предметами и фактами, устанавливаемыми из других источников, указал и 3. М. Соколовский: фактические данные, получаемые из показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, из заключений ранее проведенных экспертиз, из протоколов следственных и судебных действий и иных документов очевидны, сведения о них как бы лежат на поверхности, когда фактические данные черпаются путем изучения, чтения соответствующих материалов дела либо путем выслушивания соответствующих показаний в ходе допроса. Если же речь идет о вещественном доказательстве, необходимыми для экспертного исследования фактическими данными тут являются, как правило, определенные свойства (признаки) предмета - вещественного доказательства. Для установления таких исходных фактических данных необходимо само вещественное доказательство подвергнуть исследованию с применением специальных знаний, эти данные надо выявить \

Как представляется, подобное противоречие идеально разрешено законодателем при определении понятия доказательства, когда информация определяется единством фактических данных и их источников, то есть содержания и формы. Это позволяет выдвигать определенные требования и к вещи, и к устному рассказу, и к выводу сведущего лица.

Носители информации - объекты экспертизы (в гносеологическом

значении) в законе целесообразно определить как единство данных и их

источников, в настоящее время в УПК названы либо только источники,

либо в целом - объекты, наряду с источниками: соответственно -

«материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта» (п. 4 ч.1 ст. 195 УПК

РФ), «объекты исследования и материалы, представленные для производства

судебной экспертизы» (п.7 Ч.1 ст. 204 УПК РФ). Причем слово «объекты»

появляется уже в регламентации содержания заключения эксперта, как будто

следователь (дознаватель, прокурор, суд) направляет эксперту материалы, а в

процессе экспертизы они преобразуются в объекты исследования.

Последовательное такое утверждение было бы явным нарушением принципа свободной оценки заключения эксперта, поскольку означало бы, что эксперт самостоятельно отбирает нужное из материалов дела и тем самым создает объект экспертизы. Однако, редакция статей 195 и 204, взаимное расположение отдельных требований закона, установление Общей части УПК о том, что «эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования» (п. 2. ч. 4 ст. 57 УПК РФ), показывают, что в статье 195 допущена неточность: объекты экспертизы, как бы они не определялись («объекты», «материалы для исследования» и т. п.), во всяком случае, в первую очередь должны одинаково указываться как в статье о назначении судебной экспертизы, так и в статье, посвященной экспертному заключению. Таким образом, как минимум, необходимы одинаковые обозначения объектов экспертизы в ст. 195 ч. 1 п. 4 и ст. 204.

Однако, в целом (помимо ст. 204) УПК РФ, как и его предшественник, продолжает оперировать терминами, определяющими источники, то есть материалы, направляемые для исследования. Так, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, эксперт вправе ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения. В теории уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы используется понятие «исходные данные для экспертизы», в юридической литературе дано и определение понятия «исходные данные». На взгляд 3. М. Соколовского, под исходными данными для экспертного исследования следует понимать установленные следователем или судом обстоятельства, являющиеся исходными при проведении экспертизы^.

р. с. Белкин предложил более широкое понятие - «исходная информация», которая содержится как в процессуальных, так и в непроцессуальных источниках. При этом под исходной информацией понимается совокупность сведений (сообщений), с помощью которых эксперт ориентируется в задачах исследования, определяет его методику и осуществляет выбор необходимых средств и методов. Процессуальными источниками исходной информации служат: постановление следователя или определение суда о назначении экспертизы, протоколы следственных и судебных действий, вещественные доказательства - объекты экспертного исследования, образцы для сравнительного исследования, заключения предшествующих экспертиз, письменные документы.

Кроме того, в качестве исходной может фигурировать информация, полученная экспертом в его присутствии при производстве следственных или судебных действий. Непроцессуальными источниками могут быть справочные издания, эталоны, стандарты, типовые образцы и т.п.’

В законе из двух указанных может быть использовано только понятие исходных данных, т.к. в исходную информацию включены непроцессуальные источники,

в отношении материальных предметов, как исходных данных для экспертного исследования, имеет значение и понятие объекта экспертизы и понятие предмета, с которым имеет дело эксперт в ходе исследования. В данном случае слово «предмет» употребляется не в значении того, на что направлена мысль (предмет экспертизы), а в смысле материального явления, вещи. Предмет экспертного исследования - вещь, подвергаемая исследованию. Вещь имеет множество признаков, не все из них важны для уголовного дела, но и для каждого вида экспертизы интересны только определенные свойства предмета. Одни и те же предметы могут быть объектами исследований экспертов разных специальностей. В зависимости от предмета экспертизы, каждым из экспертов изучается особая информация и применяются специфические методики исследования .

‘Белкин р. с. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. От теории - к практике. М., 1998. С. 76

^См.: Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М., 1979. Г Q

Таким образом, по аналогии с понятием доказательств, на основе информационной теории, объекты судебной экспертизы можно определить как единство формы и содержания: материалов, направляемых для исследования и подвергаемых ему, и - исходных данных для исследования.

Но, как известно, в понятие доказательств включает в себя исчерпывающий перечень источников, содержащих исходные данные соответствующего вида. Например, источник - показания, данные - те, что сохранились в памяти людей. Для таких данных ни форма документа (объяснение), ни какая-либо иная не подходит. Если источником являются вещественные доказательства, то фактические данные содержатся в виде сведений о свойствах предмета материального мира (связи в пространстве, изменения состояния и т. п.).

Для определения объектов экспертизы также необходимо подобное установление. Но простое перенесение перечня источников доказательств здесь не подходит: для эксперта не имеет значения классификация доказательств по видам их источников, поскольку подход сведущего лица, которому поручена экспертиза, одинаков по отношению к показаниям, данным на допросе, при проверке показаний на месте или в ходе очной ставки и к полученным до возбуждения дела объяснениям, либо, в свою очередь, к вещественным доказательствам и предметам, могущим стать вещественными доказательствами в зависимости от результатов экспертизы.

Отталкиваясь от уголовно-процессуального понятия доказательств, и даже привлекая понятие предметов и документов, процессуальный статус которых может определиться в результате экспертизы, затруднительно охарактеризовать все те объекты, которые подвергаются экспертному исследованию. Уже само по себе предоставленное эксперту уголовно- процессуальным законом право участвовать в следственных (судебных) действиях и задавать вопросы их участникам показывает, что, по замыслу законодателя, эксперт работает с логической системой, в которой он сам может определить недостающие звенья, ходатайствовать об их восполнении.

Он может, получив часть сведений о факте, указать на путь к получению остальных и т. п. В практику назначения и проведения экспертиз прочно вошло понятие «материалы дела». Законодатель пошел по пути включения материалов дела в число объектов судебной экспертизы. Сегодня перечень видов объектов судебной экспертизы определен в Федеральном законе РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации»,

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 10 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», объектами экспертных исследований являются вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Исследования проводятся также в отношении живых лиц.

Закон прямо ничего не говорит об исходных данных либо о сведениях, содержащихся в перечисленных источниках, но единство формы и содержания в понятии объекта экспертизы предполагается самим обозначением видов объектов: источнику соответствуют данные. В то же время, четкой градации нет, и есть сведения, которые могут быть охарактеризованы, как содержащиеся в документах или в материалах дела.

Однако, то, что приобщенные к делу документы по своим признакам могут быть отнесены и к материалам дела, не вызывает проблем, поскольку ст. 10 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности» очерчивает круг допустимых объектов экспертного исследования, но не разграничивает между собою правила обращения с каждым из них.

В то же время, как представляется, выделение исходных данных и их источников в законе необходимо, но не для разграничения видов объектов, а для обеспечения принципиального положения: эксперт не вправе самостоятельно отбирать объекты для исследования, иначе он превращается в «научного судью». В рассмотренных пунктах статей 195 и 204 УПК РФ целесообразно указать: «исходные данные и содержащие их материалы, представляемые (или, соответственно, - представленные) на исследование».

Рассмотренные черты объекта судебной экспертизы можно распространить в целом на объект применения специальных познаний, но с некоторыми оговорками. Специалист, содействующий в применении средств видео-, звукозаписи, фото- и киносъемки ничего не исследует. Он работает именно с определенными источниками, подлежащими такой записи и воспроизводит запись. Определенный в законе специалист, например, педагог, работает с определенным объектом. Объект перевода - устная или письменная речь, независимо от статуса источника.

Таким образом, объект применения специальных познаний - это единство сведений и их источников, определенное органом, ведущим уголовный процесс, или самим сведущим лицом, в рамках его компетенции, для исследования (обследования) на основе использования специальных познаний в соответствующей уголовно- процессуальной форме.

4.2 Особенности объектов исследования (обследования),

производимого сведущими лицами

Первая особенность заключается в том, что этому исследованию (обследованию) могут подвергаться материалы дела.

Использование понятия «материалы дела» в доказательственном праве (в силу неопределенности) так же не приемлемо, как не важны для экспертного исследования детали процессуального статуса объектов, имеющего значение лишь в плане самого факта наличия законного статуса для законности исследования.

Как уже упоминалось, для эксперта не имеет значения классификация доказательств по видам их источников. У сведущего лица, которому поручена экспертиза, одинаковый подход к сведениям, сообщенным людьми; на допросе, в ходе проверки показаний на месте или очной ставки, в ходе объяснения, данного эксперту, либо, в свою очередь, - к вещественным доказательствам и предметам, могущим стать вещественными доказательствами в зависимости от результатов экспертизы.

Само понятие «материалы дела», когда речь идет об объекте каких- либо исследований, сложилось в связи с применением специальных познаний. Теперь, помимо использования этого понятия законодателем для обозначения соответствующей категории объектов судебной экспертизы (в Федеральном законе РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»), оно используется и для наименования объектов действий специалиста: в УПК РФ говорится о привлечении специалиста для содействия в применении технических средств в исследовании материалов дела (ст. 58 УПК РФ).

теории судебной экспертизы не было единого взгляда на материалы дела как объект экспертного исследования.

М. С. Строгович, возражая против такой трактовки их значения, указывал прежде всего на показания как материалы предварительного и судебного следствия и называл их включение в экспертную исходную базу выходом эксперта за пределы своей компетенции в «трудно распознаваемой форме»’.

«Например, - пояснил он, в частности, это свое утверждение, - иногда эксперт-медик, давая заключение о причинах смерти, основывается не только на результатах анатомического исследования трупа и химического анализа содержимого желудка, но и на показаниях свидетелей об обстоятельствах, при которых произошла смерть потерпевшего. Если эксперт так поступает, он делает несомненную ошибку, так как занимается оценкой показаний свидетелей, что никак не относится к компетенции эксперта-врача (как и всякого иного эксперта)»^.

Думается, в данном примере важно то, что указана обязательная по закону экспертиза - судебно-медицинская экспертиза на предмет определения причин смерти человека. Заменять предписанные Уголовно- процессуальным Кодексом исследования чтением материалов дела, безусловно, недопустимо. Но вот, скажем, посмертная судебно- психологическая экспертиза потерпевшего главным образом основывается на показаниях и документах, то есть материалах дела.

  1. М. Соколовский, признавая право на существование в числе способов получения сведений об исходных для экспертизы данных за изучением материалов уголовного дела, называл среди последних и показания, и протоколы следственных (судебных) действий, и иные документы, и подчеркивал, что «из материалов дела следует черпать сведения о фактах, а не оценку фактов, даваемую свидетелями или иными источниками доказательств»’.

Высказанные учеными опасения насчет оценки экспертом показаний, которые, возможно, внутренне противоречивы или противоречат иным показаниям и другим доказательствам, практикой учитываются как вполне справедливые.

Например, в одном уголовном деле, или даже в одном протоколе, например, очной ставки, либо (что также случается, поскольку и один человек иногда противоречит сам себе) в одном протоколе допроса содержатся как истинные, так и ложные (заведомо ложные или ошибочные) утверждения. Направление на экспертизу материалов дела как таковых, то есть всего дела, равнозначно призыву к самостоятельному отбору экспертом исходных данных, а значит - его выходу за пределы компетенции. Но опасность ошибки кроется не в рассмотрении определенных материалов дела в качестве объектов экспертизы, а в их неопределенности (См. приложение А. табл. 3).

Здесь, в какой-то мере, имеет место созвучие проблем: и конкретный вид объектов называется «материалы дела» (ст. 10 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности»), и в целом неопределенное направляемое на экспертизу называется «материалами» (ст. ст. 195, 204 УПК РФ) или даже «материалами уголовного дела» (наименование ст. 199 УПК РФ). Чревато ошибками второе, а не первое.

В краснодарской экспертной практике сложилась традиция возвращать органу, назначившему судебную экспертизу, уголовное дело, представленное в качестве материалов для исследования, с просьбой уточнить, какие данные в нем эксперту следует принимать за исходные. Основательные, рассчитанные на безошибочный процесс доведения исходного материала до эксперта (экспертов) определения (постановления) о назначении экспертиз выполняются на нескольких страницах машинописного текста и содержат полные выдержки из протоколов допросов, которые (выдержки) и подлежат экспертному анализу, а не протоколы допросов в целом. В то же время, нельзя отвергать, что некоторые экспертизы производятся именно по материалам дела, а не основаны на изучении обособленных объектов и предметов (вещей). Нужно только разобраться, для каких видов экспертиз это естественно, а для каких не подходит.

Как правило, материалы дела являются не единственным объектом экспертного исследования. В сочетании с другими объектами они уже составляют обычную, не экстраординарную исходную базу для бесспорно предметной деятельности. Даже в тех видах экспертиз, в которых вроде бы иных объектов, кроме материалов дела, быть не может, например, в посмертной судебно-психологической экспертизе потерпевшего на предмет, мог ли он совершить самоубийство, мыслятся и иные составляющие исходной информации. Так, эксперт вправе участвовать в следственных действиях (п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ), в том числе в осмотре места происшествия, и составить собственное впечатление об интересующей его обстановке, дополнительно к изучению материалов дела.

в специальной судебно-психологической литературе описаны показательные примеры экспертных заключений.

Например, такое заключение было составлено по делу о смерти Т.^ Здесь можно выделить три переплетенные между собой составляющие исследовательской части:

A) указание на факты, известные по материалам дела, например, «Т. вместе с мужем, ребенком и другими родственниками приехала на отдых в пансионат»; B) C) справочные сведения, например: «Важнейшим механизмом самоубийства является наличие конфликта в той или иной сфере жизнедеятельности, значимой для человека»; D) E) психологический анализ фактов, известных из материалов дела, например, «самоубийству Т. как запланированному сознательному волевому действию препятствовали следующие факторы: наличие любимой малолетней дочери …». F) К сожалению, в практике иногда заключение эксперта-психолога состоит из данных первой категории, то есть из цитат из материалов дела. При такой практике, как представляется, целесообразно выделить справочную часть и предлагать сведущему лицу, рассматриваемому как кандидатура эксперта, дать консультацию в отношении процессов того типа, что должны быть исследованы экспертом. Это поможет найти общий язык между сведущим лицом и следователем, правильно поставить вопросы экспертизы, оценить компетентность сведущего лица.

Итак, экспертиза по материалам дела вполне возможна, имеет свои особенности при назначении, проведении, оценке результатов экспертного исследования.

‘См.: Ситковская О. Д. Новые направления судебно-психологической экспертизы / О. Д. Ситковская, Л. П. Конышева, М. М. Коченов / М., 2000. С. 94-98; Ситковская О. Д. Аффект: криминально-психологическое исследование. М., 2001. С. 167-172

Закон не расшифровывает понятие «материалы дела». Если говорить о листах дела, то они охватывают как источники доказательств (протоколы допросов, иных следственных и судебных действий, иные документы), так и процессуальные документы, в частности, постановления, отдельные поручения. к листам дела, на которых расположены процессуальные решения, эксперт не имеет никакого отношения, если они не станут вспомогательными доказательствами, направленными на экспертизу.

К материалам дела специальным постановлением (определением) следователя, дознавателя, прокурора, судьи, суда приобщаются вещественные доказательства. Но они Федеральным законом РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» названы как отдельные объекты исследования, а значит под «материалами дела» не подразумеваются.

Отдельно следует рассматривать данные, полученные от лица не на допросе, а в ходе объяснений эксперту, хотя по роду источника те и другие одинаковы - сохранившиеся в памяти людей. Но процессуальное значение вида этого источника совершенно разное. Для самого исследования это может быть и не важно. Сведения, сообщенные человеком, есть сведения, сообщенные человеком. Возможно, исследовательское значение будут иметь форма, содержание, очередность вопросов, но и участвующий в следственном действии эксперт мог бы задавать свои вопросы. Для соблюдения законности процедуры экспертного исследования необходимо выделять показания, в том числе полученные в присутствии эксперта, и объяснения, данные эксперту. Для первых и для вторых законом установлена своя форма. Недопустимо, чтобы эксперт, не работающий с подэкспертными лицами, проводил какие-то собеседования, самостоятельно собирал информацию. В ст. 10 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» автономно указано, что исследования проводятся также в отношении живых лиц. Объяснения, данные другому эксперту и отраженные в его приобщенном к делу заключении, относятся к «материалам дела».

Получается, что из всех перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ источников доказательств к материалам дела, исследуемым экспертом, относятся протоколы допросов (показания), протоколы иных следственных и судебных действий, заключения других экспертов. Отдельно рассматриваются вещественные доказательства, образцы для сравнительного исследования, документы, хотя соответственно приобщены к делу специальным решением или просто помещены в дело.

Как соотносятся понятия «материалы дела» и «документы»? Очевидно, что как отдельные объекты должны рассматриваться документы, не приобщенные к делу, например, оригиналы историй болезни, журналов учета ИТ. п., затребованные для экспертизы и подлежащие возврату в организацию с приобщением к делу копий или выписок. А те документы, которые находятся в деле? Думается, что целесообразно здесь пользоваться понятием «документы», поскольку для этой категории объектов экспертизы Федеральным законом РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определены особые правила (ч. 3, 4 ст. 10). То обстоятельство, что приобщенные к делу документы по своим признакам могут быть отнесены и к материалам дела, не вызывает проблем, поскольку ст. 10 указанного Закона очерчивает круг допустимых объектов экспертного исследования, но не разграничивает между собою правила обращения с каждым из них.

Все сказанное следует отнести к понятию «материалы дела», используемому в тексте Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», в ст. 199 УПК РФ «Порядок направления материалов уголовного дела для производства судебной экспертизы» в понятие «материалы уголовного дела» вкладывается смысл «объектов исследования». В этом смысле понятием «материалы дела» охватываются и протоколы допросов, иных следственных (судебных) действий, заключения других экспертов, и приобщенные к делу документы, и документы, затребованные специально для экспертного исследования и на время его (история болезни, когда в деле имеется лишь выписка), и вещественные доказательства, и предметы, процессуальное значение которых может определиться по результатам экспертного исследования, и, к сожалению, пока не выделяются из этого понятия подэкспертные люди.

Но для оценки допустимости и достоверности экспертного заключения анализируется вид объекта - «материалы дела» в смысле ст. 10 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (как и другие виды объектов: предметы, документы и т. д.).

в методическом значении к материалам дела следует относить не только протоколы допросов, иных следственных (судебных) действий, заключения экспертов, но также и документы. Именно это полное значение имелось в виду противниками проведения экспертиз по материалам дела. В чистом виде такая экспертиза граничит с консультацией, так как исследование в смысле предметной деятельности эксперта под вопросом.

Как подчеркнул 3. М. Соколовский «фактические данные, получаемые из показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, из заключений ранее проведенных экспертиз, из протоколов следственных и судебных действий и иных документов очевидны, сведения о них как бы лежат на поверхности, когда фактические данные черпаются путем изучения, чтения соответствуюш,их материалов дела либо путем выслушивания соответствующих показаний в ходе допроса». «Если же, - продолжал он, - речь идет о вещественном доказательстве, необходимыми для экспертного исследования фактическими данными тут являются, как правило, определенные свойства (признаки) предмета - вещественного доказательства. Для установления таких исходных фактических данных необходимо само вещественное доказательство подвергнуть исследованию с применением специальных знаний, эти данные надо выявить»’.

в смысле, придаваемом этому понятию в ст. 58 УПК РФ, где говорится, что специалист привлекается к участию в процессе для применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела, к таким материалам следует отнести протоколы следственных и судебных действий, в том числе допросов, к примеру, видео-, звукозапись которых необходимо воспроизвести, документы, вещественные доказательства.

Экспертиза по материалам дела имеет процессуальные особенности в части состязательности процесса, которые прямо в Уголовно-процессуальном Кодексе не закреплены, но базируются на положении о приемлемости не запрещенного этим Законом, а также на закономерном соотношении формы и содержания доказательств.

Общеизвестно, что принцип состязательности при назначении экспертизы в полной мере не реализован. Имеется в виду, что

1) сторона защиты не вправе назначить судебную экспертизу, то есть, 2) 3) не вправе составить собственное задание для экспертизы; 4) 5) не вправе своим рещением выбрать эксперта, а также 6) 7) не может обеспечить ему доступ к объекту экспертизы, и поэтому 8) 9) о каком-либо полученном стороной защиты экспертном заключении не 10) может быть и речи.

Однако, привлечь к участию в уголовном процессе сведущее лицо - специалиста - защитник вправе.

Обеспечить доступ к копиям материалов дела, предоставив их любому сведущему лицу, к которому он обратился, защитник также в состоянии. Исследовав эти материалы с применением необходимых аналитических методов, сведущее лицо составляет итоговый акт с описанием произведенного анализа и изложением полученных в результате выводов, а также - их обоснования.

Защитник вправе ходатайствовать о пр>иобщении его к делу в качестве документа «Мнение специалиста» или «Заключение специалиста». В практике такие документы приобщаются к делу.

Нетрудно предвидеть вопрос: разве это заключение эксперта?

Может ли оно конкурировать с экспертным заключением, полученным в централизованном порядке, что на деле в ходе предварительного расследования означает - полученным стороной обвинения?

Но ведь доказательства, после установления допустимости и достоверности на информационном этапе доказывания, на логическом этапе оцениваются с точки зрения их содержания.

Если заключение судебного эксперта и мнение специалиста, к которому обратился защитник, содержат различные или даже противоположные выводы по одному и тому же вопросу, например, о наличии или отсутствии предрасположенности лица к самоубийству, то и оцениваться они будут как конкурирующие доказательства одного и того же факта. Единственное препятствие к этому - отсутствие указания в ст. 84 УПК РФ на такой источник доказательств, как консультативное заключение специалиста. Считаю целесообразным такое указание.

В то же время, и в рамках действующего регулирования возможно привлечение такого консультативного заключения (мнения специалиста): экспертиза по материалам дела граничит с консультацией (мнением), а консультация предполагает убедить суд, который, вооружившись научными положениями, сам примет решение. Границы здесь очень неустойчивы, и, как представляется, консультативное заключение специалиста способно реально играть свою роль.

Вторая особенность объекта исследований, обусловленная специальным характером применяемых познаний: обследованию подлежат живые люди, которые тем самым огранігчиваются в свободе, к ним применяются введение медицинских препаратов и иные, возможно, связанные с болезненным эффектом или могущие быть опасными, методы, проводятся беседы, которые им, возможно, хотелось бы сохранить в тайне от посторонних лиц.

Выделение живого лица из числа объектов экспертных исследований - достижение Федерального закона РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации». Как видно из описанной полемики прошлых лет, ученых более интересовала гносеологическая сущность объектов экспертного исследования, правильное их определение с точки зрения обеспечения объективной истинности полученных выводов, хотя об особенностях обследования живых лиц говорилось, но в системе особенностей других объектов’. Наиболее интенсивные исследования ученых в деле определения статуса подэкспертного лица непосредственно выразились в разработке текста Федерального закона РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации».

Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 года, на первое место поставила права и свободы человека и гражданина, что сказалось и на обеспечении прав личности, попадающей в сферу уголовного судопроизводства, в том числе - подвергаемой в рамках уголовного процесса обследованию сведущими лицами.

В следственной и судебной практике до сих пор можно встретить формулировку:

«В распоряжение экспертов предоставить:

1) уголовное дело № …; 2) 3) Семенова Ивана Ивановича». 4) Однако, обвиняемый вправе знакомиться с постановлением (определением) о назначении экспертизы, и подобные формулировки могут подействовать на него травмирующе. К сожалению, среди приложений к УПК РФ нет отдельного образца составления постановления (определения) о назначении экспертизы в отношении живого лица. В соответствии с

‘Так, Ю. К. Орлов в классификацию объектов экспертизы включил подразделение их на родовой (видовой), конкретный, непосредственный; по процессуальной форме - на вещественные доказательства, документы, живые лица, объекты, не имеющие определенного процессуального статуса. См.: Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.: Юрист. 1995. С. 14

Федеральным законом РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации», следует указывать: «Для производства экспертизы в экспертное учреждение (если добровольно, то - с письменного согласия, которое прилагается к постановлению) направить (доставить) (фамилия, имя, отчество)».

Федеральный закон РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» содержит ряд процессуальных правил, гарантирующих права лица, подвергаемого экспертному обследованию. Определено, что судебная экспертиза в отношении живых лиц может производиться в добровольном или принудительном порядке, в первом случае в государственное судебно-экспертное учреждение должно быть представлено письменное согласие этого лица, или, в случае недостижения им возраста 16 лет либо признания недееспособным, - письменное согласие его законного представителя.

Орган или лицо, назначившие судебную экспертизу и поместившие лицо в медицинский стационар в принудительном порядке, обязаны в течение 24 часов известить об этом кого-либо из членов его семьи, родственников или иных лиц по его указанию, а при отсутствии таковых сообщить в орган внутренних дел по месту жительства этого лица.

Подозреваемый или обвиняемый, не содержащийся под стражей, помещается в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно- медицинской или судебно-психиатрической экспертизы на основании судебного решения (ст. 203 УПК РФ).

В отношении потерпевшего сами правила УПК, в которых говорится о

принудительном направлении на экспертизу, не последовательны, и это отмечено в юридической литературе^

В ст. 56 («Свидетель») сказано: «5. Свидетель не может быть принудительно подвергнут судебной экспертизе или освидетельствованию, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 179 настоящего Кодекса».

В ст. 42 («Потерпевший») нет аналогичной оговорки относительно потерпевшего. «Создается впечатление, что потерпевшего можно принудительно подвергать экспертизе во всех случаях. Однако, такая оговорка вдруг возникает в ч. 4 ст. 195 УПК РФ: «Судебная экспертиза в отношении потерпевшего, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 и 5 статьи 196 настоящего Кодекса, а также в отношении свидетеля, производится с их согласия или с согласия их законных представителей, которые даются указанными лицами в письменном виде»’.

Итак, законодатель (хотя, как показано, изложение этого правила полностью не вписывается в систему изложения других уголовно- процессуальных норм), предусмотрел возможность принудительного проведения экспертизы в отношении потерпевшего. По мнению Н. А. Лопаткиной, «отсутствие судебного контроля при назначении и производстве стационарных судебно-медицинской и судебно- психиатрической экспертиз, обязательных для потерпевшего, существенно нарушает их

конституционные права на свободу и личную неприкосновенность, в связи с чем в п. 3 ст. 29 УПК РФ необходимо внести норму, распространяющую предварительный судебный контроль и на потерпевшего»^. С этим стоит согласиться. В продолжение тезиса Н. А. Лопаткиной целесообразно предложить, чтобы и принудительное помещение свидетеля в стационар происходило только по судебному решению.

Статья 31 Федерального закона РФ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации» посвящена гарантиям

‘См.: Сопин В. Факт очевидный: нужна серьезная доработка // Законность. 2002. № 10. С. 38

^Лопаткина Н. А. Институт судебного контроля на досудебных стадиях уголовного процесса России. Дисс. … канд. юрид. н. Краснодар, 2002. С. 98-99 прав и законных интересов лиц, в отношении которых производится судебная экспертиза. При производстве судебной экспертизы в отношении живых лиц запреш,аются: ограничение прав, обман, применение насилия, угроз и иных незаконных мер в целях получения сведений от лица, в отношении которого производится судебная экспертиза; испытание новых лекарственных средств, методов диагностики, профилактики и лечения болезней, а также проведение биомедицинских экспериментальных исследований с использованием в качестве объекта лица, в отношении которого производится судебная экспертиза.

Эксперт не может быть допрошен по поводу получения им от лица, в отношении которого он проводил судебную экспертизу, сведений, не относящихся к предмету данной судебной экспертизы. Свидания лица, помещенного в медицинский стационар, с его защитником, законным представителем и иными представителями, допущенными к участию в деле, организуются в условиях, исключающих возможность получения информации третьими лицами.

Лицу, помещенному в медицинский стационар, должна быть предоставлена реальная возможность подачи жалоб, заявлений и ходатайств. Жалобы в течение 24 часов направляются адресату.

Новое отношение законодателя к лицу, подвергаемому судебно- экспертному обследованию, выразилось и в регламентации Уголовно- процессуальным кодексом РФ связанных с экспертизой в ходе предварительного расследования прав не только обвиняемого, но и потерпевшего, и свидетеля, в отношении которых производится судебная экспертиза.

УПК РФ сохраняет преемственность с прежним законом и содержит новые гарантии прав лица, подвергаемого освидетельствованию. При освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица, В этом случае освидетельствование производится врачом. Фотографирование, видеозапись и киносъемка в этих случаях производятся с согласия освидетельствуемого лица.

Еще одна особенность объекта применения специальных познаний: ими могут быть образцы для сравнительного экспертного исследования (говоря словами Уголовно- процессуального кодекса, образцы для сравнительного исследования), то есть объекты, специально формируемые в таком виде и качестве для выявления информации о преступлении путем применения специальных познаний.

По определению Г. И. Грамовича, «под образцами понимаются различные объекты с отобразившимися на них признаками иных объектов или же объекты, обладающие своими собственными качествами и свойствами, используемыми для идентификации или установления родовой (групповой) принадлежности лиц, животных, различных предметов, веществ, а также установление иных обстоятельств, облегчающих раскрытие и расследование преступлений»’. Л. И. Мандрик определение Г. И. Грамовича называет наиболее приемлемым и на нем останавливается в этом вопросе .

Как разъяснил Ю. К. Орлов, образцы для сравнительного исследования используются, когда непосредственное исследование свойств вещественного доказательства- оригинала невозможно или нецелесообразно. В отличие от копий вещественного доказательства, образцы возникают в результате копирования не самого вещественного доказательства, а процесса его формирования, механизма возникновения вещественного доказательства^.

Ю. К. Орлов, в соответствии с правовой природой образцов для

‘Грамович Г. И. Проблемы теории и практики эффективного применения специальных знаний и научно-технических средств в раскрытии и расследовании преступлений, Автореф. дисс. … докт. юрид. н. Киев, 1989 См.: Мандрик Л. И. Процессуальные и криминалистические аспекты получения образцов для сравнительного исследования. Дисс. … канд. юрид. н. Минск, 1991. С. 57

^См.: Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.: Юрист, 1995. С. 19 сравнительного исследования, относит их к производным вещественным доказательствам. Такой же точки зрения придерживается Т. В. Варфоломеева\ А. А. Эйсман назвал образцы производными доказательствами^.

Р. С. Белкин^, 3. М. Соколовский’* пришли к выводу, что образцы для сравнительного исследования не имеют самостоятельного доказательственного значения.

А. И. Винберг еще в первые годы действия УПК РСФСР (1960 г.) показывал значение образцов как самостоятельного вида доказательств^. В. М. Галкин признал их разновидностью вещественных доказательств^.

Однако, образцы биологического происхождения (например, образцы крови) неэтично относить к вещественным доказательствам, хотя по процессуальному режиму они могут быть близки.

Отнесению остальных образцов к вещественным доказательствам этические нормы не препятствуют.

Но трудно представить себе ситуацию, когда специально полученный для сравнительного исследования образец (без исследования) имел бы доказательственное значение.

Таким образом, по процессуальному режиму образцы для сравнительного исследования близки к вещественным доказательствам. Но их

^См.: Варфоломеева Т. В. Производные вещественные доказательства. М.: Юридическая литература, 1980. С. 6

^См.: Эйсман А. А. Заключение эксперта: структура и научное обоснование. М.: Юридическая литература, 1967. С. 150

^См,: Белкин Р. С. Образцы для сравнительного исследования // Криминалистическая энциклопедия. М.: Изд-во Бек, 1997. С. 139 “^См.: Соколовский 3. М. Понятие образцов для сравнительного исследования// Криминалистика и судебная экспертиза. Киев: РИО МВД УССР, 1966. Вып. 2. С 99

^См.: Винберг А. И. Образцы для сравнительного исследования // Практика применения нового уголовно-процессуального законодательства. М., 1962. С. 45-47 гносеологическая сущность не позволяет отнести образцы к самостоятельным доказательствам, поскольку их значение определяется наряду со значением результата исследования.

С другой стороны, по смыслу закона, понятием «образцы для сравнительного исследования» в уголовный процесс вводятся объекты экспертных исследований, которые без этого понятия и соответствующего института не имели бы процессуального статуса.

УПК РФ неоднократно говорит об отделении от массы (партии) предметов образца для сравнительного исследования и приобщении его к делу (п. «а», «в» ч. 2 ст. 81). Но, по смыслу закона, речь идет о сохранении вещественного доказательства не в полном объеме, так как сохранение в полном объеме было бы затруднительно, поскольку, например, хранение большой партии товаров связано с издержками, не соизмеримыми с их стоимостью. Такой образец может и не служить не только объектом сравнительного исследования, но вообще - объектом исследования. Возможно, он будет осмотрен в ходе судебного разбирательства для уяснения внешних признаков вещественного доказательства - партии товаров.

Поэтому думается, что правильнее эти отделяемые части объемных, партийных вещественных доказательств называть не образцами для сравнительного исследования, а просто образцами - образцами партии товаров и т. п.

Могут ли приобщенные к делу вещественные доказательства использоваться как образцы для сравнительного исследования? Н. В. Долженко приводит пример, когда эксперт произвел отстрел 4-х патронов - вещественных доказательств - и пришел к выводу, что они пригодны к стрельбе\

Автор приходит к выводу, что этот пример демонстрирует справедливость утверждения о допустимости использовать вещественные доказательства в качестве образцов для сравнительного исследования. Думается, это вывод методического характера. В процессуальной форме образцы для сравнительного исследования выделены для придания соответствующего процессуального значения материальным объектам, специально формируемым в таком виде и качестве для выявления информации о преступлении путем экспертного исследования.

Определение понятия образцов для сравнительного исследования, данное Н. И. Долженко, в части назначения образцов соответствует определению Г. И. Грамовича: «образец для сравнительного исследования - это материальный объект, несомненно происходящий от другого объекта и являющийся его частью либо отражающий его признаки, получаемый для производства исследований в целях идентификации или установления родовой (групповой) принадлежности идентифицируемого объекта, а также для установления других обстоятельств расследуемого преступления» ^

Это определение рассчитано и на методический, и на процессуальный аспекты, пример с патронами к нему полностью не подходит, поскольку образцы специально получаются для сравнительного исследования.

Понятием «образцы для сравнительного исследования» в уголовный процесс вводятся объекты экспертных исследований, которые без этого понятия и соответствующего института не имели бы процессуального статуса. Если вещественное доказательство в целом или в части сопоставляется с другими доказательствами или с образцами, то оно остается вещественным доказательством. И даже если это доказательство частично используется в процессе исследования (как упомянутые патроны), оно тем самым не приобретает значения образца для сравнительного исследования.

Следует согласиться с Л. И. Мандрик, Н. И. Долженко в том, что недостатком современного регулирования является отсутствие указания о возможности получения неличностных образцов\ правда, в ст. 81 говорится об отделении от партии товаров и других объемных, сложнохранимых вещественных доказательств образцов. Но необходимо также ввести в процесс предметы, подвергаемые экспертному исследованию и не имеющие процессуального статуса, например, подлинные фирменные этикетки, специальные марки и т. п.

Дело в том, что не только образцы для сравнительного исследования, но и другие предметы, имеющие значение в доказательственном процессе по уголовному делу, в обыденной речи именуют образцами. На это обращает внимание Ю. К. Орлов^. Он говорит здесь об «образцах-пробах, то есть частях какой-то массы, объема, достаточных для исследования и являющихся «представителями» этой массы (образцы недоброкачественной продукции, краски или каких-то загрязнений с автомобиля и т. п.) и об «образцах- эталонах (например, образцы продукции какого- то завода лакокрасочных изделий, паст для пишущих приборов и т. п.)»^.

По процессуальной природе предметы первой категории Ю. К. Орлов относит в большинстве к вещественным доказательствам, точнее, - их частям. Е. Р. Российская, сожалея, что в УПК РФ не используется понятие «проба» уточняет, что, в отличие от понятия «образец» (пусть даже не для сравнительного исследования), понятие «проба» для характеристики объекта исследования несет определенную гносеологическую информацию. «Но при производстве судебных экспертиз многих родов отбираются именно пробы, а не образцы. Например, для больших масс наркотических веществ, пищевых продуктов, почвы на экспертизу представляются не только несколько образцов

‘См.: там же; Мандрик Л. И. Процессуальные и криминалистические аспекты получения образцов для сравнительного исследования. Дисс. … канд. юрид. н. Минск, 1991. С. 57

^Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.: Юрист, 1995. С. 19

^Там же (обычно, четыре-пять с различных участков массы), но и средняя проба (50- 100 г), отобранная с различной глубины и из разных мест. Жидкости перед отбором проб тщательно перемешивают. Средние пробы дают представление о массе объекта в целом и отбираются при расследовании, например, уголовных дел о контрабанде, незаконном обороте наркотических веществ и др.»^ К сожалению, пробы в качестве объекта экспертизы не предусмотрены ст. 10 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Вторая категория предметов, названных Ю. К. Орловым (образцы - эталоны), отнесена им к не имеющим процессуального статуса научным образцам, собираемым для натурных коллекций. К такому выводу приходит и А. В. Пахомов: «поскольку коллекции формируются не под действием изменений в среде, вызванных событием происшествия, а создаются за пределами процесса, их природа носит непроцессуальный характер». Натурные образцы служат для сравнения с ними вещественного доказательства при решении вопроса об отнесении его к определенной группе (роду) предметов. Если установлено совпадение, признаки и источники образцов получают значение справочной информации^.

Таким образом, особого указания на образцы из коллекций в регламентации объектов экспертизы и видов доказательств не требуется. Но такое указание необходимо в части правил обращения с вещественными доказательствами: доказательства по одному делу могут служить образцами из коллекций в последующих расследованиях, по другим делам. Ф. Т. Аминев предлагает вполне приемлемую формулировку закона в этой части. Учитывая, что сейчас уже действует УПК РФ 2001 года, скорректируем, что дополнение

‘Российская Е. Р. Использование специальных познаний по новому УПК России. В сб.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации — проблемы практической реализации. Материалы Всероссийской научно- практической конференции. Краснодар, 2002. С. 68

необходимо не в ст. 84 (названную применительно к УПК РСФСР 1960 г.), а в ст. 81.

«Натурные объекты с имеющимися на них материальными следами, изъятые при проведении осмотров мест происшествий, других следственных действий и несущие информацию о механизме преступления и о преступнике, после проведения экспертизы направляются для дальнейшего хранения в экспертно- криминалистические картотеки и коллекции (учеты) экспертно- криминалистических подразделений органов внутренних дел в целях накопления, обработки и поиска информации, способствующей расследованию и раскрытию других преступлений» \

Следует уточнить, что такая формулировка была бы лишь уточнением правил действующего УПК, где говорится, что из числа вещественных доказательств, помимо специально означенных, «остальные предметы передаются законным владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства» (п. 6 ч. 3 ст. 81). Но отсутствие четких правил работы экспертов с различными объектами приводит к проблемам. Так, даже выявленные при исследовании предметы, в условиях отсутствия специальной регламентации, передаются по правилам выемки.

Еще одна особенность объектов применения специальных познаний также связана с невозможностью какого-либо самостоятельного их доказательственного значения без экспертного исследования. Речь идет о микрочастицах.

Под микрочастицами понимают разнообразные мелкие тела, а также малые количества веществ и материалов - невидимые или слабовидимые при

  • л

нормальных условиях наблюдения .

^Аминев Ф. Г. Комплексное использование экспертно-криминалистических учетов в информационном обеспечении расследования и раскрытия преступлений. Дисс. … канд. юрид. н. Уфа, 2001. С. 73-74 ^Вандер М. Б. Использование микрочастиц при расследовании преступлений. Санкт-Петербург, 2001. С. 12

По характеру события, в результате которого возникают образцы, среди них выделяются экспериментальные (когда событие, копирующее механизм образования вещественного доказательства, вызывается искусственно), свободные (возникшие стихийно, вне связи с расследуемым событием), условно-свободные (когда событие экспериментально не воспроизводилось, но образец почерка получен в связи с расследуемым уголовным делом). К свободным образцам примыкают естественные, образующиеся как продукт физиологической деятельности организма (образцы крови, волос и т, п.)\ От того, какие образцы представлены, зависит вывод эксперта, поэтому событие, в результате которого возник образец, должно быть описано в задании экспертизе.

По процессуальному способу и субъекту получения образцы могут быть судебно- следственными и экспертными. Теория судебной экспертизы достаточно давно содержит указание на такое подразделение. Но УПК РСФСР говорил только о следственных образцах. Ю. Г. Корухов еще в 1977 году писал: «Сравнительные образцы могут быть получены и сами экспертом в ходе проведения такой стадии экспертного исследования, как экспертный эксперимент. В этом случае они являются частью экспертного исследования, и процесс их получения должен быть отражен в заключении, равно как их характерные признаки и условия хранения»^.

Включение в УПК указания на экспертные образцы для сравнительного исследования составляет бесспорное достоинство УПК РФ, что отмечено учеными. «Полезные коррективы внесены в порядок получения образцов для сравнительного исследования. Особенно это касается ч. 4 ст. 202, где указывается на возможность получения образцов для сравнительного

^См.: Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С. 17

Корухов Ю. Г. Организация и нормативное регулирование криминалистических исследований в деятельности правоохранительных и правоприменительных органов. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1977. С. 32 исследования самим экспертом»\

Получение образцов для сравнительного исследования следователем или судом происходит в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Следователь, суд вправе получить образцы почерка или другие образцы, необходимые для сравнительного исследования, у подозреваемого, обвиняемого, а также у свидетеля или потерпевшего в случае, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. Все действия при получении образцов для сравнительного исследования должны быть отражены в составленном об этом протоколе.

Получение экспертных образцов урегулировано ч. 2 ст. 202 УПК РФ и ч. 2 ст. 35 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности». У лиц, в отношении которых производится судебная экспертиза, в медицинском учреждении берутся образцы, необходимые для проведения исследований, о чем указывается в заключении эксперта. Образцы получает врач или иной специалист в присутствии двух медицинских работников данного медицинского учреждения. Принудительное получение образцов у лиц, направленных на судебную экспертизу в добровольном порядке, не допускается.

Наряду с рассмотренной классификацией объектов применения специальных познаний целесообразно, как представляется, использовать классификацию на доказательства и иные объекты. Иные объекты - те, для которых не мыслится форма доказательства (живые лица, материалы дела), либо те, доказательственное значение которых определяется по результатам экспертизы (предметы, документы). Такой классификацией подчеркивается

‘См.: Российская Е. Р. Использование специальных знаний по новому УПК РФ / в сборнике: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации - проблемы практической реализации. Материалы

Всероссийской научно-практической конференции. Краснодар, 2002. С. 67 незаконность направления на экспертизу недопустимого доказательства с расчетом на то, что оно «преобразуется» в заключение эксперта. В частности, результаты негласной записи, произведенной оперативно-розыскными органами, подвергнутые экспертизе, не преобразуются в заключение эксперта, они должны быть сначала легализованы иным образом (видеодокумент)’.

4.3 Объект применения специальных познаний как критерий вьщеления видов этих познаний и выбора формы их применения

Объект - это первое, с чего начинается рассмотрение вопроса о применении специальных познаний в уголовном процессе. Конечно, уже на этом этапе предполагаются вид специальных познаний и форма их применения, но окончательно они выясняются уже потом. Стоит уточнить, что в силу сложившихся в среде юристов прочных представлений о традиционных экспертизах и основаниях привлечения специалиста, на практике чаще всего невозможно проследить мыслительный процесс перехода от анализа вида объекта к виду и форме применения специальных познаний. Поэтому анализируемое здесь подразделение во многом условно. Но случается необходимость и в нетрадиционных, нарождающихся экспертизах, привлечении нетрадиционных специалистов. Зная один лишь объект, можно ошибиться с видом специальных познаний.

«Приняв за основание классификации объект экспертизы, например, документ, как это делают некоторые ученые, следователи и суды, невозможно различить разнородные экспертизы: криминалистические (судебно- почерковедческие и технические экспертизы документов), судебно- бухгалтерские, товароведческие экспертизы, ибо нередко эксперты названных специальностей изучают один и тот же род (вид) документов, в частности, одни и те же документы в их процессуальном значении»’, - указывал А. Р. Шляхов, имея в виду и теоретическое деление специальных познаний на виды, и практический выбор конкретного вида познаний.

Если масштабно анализировать такие деление и выбор, то удобно использовать понятия родового (видового) и конкретного объектов. «Под родовым (видовым) объектом понимается какой-либо класс, категория предметов, обладающих общими признаками. … Так, объектом судебно- баллистической экспертизы является огнестрельное оружие, боеприпасы к нему и предметы со следами выстрела … Под конкретным объектом понимается определенный предмет, исследуемый в процессе данной экспертизы»^.

Для полного разграничения специальных познаний на виды необходимы три критерия: объект, предмет, методы^. В практике случаются ошибки, когда во внимание берется лишь объект, а не предмет и методы судебной экспертизы: перед экспертом-психологом ставятся вопросы из предмета судебно-психиатрической экспертизы и наоборот.

«Известны случаи назначения комплексной экспертизы в отношении детей дошкольного возраста, не страдающих психическими заболеваниями, с целью выяснения их способности правильно воспринимать важные для дела обстоятельства и давать о них правильные показания. Для решения этих вопросов не требуются познания в психиатрии, но необходимы знания в

‘Шляхов А.Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М., 1979. с. 9 ^Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С. 13

^См.: Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М., 1979. С. 10; Орлов Ю. К. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании (уголовно-процессуальные, криминалистические и лгико- гносеологические проблемы). Дисс. … докт. юрид. н. М., 1985. С. 90

области детской психологии»’. В краснодарской практике встречались и случаи постановки перед экспертом-психологом вопросов вменяемости. Эти познания смежные, экспертизы, основанные на них, бывают комплексными, значит, требуется особое внимание в определении предмета экспертиз.

Все сказанное никак не умаляет роли объекта в разграничении специальных познаний на виды. Если задаться целью, например, идентификации, не обозначив объект, то и вида познаний определить нельзя. Объект влияет также на выбор формы применения специальных познаний.

Во-первых, законодателем объект применения специальных познаний учтен в регламентации этих форм, иногда указан, если речь идет об определенной экспертизе (обязательной к назначению) или определенном специалисте (психолог, педагог, судмедэксперт). Так, в статье 178 УПК РФ указаны и вид познаний, и объект их применения: осмотр трупа на месте его обнаружения осуществляется с участием судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача.

Во-вторых, объект учитывается лицом или органом, выбирающим форму применения специальных познаний. Так, если, вместо обследования лица, в качестве объектов применения специальных познаний избраны медицинские документы, то стоит разобраться, не достаточно ли для ответа на поставленный вопрос простой консультации специалиста, ведь основное исследование уже проведено не процессуальным путем и подтверждено документами.

Не допустимо основание заключения судебного эксперта только лишь на изучении предыдущего заключения судебного эксперта, пусть даже данного по другому делу в отношении того же подэкспертного^. По имеющимся в деле экспертным заключениям может быть дано консультативное заключение^.

‘Ситковская О. Д. Новые направления судебно-психологической экспертизы / О. Д. Ситковская, Л. П. Конышева, М. М. Коченов / М., 2000. С. 20 ^Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1991. № 2. С. 7 ^Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 6. С. 10

с другой стороны, иногда преждевременно указывать исходные материалы в постановлении о назначении экспертизы, так как по своему характеру они предварительно требуют производства следственного действия, возможно, с участием эксперта или специалиста. Например, для установления факта получения складом не оприходованных (неучтенных) товаров эксперт должен проверить, какое количество этих товаров по документам поступило на склад за соответствующий период и какое их количество было за это же время отпущено со склада. С этой целью ему требуется проверить все приходные и расходные документы на этот товар за интересующий следствие период. Приобщение к делу громадного количества фактур и накладных было бы в этом случае явно нецелесообразно. «В подобных случаях следователь должен провести осмотр этих документов с участием эксперта и заинтересованных лиц и зафиксировать в протоколе осмотра все данные, необходимые эксперту для дачи заключения. Наличие в материалах дела такого протокола позволяет проверить обоснованность заключения эксперта в любой стадии производства по делу»\

Исходя из принципов уголовного процесса, можно выделить особые группы объектов, принципы обращения с которыми для всех форм участия сведущих лиц едины.

Это, прежде всего, приметы, симптомы состояния живых лиц, их сообщения и иные источники информации, связанные с обследованием живых лиц и общением с ними.

Особо следует выделить материальные объекты, способные утрачивать свои свойства от применения инструментальных и лабораторных методов либо с истечением времени, возможно, без надлежащих мер хранения. Отдельный предмет для научного рассмотрения - материалы дела как объекты экспертного исследования, исследования с помощью специалиста, перевода.

  1. 4 Влияние вида объекта применения специальных познаний на состязательные возможности сторон

Как известно, уголовно-процессуальная форма судебной экспертизы среди всех средств доказывания содержит наибольшее количество препятствий для полной реализации принципа состязательности уголовного процесса. В стадии предварительного расследования не удалось даже обеспечить по отношению к экспертизе равные права граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства в качестве обвиняемых и потерпевших, хотя законодатель движется в этом направлении.

О том, чтобы уравнять в правах по отношению к судебной экспертизе граждан и юридических лиц - участников процесса на той или иной стороне - с органами и должностными лицами, ведущими процесс, говорить уже и вовсе не приходится, поскольку большинство видов объектов экспертизы требуют особого процессуального режима, включающего контроль за их состоянием, правила возможного повреждения сведущим лицом в ходе исследования и т. п.

Объекты судебной экспертизы являются и причиной тому, что не только обсуждаемый здесь гипотетически эксперт, но и реально допускаемый по правилам УПК РФ назначаемый защитником специалист, несмотря на номинальное право защитника «привлекать специалиста в соответствии со статьей 58» (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), в действительности может осуществлять содействие в ограниченных рамках. В следственном действии он лишь может наблюдать за действиями специалиста, привлеченного следователем, если, конечно, следователь не примет решения о привлечении в качестве единственного специалиста (с той и другой стороны) того, который призван защитником.

Основная нива для работы сведущих лиц, привлеченных сторонами (не органами, ведущими процесс), - материалы дела, с которыми стороны вправе знакомиться. Более того, обвиняемый, защитник, потерпевший, его представитель вправе снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п. 13 ч. 4 ст. 47; п. 7 ч. 1 ст. 53; п. 12 ч. 2 ст. 42; ч. 3 ст. 45 УПК РФ).

Второй важнейший аспект составляет форма деятельности сведущего лица, привлеченного защитником, на ниве копий материалов дела. Как уже было рассмотрено, границы понятия «исследование» не только не установлены законом (не содержащим даже слова «исследование»), но и неопределимы на практике.

Экспертиза по материалам дела граничит с консультацией, так как практическая деятельность под вопросом. Исследование может заключаться в аналитической работе над материалами дела, если применяются методы, требующие времени, сосредоточенности в спокойной обстановке, если эти методы не доступны не специалисту.

в работе органов, ведущих процесс, здесь очень важно отделить исследование от консультации, поскольку их деятельность, в том числе, со сведущими лицами, детально регламентирована. Ограничение консультацией там, где нужна экспертиза по материалам дела, - значит, непредоставление эксперту времени, условий и (что немаловажно) оплаты, которую он должен получить за такую работу. Для деятельности сведущих лиц, привлеченных органами, ведущими уголовный процесс, все это - и время, и место, и режим работы - отражается в наименовании «экспертиза» или «консультация» и в оформляющих эти действия документах.

Защитник не связан этими условиями. Его деятельность менее регламентирована. С тем, назовет ли он свое поручение специалисту экспертизой или запросом консультации, закон не связывает доказательственного значения результатов работы специалиста. Оплата услуг специалиста, проводящего сложную аналитическую работу по заказу защитника, не предусмотрена УПК, ее осуществление происходит вне процесса. При проверке допустимости и достоверности заключения.

представленного защитником, центр тяжести приходится не на порядок проведения (в силу малой регламентации), а на содержание документа.

Итак, экспертиза, проводимая по материалам дела, четких границ от подготовительной к консультации деятельности специалиста не имеет. Большую роль играют организационные вопросы, то есть вопросы времени, помещения, оплаты. В плане последнего пока приходится ограничиться констатацией неурегулированности.

Но работу с копиями материалов дела защитник может обеспечить сведущему лицу.

Даже оформленный как консультативное заключение, устно изложенный в суде вывод такого специалиста может быть серьезно обоснован и конкурировать с аналогичным заключением эксперта, полученным органом предварительного расследования, ведь оценке на весах правосудия подвергаются сведения о фактах, а не наименования их источников.

Таким образом, в части проведения экспертиз по материалам дела у защитника есть серьезное альтернативное средство доказывания. А ведь по материалам дела проводятся не только судебно-психиатрические, но и судебно-бухгалтерские экспертизы, возможна судебно-медицинская экспертиза по медицинским документам.

Судья Челябинского областного суда В. Смирнов полагает,

что «поскольку принцип состязательности, реализуемый в

доказательственной деятельности сторон, предполагает возможность представления различных доказательств, то использование сторонами частных экспертных заключений должно получить более конкретное применение .,. в ряде случаев несудебная экспертиза должна быть разрешена УПК РФ в качестве самостоятельного средства доказывания … это возможно при соблюдении следующих условий: не требует какого-либо процессуального принуждения, а также представления подлинных материалов дела и вещественных доказательств»^

Однако, будучи закрепленной в законе, несудебная экспертиза становится судебной. « Судебная экспертиза - экспертиза, проводимая в порядке, установленном настоящим Кодексом» (п. 49 ст. 5 УПК РФ).

Н. П. Майлис предлагает для разрешения возникшей проблемы различать заключение эксперта и заключение судебного эксперта. «Исследование, проведенное спещіалистом, именовать «заключение эксперта», а заключение по экспертизе, назначенной следователем, судом, дознавателем и другими участниками процесса, в соответствии с предоставленным им законом правом, именовать «заключением судебного эксперта» Это предложение близко к тому, что предложил В. Смирнов.

Думается, что отказ от наработанных годами правил доказывания посредством судебной экспертизы с отграничением от нее несудебных, то есть внепроцессуальных, исследований не актуален и чреват путаницей в оценке результатов применения специальных познаний. Кроме того, он не расширит сути полномочий защитника, ведь они ограничиваются лишь привлечением сведущего лица к исследованию копий материалов дела, для которого достаточно формы консультации с консультативным заключением. Даже полученный защитником предмет не может им предварительно (до представления следователю) быть направлен на исследование, ведь процессуальный режим вещественных доказательств предполагает централизованный контроль.

‘Смирнов В. Экспертиза в состязательном уголовном процессе// Российская юстиция. 2001. № 11. с. 60

^Майлис Н. П. Проблемы законодательного регулирования участия специалиста в уголовном судопроизводстве. В сб.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации — проблемы практической реализации. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Краснодар, 2002. С. 96

«Если количественное соотношение сторон обвинения и защиты в уголовном процессе как-то можно учесть, то качественные параметры ни закон, ни практика учесть не в состоянии»’.

Не всегда защитник привлекает консультативное заключение специалиста для оспаривания имеющегося экспертного заключения. Это был бы самый легкий вариант - вариант нахождения ошибок эксперта, для обобщения которых не нужно заключение. Об этом Н. М. Кипнис говорит: «Мотивировать свои ходатайства, направленные на устранение сомнений в достоверности доказательств (заключений экспертов), защитник может не ссылкой на выводы «альтернативной экспертизы», а ссылками на цитаты из научной литературы по соответствующей области знания»^.

Но консультативное заключение может быть составлено и при отсутствии заключения эксперта по тем же вопросам. В этом случае композиция заключения необходима, а затем специалист устно пояснит свой вывод в суде.

Помимо материалов дела доступными сторонам оказываются и некоторые другие объекты, подходящие для экспертного исследования. Это вещественные доказательства, возвращаемые их законному владельцу, если это возможно без ущерба для доказывания. Чаще всего возникает необходимость у потерпевшего вызвать оценщика к поврежденному автомобилю. Но здесь по значимости процессуального режима объекта должны действовать правила о судебной экспертизе.

‘Проценко В. П. Состязательность уголовного процесса и правовая идеология» / в сб.: Закон и судебная практика. Краснодар, 2001. С. 424-425 ^Кипнис Н. М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств. В кн. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 2000. С. 61

5 Процессуальные особенности применения определенных специальных познаний

  1. 1 Влияние развития частных теорий судебной экспертизы и других форм применения специальных познаний на реформирование уголовного процесса

Приумножение, углубление, в целом - развитие знаний, привносимых в уголовный процесс, оказывает большое влияние на реформирование уголовно- процессуального закона. Свойственные современной науке прогрессивные тенденции дифференциации и интеграции различных знаний характерны для научных основ судебной экспертизы и применения специальных познаний в других формах при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел.

Анализу процесса формирования теории судебной экспертизы уделялось немалое внимание советскими учеными - криминалистами и процессуалистами. Начало формирования теории судебной экспертизы относится к концу 50-х - началу 60-х годов 20 века. Этот процесс связан с выдвижением концепции теории криминалистической экспертизы и предложением о выделении этой теории из общего курса криминалистики, с таким предложением выступил А. Р. Шляхов в 1959 году’. В 1974 году А. Р. Шляхов дал название новой науке - «теория судебной экспертизы». «Теория судебной экспертизы - это система знаний о закономерностях и основанных на них методах, применяемых в различного рода судебных экспертизах при решении задач по исследованию тех или иных объектов»^.

‘См.: Шляхов А. Р. Предмет, метод, система советской науки криминалистической экспертизы. В сб. Вопросы криминалистики и судебной экспертизы. Алма-Ата, 1959. С. 12

^Шляхов А. Р. Проблемы классификации в криминалистической экспертизе и ее практическое значение. Правовые и методологические проблемы судебной экспертизы. М., 1974. С. 4

в монографии 1979 года «Судебная экспертиза: организация и проведение» А. Р. Шляхов подчеркнул, что различные отрасли судебной экспертизы составляют систему и на определенном уровне объединяются в общую теорию судебной экспертизы. Наряду с ней целесообразно выделить частные теории судебных экспертиз \

А. И. Винберг поддержал идею и в статье 1961 года показал необходимость разрабатывать самостоятельное от науки криминалистики

/у ^^

общее учение о судебной экспертизе . А. и. Винберг и Н. т. Малаховская совместно продолжили работу в этом направлении и в 1973 году опубликовали статью «Судебная экспертология - новая отрасль науки». В ней говорилось о необходимости формирования этой науки - науки о законах и методологии формирования и развития судебных экспертиз, ее элементах, месте в системе научного знания^. В монографии «Судебная экспертология» (1979 год)’* авторы указали, в частности, на то обстоятельство, что в истории развития судебной экспертизы, подобно и истории науки, был длительный период «узковедомственного» подхода к изучению исследуемых объектов и содержанию предмета, что вело к разобщению научных знаний и их взаимной изоляции.

Как показали авторы, судебная экспертология - это «форма достоверного научного знания о закономерностях и методологии формирования и развития научных основ судебных экспертиз»^.

‘См.: Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М., 1979. С. 31- 32

^Винберг А. И. Насущные вопросы теории и практики судебной экспертизы // Советское государство и право. 1961. № б

^Винберг А. И., Малаховская Н. Т. Судебная экспертология - новая отрасль науки// Социалистическая законность. 1973. № 11

‘^Винберг А. И., Малаховская Н. Т. Судебная экспертология. Волгоград, 1979. С. 9

^Винберг А. И., Малаховская Н. Т. Судебная экспертология. Волгоград, 1979

Теоретическое объединение всех концепций предметных экспертных наук должно осуществляться на основе самой экспертологии на базе сравнительного экспертоведения, которое «понимается как часть судебной экспертологии основывающейся на методе сравнения уровня общеметодологической концепции и занимающейся сравнительным изучением различных отраслей знаний в области судебных экспертиз для выявления присущих им общих законов, принципов, структурных связей … и отношений, общности их происхождения в аспекте гомологии» \ Научные основы судебных экспертиз формируются либо непосредственно на базе материнских наук, либо через трансформацию этих наук в экспертные науки.

Конец 80-х - начало 90-х годов 20 века характеризуется проведением фундаментальных исследований концептуальных основ теории судебной экспертизы. В 1989 году в проблемной записке для Ученого Совета ВНИИСЭ концепция судебной экспертизы была изложена Ю. Г. Коруховым. По его мнению, общая теория судебной экспертизы должна включать следующие разделы: методологические основы общей теории экспертизы; предмет, объекты, субъекты и задачи экспертной деятельности; методы и методики в структуре экспертной деятельности; инфраструктура и процессуальная функция судебной экспертизы; частные теории судебной экспертизы^.

Частные теории отдельных родов и видов судебных экспертиз среди других составляющих (концептуальные основы общей теории судебной экспертизы; учение о закономерностях формирования и развития судебных экспертиз; учение о предмете и задачах судебной экспертизы; учение о субъекте экспертной деятельности; теория процессов, отношений и целей экспертной деятельности; учение о методах общей теории судебной экспертизы и экспертного исследования; учение об объектах судебной экспертизы, их свойствах и признаках; учение о средствах и формах коммуникативной деятельности при производстве судебных экспертиз и информационных процессах; теория экспертного прогнозирования) видит в общей теории судебной экспертизы т. в. Аверьянова^ Она подчеркивает, что эту последнюю составляющую правильнее именовать именно частными теориями отдельных родов и видов судебных экспертиз, а не научными основами отдельных видов и родов экспертиз^.

с точки зрения р. с. Белкина, предметом теории судебной экспертизы являются только общие положения по отношению к теоретическим основам отдельных видов экспертиз, которые имеют свою самостоятельность, обусловленную их связью с теми науками, в рамках которых они существуют и разрабатывают средства, методы и методики предметных экспертиз^. Эта точка зрения, в данном аспекте присутствующая и в вышеприведенном высказывании А. Р. Шляхова (выделяются частные теории судебных экспертиз наряду с общей теорией) видится наиболее приемлемой, она позволяет последовательно проанализировать конкретные процессуальные положения, основанные на достижениях частных теорий судебных экспертиз.

Как видим, в научный оборот прочно вошло понятие «частные теории судебных экспертиз». Эти теории выделяются наряду с общей теорией судебной экспертизы. Выражению в законе достижений общей теории посвящены все предыдущие и последующая главы диссертации. В этой главе речь пойдет о влиянии развития частных теорий на уголовный процесс. Причем считаю возможным говорить о частных теориях судебных экспертиз и применения специальных познаний в других формах, поскольку узкое звучание «частные теории судебных экспертиз» обусловлено не

‘См.: Аверьянова Т. В. Содержание и характеристика методов судебно- экспертных исследований. Алма-Ата, 1991; Аверьянова Т. В. Методы судебно-экспертных исследований и тенденции их развития. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1994

^См.: Аверьянова Т. В. Методы судебно-экспертных исследований и тенденции их развития. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1994. С. 80 ^См.: Белкин Р. С. Курс криминалистики, т. 3. М., 1997. С. 455

принципиальной особенностью достижений соответствующих наук целенаправленно для экспертизы (но, например, не для работы специалиста), а малой развитостью теории применения специальных познаний в целом в отличие от теории судебной экспертизы, в то же время, теория судебной экспертизы, несмотря на узкое звучание наименования этой теории, ограничивающееся лишь одной формой применения специальных познаний, включает в себя и знания об иных формах, хотя бы для сравнения их с экспертизой, для изучения деятельности специалиста, связанной с экспертизой в стадии ее назначения, проведения, оценки результатов (преимущественная по объему деятельность специалиста).

Система знаний, помимо свойств своих «слагаемых», обладает интегративными свойствами. Рассмотрение влияния, оказываемого на уголовно-процессуальную форму применения специальных познаний со стороны не одной какой-либо частной теории, например, судебной медицины, а частных теорий применения специальных познаний как таковых, думается, может оказаться весьма продуктивным.

Систематизации процессуальных особенностей применения специальных познаний определенного вида исследователи пока не уделяли направленного внимания. Но, как представляется, такая систематизация возможна и необходима для развития уголовного процесса.

Анализ норм УПК РСФСР 1960 года, УПК отдельных союзных республик, действующего УПК РФ показывает, что основание уголовно- процессуальных институтов на достижениях частных теорий применения специальных познаний происходит в следующих направлениях:

1) определение оснований обязательного назначения экспертиз определенных видов (для установления определенных обстоятельств); 2) 3) определение оснований и порядка обязательного привлечения определенных специалистов; 4) 5) регламентация особых процессуальных действий, рассчитанных на применение специальных познаний определенного класса (рода, вида). 6) Все это должно быть основано на рекомендациях соответствующих наук и отраслей знаний, на которых основан родовой (видовой) предмет соответствующих судебных экспертиз. Но детальный анализ правовых норм и практики их применения показывает, что реформирование уголовно- процессуального закона в части применения определенных специальных познаний имеет не этот один, а два основных источника.

Во-первых, это - развитие научных знаний различных областей, дающее ответы на вопросы об обязательном назначении судебной экспертизы, об особых формах применения специальных познаний отдельного рода, о привлечении к содействию уголовному судопроизводству определенных специалистов.

Во-вторых: условия предварительного и судебного следствия. Иногда именно они искусственно или в силу объективной необходимости препятствуют полной реализации достижений частных теорий применения специальных познаний или, наоборот, предопределяют процессуальные правила, на первый взгляд, продиктованные частными теориями применения специальных познаний.

Так было в период действия запрета на совмещение функций эксперта и специалиста за исключением участия врача в осмотре трупа (п. За ст. 67 УПК РСФСР 1960 г.).

Анализ влияния достижений частных теорий применения специальных познаний на реформирование уголовного процесса показывает, что необходима систематизация уголовно-процессуальных особенностей применения разных видов специальных познаний.

К таким особенностям следует отнести:

особенности, предусмотренные правилами обязательного назначения судебной экспертизы и обязательного участия специалиста, и

особые процессуальные действия, посвященные применению специальных познаний только одного вида (рода, класса).

в процессуальном аспекте только эти особенности, а также особенности применения специальных познаний на отдельных стадиях уголовного судопроизводства могут составить условно выделяемую «Особенную часть» теории применения специальных познаний в судопроизводстве.

В криминалистическом аспекте справедливо выделение и других особенностей. Так, в монографическом исследовании И. Н. Сорокотягина во вторую часть выделены особенности применения специальных познаний в установлении элементов криминалистической характеристики преступлений’. Специальные познания немаловажны в преодолении противодействия расследованию^. Все это может составить “Особенную часть” в криминалистическом значении.

5.2 Обязательное назначение и проведение судебной экспертизы по уголовному делу, обязательное привлечение к участию в уголовном процессе

специалиста

Доказывание в современном российском судопроизводстве основано на принципе, краткий вариант наименования которого - оценка доказательств по внутреннему убеждению - стал хорошо известен за долгую его историю. Помимо прочего, это означает, что наличие или отсутствие обстоятельств, на которых основаны предмет спора или обвинение, должно быть выяснено, как это было в реальности, любыми из предусмотренных законом средствами (отчего появляется внутреннее убеждение в том, как все это происходило, основанное на различных эмпирических (объективных) составляющих).

Исключение составляют те случаи, в которых законом установлено

‘См.: Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Ростов- на-Дону, 1984

^См.: Николайчук И. А. Сокрытие преступлений как форма противодействия расследованию. М., 2000 ограничение на использование определенных средств доказывания при установлении определенных обстоятельств. Природа этих ограничений двояка: либо они представляют собой санкции за невыполнение какой- то установленной законом формы, либо являются указанием на единственно возможное средство доказывания, так как оно основано на применении специальных познаний (экспертиза). В любом случае, нормы, содержащие указанные ограничения, как и все нормы о допустимости доказательств, направлены на обеспечение достоверности доказательств.

Правовая природа названных ограничений в гражданском и уголовном судопроизводстве принципиально различна. В гражданском - это, главным образом, санкции: санкции в виде запрещения ссылаться на свидетельские показания в подтверждение фактов определенных видов сделок и санкции в виде недействительности сделок, вызванной нарушением при их совершении установленной законом простой письменной или нотариальной формы’.

Эти требования имеют, в первую очередь, материально-правовое содержание, поэтому и ст. 60 ГПК РФ, посвященная допустимости доказательств, содержит норму, отсылающую к материально-правовым источникам: обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. О том же говорится и в ст. 68 АПК РФ.

Что касается второй категории ограничений, состоящей в требовании экспертизы как единственного средства доказывания определенных обстоятельств, то и она в гражданском судопроизводстве берет начало из области материального права: в соответствии с ч.1 ст. 82 АПК РФ, в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором … суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Как такового, института обязательного назначения экспертизы в гражданском судопроизводстве (в порядке общей части ГПК) нет, но в нормах, посвященных особому производству, говорится о назначении судебно- психиатрической экспертизы (ст. 283 ГПК РФ).

В уголовном судопроизводстве санкциям за нарушение установленной законом формы, то есть ограничениям в использовании средств доказывания, не вызванным выясненной непригодностью доказательства к тому, чтобы служить источником достоверных данных, в правилах о допустимости доказательств не должно быть места. Понятно, что о санкциях за нарушение каких-либо форм в случае с преступлением можно говорить только применительно к самому процессу расследования, судебного рассмотрения дела.

Процесс ведут государственные органы, специально уполномоченные на расследование, и суд. Защитник вправе участвовать в собирании доказательств, но результаты его деятельности должны быть легализованы путем допросов лиц или приобщения к делу представленных им предметов, документов органами, ведущими процесс. Сам тезис об установлении государством санкций к своим же органам вызывает недоумение.

И дело не только в парадоксальности мысли об установлении государством санкций по отношению к своим собственным органам. Формализация уголовного процесса, то есть устранение государства от выяснения истины о преступлении путем заранее сформулированных формальных требований и ограничений в средствах доказывания, сужает публичный интерес к выяснению обстоятельств общественно-опасного деяния со всеми вытекающими отсюда последствиями.

О рассматриваемом отличии уголовного и гражданского процессов еще применительно к итогам судебной реформы 1864 года Л. Е, Владимиров писал: «Область предустановленных доказательств - гражданское право, в котором предопределенные законом формы юридических отношений, пользующиеся судебной защитою, вместе с тем обыкновенно составляют и доказательство имевших место правовых фактов. В уголовном процессе, стремящемся к материальной истине, предустановленных доказательств быть не может. Единственный след предустановленного доказательства, какой только можно найти в нашем Уставе уголовного судопроизводства, это - статья 413, но и та не установляет безусловно обязательной силы неопровержимости документа. Статья эта гласит: «когда возраст обвиняемого может иметь влияние на вменение ему содеянного в вину, или на определение ему наказания, то показание его о летах поверяется справкою из метрических книг, а за неимением их - из ревизских сказок, или других документов; за невозможностью же сих справок возраст обвиняемого определяется посредством освидетельствования его через врача». Эта статья распространена Сенатом и на определение возраста потерпевшего лица, когда от возраста этого последнего зависит свойство виновности подсудимого» \

Это основание обязательного привлечения специальных познаний сохранилось и поныне. В соответствии с правилами УПК РФ, экспертиза обязательна для установления возраста обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего в тех случаях, когда это имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют (п. 5 ст. 196 УПК РФ).

Обязательно назначение и проведение судебной экспертизы по правилам УПК РФ также для установления следующих обстоятельств: причин смерти; характера и степени вреда, причиненного здоровью; психического или физического состояния подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве; психического или физического состояния потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать правильные показания (ст. 196 УПК РФ).

Те же обстоятельства, лишь с некоторыми особенностями формулировок, были указаны в предыдущем УПК в качестве требующих обязательного производства судебной экспертизы (ст. 79 УПК РСФСР 1960 года).

Как видим, вторая из вышеназванных категорий ограничений на использование средств доказывания - требование средства доказвания, основанного на применении специальных познаний (судебной экспертизы) - характерна для уголовного процесса. В Уголовно-процессуальном кодексе традиционно содержится статья, посвященная обязательному назначению и проведению судебной экспертизы.

Описанное расположение правил об обязательной экспертизе в системе правовых предписаний показывает правовую природу этих правил в виде недопущения иных средств доказывания, помимо судебной экспертизы, к установлению определенных обстоятельств, производимое с целью обеспечения достоверности доказательств (особое требование допустимости доказательств определенных обстоятельств). Сопоставление

доказательственных норм различных форм судопроизводства приводит именно к этому результату. Однако, в таком понимании правовой природы обязательности судебной экспертизы специалисты в области уголовного процесса не единодушны.

Хотя не так давно действовавшим УПК РСФСР было установлено, что непроведение судебной экспертизы, когда ее проведение по закону является обязательным, неизбежно ведет к отмене приговора по основанию неполноты дознания, предварительного или судебного следствия (п. 1 ч. ч. 2 ст. 343 УПК РСФСР); хотя в этом Кодексе статья «Обязательное проведение экспертизы» помещалась в главе «Доказательства», а статьи, специально посвященной допустимости доказательств, не было вовсе (то есть не исключалось, что правило обязательной экспертизы относится к институту допустимости доказательств), не все ученые в своем комментарии дополняли картину до эквивалента между нормами «Обязательное проведение экспертизы» и «Обстоятельства, устанавливаемые только заключением эксперта».

в то же время, некоторые ученые именно таким образом комментировали данную норму. В частности, М. С. Строгович придерживался той точки зрения, что правило ст. 79 УПК РСФСР «Обязательное проведение экспертизы» «означает, что указанные обстоятельства (причина смерти и тяжесть телесных повреждений и др.) могут устанавливаться только при помощи экспертизы и не могут устанавливаться иными доказательствами (например, свидетельскими показаниями)»’.

Такова же научная позиция авторов проекта общей части УПК РФ, подготовленного в Государственном правовом управлении Президента Российской Федерации в 1994 году, назвавших соответствующую статью «Обстоятельства, устанавливаемые только заключением эксперта»^.

Показывая суть той же точки зрения и, одновременно, вскрывая проблему, Ю. К. Орлов обо всем этом писал: «Согласно закону, для определения причины смерти производство экспертизы обязательно, даже если причина очевидна и достоверно установлена другими материалами дела (например, доказано, что потерпевшему отрубили голову)»^. Таким образом, ученым подчеркнута конкретность процессуального требования, но не ясность его правовой природы, не понятность цели установления, поскольку ограничение установления определенных обстоятельств одним средством доказывания (судебной экспертизой) не всегда необходимо для получения достоверных данных об этом обстоятельстве, есть примеры получения достоверных данных и без экспертизы.

в свою очередь, можно привести примеры, в которых данное обстоятельство устанавливалось бы только заключением эксперта. К ним обратился М. С. Строгович, объясняя, правда, другой свой вывод (о недопустимости подменять исследование изучением материалов дела), но в

^Строговигч М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 439 ^Российская юстиция. 1994. № 9

^Орлов Ю. К. Производство экспертизы в уголовном процессе/ учебное пособие. М.. 1982. С. 9

общем контексте суждений об экспертизе как средстве доказывания в уголовном процессе. «Например, - писал он, - иногда эксперт-медик, давая заключение о причинах смерти, основывается не только на результатах анатомического исследования трупа и химического анализа содержимого желудка, но и на показаниях свидетелей об обстоятельствах, при которых произошла смерть потерпевшего. Если эксперт так поступает, он делает несомненную ошибку, так как занимается оценкой показаний свидетелей, что никак не относится к компетенции эксперта-врача (как и всякого иного эксперта)»’.

По-видимому, речь идет о возможном отравлении, установить факт которого и причинную связь со смертельным исходом призван врач, производящий вскрытие.

Почему нельзя подменять вскрытие собеседованием? Во-первых, источником вывода будет уже не заключение эксперта, а полученное вне закона объяснение очевидца, в подтверждение чему и приведен пример. Но самим выбором М. С. Строговичем для примера именно обязательного по закону судебно-экспертного исследования проявляется и второй аргумент: отравление наблюдать нельзя, экспертиза обязательна. Факт дачи яда еще мог бы быть подтвержден свидетелями или обвиняемым.

По настоящему недоступны наблюдению только причины смерти. Так, даже в случае, указанном Ю. К. Орловым (отсечение головы), возможно, что за какую-то долю секунды до этого потерпевший умер от сердечного приступа. Но проблема в том, имеет ли это значение для вывода о виновности обвиняемого. В современной реальности, когда в распоряжении следствия могла оказаться запись казни заложника бандитами, а не тело потерпевшего, приведенный пример имеет практическое значение.

Ученые - специалисты в области доказывания, достаточно давно обратились к вопросу о возможности «пробелов» в доказывании.

г. Н. Мудьюгин, основываясь на данных изучения им уголовных дел об «убийствах без трупа», писал: «Хотя следствию зачастую и не удавалось установить такие элементы предмета доказывания, как определенное место, точное время и конкретный способ совершения преступления, все же в своей совокупности собранные косвенные доказательства не вызывали у суда сомнения в том, что потерпевший убит и убит именно обвиняемым» \ А. А. Хмыров в связи с этим высказыванием Г. Н. Мудьюгина соглашается, что «действительно, в практике встречаются случаи, когда событие преступления и все существенные его обстоятельства установлены с достоверностью, однако некоторые факты, несмотря на все усилия следователя установить не удалось». Применительно к фактам реализации похищенного или пропорциях раздела похищенного между соучастниками, делается вывод, что «такую неполноту судебная практика не считает существенной»^.

Однако, без судебно-медицинской экспертизы погибшего причины смерти считались не установленными, даже если в целом из показаний и видеозаписи было бы ясно, что смерть повлекли действия обвиняемого. Так было в период действия УПК 1960 года, по правилам которого приговор отменялся по основанию неполноты следствия «во всяком случае», если не проведена обязательная по закону экспертиза. Действующий УПК, по причине последовательной реализации принципа состязательности, вообще не содержит в качестве основания отмены приговора неполноту предварительного расследования или судебного следствия. Поэтому требование обязательного назначения и проведения экспертизы приобрело декларативное значение.

Кроме того, как это видно из вышеуказанного примера, приведенного М. С. Строговичем, место в системе доказательственных предписаний правила об обязательном назначении и производстве судебной экспертизы не ясно, так

как не ясны границы самого понятия «экспертиза». Под экспертным исследованием можно понимать и вскрытие, и чтение материалов дела. Но, по смыслу закона, необходимо получение достоверного доказательства, в котором сведения о фактах и источник соответствовали бы друг другу. Заключение нерадивого эксперта, не умеющего произвести вскрытие и читающего показания, чтобы сориентироваться, будет признано недостоверным.

В законе обозначены только обстоятельства, для установления которых экспертиза обязательна, но не названы виды экспертиз. По буквальному значению ст. 196 УПК РФ, для установления причин смерти можно назначить и не судебно-медицинскую экспертизу, или провести судебно-медицинскзто экспертизу по документам.

в практике случаи, в которых находятся какие-либо препятствия для проведения обязательных по закону экспертиз, и при этом неустановленные детали предмета доказывания по их фактическому значению можно отнести к допустимым пробелам в доказывании, чрезвычайно редки.

Большинство слз^аев показывает, что норма об обязательном назначении и проведении судебной экспертизы по уголовному делу явно основана на закономерности. Но ее природой не может быть, как в гражданском судопроизводстве, санкция, лишающая судебной защиты из-за несоблюдения установленной формы.

Смысл здесь может быть только в том, что частные теории соответствующих видов экспертиз содержат вывод о невозможности установить входящие в их предмет обстоятельства иным путем, чем проведение экспертизы. Иначе говоря, процессы и их результаты, признаки которых устанавливаются данными экспертизами, не наблюдаемы в подавляющем большинстве случаев или всегда.

В продолжение этой мысли можно предположить, что институтом обязательной экспертизы охвачены именно виды экспертиз, в предмет исследования которых входят ненаблюдаемые процессы. Но уголовно- процессуальным законом охвачены только обстоятельства, для установления которых экспертиза обязательна. Причем некоторые из обстоятельств, устанавливаемых экспертизой того же вида, что предполагается статьей 196 УПК РФ, остались за рамками этой статьи. К таким обстоятельствам относится отсутствие у обвиняемого способности в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) в силу психического расстройства ( «ограниченная вменяемость»).

Однако, данное замечание явно не отражает замысла законодателя насчет обязательной экспертизы. Судя по правилам о ее назначении и проведении, закрепленным предыдущим и действующим УПК, обязательны судебно-медицинская, судебно-психиатрическая или комплексная психолого- психиатрическая экспертизы и психологическая экспертиза на предмет установления возраста. Кажущееся упущение, касающееся экспертизы на предмет установления признаков «ограниченной вменяемости», обусловлено, по-видимому, тем, что, на взгляд законодателя, такой предмет предполагается сомнениями насчет вменяемости в целом. (Думается, что здесь требуются разъяснения Пленума Верховного Суда РФ). В общем, обязательны к применению в определенных случаях специальные познания о состоянии человека - познания из области медицины.

Как давно и в связи с чем возникло такое особое отношение законодателя к экспертизам медицинского класса?

В юридических трудах периода формальных доказательств, в котором помощь сведущих лиц оформлялась в осмотры посредством сведущих людей, приводятся в пример немедицинские специальные познания.

В. А. Линовский в 1849 году писал: «Часто для исследования предмета, обнимаемого чувствами, требуются особенные познания и искусства, недостающие в следователе и судье, поэтому законы принимают источником убеждения осмотр посредством сведущих людей. Поэтому и по нашим законам постановлено, что если точное узнание встречающегося в деле обстоятельства предполагает особенные сведения или опытность в какой-либо науке, искусстве или ремесле, то предписано истребовать о том показание и мнение сведущих людей, соображаясь с правилами, постановленными об осмотре. К этому источнику познания истины можно причислить встречаемые в наших законах постановление о сличении почерка руки в случаях сомнения секретарями присутственных мест и установления Конкурса по делам торговым для постановления решения в том, была ли несостоятельность злонамеренная, которая подлежит уголовному суду, или была она другого свойства»’.

Источники конца XIX - начала XX веков свидетельствуют о том, что в тот период приобрела актуальность проблема необходимости убеждения следователей и судей в величайшей практической важности назначения медицинских, в том числе психофизиологических, экспертиз.

Так, Л. Е. Владимиров, рассуждая о рассматриваемой нами возможности признать человека виновным в убийстве при отсутствии трупа, писал следующее. «Возьмем убийство. Правда, и не имея трупа, можно исследовать объективный состав преступления. Но это может иметь место только при самых благоприятных условиях. Если свидетели нам покажут, что они видели труп, если они нам опишут в подробностях замеченные на нем повреждения, если найдено будет орудие, которым произведены те повреждения, если нам доставлены будут сведения о личности убитого, то мы, может, и составим себе определенное убеждение о внешнем составе преступления … Можно ли надеяться, что глаз обыкновенного свидетеля заменит нам опытный взгляд судебного медика? Едва ли! … Словом, необходимость наличности corpus delicti при медицинских исследованиях должна быть принята за общее

‘Линовский В. А. Опыт исторических розысканий о следственном уголовном судопроизводстве в России. М., 2001. С. 74; о том же см. : Баршев И. Я. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. М., 2001. С.53 правило. Возможные исключения из этого положения нужно считать редкими явлениями»’.

Как видим, правовая природа обязательности судебно-медицинской экспертизы, определяющей причины смерти, оказывается, берет начало не из особого требования допустимости доказательств, а из убедительнейшей практической рекомендации.

Подобное Л. Е. Владимировым сказано и о судебно-психиатрической экспертизе, которую настоятельно рекомендуется проводить в случаях возникновения сомнений во вменяемости обвиняемых.

Сначала приводится текст статьи 353 Устава уголовного судопроизводства: «если на следствии окажется, что обвиняемый не имеет здравого рассудка или страждет умственным расстройством, то следователь, удостоверясь в том, как через освидетельствование обвиняемого судебным врачом, так и через расспрос самого обвиняемого и тех лиц, коим ближе известен его образ действий и суждений, передает на дальнейшее рассмотрение прокурора все производство по этому делу, с мнением врача о степени безумия или умственного расстройства обвиняемого».

«Таким образом, - делает вьівод Л. Е. Владимиров, - следователь сам удостоверяется в безумии или умственном расстройстве обвиняемого. С этой целью он допрашивает подсудимого и свидетелей, на этот же конец он назначает освидетельствование через врача. Нельзя не признать, что, по смыслу этой статьи, сам следователь как бы является исследователем вопроса, при участии врача. Но спрашивается: насколько это рационально, целесообразно? … Первое средство, предоставленное законом следователю для исследования душевного состояния подсудимого, есть расспрос последнего. Но это средство может принести пользу только в руках опытного психиатра, а никак не следователя, сведения которого по психиатрии, при всем его желании, все-таки могут быть только весьма поверхностного свойства».

в подтверждение своего тезиса Л. Е. Владимиров приводит слова одного из классиков английской теории доказывания - Миттермайера: «Весьма важны и необходимы личные беседы эксперта-психиатра с лицом, подлежащим его исследованию. Всякий врач-психиатр может засвидетельствовать, что очень трудно из одного разговора получить основательные данные, на которых можно было бы построить верное заключение … Наилучшим образом для способа действий эксперта, занимающегося испытанием умственных способностей подсудимого, может служить способ действий, которого держится опытный врач дома умалишенных при исследовании душевного состояния больного, при приеме его в это заведение»^

Итак, и требование обязательности экспертизы для решения вопросов вменяемости исторически произошло из настойчивой рекомендации проводить ее для решения данных вопросов.

в дискуссиях того периода ставилось под сомнение выделение из всех экспертиз представителей медицинского и психофизиологического класса. В тот период современный институт обязательной судебной экспертизы только начинал складываться в определенное правило.

И. Я. Фойницкий, не соглашаясь с Л. Е. Владимировым в вопросе значения эксперта в качестве решения «научного судьи», а в связи с этим - и в вопросе обязательности медицинских экспертиз, которая в то время рассматривалась как в аспекте обязательности привлечения специальных познаний, так и в аспекте обязательности мнения эксперта для суда, писал следующее. «… и Владимиров, и Зубов ограничивают экспертизу, которой можно придать силу судебного решения, экспертизой медицинской, в частности психиатрической. Но такое ограничение произвольно; почему не признать значение судебного решения и за экспертизой в области искусств, ремесел и т. п.? По всем этим отраслям знаний могут возникнуть такие же важные и сложные для дела вопросы, как по психиатрии. Ограничение областью медицины неправильно и потому еще, что ей принадлежит наименьшая научная достоверность, и особенно психиатрии как самой молодой ее ветви, где выработанные положения еще пока наименее бесспорны и общепризнанны. Предпочтение психиатрической экспертизы основывают на том, что она дает суду сведения, наиболее необходимые, именно по вопросу о вменяемости, решить который суд без нее совершенно бессилен. Но вопросы, не доступные решению суда, могут возникнуть точно так же и по всем другим делам, например, при взломе замка (каким орудием сделан взлом) и т. п. Таким образом, нет оснований придавать особое значение экспертизе медицинской …»’

Возражал против особого значения психиатрической экспертизы и М. В. Духовский. Он также связывал обязательность привлечения специальных познаний с обязательностью мнения эксперта для судей. (Но сегодня эти два вопроса совершенно разделены. Обязательно только привлечение познаний эксперта. Мнение конкретного эксперта для суда не обязательно, суд может назначить сколько угодно повторных экспертиз). М. В. Духовский писал: «Л. Е. Владимиров в своем исследовании о психиатрической экспертизе указывает на нервность нашего века; психическая ненормальность, говорит он, приняла теперь столь широкие размеры и разнообразные формы, что следователь или судья не в состоянии догадаться, существуют ли они в данном случае; в виду этого психиатр должен участвовать при решении каждого уголовного дела. Согласиться с этим взглядом нельзя. Он исходит из мысли о «прирожденном преступнике», а она не получила применения в науке. Если допустить исследование каждого подсудимого, то это страшно усложнит суд, доставит громадную тяготу подсудимым. Участие же врача- психиатра в решении дел и обязательность заключения его для судьи совсем

?Фойницкий и. Я. Курс уголовного судопроизводства (напечатано по третьему изданию, СПб, 1910). СПб.: АЛЬФА, 1996. Т. 2. С. 287 изменит роль судьи в процессе, обязанного решить вопрос о виновности (а следовательно, и о вменяемости) по совокупности всех обстоятельств дела. Поэтому заключение врача- психиатра должно подчиняться общим правилам об экспертизе, то есть допускаться лишь тогда, когда суд признает надобность в подобном заключении» ^

Интересно, что в этом высказывании речь идет о назначении судебно- психиатрической экспертизы по всем без исключения уголовным делам, и в этом в тот период виделась ее обязательность. По современным правилам судебно- психиатрическая экспертиза необходима, если возникли сомнения во вменяемости обвиняемого. Явный субъективный оттенок оценки наличия этого основания может создать иллюзию необязательности экспертизы в таких случаях. Но это не так. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя приговор по одному из уголовных дел на том основании, что не была проведена обязательная по закону судебно- психиатрическая экспертиза, разъяснила: «Основанием к возникновению сомнений относительно психического состояния обвиняемого может служить не только непосредственное наблюдение следователя или состава суда за его поведением, но и характер совершенного преступления, заявления свидетелей, а также документы о перенесенных этим лицом заболеваниях и травмах». По данному делу имелось заявление обвиняемого о том, что после получения травмы головы он терял сознание и после употребления небольшого количества спиртных напитков не контролировал свое поведение, а также - справка о том, что он состоит на учете в психоневрологическом диспансере^.

Современными учеными возражения против трактовки правил об обязательном назначении и проведении судебной экспертизы как особого требования допустимости доказательств высказаны в двух вариантах.

Во-первых, указывается на то, что данные обстоятельства, по смыслу закона, могут быть установлены и иным путем. «Лицо, ведущее судопроизводство, для установления названных в законе обстоятельств обязано воспользоваться наряду с другими доказательствами также заключением эксперта, и не может обойтись без него. Но это ограничение не следует понимать так, что подобные обстоятельства допускают установление лишь посредством экспертизы»’.

Во-вторых, предлагается понимать так, что и помимо случаев, когда по закону экспертиза обязательна, в силу указания УПК РФ на объективную необходимость назначения судебной экспертизы, в зависимости от конкретных обстоятельств, ее назначение и проведение может стать обязательным. «Действительно, вопрос о том, необходимо ли при расследовании и рассмотрении данного дела применение специальных познаний для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию, в каждом конкретном случае решают следователь и суд. Но означает ли это, что они свободны в решении данного вопроса? При назначении экспертизы следователь и суд должны исходить из того, существует ли объективно необходимость применения специальных познаний для решения тех или иных вопросов, признав такую необходимость, они обязаны вызвать эксперта. И потом, речь ведь идет не вообще о потребности в специальных познаниях, … которая может удовлетворяться … в различных формах. Применительно к назначению экспертизы указанная необходимость означает, что обстоятельства дела, исследование которых требует применения специальных познаний, не могут быть установлены без экспертизы» . То есть, любая экспертиза в практике может оказаться обязательной.

Напомним, что необходимость судебно-медицинской экспертизы для установления причин смерти и судебно-психиатрической - для решения

‘Галкин В. М. Соотношение заключения эксперта с другими средствами доказывания в уголовном процессе. М., 1971. С. 16

^Kaлинкин Ю. А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающими специальными познаниями. Дисс. … канд. юрид. н. М., 1981. С. 53 вопроса о вменяемости, с самого начала действия института экспертизы подчеркивалась со значением важнейшей практической рекомендации для подавляющего большинства случаев, а не как особое правило допустимости.

Даже в период действия УПК РСФСР, предусматривавшего отмену приговора, если не проведена обязательная по закону экспертиза, И. Л. Петрухин трактовал норму об обязательном назначении и проведении судебной экспертизы подобным образом: «формулируя основания, обязательные для проведения экспертизы, законодатель вносит известную устойчивость в практику применения экспертных знаний органами расследования и судом»’.

О таком же понимании обязательности назначения экспертиз свидетельствуют и высказывания ученых, предлагающих расширить перечень обстоятельств, для установления которых назначение и проведение судебной экспертизы обязательно. С такими предложениями выступили Р. С. Белкин и А. Р. Белкин, считающие целесообразным «сформулировать норму, в которой было бы выражено общее требование, общие условия обязательного назначения экспертизы взамен детального перечня таких случаев, имея в виду, что практика вносит коррективы в любой такой перечень» . Другие пути решения этой проблемы: расширить перечень случаев обязательного назначения судебной экспертизы, (однако, практикой он будет расширяться и далее), и объединить в одной норме перечень случаев обязательного назначения экспертизы и общее требование о ее обязательном назначении^.

‘Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 36

^См.: Белкин Р. С. Экспертиза: вопросы, требующие решения // Российская юстиция, 1988. № 1; Белкин А. Р. Теория доказывания. Научно-методическое пособие. М., 1999. С.219-220

^См.: Белкин А. Р. Теория доказывания. Научно-методическое пособие. М., 1999. С.219-220

Само по себе обсуждение возможности изменения перечня случаев обязательного назначения экспертизы со ссылкой на практику означает, что этому институту придается только рекомендательное значение. С давних времен внимание следователей и судей обращалось на необходимость такого рода судебно-экспертных исследований, и теперь стоит обращать на это внимание, но следует решить, в каком объеме. О полной ненаблюдаемости процессов, выявляемых такими экспертизами, нет и упоминания.

Думается, что это самое верное понимание правовой природы рассматриваемого института. Он представляет собой не ограничение установления определенных обстоятельств определенными средствами доказывания, а настойчивое напоминание, что данные обстоятельства в подавляющем большинстве случаев без экспертизы установить нельзя. Точнее - без привлечения специальных познаний, ведь возможны и иные формы их привлечения, но допустимость иной формы установления для таких обстоятельств - тоже величайшая редкость.

Однако, введение предлагаемых Р. С. Белкиным, А. Р. Белкиным общего правила обязательности экспертизы либо расширения перечня обстоятельств, для установления которых экспертиза обязательна, как представляется, нарушило бы исторически сложившееся восприятие этой нормы, да и теперь не вызывается необходимостью. Напротив, современное отсутствие определенных законом санкций за нарушение требования об обязательном назначении экспертизы делает норму о таком назначении формально декларативной. Но значение этого правила в практике велико и оправдывает существование рассматриваемой нормы.

Учет показаний и документов (в том числе, видеозаписей) взамен судебно- медицинского исследования допустим как редкое, требующее особых условий, исключение. Что касается судебно-психиатрической экспертизы, то альтернативой ей, опять же, в исключительных случаях, может служить привлечение судебно- психиатрических познаний в другой форме. Из редких, едва ли возможных, примеров можно указать на случай побега больного из психиатрической лечебницы и совершение им общественно опасного деяния. Если экспертиза долгое время невозможна (например, правонарушитель заболел), то для решения вопроса о невменяемости допустимы показания сведущего свидетеля - врача-психиатра, лечившего этого больного. Ко всему сказанному следует добавить, что само понятие «экспертное исследование» в законе не раскрывается, поэтому указанные отклонения от привычного хода исследований с процессуальной стороны могут быть и не отражены: просто предметное исследование заменяется исследованием документов и показаний, по форме будет получено то же «заключение эксперта».

Конкретизации в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ требуют два основания обязательного назначения экспертизы. Помимо упомянутой неясности в части определения признаков «ограниченной вменяемости», это - характер и степень вреда, причиненного здоровью. Обязательность экспертизы для решения этого вопроса связана с наибольшим количеством проблем. Дело в том, что вред может быть и самым незначительным, либо вообще отсутствовать. Но, по смыслу закона, если из сопутствующих обстоятельств следует, что могли быть причинены повреждения (например, состоялась драка или были отдельные удары, толчки и т. п.), то экспертиза обязательна. Получается, что обязательна она и для констатации отсутствия вреда здоровью, если установление этого обстоятельства входит в предмет доказывания. Судебная практика не принимает в таких случаях даже акт освидетельствования. В то же время, «заключение эксперта», выполненное на треть страницы с выводом, что повреждений не обнаружено, даже сам суд в приговоре называет актом освидетельствования, чем оно и является по сути.

Об этом И. Л. Пертухин указывал в посвященной экспертизе монографии: «Необходимо уточнить, во всех ли случаях должна обязательно проводиться экспертиза для установления характера телесных повреждений? По нашему мнению, экспертиза обязательна для установления характера таких телесных повреждений, которые влекут в большей или меньшей степени расстройство здоровья. Характер остальных телесных повреждений может устанавливаться освидетельствованием, если это не связано с производством вывода о степени тяжести»’.

Таким образом, в редких случаях, когда экспертиза невозможна или, напротив, явно обернулась бы излишней тратой времени и средств, альтернативу ей может составить применение специальных познаний в иных формах. Если вред здоровью, скорее всего, отсутствует, то лучше начать с освидетельствования. Если правонарушитель — пациент психиатрической больницы, то, может быть, можно будет ограничиться показаниями лечащих врачей о его способности понимать значение своих действий и руководить ими, с чего и стоит начинать установление невменяемости. В то же время, изменение наименования статьи об обязательном назначении экспертизы на «Обязательное применение специальных познаний» разрушило бы исторически сложившееся восприятие этого института. По этой же причине нежелательно дополнение перечня обстоятельств, для установления которых обязательно назначение и проведение судебной экспертизы, и формулирование обш;его требования обязательности экспертизы.

Правовая природа обязательного участия специалиста в уголовном процессе отличает его от обязательной экспертизы. В результате деятельности специалиста не получается каких-либо самостоятельных доказательств, и о предустановленном доказательстве речи не идет.

Как разработано теорией доказывания, недопустимы во всяком случае доказательства, полученные из ненадлежащего источника и ненадлежащим субъектом. Допущенные же нарушения надлежащей процедуры следственного (судебного) действия оцениваются на предмет их существенности, то есть возможности повлиять на установление истины по делу.

Соответственно этому, невыполнение требования об участии специалиста не исключает допустимость соответствующего доказательства во всяком случае, но позволяет рассматривать вопрос о существенности такого нарушения и возможности отвергнуть из-за него допустимость доказательства. Практика показывает, что по причине неучастия врача в осмотре трупа или педагога в допросе лица, не достигшего 14 лет, результаты соответствующих осмотров и допросов не дискредитируются процессуально, но возможности следствия реально бывают упущены.

Так, например, по одному из уголовных дел об убийстве судебно- медицинский эксперт на допросе пояснил: «Более конкретно высказаться о давности наступления смерти потерпевших с указанием конкретного времени не представляется возможным, так как трупные изменения при осмотре трупов на месте происшествия зафиксированы не были в связи с моим отсутствием на месте происшествия по причине болезни». Таким образом, утраченные возможности по привлечению специалиста могут отрицательно повлиять на перспективы соответствующего экспертного исследования.

в одном случае закон среди участников следственного действия указывает не специалиста, а именно эксперта: следователь производит осмотр трупа с участием судебно-медицинского эксперта (ч. 1 ст. 178 УПК РФ). УПК РСФСР 1960 года в аналогичной статье указывал не эксперта, а врача - специалиста в области судебной медицины (ч. 1 ст. 180). В. И. Гончаренко, анализируя подобную действующему регулированию норму УПК УССР, справедливо уточнял, что здесь имеется в виду должность судебно- медицинского эксперта, так как по своему процессуальному положению он принимает участие в осмотре как специалист, если к тому времени не назначена судебно-медицинская экспертиза, производство которой поручено этому эксперту. Как представляется, справедлив вывод В. И. Гончаренко, что по содержанию и по форме наиболее приемлемой является редакция ст. 180 УПК РСФСР 1960 года, в которой подчеркивается, что в наружном осмотре трупа принимает участие врач - специалист в области судебной медицины’.

в УПК РФ названы определенные специалисты - судебный медик, врач, психолог и педагог. В остальных случаях следователь, дознаватель, прокурор, суд сами определяют, какой специалист необходим для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов дела и осуществления иных функций, предусмотренных ст. 58 УПК.

5.3 Процессуальные действия, основанные на применении специальных познаний отдельных видов

Истории советского законодательства известны два процессуальных действия, основанные на применении специальных познаний определенного вида. Это ревизия и медицинское освидетельствование.

Анализ негативного опыта применения УПК 1960 года в части ревизии как особо названного, создающего особые доказательства, но не регламентированного законом действия, дан во второй главе. По правилам действующего УПК применение познаний в сфере экономики, финансово- хозяйственной деятельности никак не выделяется из общих правил применения специальных познаний. Это представляется справедливым.

Медицинское освидетельствование не предусматривалось УПК РСФСР, но предусматривалось УПК союзных республик: Украинской ССР, Казахской ССР, Армянской ССР, Узбекской ССР.

Освидетельствование - это осмотр живых лиц. В сопоставлении его с судебной экспертизой наблюдаются прямо противоположные проблемы, чем связанные с осмотром. В то время, как в исследовании вещественных доказательств хорошо бы добавить прав следователю и в определенных случаях позволить ему самостоятельно работать с этими доказательствами при помощи технических средств с тем, чтобы делать имеющие доказательственное значение выводы, в обследовании живых лиц целесообразно предусмотреть в законе случаи, когда эти лица направляются в медицинское учреждение и освидетельствуются (независимо от пола) без следователя, как это нередко бывает на практике.

Установилась традиция назначать освидетельствование в стенах медучреждения и поручать его комиссии врачей, например, для разрешения вопросов о применении к обвиняемому принудительного лечения от алкоголизма, наркомании. В медицинской практике по подобным вопросам ВКК (врачебно-консультационная комиссия) производит освидетельствование, а не экспертизу, и обязать медиков говорить иным языком здесь очень сложно. Уголовно-процессуальная же форма исследования (обследования) человека врачом (врачами) без участия следователя только одна - судебная экспертиза.

Согласно правилам УПК РФ, полная передача полномочий следователя или суда по исследованию доказательств сведущему лицу происходит только в форме судебной экспертизы. Освидетельствование производится следователем, который при необходимости привлекает специалиста. Какой- либо иной регламентации в УПК не содержится. Но практически в уголовных делах фигурируют «акты освидетельствования», проведенного врачом в связи с этим делом по заданию следователя, а суд в приговоре и оценивает их как таковые. Иногда акт освидетельствования (например, судебно- психологического) получен в ответ на постановление о назначении судебной экспертизы, а иногда наименование «освидетельствование» берет начало со стадии назначения этого действия. Так, назначаются со ссылкой на статью УПК «Освидетельствование» и производятся в медицинских учреждениях освидетельствования для разрешения вопросов о применении к обвиняемому принудительного лечения от алкоголизма, наркомании.

В соответствии со ст. 196 УПК РФ, назначение и производство судебной экспертизы обязательно для установления характера и степени вреда, причиненного здоровью человека. Практически авторитет врачебного заключения требуется и для констатации отсутствия телесных повреждений в тех случаях, когда это входит в предмет доказывания. Заключения эксперта в таких случаях умещаются на треть страницы с выводом: при судебно- медицинской экспертизе каких-либо повреждений не обнаружено. Приемы оценки экспертного заключения здесь не требуются, по содержанию документ представляет собой акт освидетельствования.

Однако, актом экспертизы упомянутое заключение ВКК или составленный в медучреждении на треть страницы акт о том, что телесных повреждений у лица не обнаружено, суд не называет, поскольку оцениваемые как доказательства сведения о фактах требуют не любой из предусмотренных УПК, а соответствующей содержанию формы. Да и суть процессуальных требований к освидетельствованию как визуальному обследованию в присутствии нескольких лиц не нарушена, только здесь - не понятые, а еще двое врачей.

Когда формальная теория доказательств была лишь недавним прошлым, а новая система разрабатывалась и получала первое апробирование, этот вопрос уже рассматривался Л. Е. Владимировым. Из анализа ст. 331 Устава уголовного судопроизводства, гласящей, что «освидетельствование сведущих лиц, когда к тому не встречается особых препятствий, производится в присутствии следователя и понятых», он делал вывод, что не следователь, а врач - главное лицо при этом действии. Из сказанного в ст. 351 Устава о том, что «судебный следователь не присутствует при таком освидетельствовании женщин, которое сопровождается обнажением скрытых частей тела, если освидетельствуемые потребуют, чтобы он при этом не находился», л. Е. Владимиров видел, что «присутствие следователя устраняется, между прочим, такими мотивами, которые никогда бы не имели силы, будь это присутствие безусловно необходимо» \ Со справедливостью этого утверждения трудно не согласиться.

в соответствии с ч. 1 ст. 179 УПК РФ, цели освидетельствования - обнаружение на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела. Часть из них предполагает медицинское освидетельствование, а часть позволяет обойтись без помощи медика.

В процессуальной форме целесообразно выделить два вида освидетельствования, основания назначения которых выявлялись бы следователем,- следственное (в том числе с помощью специалиста) и экспертное.

Дело в том, что гносеологически осмотр является одним из методов исследования. Поэтому и сегодня заголовок «акт экспертного освидетельствования» можно считать конкретизацией наименования «заключение эксперта». И все же, как представляется, процессуальное закрепление экспертного освидетельствования целесообразно, поскольку его акт обладает признаками двух источников доказательств, указанных в УПК: заключения эксперта и протокола освидетельствования. К тому же, необходимы четкие правила освидетельствования в медицинском учреждении.

Ю. А. Калинкин, соглашаясь с тем, что освидетельствование следует отнести к числу самостоятельных действий, считает, однако, что его закрепление в законе не оправдано, так как медицинское освидетельствование занимает промежуточное значение между экспертизой и следственным осви дете л ьствованием \

Думается, что регламентация медицинского освидетельствования не внесет путаницы, так как законом уже принята модель установления двух вариантов одного и того же действия - экспертного и следственного. Экспертный и следственный варианты предусмотрены для получения образцов для сравнительного исследования.

^См.: Калинкин Ю. А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями. Дисс. канд. юрид.н. М., 1981. С. 112

с. А. Шейфер, анализируя новые задачи следственного освидетельствования (выявление состояния опьянения, иных свойств и признаков) приходит к выводу, что освидетельствование не укладывается в сложившуюся за много лет систему следственных действий и требует иной регламентации \

Широкая распространенность в практике расследования уголовных дел медицинских освидетельствований (прил. А. Табл. 5), производимых по заданию следователя (дознавателя), и постоянная угроза того, что акты этих освидетельствований будут признаны недопустимыми (так как эта форма УПК не предусмотрена), создают угрозу правам обвиняемого.

Ю. А. Ляхов описывает такой случай из практики Ростовского областного суда. Соколов К. А. обвинялся в покушении на убийство гражданина Серемина Ю. М. Соколов не отрицал факта причинения ножевых ранений Серемину, но объяснял это тем, что находился в состоянии необходимой обороны, в подтверждение своей позиции он ссылался на акт его медицинского освидетельствования, проведенного по направлению сотрудника милиции, в котором были отражены имевшиеся у него телесные повреждения, в судебном заседании по ходатайству обвинителя акт медицинского освидетельствования Соколова был исключен из разбирательства дела, поскольку было признано, что он был получен с нарушением закона. Присяжные вынесли обвинительный вердикт^.

Выходом из ситуации была бы уголовно-процессуальная регламентация медицинского освидетельствования. Но даже без такой регламентации исключение акта освидетельствования нельзя признать правильным. «Для правильного решения конкретного вопроса о допустимости доказательств

‘Шейфер С. А. Правовая регламентация следственных действий в новом УПК РФ // Государство и право. 2003. № 2. С. 57

^Ляхов Ю. А. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. М., 1999. С. 38 необходимо учитывать соотношение задач судопроизводства, его принципов и норм доказательственного права» ^

С другой стороны, востребовано временем правило ограниченной допустимости доказательств, предлагаемое Ю.А. Ляховым к уголовно- процессуальной регламентации: «Недопустимое доказательство, оправдательное значение которого утрачено вследствие допущенного органом расследования нарушения требований уголовно-процессуального закона, допускается в качестве доказательства по ходатайству защиты. При этом такое доказательство считается допустимым лишь в отношении соответствующего подозреваемого или обвиняемого, но не других участников процесса» .

К проблемам форм применения специальных познаний относятся и те, которые связаны с исключением упоминания о ревизии из уголовно- процессуального закона. Например, инвентаризация, которая ранее проводилась ревизором по требованию следователя, теперь должна быть проведена следователем, но по присущим этому действию признакам оно должно составить самостоятельное следственное действие, которое в УПК РФ не закреплено.

^ Лупинская П. А. Вопросы оценки допустимости доказательств в практике Верховного Суда РФ. В кн. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 2000. С. 6

^Ляхов Ю. А. Актуальные проблемы законодательного регулирования допустимости доказательств в российском уголовном процессе. В кн. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. Ростов-на- Дону, 2000. С.29 6 Особенности применения специальных познаний на отдельных стадиях уголовного процесса

6.1 Особенности применения специальных познаний в стадии возбуждения уголовного дела

УПК РСФСР 1960 года не предусматривал до возбуждения уголовного дела ни назначения судебной экспертизы, ни производства освидетельствования. Результат подобного одному из этих действий был бы недопустим в качестве доказательства\ Но практика выявила множество случаев, когда назначение и проведение судебной экспертизы или освидетельствование необходимы следователю, дознавателю, прокурору, хотя бы с точки зрения возможности констатировать отсутствие определенного признака преступления и принять обоснованное решение об отказе в возбуждении уголовного дела. Речь идет, в частности, о признаках преступлений, связанных с наркотиками, незаконной алкогольной продукцией (вопрос о природе вещества). Как правило, только медицинским исследованием можно установить причины смерти.

Иногда до возбуждения уголовного дела необходимо медицинское освидетельствование заявителя о нанесении ему телесных повреждений. В некоторых случаях освидетельствования достаточно, а в некоторых оно дает результаты первой стадии исследования, ценность которых обусловлена незамедлительностью обращения к врачу. Особенность экспертиз вреда здоровью та, что к этим экспертизам зачастую судопроизводство возвращается вновь и вновь, в том числе в стадии судебного разбирательства, так как необходимо наблюдение за течением болезни в различные временные периоды. Бывает так, что, в разрез с выводом эксперта, потерпевший ко времени судебного разбирательства теряет зрение или утрачивает возможность передвижения. Здесь необходима дополнительная судебно- медицинская экспертиза. Таким образом, проведенное до возбуждения уголовного дела медицинское освидетельствование не является напрасной тратой времени, даже если затем будет назначена судебно-медицинская экспертиза. В других случаях при заявлении о причинённых телесных повреждениях сразу очевидна потребность в назначении судебно- медицинской экспертизы.

Необходимость назначения экспертизы до возбуждения уголовного дела бывает связана и с другими причинами, например той, что промедление может вызвать утрату свойств объекта либо выигрыш времени важен для задержания преступника по горячим следам. В то же время, указанные экспертизы и освидетельствования не связаны с ограничением прав граждан, что составляет принципиальный аспект вопроса о разрешении поискового действия до возбуждения уголовного дела.

Именно на это, а также на острую необходимость, подтвержденную практикой, указывали исследователи, поддерживавшие идею разрешения назначения и производства экспертиз до возбуждения уголовного дела’.

Истинная практическая потребность в системе мер по обеспечению нормального хода предварительного расследования не может, конечно, выражаться лишь в жалобах на трудности. Известна широкая практика назначения до возбуждения уголовных дел так называемых «предварительных исследований», отличающихся от соответствующих судебных экспертиз только формой и оканчивающихся выдачей непроцессуального документа - справки об исследовании. В моих беседах с сотрудниками Краснодарской

‘Этот вопрос поднимался учеными на протяжении действия УПК РСФСР 1960 года, спустя несколько лет после его принятия; об этом писали Нагнойный Я. П., Белкин Р. С. и другие ученые. См.: Нагнойный Я. П. О возможности назначения экспертизы до возбуждения уголовного дела // Криминалистика и судебная экспертиза. Вып. . Киев, 1967. С. 176. Белкин Р. С. поддерживал эту мысль и, в частности, высказал в статье «Судебная экспертиза: вопросы, требующие решения» (Советская юстиция. 1988. № 1)

НИЛСЭ ими назывались такие недостатки сложившейся практики (помимо очевидной неэкономности средств бюджета), как случающиеся в ходе предварительного исследования изменение свойств объекта, использование его, уменьшение количества исследованного вещества. В подобных случаях при впоследствии назначенном судебно-экспертном исследовании учитывались и его собственные результаты, и данные, сохранившиеся в памяти сведущего лица, произведшего предварительное исследование того же объекта. Поручить экспертизу другому эксперту уже было нельзя. Плохо и то, что лицо, производящее предварительное исследование, процессуально бесправно.

УПК 2001 года, хотя прямо и не разрешил производство экспертизы до возбуждения уголовного дела, как это сделано с осмотром места происшествия, но косвенно показал возможность проведения до возбуждения дела судебных экспертиз и освидетельствования.

В ч. 4 ст. 146 УПК РФ сказано: «Постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. К постановлению прилагаются материалы проверки сообщения о преступлении, а в случае производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы), - соответствующие протоколы и постановления». Но и в такой форме, как представляется, разрешение производства до возбуждения дела этих действий состоялось.

Хотя ч. 4 ст. 146 УПК РФ говорит только о назначении судебной экспертизы, практикой востребовано именно использование ее результатов для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. В то же время, как представляется, правомерна сложившаяся практика получения предварительных экспертных заключений, содержащих только выводы по отдельным вопросам, с тем, чтобы полное окончание экспертизы и получение завершенного экспертного заключения с описанием хода исследования произошли уже позже, в данном случае - после возбуждения уголовного дела.

До возбуждения уголовного дела назначалась также ревизия. Хотя следователи (как и дознаватели, прокуроры, суды) вправе были только требовать производства ревизий, они нередко их назначали и поручали конкретным сведущим лицам, как правило, из числа сотрудников НИЛСЭ или ревизионных подразделений своего ведомства, если такие имелись, или внештатных ревизоров. Случались и поручения ревизии дорогостояпі;им аудиторским фирмам. Проблемы здесь вызывало то, что оплата услуг ревизора главой УПК о судебных издержках урегулирована не была. К тому же, по результатам такой ревизии уголовное дело возбуждалось не всегда.

Удивительно, что на фоне проблемы необходимости производства экспертиз до возбуждения уголовного дела, сопровождавшейся повсеместными предварительными исследованиями и обоснованными рекомендациями ученых о правомерности такого действия, ревизия в сложившемся понимании действительно стирала грань, отделяющую периоды до возбуждения уголовного дела и после. А происходило это так. Ревизор вправе получать объяснения должностных лиц ревизуемого предприятия, производить экспериментальные действия, например, контрольный выпуск продукции, производить инвентаризацию, предпринимать иные меры.

Объяснение, данное должностным лицом ревизору, в отличие от объяснения, данного следователю до возбуждения уголовного дела, посредством акта ревизии включалось в систему доказательств. Если бы, согласно ст. 70 УПК РСФСР, следователь только требовал производства ревизии, то о начале уголовно-процессуальных действий, ограничивающих права граждан и юридических лиц, судить бы не приходилось. Но так как он сам назначал ревизию и ревизора, эта проблема возникала. УПК 2001 года, как уже отмечалось, не содержит упоминания о ревизии. Практические тенденции покажет время.

в стадии возбуждения уголовного дела возможно применение специальных познаний и в иных формах.

В соответствии с ч. 2 ст. 176 УПК РФ, в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Об этом действии наряду с экспертизой и освидетельствованием говорится и в ч. 4 ст. 146 УПК как о, возможно, проведенном до возбуждения дела. Это относится также к смотру трупа на месте его обнаружения - месте происшествия. В приложениях к УПК РФ образцы протоколов осмотра места происшествия и осмотра трупа помещены до постановления о возбуждении уголовного дела.

К осмотру места происшествия может быть привлечен специалист, содействующий в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов (криминалист, специалист в области компьютерной техники), специалист, осуществляющий применение технических средств (видеозапись, фотографирование). Осмотр трупа производится с участием судебно- медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача, специалиста.

В рассматриваемой стадии уголовного процесса начинается и применение специальных познаний в непроцессуальной форме. Следователь, дознаватель, прокурор могут проконсультироваться у сведущего лица по тем или иным вопросам. Письменная справка такого специалиста-профессионала может быть впоследствии приобщена к материалам дела. Не состыковываются по времени с моментом возбуждения уголовного дела и ведомственные обследования. Они начинают производиться сразу, как только стало известно о происшествии.

Следует согласиться с В. П. Маховым в том, что в полз^ении объяснений до возбуждения уголовного дела обязательно участие сведущих лиц в тех случаях, когда их участие обязательно в допросе. «Переводчиков надлежит привлекать к получению объяснений в тех же случаях, что и к допросу. И здесь следователь не может по совместительству выполнять функции переводчика. Как правило, в получении объяснения малолетнего обязательно участие педагога. Это обусловлено необходимостью учета особенностей детской психики, а также создания условий, сводящих к минимуму возможности отрицательных последствий для психики ребенка, связанных с вызовом и получением объяснений» \

6.2 Особенности применения специальных познаний в стадии предварительного расследования

В этой стадии используются все возможные формы применения специальных познаний во всей их полноте. Особенности досудебного производства в том, что здесь не применяется принцип гласности, предварительное расследование, в отличие от судебного разбирательства, не ведётся открыто, в присутствии публики.

Отсюда и правила ознакомления с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта только определенных указанных в законе участников предварительного расследования, и правила предупреждения сведущих лиц о недопустимости разглашения данных предварительного расследования под угрозой уголовной ответственности, и невозможность на этой стадии разъяснения специалистом сторонам и следователю входящих в его компетенцию вопросов, поскольку такого следственного действия, которое собирает абсолютно всех участников, законом не предусмотрено.

В соответствии с прежде действовавшим УПК, следователь (дознаватель, прокурор) обязан был ознакомить с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта только обвиняемого. Связанные с этим права обвиняемого обеспечивали ему возможность заявить

‘Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Дисс. … докт. юрид. н. М., 1993. С. 165-166 отвод эксперту, просить о назначении конкретного эксперта, представить дополнительные вопросы эксперту, высказать возражения против заключения, ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной экспертизы. При этом среди прав защитника указывалось его право на ознакомление с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому. Учеными справедливо ставился вопрос об аналогичных правах потерпевшего.

УПК 2001 года (ст. 198, 206) предусматривает права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы, получении заключения эксперта в ходе предварительного расследования. Подозреваемый, обвиняемый, защитник пользуются самым широким кругом прав. Помимо ознакомления с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта, они могут заявлять отвод эксперту и все возможные ходатайства. Потерпевший имеет меньше прав. Его права закон связывает с двумя основаниями: либо экспертиза производилась по ход