lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Иванов, Андрей Владимирович. - Адвокат-защитник в судебном следствии: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Москва, 2002 232 с. РГБ ОД, 61:03-12/932-2

Posted in:

*

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ МОСКОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ

На правах рукописи

ИВАНОВ Андрей Владимирович АДВОКАТ-ЗАЩИТНИК В СУДЕБНОМ СЛЕДСТВИИ

Специальность: 12.00.09 - уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза, оперативно-розыскная деятельность

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата

юридических наук

Научный руководитель доктор юридических наук, профессор

Ю.К. Орлов

’’ », f <?:??$:?

’ ’ > “’

•’”/

t

КНИГА ИМЕЕТ

X * В П€!репл. я

е- S •S

ш ? и един соедин а

* О) о * <-

1 Г’ ? С №№вып.. и Й- е ^z ±$s о

  • 5 со

1— v:

UZ ±5^ *

-

</ 4

Д] $? ?%

^

*

02

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

4

Глава 1. Общие вопросы участия адвоката в судебном следствии 13

§ 1. Судебное следствие и состязательность в уголовном 13

судопроизводстве

§ 2. Процессуальный статус, роль и значение адвоката в судебном 33

следствии

Глава 2. Деятельность адвоката по подготовке к судебному 77

следствию

§ 1. Подготовительные действия адвоката к судебному 77

разбирательству *

§ 2. Действия адвоката, связанные с началом судебного следствия 95

Глава 3. Процессуальные и тактические аспекты участия 108

адвоката в судебном следствии

§ 1. Участие адвоката в допросе подсудимого, потерпевшего и 108

свидетелей

§ 2. Участие адвоката в допросе эксперта и производстве судебной 130

экспертизы

§ 3. Участие адвоката в следственном эксперименте, предъявлении для 146

опознания и освидетельствовании

§ 4. Участие адвоката в осмотре вещественных доказательств, осмотре 157

местности и помещения, иных судебных действиях

3

ГЛАВА 4. Особенности участия адвоката в судебном следствии по 171 отдельным категориям дел

§ 1. Особый порядок судебного разбирательства и роль адвоката в 171 принятии судебного решения

§ 2. Особенности участия адвоката в судебном следствии при 183 рассмотрении уголовного дела мировым судьей

§ 3. Особенности деятельности адвоката в судебном следствии при 194 рассмотрении дела с участием присяжных заседателей

Заключение 203

Список использованной литературы 208

Приложение № 1 225

Приложение № 2 230

4

i ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Поступательные шаги по укрепле-

•jl нию российского правового государства, совершенствованию судебной систе-

мы с целью охраны прав и свобод личности требуют прочных гарантий для лиц, вовлеченных в орбиту уголовного преследования, диктуют необходимость обеспечения надлежащих условий и механизма судебной защиты на уровне существующих международных стандартов.

Современная социально-правовая действительность в области судопро-

w изводства характеризуется рядом новых положений, среди которых особенно

значимыми являются следующие: укрепление приоритета защиты личности в

! уголовно-процессуальном праве, введение в уголовный процесс реальных

элементов состязательности, возрождение суда присяжных и мировых судей, законодательное установление повышенных требований к допустимости дока- зательств, уточнение взаимоотношений суда и сторон, новое организационное построение адвокатуры, изменение правового статуса адвоката, расширение возможностей защиты от уголовного преследования. Эти и другие положения во многом определяют идейные начала нового Уголовно-процессуального кодекса, призванного, с одной стороны, оптимизировать и существенно улучшить уголовное судопроизводство, с другой - в максимальной степени сбалансировать потребности личности и государства, воплотить в себе общепризнанные международно-правовые гарантии личности в уголовном процессе.

Новый УПК, к сожалению, не разрешил все проблемные вопросы ранее действовавшего уголовно-процессуального закона. Одной из проблем совер- шенствования механизма защиты личности в уголовном судопроизводстве выступает проблема повышения эффективности деятельности адвоката-защитника на основополагающей стадии процесса - судебном разбирательстве и ее центральной части - судебном следствии. Как показывает практика, исследование в суде доказательств, состязательное участие сторон в судебном

5

следствии - это те ключевые звенья процесса, которые определяют итог рассмотрения дела.

Следует заметить, что в теории уголовного процесса проблемам дея- тельности адвоката-защитника уделяется значительное внимание. Весомым вкладом в разработку этой проблемы явились труды Я.С. Авраха, В.Д. Ада-менко, 3.3. Азгура, В.П. Божьева, А.Д. Бойкова, М.М. Выдри, А.П. Гуськова, А.В. Кожевникова, Л.Д. Кокорева, Э.Ф. Куцовой, А.М. Ларина, С.С. Левина, Ю.Ф. Лубшева, В.З. Лукашевича, П.А. Лупинской, З.В. Макаровой, Е.Г. Мар-тынчика, Т.Г. Моршаковой, Я.О. Мотовилокера, М.П. Некрасовой, И.Л. Пет-рухина, В.Ю. Резника, В.М. Савицкого, Г.П. Саркисянца, Ю.С. Стецовского, В.А. Стремовского, М.С. Строговича, М.А. Чельцова, Ф.Н. Фаткулина, М.П. Шаламова, Е.Л. Шеина и других ученых. Среди последних диссертационных работ, посвященных этой проблематике или ее отдельным аспектам, следует особо отметить исследования М.О. Баева (1998), С.Н. Гаврилова (1998), Т.З. Зинатуллина (1998), Н.М. Игнатовой (1997), Л.В. Кречетовой (2000), Ю.С. Кручинина (1997), В.А. Лазаревой (2000), А.П. Лобанова (1996), В.Р. Навасар-дяна (1999), А.В. Пивеня (1999), В.В. Ясельской (1999) и др. Эти и другие научные исследования вопросов деятельности защитника в уголовном процессе, безусловно, представляют высокую ценность.

В последние годы предметом комплексных исследований также выступили и отдельные проблемы судебного следствия (реализация принципа со- стязательности, полнота судебного следствия, вопросы исследования и допустимости доказательств и др.), которые нашли отражение в диссертационных работах Б.К. Абдымомунова (1999), А.С. Вахты (1992), А.В. Долгушина (1995), К.Б. Калинковского (1999), Т.В. Козиной (1992), В.Ф. Попова (1998), Н.Ю. Черкасовой (1993) и других ученых.

Столь значительное внимание ученых к вопросам участия адвоката в уголовном процессе и различным аспектам оптимизации судебного следствия лишний раз свидетельствует о важности этих институтов в уголовном судо-

б

производстве. Вместе с тем комплексных исследований проблемы участия адвоката в судебном следствии с учетом современных социальных и правовых

ф реалий в настоящее время в юридической науке нет. Строго говоря, к подоб-

ной проблеме последний раз обратилась Т.П. Николаева, защитившая в 1982 г. кандидатскую диссертацию на тему: «Участие защитника на судебном следствии». Ранее основным аспектам этой темы были посвящены диссертации Г.Д. Побегайло «Участие адвоката-защитника в стадии судебного разбирательства» (1974) и СП. Бекешко «Защита в стадии судебного разбирательства» (1954).

Вполне понятно, что в силу давности данных диссертационных исследований, а также ограниченности их объема, многие актуальные проблемы участия адвоката в судебном следствии остаются нерешенными. Принятие нового УПК диктует необходимость серьезного переосмысления многих научных представлений, рекомендаций, выработку необходимой теоретической и методической базы для эффективного применения уголовно-процессуального за-

щ конодательства.

Требуют разработки вопросы современного правового статуса адвоката, реализации механизма защиты, методического обеспечения деятельности адвоката в суде. Реформы судопроизводства выдвинули необходимость исследования проблем, связанных с защитой в суде присяжных, организацией судебного следствия при рассмотрении дела мировым судьей, особым порядком постановления приговора, уяснением правового положения лица, в отношении которого подана частная жалоба, современной роли института адвокатуры и т.д.

Настоящая работа представляет собой авторскую попытку исследования теоретических и практических вопросов уголовного процесса, определяющих деятельность адвоката в судебном следствии.

^ Объектом исследования являются общественные отношения в сфере

осуществления правосудия, деятельность суда, участников процесса на стадии

7

судебного разбирательства, совокупность уголовно-процессуальных норм, регламентирующих эту деятельность.

Предмет исследования - вопросы, связанные с участием адвоката при осуществлении защиты, исследовании обстоятельств дела на этапе судебного следствия1.

Цели и задачи исследования. Целями настоящей диссертации являются комплексное исследование теоретических, методических, нормативно- правовых и практических проблем деятельности, осуществляемой адвокатом в ходе судебного следствия при рассмотрении уголовных дел, выработка предложений и рекомендаций по ее совершенствованию.

Указанные цели обусловили постановку и решение следующих задач:

исследовать сущность, содержание и особенности судебного следствия в структуре уголовного процесса;

определить роль и значение адвоката в судебном следствии;

раскрыть процессуальные возможности адвоката-защитника, гарантии обеспечения прав обвиняемого (подсудимого) в уголовном процессе;

установить наиболее эффективные формы деятельности адвоката по ис- следованию доказательств на этапе судебного следствия;

сформулировать приемы, средства и способы защиты в судебном след- ствии;

выявить особенности защитительной деятельности адвоката в суде при- сяжных и при рассмотрении уголовных дел мировым судьей;

определить пути совершенствования уголовно-процессуальных норм, регламентирующих участие адвоката в судебном следствии.

Методологическая основа и методы исследования. Сбитую методоло- гию исследования составили общефилософские принципы и законы диалекти-

1 В связи с ограниченностью объема диссертационного исследования в настоящей работе не рас- сматриваются вопросы участия адвоката в судебном следствии в качестве представителя потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, а также при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

8

ки, комплексный подход, основополагающие положения уголовно- процессуальной науки, теории познания, теории доказательств. При формули- ^ ровании выводов и предложений диссертантом использовались положения

разных областей знаний, в том числе общей теории права, уголовного права, гражданского права, гражданского процесса, социологии, этики, науки управления.

Нормативную основу диссертационного исследования составляют нор мы Конституции РФ, международно-правовые документы, уголовное, уголов- щ но-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство, постанов-

ления Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ (РСФСР), относящиеся к предмету исследования.

В процессе работы были использованы общенаучные и частнонаучные методы: системный, исторический, логико-юридический, сравнительно- правовой, конкретно-социологический (анкетирование, интервьюирование, ^ обобщение материалов судебно-следственной практики, анализ документов,

изучение статистических данных).

Диссертационное исследование базируется на изучении практики работы судебно- следственных органов, адвокатуры, опыта работы на данном направлении правоохранительных органов зарубежных стран.

Содержащиеся в диссертации положения и выводы основываются на данных конкретно-социологических исследований, проведенных автором (лично или в составе авторских коллективов) в течение 1998-2001 гг. в г. Мо скве и Московской области, г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области, Тверской, Владимирской, Рязанской областях и Краснодарском крае. Эмпири ческий материал исследования составляют данные опроса 67 судей, 168 адво катов, изучения (по специальной анкете) 123 уголовных дел. При проведении Ъ исследования автором в значительной мере использован собственный 5-

летний опыт работы в качестве адвоката.

Научная новизна результатов исследования. В диссертационном ис-

#

ъ

9

10

сов, связанных с волеизъявлением доверителя.

  1. Обосновываются предложения о закреплении в ч. 7 ст. 49 УПК РФ исключительных случаев, позволяющих адвокату отказаться от защиты на любой стадии процесса: а) существенные расхождения в позиции адвоката и доверителя; б) обстоятельства, исключающие физическую возможность осу ществлять адвокату принятую на себя защиту (серьезное заболевание или возникшая нетрудоспособность адвоката, необходимость ухода за близкими людьми в силу их болезни и т.п.). В этом случае предлагается предусмотреть порядок предоставления лицу нового защитника, а также компенсационный механизм в связи с отказом адвоката от принятой на себя защиты (заблаго временное уведомление доверителя об обстоятельствах, дающих основание для отказа; возмещение убытков, возникших в связи с отказом, и т.п.).

  2. Доказывается, что обстоятельство, предусмотренное п. 5 ч. 1 ст. 17 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в качестве основания прекращения статуса адвоката (совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката и умаляющего авторитет адвокатуры), не отражает степень вины и тяжести проступка, не соизмеримо с его последствиями в ви де прекращения статуса адвоката. Предлагается закрепить в законе альтерна тивную санкцию за совершение указанного поступка (в виде мер дисципли нарного воздействия).

  3. Обосновывается положение о том, что лицо, в отношении которого подано и принято судом заявление в порядке ч. 2 ст. 20 УПК, до назначения судебного разбирательства является обвиняемым. Возникновения данного статуса у лица происходит в момент принятия судом заявления потерпевшего или его представителя. Предлагается дополнить ч. 1 ст. 47 УПК РФ положе нием о том, что обвиняемым также признается лицо, в отношении которого судом принято заявление о преступлении в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 20 УПК, а также закрепить обязанность мирового судьи вынести поста новление о принятии заявления к производству.

11

  1. Обосновывается необходимость дополнительных гарантий, обеспе чивающих возможность представления доказательств стороне защиты. Пре-

ф дусмотренный ч. 6 ст. 234 УПК порядок вызова свидетеля для установления

алиби подсудимого исключает удовлетворение ходатайства, заявленного на предварительном слушании, если оно не заявлялось в ходе предварительного расследования. Этот порядок не учитывает случаи отказа от адвоката или ошибки адвоката на стадии предварительного расследования. Предлагается изменить ч. 6 ст. 234 УПК следующим образом: ходатайство адвоката о вы- ? зове свидетеля для установления алиби подсудимого, заявленное на предва-

рительном слушании, должно подлежать удовлетворению независимо от того, заявлялось ли оно в ходе предварительного расследования.

  1. Доказывается, что закрепленный в ч. 2 ст. 273 УПК порядок начала k судебного следствия, при котором сторона защиты высказывает свое «отно шение к предъявленному обвинению», не в полной мере обеспечивает равен-

Ф ство сторон. Обосновывается необходимость внесения изменений в ст. 273

| УПК - закрепления положения о том, что сторона защиты на начальном этапе

судебного следствия вправе выступить с краткой позицией по делу.

  1. Доказывается несовершенство ч. 1 ст. 281 УПК РФ как допускаю щую возможность противоположной стороне воспрепятствовать оглашению показаний неявившегося свидетеля. Предлагается дополнить ч. 1 ст. 281 УПК

! последним абзацем следующего содержания: «В случае отсутствия в судеб-

ном заседании потерпевшего и свидетеля по причинам, исключающим возможность его явки в суд, их показания могут быть оглашены полностью или частично на основании определения или постановления суда».

, Практическая значимость исследования заключается в том, что вы-

воды и предложения автора могут быть использованы: ^ в конкретной деятельности адвокатов при рассмотрении уголовных дел

на стадии судебного разбирательства;

12

при подготовке методических рекомендаций, иных методических мате- риалов;

при внесении изменений и дополнений в нормы, регулирующие порядок проведения судебного следствия;

в дальнейших научных исследованиях уголовно-процессуальных и иных проблем деятельности правоохранительных органов;

в учебном процессе по курсу преподавания уголовного процесса в системе профессионального образования.

Ряд предложений, выводов и рекомендаций, сформулированных автором, внедрены в практику правоохранительных органов.

Достоверность и научная обоснованность выводов, предложений и рекомендаций, содержащихся в исследовании, обусловливаются, во- первых, их взаимосвязью с доктринальными положениями науки уголовного процесса; во-вторых, сходностью результатов, полученных при использовании различных методов и источников информации; в- третьих, сопоставимостью опреде-^ ленных закономерностей, выявленных в ходе данного исследования и полученных другими авторами.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации изложены автором в четырех опубликованных научных статьях, а также в Комментарии к УПК РФ, подготовленном авторским коллективом с участием диссертанта. Отдельные предложения, выводы и рекомендации диссертанта обсуждались на заседании круглого стола «Новый УПК России: перспекти-вы принятия, состояние законодательной работы и ключевые вопросы» (30 октября 2000 г., г. Москва), а также на заседаниях кафедры уголовного процесса МПОА.

Структура и объем диссертации. Диссертация состоит из введения, че- тырех глав, включающих одиннадцать параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений. Общий объем диссертации составляет 232 страницы машинописного текста.

13

#

ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ СЛЕДСТВИИ

ф § 1. Судебное следствие и состязательность в уголовном судопроизводстве

Согласно ч. 1 ст. 118 Конституции РФ правосудие в Российской Феде рации осуществляется только судом. Разрешение уголовных дел производит ся исключительно судом и только в порядке, регламентированном законом. В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР «О судоустройстве» правосудие по уго- 0 ловным делам осуществляется путем рассмотрения их в судебных заседаниях

и применения установленных законом мер наказания к лицам, виновным в совершении преступления, либо оправдания невиновных.

т

Таким образом, единственно возможным способом осуществления правосудия по уголовным делам является судебное разбирательство, в ходе которого производится исследование судом фактов и обстоятельств уголовного дела. Судебное разбирательство выступает основной и решающей стадией уголовного процесса. На данной стадии с участием сторон в совершенно новых, по сравнению с предварительным расследованием, условиях исследуются содержащиеся в уголовном деле, а также дополнительно представленные доказательства в целях разрешения уголовного дела.

Центральной частью судебного разбирательства выступает судебное следствие, где осуществляется комплекс процессуальных действий по исследованию вопроса о виновности лица, совершившего преступление. В уголовно-процессуальной теории судебное следствие определяется как часть судебного разбирательства, в ходе которой производится исследование судом с участием сторон всех доказательств, необходимых для обоснования пригово-ра1.

В.Ф. Попов, исследовавший сущность судебного следствия, приходит, на наш взгляд, к справедливому выводу о том, что судебное следствие со-

«

1 См.: Уголов ный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценк о. М, 2000. С.362.

14

ставляет суть (ядро, сердцевину) не только судебного разбирательства, но и всего уголовного судопроизводства в целом, поскольку в нем: а) рассматри- (ф вается вопрос о наличии (или отсутствии) события преступления и виновно-

сти (невиновности) лица в его совершении; б) формируется основа внутреннего убеждения суда о доказанности или недоказанности фактов и обстоятельств дела и определенных мнений и позиций сторон; в) закладывается

(формируется) фактическая и юридическая основа выводов и решений суда,

изложенных в приговоре, или ином процессуальном решении, так или иначе завершающем процесс судебного разбирательства1.

В этом отношении также представляют интерес данные опроса, прове-

, денного Т.В. Козиной. По результатам ответов судей на вопрос о моменте,

когда обычно складывается твердое внутреннее убеждение по уголовному делу, 26 % опрошенных судей заявили, что это происходит в ходе судебного следствия, а 45,7 % назвали этим моментом конец судебного следствия2.

ф Судебное следствие тесно связано с предшествующими ему и после-

дующими частями судебного разбирательства, а также стадиями возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования создают необходимые материальные и процессуальные предпосылки для предметного иссле-

ф

w дования обстоятельств уголовного дела в суде. На судебном следствии про-

веряется обоснованность, допустимость и достаточность этих предпосылок.

В то же время судебное следствие не является повторным исследованием материалов предварительного расследования и отличается, прежде всего, характером и объемом исследования. В указанной части судебного разбирательства не исследуются не подтвердившиеся версии расследования, а также

иные не имеющие значения обстоятельства. С другой стороны, предметом

Ф

1 См.: Попов В.Ф. Судебное следствие: проблемы оптимизации. Автореф. … дис. канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1998. С. 10-11.

См.: Козина Т.В. Судебное следствие и обоснованность приговора: Дис. … канд. юрид. наук. Баку, 1992. С. 85.

*

15

судеб ного следс твия могут стать новы е данн ые, в том числе , «недо казан ные» и «отпа вшие » в ходе следс твия, котор ые будут подве ргнут ы углуб ленно му анали зу с учето м имею щихс я и новы х доказ атель ств. И хотя закон ом пред у- смот рен практ ическ и один аков ый поря док прове дения в суде отдел ьных следс твенн ых дейст вий (след ствен ный экспе риме нт, освид етель ствов ание, пред ъявле ние для опозн ания и др.) особе нност и судеб ного следс твия кард и- нальн о транс форм ирует данн ые дейст вия.

Важн ой гаран тией прав ильн ого и эффе ктивн ого прои зводс тва судеб ного следс твия высту пает предв арите льное слуш ание дела. В ходе предв ари- тельн ого слуш ания разре шают ся вопр осы об искл ючен ии недоп устим ых до- казат ельст в, о вызо ве свиде телей , об истре бован ии допо лните льны х доказ а- тельс тв или пред метов . На данн ой стади и проц есса не рассм атрив ается во- прос о винов ности - невин овнос ти обви няем ого, однак о опре деляе тся объе м доказ атель ств, подле жащи х иссле дован ию, что являе тся реша ющей пред по- сылк ой разре шени я дела по суще ству.

На обесп ечени е судеб ного следс твия напр авлен ы все дейст вия, осущ е- ствля емые в подго товит ельно й части судеб ного разби рател ьства. В этой части не може т осущ ествл яться пред метно е иссле дован ие обсто ятель ств дела. Одна ко на этом этапе созда ются все те услов ия и гаран тии, реали зация кото- рых позво ляет разре шить дело при собл юден ии прав и интер есов участ ников проц есса. Имен но этому подч инен ы такие требо вания уголо вно- проц ессуа льног о закон а, как: прове рка явки лиц, котор ые долж ны участ во- вать в судеб ном засед ании (ст. 262 УПК РФ), реше ние вопр осов, связа нных с ходат айств ами сторо н (ст. 271 УПК РФ), разре шени е вопр оса о возм ожно сти рассм отрен ия дела в отсут ствие кого- либо из участ ников уголо вного судо- прои зводс тва (ст. 272 УПК РФ) и др.

Итог и судеб ного следс твия, в свою очере дь, явля ются базов ыми для следу ющег о этапа судеб ного разби рател ьства - судеб ных прен ий, в ходе ко- торы х участ ники анали зиру ют и оцени вают иссле дован ные в суде доказ а-

16

*

тельства, формируют выводы о доказанности (недоказанности) обвинения, квалификации преступления, мере наказания и т.п. Важным моментом здесь

ф является то, что участники судебных прений не вправе ссылаться на доказа-

тельства, которые не рассматривалисв в судебном заседании или признаны судом недопустимыми (ст. 292 УПК РФ). Основанием для возобновления судебного следствия могут послужить обстоятельства, сообщенные сторонами или подсудимым в последнем слове (ст.294 УПК РФ).

Существенной особенностью судебного следствия является то, что на

  • этом этапе принимают участие все воедино собранные участники процесса.

Они действуют на равных стартовых позициях, имеют соответствующие возможности по представлению новых доказательств. Результаты исследования показывают, что на этапе судебного следствия в подавляющем большинстве случаях рассмотрения уголовных дел (79 %) рассматриваются новые доказательства, не приобщенные к делу в ходе расследования. При этом наи-

щ большая инициатива в приобщении данных доказательств принадлежит под-

судимому или его защитнику (66 % от общего числа).

Примечательно, что по мнению судей, опрошенных по вопросу определения участника процесса, оказывающего суду наибольшую помощь в исследовании обстоятельств дела, «доли участия» распределились следующим образом: защитник - 30 %, прокурор - 28 %, подсудимый - 17 %, потерпевший - 16 %, гражданские истцы и ответчики - 5 %, представители гражданских истцов и ответчиков - 2 %, иные - 2 %.

В литературе многие авторы определяют судебное следствие как часть судебного разбирательства, в ходе которой производится исследование судом с участием сторон всех доказательств, необходимых для обоснования приговора1.

Ф

1 См., напр.: Абдымомунов Б.К. Судебное следствие в Кыргызстане: Автореф. … дне. канд. юрид. наук. Алматы, 1999. СЮ; Вахта А.С. Полнота предварительного и судебного следствия как средство обеспечения неотвратимости ответственности за совершение преступления: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1992. С.71; Чеджемов Т.Б. Судебное следствие. М., 1979. С.5-7.

17

*

В.Ф. Попов предлагает различать сущность судебного следствия, под которым
понимается самостоятельное, устное, гласное и непосредственное

ф исследование судом фактов и обстоятельств уголовного дела, и содержание

судебного следствия, составляющую практическую деятельность суда по не- посредственному исследованию всех обстоятельств дела, тезисов и аргументов сторон, разрешению возможных ходатайств, имеющих место в ходе судебного следствия1. В своих дальнейших рассуждениях названный автор объединяет сущность и содержание судебного следствия, предлагая пони-мать под этим уголовно-процессуальное доказывание, имеющее определенные цели, строгую последовательную форму, методы, результаты, участников2.

Отождествление сущности судебного следствия и его практического выражения присутствует в большинстве определений судебного следствия. Так, Н.Ю. Черкасова отмечает: «Особенности познавательной ситуации, свя-

щ, занные с действием в суде требований непосредственности, устности и не-

прерывности, приводят к тому, что составные элементы доказывания - собирание, проверка и оценка доказательств … становятся еще более трудноразделимыми, … как бы сливаются в суде в единый исследовательский процесс»3.

^ При таком подходе к определению судебного следствия на первый

план выдвигаются внешние (формальные) элементы данного этапа уголовного процесса. В результате этого суд «превращается» в субъект доказывания, несущий обязанность формирования доказательств и обоснования решения по делу. Нивелируется состязательность судебного следствия, роль сторон.

По нашему мнению, не могут составлять сущность судебного следствия действия по практическому исследованию обстоятельств дела в суде, а

1 См.: Попов В.Ф. Указ. дис. С.35-36.

2 См.: Попов В.Ф. Указ. дис. С.36.

3 Черкасова Н.Ю. Исследование доказательств в суде первой инстанции: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 1993. С.40.

18

равно иная деятельность участников процесса, осуществляемая на этом этапе. Сущность судебного следствия должна отражать особый статус части процесса, где происходит непосредственное и состязательное познание обстоятельств дела. В свою очередь действия, осуществляемые на данном этапе, выступают лишь выражением главной идеи судебного следствия, его предназначением.

Для того чтобы раскрыть сущность судебного следствия, его состяза- тельное начало, необходимо, в некотором роде, изменить «угол рассмотрения» этого вопроса и обратиться к главной движущей силе уголовного процесса.

Известно, что действующая конструкция уголовного процесса сочетает в себе признаки как розыскного (на досудебных стадиях), так и состязатель- ного (на стадии судебного разбирательства) процесса. На стадии судебного разбирательства в значительно большей степени присутствует процессуальное равенство сторон, гласность процесса, исключаются ревизионные начала. Данная стадия строится как равноправный спор, выяснение мнений сторон, публичное обсуждение обоснованности выдвинутых требований и т.п. Судебное разбирательство, по существу, образует рассмотрение иска государства к гражданину (лицу, обвиняемому в совершении преступления).

Среди первых авторов, кто предложил ввести в научный аппарат теории уголовного процесса понятие уголовного иска и, вслед за этим, рассмат- ривать его в качестве двигателя, механизма процесса, следует назвать Н.Н. Полянского, М.С. Строговича, Л.Я. Таубера, М.Л. Шифмана и других ученых1. Однако идея обвинения как уголовного иска в отечественной процес-

1 См.: Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. М., 1889. С. 32; Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927. Гл. 6. С. 110-125; Полянский Н.Н. К вопросу о юридической природе обвинения перед судом // Правоведение. 1960. С. 105. Проблемы судебного права / Под ред. В.М. Савицкого. М., 1983. С. 69; Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М., 1939. С. 124; Таубер Л.Я. Иск, обвинение и состязательное начало // Вестник гражданского права. 1917. № 1. С. 77-78; Шифман М.Л. Прокурор в уголовном процессе: Стадия судебного разбирательства. М., 1948.

19

суальной теории не получила должного развития и научной проработки. Резкая критика данной идеи с позиции ее «буржуазности» фактически сделала невозможным продолжение в этом направлении исследования1.

В науке нередко приходится возвращаться к тем вопросам, которые в свое время не были решены или были решены неправильно. Особенно это становится необходимым, когда нерешенный (неправильно решенный) во- прос влияет на другие теоретические положения, затрагивает иные проблемы теории и практики либо пути их решения.

С понятием уголовного иска неразрывно связаны вопросы состязатель- ности и участия в судебном следствии адвоката-защитника. Данное понятие является теоретическим инструментом разрешения многих проблем уголовного процесса: проблемы функций, понятия права на защиту, проблемы процессуального статуса защитника, проблемы доказывания со стороны защиты

) и т.п.

Уже в условиях резкого развенчания идеи уголовного иска, Н.Н. По- л лянский отметил следующее: «Концепция обвинения перед судом как уго- ловного иска еще ждет своей обстоятельной разработки. Эта концепция имеет практическое значение, ибо вопрос об уголовном иске не стоит изолированно от других вопросов … науки уголовного процесса»2.

Справедливости ради следует сказать, что в современной юридической литературе отмечается поворот к разработке понятия уголовного иска, в том числе при рассмотрении других проблем уголовно-процессуального и иного права3. Иногда процессуалисты, рассматривая какую-либо проблему, опира-

1 Против идеи уголовного иска выступили К.А. Мокичев, Р.Д. Рахунов, Ф.Н. Фаткулин, М.А. Чельцов-Бебутов, М.Л. Якуб и др. См.: Мокичев К.А. Против буржуазных влияний в советском уголовном процессе // Социалистическая законность. 1949. № 2. С.9; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М., 1961. С.53; Фаткулин Ф.Н. Об винение и его изменение в суде. Казань, 1963; Чельцов-Бебутов М. Советский уголовный процесс. Харьков, 1929. Вып.2. С.46; Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно- процессуального права. М., 1960. С. 152-167.

2 Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М., 1960. С.80-81.

3 См.: Александров А.С. Субсидиарный уголовный иск // Государство и право. 2000. № 3. С.75-83; Волосова Н. Об институте сообвинения // Российская юстиция. 1998. № 4. С. 11; Осокина Г.Л.

20

*

ются на идею уголовного иска (хотя пользуются при этом иными научными категориями)1.

Уголовный иск представляет собой требование о защите права или интереса. Он преследует цель защиты общества от преступных посягательств, охраны чести и достоинства, личной свободы и имущества. Уголовный иск имеет такую же природу, что и иск, существующий в гражданском и арбитражном процессах, которые направлены на защиту субъективных граж-данских и иных прав и интересов . С принятием нового КоАП РФ в исковую форму облечен административный процесс, который более близок уголовному процессу.

Уголовный иск базируется на «спорном отношении» - неисполнении обязанной стороной своих юридических обязанностей. Образно говоря, функцию искового заявления выполняет обвинительное заключение (обвинительный акт, заявление частного обвинителя). Это требование облечено в соответствующую форму, предварительно подготовлено, обеспечено доказательствами3. Данное требование рассматривает орган, который должен удов-

Проблемы иска и права на иск. Томск, 1989. С.23г40; Попов В.Ф. Указ. дис. С.97-102.

1 В частности, Е.Б.Мизулина, рассматривая концепцию самоограничения государства в уголовном процессе, формулирует следующие выводы: «Государство … может осуществлять все, что пред-

^ шествует установлению виновности и назначению наказания: искать виновного, уличать его в на-

рушении уголовно-правового запрета, предъявлять улики и др. В этом смысле государство и является обвинителем … Обвиняемый … есть то лицо, которое тлеет реальную возможность отрицать обвинение и спорить с государством» (Мизулина Б.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства: Автореф. … дис. д-ра юрид. наук. М., 1993. С.18-19). См. об этом также: Пашин С.А., Москаленко К.А., Максудов P.P. Отзыв на проект УПК РФ // Проект УПК РФ - отзывы юристов, экспертов, правозащитников. Вып.2. М., 1997. С.7; Эльдорадов М. Потерпевшему дать права частного обвинения // Российская юстиция. 1997. № 3. С. 18.

2 Уже в конце 19-го начале 20-го вв. известные русские ученые-правоведы (А.Е. Нефедьев, A.M. Кулишер, Л.Я. Таубер, Т.М. Яблочков) рассматривали иск не только как понятие гражданского процессуального права. Они связывали иск с требованиями относительно любых правонарушений, подчеркивали публично-правовую природу иска. См.: Кулишер A.M. Защита субъективных пуб личных прав посредством иска // Юридический вестник. 1913. Кн.4. С.123; Нефедьев Е.А. Учение об иске. Казань, 1891. Вып.1. С.1; Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизвод-

Щ, ства. Ярославль, 1912. С.9.

3 Объективности ради заметим, что Савицкий В.М., разделяющий идею уголовного иска и назы вающий спор между обвинителем и подсудимым правовым, допускает терминологическую неточ ность (См.: Проблемы судебного права. М., 1983. С. 100). Подчеркнем, что уголовный иск - это спор не о правовых нормах, а средство защиты субъективного права.

21

#

летво рить его или отказ ать в нем.

Прот ивник и идеи уголо вного иска отри цают его публ ично- прав овую прир оду, указ ываю т на то, что публ ичны й харак тер обви нения не позво ляет прир авнив ать его к иску, обви нение имеет ярко выра женн ое обще ствен ное назна чение , котор ое не може т испол ьзова ться в качес тве субъе ктивн ых при- тязан ий одни х лиц к друг им1. «Обв инени е, - подче ркива ет М.Л. Якуб, - на- прав лено на изобл ичени е и справ едлив ое наказ ание винов ного, но не на за- щиту каких -либо субъе ктивн ых прав лица »2.

Замет им, что в соотв етств ии с ч. 1 ст. 6 УПК РФ и ч. 1 ст. 2 УК РФ це- лями уголо вного обви нения явля ются, преж де всего, защи та прав и закон ных интер есов лиц и орган изаци й, защи та личн ости от необо снова нного огран и- чения ее прав и свобо д. Соот ветст вующ ие прав опол ожен ия содер жатся в ст. ст. 2, 45, 46, 118 Конс титуц ии РФ. Ины ми слова ми, за «госу дарст венн ым» обви нение м кроет ся защи та личн ости, субъе ктивн ого права граж дани на, конк ретн ых частн ых интер есов.

В уголо вный проц ессуа льны й закон введе но понят ие частн ого обви ни- теля, под котор ым пони маетс я лицо, подав шее заявл ение в указа нном поря дке и подде ржив ающе е обви нение в суде (п.59 ст.5, ст. 43 УПК РФ). В соот- ветст вии со ст. 22 УПК РФ потер певш ий по уголо вном у делу и частн ый об- винит ель вправ е выдв игать и подде ржив ать обви нение в устан овлен ном за- коно м поря дке.

Межд у прав овым стату сом госуд арств енног о и частн ого обви нител я суще ству ют разли чия, однак о их основ а - обща я. Стро го говор я, частн ое об- винен ие есть одна из форм уголо вного иска, инди видуа льное средс тво су- дебно й заши ты в опре делен ных случа ях. Вот как по этому вопр осу форм у- лиру ется выво д Г.Л. Осок иной: «Жал обу потер певш его по дела м частн ого обви нения целес ообр азно имен овать уголо вным иско м, подче ркива я тем са-

1 См.: Чельцо в- Бебуто в М. Указ. соч. С.46; Фаткул ин Ф.Н. Указ. соч. С. 11.

2 Якуб М.Л. Указ. соч. С. 151.

22

мым принципиальное родство государственного и частного обвинения, поскольку и то и другое направлено на защиту установленного правопорядка, прав и законных интересов граждан, организаций и государства от преступных посягательств»1.

Новации уголовно-процессуального закона предусматривают, что в случаях, когда государственный обвинитель отказывается от обвинения в рамках судебного разбирательства, уголовное дело или уголовное преследование прекращается полностью или в соответствующей его части (ч.7 ст.247 УПК РФ). Государство вправе «распорядиться» предметом спора, отказаться от уголовного иска, изменить свои требования.

Прекращение уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения не препятствует последующему предъявлению и рассмот- рению гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства (ч.Ю ст.246УПКРФ).

Предвидим возможные возражения, что данное положение является ар- #• гументом в пользу иной природы гражданского иска в уголовном процессе, а вслед за этим - в пользу отрицания уголовного иска. Однако это далеко не так.

В уголовном процессе обвинительный и гражданский иск имеют одни и те же основания. В соответствии с ч.1 ст.44 УПК РФ гражданским истцом является лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением. Гражданско-правовые требования возмещения вреда базируются на факте совершения лицом преступления, его виновности в противоправном деянии.

В ходе судебного разбирательства государственный обвинитель может прийти к убеждению о том, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное обвинение и отказаться от обвинения. Между тем в

1 Осокина Г.Л. Иск: теория и практика. М, 2000. С.39.

т

23

дейст виях обви няем ого може т прис утств овать соста в адми нистр ативн ого прав онар ушен ия, или иного прав ового делик та. В этом случа е граж данск ий истец не лиша ется права требо вать возме щени я вреда , однак о основ ания по- добн ого требо вания будут иные. Прав о требо вать возме щени я вреда в опре- делен ных случа ях возни кает и при отсут ствии вины прич ините ля вреда (см. ст. 1073- 1079 ПС РФ).

Иско вая прир ода обви нения наиб олее ярко проя вляет ся в поря дке рас- смот рения дел частн ого обви нения . В соотв етств ии со ст.32 1 УПК РФ при рассм отрен ии дел частн ого обви нения подсу димы й имеет прав о подат ь встре чное заявл ение для его рассм отрен ия совме стно с заявл ением , пода нным в отно шени и него. В этом случа е лица, подав шие заявл ения, при усло- вии их соеди нения в одно прои зводс тво, участ вуют в проц ессе одно време нно в качес тве частн ого обви нител я и подсу димо го.

Кром е этого , при прои зводс тве дела у миро вого судьи сторо ны сами форм ирую т доказ атель ствен ный матер иал. Миро вой судья оказ ывает им со- дейст вие в сборе доказ атель ств, осущ ествл ении иных проц ессуа льны х прав.

Таки м образ ом, судеб ное следс твие в уголо вном судоп роизв одств е на- прав лено на рассм отрен ие обви нител ьного иска. Поря док прове дения судеб ного следс твия, форм а практ ическ их дейст вий суда и сторо н призв аны обес- печит ь прав ильн ое разре шени е заявл енног о иска - требо вания о защи те охра- няем ого закон ом права (инте реса).

Пред варит ельно е рассл едова ние не може т счита ться рассм отрен ием иска. На этапе предв арите льног о рассл едова ния осущ ествл яется подго товка и обосн овани е обви нения , соби рают ся доказ атель ства, подтв ержд аются требо вания . Особ еннос ти предв арите льног о рассл едова ния опре деля ются назна че- нием этой стади и проц есса - подго товко й дела для рассм отрен ия в суде. На этапе судеб ного следс твия осущ ествл яется непос редст венна я прове рка, уста- новле ние обосн ованн ости заявл енног о обви нения , иссле дован ие доказ а- тельс тв, собра нных на стади и предв арите льног о рассл едова ния. Угол овны й

24

иск в конечном счете определяет особенности судебного следствия, условия его проведения, его самостоятельность и значимость.

Некоторые авторы усматривают роль судебного следствия как проверку материалов предварительного следствия и дознания1. Существуют также мнения о неразрывном единстве предварительного и судебного следствия как самостоятельных по условиям и методам деятельности звеньях единого последовательного процесса выработки оснований для окончательного разрешения дела по существу2.

Полагаем, что воззрения, связывающие предварительное и судебное следствие воедино, а также отрицающие самостоятельность судебного следствия, требуют уточнения. При таком подходе перечеркиваются главные идеи реформированного уголовного процесса - создание равных условий для состязательности сторон, размежевание расследования уголовного дела и его разрешения, укрепление правового положения защитника, его роли в рассмотрении уголовного иска.

Исходя из вышеизложенных положений, можно утверждать, что судеб- ное следствие - это этап рассмотрения уголовного иска (государственного или частного обвинения), в ходе которого судом с участием сторон в установленном законом порядке, в условиях состязательности, объективности, непосредственности осуществляется исследование обстоятельств уголовного дела и доказательств, их подтверждающих, в целях разрешения вопроса о защите охраняемого законом права (интереса).

Данное определение является основой для раскрытия особенностей су- дебного следствия, условий состязательности, правового положения адвоката на данном этапе судебного разбирательства, участия защитника в исследовании и оценке доказательств.

1 См.: Зажицкий В. Предмет исследования в уголовном судопроизводстве // Советская юстиция. 1985. № 24. СЮ; Радутная Н.В. Народный заседатель. М, 1973. С.87.

2 См.: Козина Т.В. Указ. дис. С. 124.

25

т

Судебное следствие в уголовном судопроизводстве является состязательным. Данный элемент судебного следствия проявляется и как принцип, и как форма уголовного судопроизводства. Осуществление состязательности в судебном следствии предполагает равноправный спор участвующих в деле лиц. Состязательная форма включает в себя равные возможности по представлению и исследованию доказательств, ознакомлению с материалами дела, заявлению ходатайств, высказыванию мнений и т.п. Состязательность и равенство сторон на судебном следствии имеют важное значение с точки зрения участия адвоката на данном этапе судебного разбирательства.

В последнее время (в том числе в связи с принятием нового УПК) на разработку проблемы состязательности направлены значительные усилия ученых- процессуалистов. Число работ, а также диссертационных исследований по данной проблематике в последнее время заметно возросло \ Развитию состязательности придается центральное, ключевое место в комплексе мер совершенствования уголовного судопроизводства2.

Существование принципа состязательности в уголовном процессе относится к числу далеко не бесспорных положений данной науки. Не всеми учеными- процессуалистами признается состязательность как принцип уголовного процесса. Вычленение данного принципа в уголовном судопроизводстве было поставлено под сомнение еще дореволюционными учеными -процессуалистами. В частности, А.Х. Гольмстен писал: «Едва ли верно мнение, … что современное уголовное судопроизводство построено на состяза-

1 См.: Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1995; Лисовеленко В.В., Гришин А.И., Громов Н.А. Состязатель ность и равноправие сторон как принцип уголовного процесса // Следователь. 1999. № 5. С.34-39; Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Дис. …

(ф канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994; Сердечная Р.Г. Привлечение в качестве обвиняемого и

осуществление принципов уголовного процесса: Дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1999; Шес-такова С.Д. Состязательность уголовного процесса. СПб., 2000.

2 См.: Бакаев ДМ. Деятельность районного, городского прокурора по санкционированию ареста обвиняемого. Харьков, 1994; Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демокра тизации // Государство и право. 1994. № 6.

26

тельном начале»1. Категорически не воспринимал состязательность как принцип и определяющее начало в уголовном судопроизводстве известный

Ф ученый-процессуалист В. Случевский2.

Среди отечественных процессуалистов послереволюционного периода против принципа состязательности выступали Г.Н. Агеева, Т.В. Малькевич, М.А. Чельцов, М.Л. Якуб и другие ученые . В числе последних публикаций, в которых критически анализируется состязательность как принцип уголовного процесса, можно назвать работы К.Б. Калиновского, Э.Ф. Куцовой, С.Д. Шестаковой, Р.Х. Якупова, иных исследователей4. В трудах указанных авторов состязательность рассматривается как форма судебного разбирательства.

  • Утверждается, что состязательность не, может являться принципом уголовно-

го процесса, поскольку данный принцип со всей очевидностью отсутствует на некоторых стадиях уголовного процесса.

К.Б. Калинковский не противопоставляет друг другу понятия состяза-

,ф тельности как принципа и как формы процесса, поскольку они не исключают

друг друга. По его мнению, с одной стороны, в смешанном производстве со- стязательное начало наряду с розыскным отвечает всем признакам понятия принципа процесса, а с другой - при последовательном осуществлении они

i

приобретают значение формы (или типа) судопроизводства5.

ё

^ На наш взгляд, последняя точка зрения является наиболее точной.

Представляется, что принцип состязательности и форма процесса соотносят-

1 Гольмстен А.Х. Состязательное начало в теории гражданского процесса // Юридические иссле дования и статьи. СПб., 1884. С.412.

2 Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1913. С. 19, 483,486.

3 См.: Агеева Г.Н. Принципы советского уголовного процесса, их сущность и значение. М., 1972. С. 14; Малькевич Т.В. К вопросу о состязательности // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 6. М., 1958; Якуб М.Л. О понятии принципа уголовного права и уголовного процесса // Правоведение. 1976. № 1.С.61-64.

4 См.: Калинковский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Автореф. дис. … канд. юрид. ф наук. СПб., 1999. С. 12-14; Куцова Э.Ф. Вопросы применения закона и перспектив развития уго ловно-процессуального законодательства России // Вестник МГУ. Сер. 11 «Право». 1994. № 5. С.50; Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С.39-58; Якупов Р.Х Принципы уголовного процесса. М., 1997. С.18.

5См.: Калинковский К.Б. Указ. автореф. С. 12.

т

27

ся как сущн ость и свойс тва. Состя зател ьност ь как прин цип выра жает сущн о- стны й (бази сный) элеме нт поря дка прои зводс тва по делу. Его свойс тва, реа- лизуя сь в конк ретн ых проц ессуа льны х дейст виях, опре деля ют состя зател ьную форм у проц есса. Состя зател ьност ь как свойс тво може т харак териз овать как уголо вное судоп роизв одств о в цело м, так и его отдел ьные стади и или конк ретн ые проц ессуа льны е дейст вия.

Пози ции отри цания прин ципа состя зател ьност и в уголо вном проц ессе прот ивост оит точка зрени я иссле доват елей, приз нающ их данн ый прин цип в качес тве самос тояте льног о1.

В науке уголо вного судоп роизв одств а отмеч аются следу ющие основ ные свойс тва прин ципа уголо вного проц есса. Во- перв ых, прин ципы уголо в ного проц есса долж ны иметь базис ное значе ние для всего уголо вного судо прои зводс тва; во- втор ых, долж ны быть закре плен ы в норм ах права ; в- треть их, иметь самос тояте льное значе ние, не дубл ирую щее содер жани е дру гих принц ипов2. *

Назн ачени е прин ципо в уголо вного проц есса - обесп ечени е прио ритет ного соотн ошен ия двух груп п (систе м) прав овых норм, конку риру ющи х ме- жду собой , при котор ых одна из груп п, коли честв енно доми ниру ющая , пред- ставл яет собой основ ное, веду щее начал о, опре деля ющее главн ое содер жа- ние и назва ние прин ципа. Прин ципы в конеч ном счете регул ирую т закон о- мерн ые взаим освяз и конку риру ющи х уголо вно- проц ессуа льны х и иных норм права 3. О состя зател ьност и как о руко водя щем начал е уголо вного проц есса можн о говор ить лишь тогда , когда при реали зации данн ого прин ципа отдае тся пред почте ние тем прав овым поло жени ям, котор ые реали зуют состя за- тельн ость, в прот ивове с несос тязат ельно сти.

1 См.: Сердеч ная Р.Г. Привле чение в качеств е обвиня емого и осущес твление принци пов уголов но го процес са: Автор еф. дис. … канд. юрид. наук. Волгог рад, 1999. С. 19- 20; Стецо вский Ю.И. Су дебная власть . М., 1999. С. 136- 157; Уголо вный процес с / Под ред. К.Ф. Гуцен ко. М., 2000. С.84- 85.

2 См.: Учебн ик уголов ного процес са / Отв. ред. А.С.К облик ов. М, 1995. С.26- 28.

3 См.: Якупо в Р.Х Указ соч. С.6-7.

28

В теории уголовного процесса существуют различные точки зрения о сфере действия состязательности. Одни исследователи считают, что состязательность распространяется исключительно на стадию судебного разбирательства1. Другие авторы полагают, что принцип состязательности присущ не только стадии судебного разбирательства, но и стадии предварительного расследования2.

С нашей точки зрения, более точной является первая точка зрения. До- судебный уголовный процесс нельзя назвать определенно состязательным. Данный процесс включает в себя элементы розыскного типа уголовного процесса. Хотя наличие состязательности на стадии судебного разбирательства дает основания для придания данной форме процесса руководящего начала.

В дополнение к этому, обратим внимание на формулировку ч.1 ст. 15 УПК РФ: «Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон». Данная норма носит конституционный характер. В соответствии с ч.З ст. 123 Конституции РФ: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон».

В уголовно-процессуальном законе закреплено, что уголовное судо- производство - это досудебное и судебное производство по уголовному делу (п. 56 ст. 5 УПК РФ). Между тем сравнительный анализ части третьей ст. 123 и иных норм Конституции РФ позволяет сделать вывод об ином значении термина «судопроизводство».

Так, в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ говорится о том, что «в случаях, предусмотренных федеральным законом, судопроизводство осуществляется с участием присяжных заседателей». Тем самым в данной норме термину «судопроизводство» придается значение производства в суде.

В части второй ст. 118 Конституции РФ предусмотрено, что «судебная

1 См., напр.: Пашин С. Законодательство о суде присяжных как средство судебной реформы // Со ветская юстиция. 1993. № 23-24. С.З; Стецовский Ю.И. Указ. соч. С.137.

2 См.: Шестакова С.Д. Указ. дне. С.46; Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994. С. 12.

29

власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства». На досудебных стадиях уголовного процесса присутствует судебный контроль, однако в полной мере судебная власть осуществляется в результате судебного разбирательства уголовного дела.

К конституционным нормам предъявляются особые требования внут- ренней согласованности, системности, однозначности используемых юридических терминов. Конституция РФ имеет высшую юридическую силу. Определение в УПК термина «уголовное судопроизводство» можно рассматриваться как закрепление за данным термином определенного значения, или специальной области употребления данного термина в целях единообразного применения уголовно- процессуальных норм. Значение термина «судопроизводство», которое придается ему Конституцией РФ, должно означать судебное производство.

«Для единства юридической терминологии необходимо, чтобы при обозначении в нормативном тексте определенного понятия последовательно употреблялся один и тот же термин, а при обозначении разных, не совпадающих между собой понятий использовались различные термины», - справедливо указывают А.С.Пиголкин и Г.Т. Чернобель1.

Исходя из сказанного полагаем, что возникшее в связи с принятием но- вого УПК противоречие в смысловом значении «судопроизводство» должно быть устранено в пользу значения термина «судопроизводство», которое придается Конституцией РФ. Отсюда следует, что на началах состязательности осуществляется производство в суде. Не требуется, чтобы все стадии уголовного процесса были состязательными. Понятие состязательности должно раскрываться, прежде всего, через особенности порядка судебного разбирательства и его основной части - судебного следствия.

Состязательность должна отражать органичное сочетание государст-

30

*

венных и частных интересов и выражаться в правовом положении основных его участниках. Неотъемлемым элементом указанного порядка производства ф выступает определенное равное соотношение статусов участников процесса.

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что участники уголовного процесса находятся лишь в весьма условном одинаковом положении2. Фактически только на стадии судебного разбирательства закон предоставляет участвующим в деле лицам равные права по заявлению отводов и ходатайств, представлению доказательств, участию в их исследовании, рассмотрению иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства (ст. 244 УПК РФ). В ч.4 ст. 15 УПК РФ закреплено, что стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

В литературе в период обсуждения нового УПК были высказаны мно гочисленные предложения об установлении действительно равного процес суального положения лиц, участвующих в процессе, на всех его стадиях. ф> Обосновывалась необходимость перехода к англо-американскому (состяза-

тельному) типу процесса.

Следует заметить, что законодатель сделал решительные шаги в направлении укрепления состязательной формы уголовного процесса. Однако новый уголовно- процессуальный закон не исключает смешанного типа уго-ловного процесса, к которому (с 1884 г.) относится отечественный уголовный процесс3.

На этапе судебного следствия состязательность следует считать обязательным условием рассмотрения дела. Необходимость состязательной формы судебного следствия вытекает из существа исковой формы данной части

1 Язык закона /Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. С. 113.

2 См.: Баев МО. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: ф Дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. C.14S.

3 Существует мнение, что в уголовно-процессуальной практике нигде не присутствуют идеальные модели инквизиционного, состязательного и смешанного процесса. Обычно «чисто» состязатель ным считается англосаксонское судопроизводство, однако даже данному процессу свойственны множество элементов противоположной формы. См.: Bryan A. Garner. A Dictionary of Modern Le gal Usage. NY. 1987. P. 12.

31

процесса. Иными словами, исковая природа судебного следствия предполагает состязательность, которая создает необходимые условия для установления действительных прав участвующих сторон, для определения порядка осуществления спора, закрепления возможностей активного применения разнообразных средств и способов защиты. При этом каждой стороне обеспечивается возможность эффективно выполнять только свою функцию. «Отрицание состязательности, возможности спора между обвинением и защитой, -пишет сторонник принципа состязательности Ю.И. Стецовский,- фактически означает отрицание права на защиту, ибо оно немыслимо без права опровергать обвинение, подвергать его критике (курсив наш — А.И.)»1.

Состязательный характер судебного следствия выдвигает на первый план стороны, их представителей, которые становятся активными участниками. Как правило, подсудимый не обладает необходимыми знаниями и навыками по представлению доказательств, редко выступает в суде, не имеет профессиональных знаний. В этих условиях эффективность защиты, движение процесса в суде зависит от активных действий представителя подсудимого, или его защитника.

Вот что по этому вопросу указывает видный юрист своего времени К.П. Победоносцев: «Состязательный процесс невозможен без организован- ной адвокатуры … Борьба слабого с сильным, бедного с богатым, зависящего с тем, от кого он по разным обстоятельствам зависит, всегда и везде была затруднена и опасна. В иных случаях такая борьба была бы решительно невозможна без помощи адвоката»2.

Принцип состязательности предполагает полномочия суда разрешить уголовное дело на основании представленных сторонами доказательств. Интересы стороны обвинения и стороны защиты носят противоположный характер, однако именно данная противоположность способствует глубокому

1 Стецовский Ю.И. Указ. соч. С. 137.

2 Победоносцев К.П. Русский вестник. 1859. С.6-7.

32

исследованию доказательств, установлению обстоятельств, благоприятствующих защите или обвинению. «В судебном разбирательстве, построенном

Ф на принципе равенства сторон и состязательности, решение по делу зависит

от использования сторонами равных процессуальных возможностей», - справедливо подчеркивает П. А. Лупинская1.

Реализация права защиты от обвинения, представления доказательств, подтверждающих свою версию, не может быть ограничена ни физическими причинами (физическое состояние обвиняемого и т.п.), ни причинами интел- лектуального свойства (неосведомленность в вопросах права и т.п.). Равные права сторон по представлению доказательства, участию в их исследовании, постановке вопросов свидетелям, экспертам, заявлению ходатайств и отводов, возражению против мнения другой стороны и др. являются правами в действительном смысле слова только при реальной возможности совершения данных процессуальных действий. Любое ограничение этой возможности

Ф превращает реализацию конституционного принципа осуществления право-

судия на основе состязательности в неблагоприятные последствия для обвиняемого. «Любое ограничение состязательности, проявление процессуального неравенства сторон ущемляет их право на судебную защиту, а порой и де-лает ее неосуществимой»,- справедливо указывает В. А. Лазарева .

^ В некоторых случаях невозможность или затруднительность для под-

судимого совершить определенное процессуальное действие компенсируется действиями суда. Однако суд, по общему правилу, не должен брать на себя роль юридического консультанта, не должен заниматься сбором доказательств, что неизбежно приводит к предвзятому отношению к ним.

Реализация возможности участвовать в состязательном уголовном процессе должна обеспечиваться участием в процессе адвоката - защитника.

1 Лупинская П. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юсти ция. 2002. № 7.

2 Лазарева В.А. Судебная защита в уголовном процессе; проблемы теории и практики: Автореф. … дис… д-ра юрид. наук. М., 2000. С.ЗЗ.

33

Одним из общественных институтов, имеющих целью обеспечения защиты прав, оказания юридической помощи, является институт адвокатуры в стране.

Адвокат обязан провести анализ и дать оценку доказательствам, соб- ранным стороной обвинения, представить свои доказательства. Именно от ходатайств адвоката-защитника будут зависеть решения суда о том или ином процессуальном действии: рассмотрении вопроса о недопустимости доказательств, о вызове свидетеля в суд, отклонении ходатайств, заявленных противоположной стороной и т.п. Адвокат- защитник в суде выступает своеобразным «двигателем процесса», от активности которого зависит исход разрешения уголовного дела.

Подводя некоторые итоги, следует сказать, что в судебном следствии исследуются доказательства заявленного уголовного иска (государственного или частного обвинения). Данное исследование строится на началах состязательности, как равноправный спор сторон, имеющих одинаковые возможности по выражению своей позиции, представлению доказательств, заявлению ходатайств и т.п. Для обеспечения действительного равного, состязательного процесса в судебном следствии участвует адвокат-защитник. Активность адвоката, его правовые возможности, выбор эффективных тактических приемов создают необходимые предпосылки для защиты прав и интересов обвиняемого.

§ 2. Процессуальный статус, роль и значение адвоката в судебном следствии

В уголовном процессе правовой статус участников судопроизводства характеризуется тем, что каждый участник наделяется определенным объемом прав и обязанностей в зависимости от роли, условий или ситуации судопроизводства. В правовом статусе участника уголовного судопроизводства

34

отражаются соответствующие интересы лица, свободы и обязанности, характер взаимоотношений в сфере уголовно-процессуального и иного права.

В последнее время в науке уголовного процесса понятие правового ста- туса рассматривается не только как система прав и обязанностей, но и как система гарантий прав и свобод. Как справедливо замечает С.Д. Шестакова: «Совокупности прав и процессуальных средств их реализации представляют собой процессуальные статусы соответствующих участников уголовного процесса»1.

Глубоко исследовавший данные вопросы Е.Г. Мартынчик в содержание общего процессуального статуса участников уголовного судопроизвод- ства включает: 1) понятие субъекта; 2) основания и порядок появления участников уголовного процесса; 3) субъективные права и личные свободы; 4) процессуальные обязанности; 5) интересы; 6) гарантии прав, личных свобод и законных интересов личности2.

Мы разделяем данную точку зрения и полагаем, что при анализе про- цессуального статуса адвоката-защитника на этапе судебного следствия необходимо рассматривать не только правомочия адвоката, права подсудимого, но и гарантии реализации права на защиту, иные условия, обеспечивающие защиту прав и интересов. Процессуальное положение адвоката как совокупность только закрепленных в законе его процессуальных прав и обязанностей справедливо предлагается Ю.Ф. Лубшевым рассматривать в качестве составной части его фактического положения .

Процессуальный статус участников уголовного процесса может охва- тывать их особое правовое положение на отдельных стадиях процесса, при производстве конкретных процессуальных действий, в зависимости от осо-

1 Шестакова С.Д. Указ. дне. С. 12.

2 См.: Мартынчик Е.Г. Проблемы процессуального статуса и эффективности охраны прав подсу димого (осужденного) в судах первой и кассационной инстанции: Дис. … д-ра юрид. наук. Киши нев, 1981. С.62.

3 См.: Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2002 . С. 665.

35

бенностей судопроизводства и т.д. Прав С.А. Насонов, указывающий, что особенности судебного следствия в суде присяжных - это отличительные свойства процессуального статуса его субъектов, предмета и пределов, процедуры, обусловленные сущностными признаками суда присяжных, обеспечивающие их реализацию1.

Данный подход поддерживается не всеми процессуалистами. Существуют возражения против различного определения правового статуса одних и тех же участников процесса в зависимости от формы предварительного расследования2.

Мы не разделяем подобные точки зрения. По нашему мнению, процес- суальный статус конкретных участников уголовного процесса должен охватывать как общие элементы, присущие правовому положению всех участников, так и особенные, характерные для определенной категории участников, включая любые различия в их правах и обязанностях, их гарантированности и др. Чем более разветвлённее будет система прав и обязанностей каждого участника уголовного судопроизводства применительно к тем или иным условиям деятельности, тем большие гарантии будут существовать для защиты субъективных прав и интересов.

Развивая этот тезис, рассмотрим общие процессуальные правомочия адвоката и особенные - присущие этапу судебного следствия. Начнем с уяснения вопроса о процессуальном положении адвоката-защитника в уголовном процессе.

Данный вопрос обсуждается в юридической литературе уже давно. Не- смотря на его давнее и широкое обсуждение, единого мнения по этой проблеме среди ученых-процессуалистов пока не выработано. Более того, расхождения во взглядах относительно правового статуса защитника повлияли

1 См.: Насонов С.А. Судебное следствие в суде присяжных: (Особенности и проблемные ситуации, теория, законодательство, практика): Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С.61.

2 См.: Мартынчик Б.Г., Радьков В.П., Юрченко В.Е. Охрана прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. Кишинев, 1982. С. 13.

36

*

на различные представления о том, может ли защитник отказаться от защиты, как необходимо поступать при коллизии позиций адвоката и обвиняемого, какими правомочиями необходимо наделить защитника и т.п.

Напомним, что на начальных этапах научной разработки правового статуса адвоката-защитника, некоторые ученые-процессуалисты высказали мнение о том, что защитник является помощником следователя и суда1 или помощником обвиняемого по защите его законных интересов . Данные взгляды не получили поддержки и развития. По мере исследования этих проблем большинством процессуалистов они были отвергнуты.

В настоящее время в литературе основные расхождения во взглядах сводятся к тому, является ли защитник обвиняемого (подсудимого, подозреваемого) его представителем или входит в состав самостоятельных участников уголовного процесса.

Ученые-процессуалисты, рассматривающие адвоката-защитника в качестве представителя обвиняемого, подозреваемого (В.Д. Адаменко, 3.3. Алибо, Н.А. Акинча, И.М. Кисенишский, Р.Д. Рахунов, Э.Д. Синайский, М.С. Строгович и др.), исходят из того, что защитник появляется в уголовном процессе, как правило, по поручению обвиняемого или его родственников. Защитник отстаивает интересы обвиняемого и может быть по воле последнего устранен из процесса. Между защитником и его подзащитным существуют определенные материально-правовые, доверительные отношения. Процессуальная позиция защитника, его отношение к предъявленному обвинению и совершение важнейших процессуальных действий должны быть со-

Еще Л.Е. Владимиров писал, что защита стоит самостоятельно и независимо в процессе, как ин тегральная часть суда (См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Харьков, 4fi 1888. С.238). См. об этом также работы послереволюционного периода: Адвокат в советском уго-

ловном процессе / Под ред. И.Т. Голякова. М., 1954. С.53; Чельцов М. К вопросу о процессуальном положении защитника-адвоката // Ученые записки ВЮЗИ. 1964. № 14; Цубин А. Правосудие и адвокатура // Советская юстиция. 1969. № 8. С. 19-20.

2 См.: Нажимов В.П. Суд как орган правосудия по уголовным делам в СССР // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1970. Вып. 1. С.86.

37

образованы с интересами обвиняемого .

Иную точку зрения обосновывают сторонники процессуальной само- стоятельности адвоката-защитника (Я.С. Аврах, Е.А. Матвиенко, В.В. Ме-лешко, И.Д. Перлов, В.И. Третьяков, В.Н. Шпилев, Л.Т. Ульянова, А.Л. Цып-кин и др.). Названные авторы указывают на то, что защитник наделяется самостоятельными, а не производными от прав обвиняемого, полномочиями. Защитник индивидуально определяет свою позицию по делу, руководствуясь законом и конкретными обстоятельствами. В отличие от представителя, защитник не вправе отказаться от выполнения поручения2.

Помимо названных позиций также присутствуют промежуточные воз- зрения. В частности, некоторые авторы, придерживаясь мнения о защитнике как представителе, считают, что он в то же время наделен самостоятельными процессуальными правами для охраны прав и законных интересов подзащит-ного . Л.В. Кречетова указывает, что отстаивание прав и интересов обвиняемого адвокатом-защитником - это представительство «особого» вида4. Другие авторы пишут об ограниченной самостоятельности, указывая, что адвокат-защитник сочетает права самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики, тактики) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он связан при совершении процессуальных действий и выборе позиции по делу5.

1 См.: Адвокатура в СССР. М., 1971. С.69; Стецовский Ю.И. Совершенствование адвокатуры. М., 1989. С.237; Строгович М.С. Деятельность адвоката в качестве защитника обвиняемого. Избран ные труды в 3-х томах. М, 1992. Т.2. С.256.

2 См.: Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе // Тактика профессиональ ной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж, 1995; Мелешко ВВ. Институт представителей участников уголовного процесса: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1994. С.32-34; Стремовский В.А. Сущность и участники предварительного следствия в советском уго ловном процесс: Дис. … канд. юрид. наук. Ростов/ Дон, 1971. С.371.

3 См.: Азгур 3.3. Участие защитника в кассационном и надзорном производствах в советском уго ловном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Минск, 1971. С.6; Гаврилов С.Н. Актуаль ные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе в России. Исто рия и современность: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С.201.

См.: Кречетова Л.В. Механизм функции защиты в судебном разбирательстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С.12.

5 См.: Бойков А.Д. Проблемы адвокатской этики // Роль и задачи адвокатуры. М., 1972. С. 195-196; Стецовский Ю.А. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М, 1972. С.48.

38

Возникновение подобных промежуточных представлений, на наш взгляд, не случайно. Данные представления отражают дуализм уголовно- ^ процессуального представительства, которому присущи сочетание частного

и публичного начал. Из анализа норм УПК видно, что закрепленные в законе правила одновременно отражают различные аспекты правового статуса адво ката в уголовном процессе (ст. 46, 47, 49, 50, 52, 53 и др. УПК РФ). Так, в ст. 53 УПК РФ ряд полномочий защитника являются сугубо самостоятельными (пп. 1-3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), другие - не отличаются от полномочий обвиняе- * мого (пп.7 - 10 ч.1 ст.53 УПК РФ).

В соответствии с Федеральным законом РФ от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адво кат в уголовном судопроизводстве участвует в качестве представителя или защитника доверителя (пп.5 п.2 ст.1). При этом полномочия адвоката бази- i руются на выражении интересов подзащитного. Адвокат не вправе занимать

Ф позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев его самооговора

(пп.З п.4 ст.6). , Как можно заметить, в уголовном судопроизводстве законодатель пре-

дусмотрел двойной статус адвоката - как представителя и как защитника. Анализ норм закона свидетельствует, что в уголовном судопроизводстве ад- ? вокат может выступать в качестве представителя потерпевшего, гражданско-

го истца, частного обвинителя (ч. 1 ст. 45 УПК РФ). По смыслу закона, адвокат, действуя как представитель, не может осуществлять защиту.

Но зададимся вопросом: следует ли из того, что, выступая в качестве

защитника, адвокат не является представителем обвиняемого?

I Как известно, обществу небезразлично - сможет ли гражданин осуще-

i ствить предоставленные ему права, в том числе право на получение квали-

1 *> фицированной юридической помощи. Одним из институтов, имеющих целью

обеспечение защиты данных прав, является институт адвокатуры.

Необходимость участия адвоката-защитника в уголовном судопроиз-

?

39

водстве обусловливают обстоятельства, исключающие или затрудняющие возможность самостоятельного осуществления субъектом своих прав (недее- ф способность, отсутствие юридических знаний, невозможность участия в про-

цессе и т.п.). Адвокат может участвовать в деле как по соглашению с обвиняемым, так и независимо от его воли (ч. 1 ст. 51 УПК РФ).

Государство не может допустить снижения уровня защищенности лиц, вовлеченных в орбиту уголовного процесса. Предпосылки надлежащего участия адвоката в уголовном процессе создаются за счет различных факторов, в том числе путем определения организационных форм деятельности адвокатов, закрепления прав и обязанностей защитника, установления условий допуска тех или иных лиц в качестве защитника1.

Институт адвокатуры в этом смысле выступает элементом публично- правовой охраны прав граждан. Соответственно адвокат, участвующий в уголовном деле, исполняет обязанность, корреспондирующую конституци- Ф онному праву на получение квалифицированной юридической помощи. Од-

новременно адвокат исполняет обязанности перед подзащитным, вытекаю- I щие из его правоотношений с ним. Для исполнения этих обязанностей адво-

кат наделяет соответствующими правомочиями.

i

Правомочия адвоката можно с некоторой долей условности разделить на две группы.

Первую группу составляют правомочия, которые «передаются» обви няемым адвокату на основании договора поручения. К ним, в частности, от носятся правомочия обвиняемого, закрепленные в ч. 2 ст. 47 УПК РФ, такие как: заявлять ходатайства и отводы, знакомиться с постановлением о назна- I чении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту, знакомиться с за-

| ключением эксперта, приносить жалобы на решение суда, возражать против

# ‘

1 См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации «По делу о проверке кон ституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с I жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и СВ. Абрамова» // Собрание законодательства РФ.

  1. №7. Ст. 871.

40

прекращения уголовного дела, знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания и др. Реализуя данные «договорные» правомочия адвокат действует как представитель обвиняемого, в его интересах, выполняя его волеизъявление1.

Вторую группу составляют правомочия адвоката, которыми он наделя- ется в целях обеспечения защиты обвиняемого: собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи; привлекать специалиста в порядке, предусмотренном законом; участвовать в допросе обвиняемого, а также иных следственных действиях; заявлять ходатайства и отводы, высказывать мнение и возражения в ходе судебного разбирательства и др. Данные правомочия предоставлены адвокату законом. Адвокат, осуществляющий защиту, самостоятелен в совершении данных процессуальных действий. Однако это не значит, что адвокат не должен обращать внимание на желания доверителя. Возникновение данных правомочий непосредственно связано с волеизъявлением обвиняемого. Эти правомочия производны от воли подзащитного, базируются на выражении его интересов, подчинены цели защиты его прав.

Правовые возможности адвоката, на наш взгляд, не должны быть больше возможностей обвиняемого (подсудимого). В определенных случаях права адвоката и права обвиняемого осуществляются независимо друг от друга. Однако права защитника по своей природе являются дополнительными и неразрывно связаны с правами обвиняемого (подсудимого).

Иными словами, правомочия адвоката-защитника «лежат» в рамках представительства интересов обвиняемого. Реализуя их, адвокат обязан со-

1 Изучение 76 соглашений, заключенных между адвокатскими образованиями и обвиняемым, по- казало, что во всех случаях (100 %) обвиняемый поручал поверенному представление его интересов в суде, предоставляя право на совершение любых незапрещенных законом действий. Полагаем, что в определенной степени это связано с юридической неосведомленностью лиц в части изменения правомочий поверенного. Другой причиной может быть то, что в ходе судебного разбирательства подсудимый всегда может выразить свое несогласие с действиями защитника и осуществить определенные процессуальные права лично.

41

вершить такие процессуальные действия, которые ведут к защите прав и интересов подзащитного. Выбор этих действий осуществляется адвокатом, од-

Ф нако от этого они не становятся «самостоятельными». Процессуальные дей-

ствия адвоката обусловливают определенные значимые последствия для под- защитного, которые возникли бы, если бы он эти действия совершил самостоятельно.

Авторы, отрицающие представительский характер защитника, обычно основывают свою позицию на том, что защитник является самостоятельным

т участником процесса, индивидуально определяет свою позицию по делу, на-

деляется своими, а не производными от прав подзащитного правами1.

Полагаем, что наличие самостоятельных прав адвоката-защитника не противоречит характеру представительства. Адвокату предоставлен определенный (более широкий) объем правомочий для того, чтобы обеспечить реализацию интересов подзащитного, не допустить ущемления его прав. Если

Ф исходить из того, что адвокат должен быть наделен теми же фактическими

правовыми возможностями, что и подзащитный, то данный институт потерял бы свое назначение.

«Наличие у защитника значительного объема процессуальных прав, определенная самостоятельность при выборе процессуальных средств и так- v тики осуществления защиты не исключают производного характера его дея-тельности»- справедливо подчеркивает В.П. Божьев .

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предусматривает, что адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п.З ч.4 ст.6). Указанная норма закрепляет определенный

Ф ‘ Вот как формулируют выводы авторы книги по теории адвокатуры: «… Стратегический для ад-

вокатуры принцип примата воли -… [принцип] примата воли адвоката над волей доверителя». См.: Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. М., 2002. С.299. 2 Научно- практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева. М, 2002. С. 115.

Ш

РОССИЙСКАЯ

ГОСУДАРСТВЕННАЯ

БИБЛИОТЕКА

42

Ф

принцип на уровне отношений частных и публичных интересов. Иными сло вами, во всех случаях, за исключением одного, адвокат должен занимать по- Ф зицию согласно воле своего клиента. Адвокат может не считать возможным

вынесение по делу оправдательного приговора. Но в случае, если доверитель не признает себя виновным, адвокат должен занять такую же позицию. Необязательный характер для адвоката носит признание вины обвиняемым при условии наличия оснований для вывода о его самооговоре.

Полагаем, что указанное правовое исключение в выражении со сторо-ны адвоката воли доверителя, не может изменить статуса представителя. Указанное исключение направлено на защиту интересов доверителя, на опровержение заявленного в отношении него обвинения.

Следует различать три вида правоотношений в отношениях между подзащитным, защитником и судом: а) правоотношения между подзащитным и защитником, в силу реализации которых последний наделяется полномочиями по осуществлению защиты (внутреннее правоотношение); б) правоотношения между защитником и судом, стороной обвинения, иными участниками процесса в процессе совершения процессуальных действий (внешнее правоотношение); в) правоотношения между подзащитным и судом, возникающие как результат реализации внутреннего и внешнего правоотношения.

В случаях, когда участие защитника обязательно (ч.1 ст.51 УПК РФ), адвокат наделяется правомочиями по осуществлению защиты независимо от воли подзащитного. Здесь возникает сложный состав правоотношения между адвокатом, назначенным лицом и государством, в которых от имени подзащитного выступает государство. Законом на органы предварительного расследования или суд возлагается обязанность обеспечить участие защитника (ч.З ст.51 УПК РФ), оплатить его труд за счет средств федерального бюджета (ч.8 ст.25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

Внутренние правоотношения вытекают из соглашения, заключаемого между подзащитным и адвокатом на оказание юридической помощи. Данное

43

Ф

соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, условия которого регулируется преимущественно нормами гражданского права. В ч.4

^ ст.25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предусматрива-

ются существенные условия данного соглашения, в том числе предмет поручения; указание на адвоката, принявшего исполнение поручения в качестве поверенного; размер и характер ответственности адвоката. Данные условия являются специальными по отношению к условиям, предусмотренных ГК РФ.

Закон устанавливает, что адвокат выступает в качестве защитника в уголовном судопроизводстве только на основании договора поручения (ч.2 ст.25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Тем самым законодателем внесена ясность по поводу характера правоотношений между адвокатом и его подзащитным. Адвокат выступает в качестве поверенного. (представителя) и обязан совершить от его имени определенные юридиче-

ф, ские действия. &

Вторая группа правоотношений (внешние правоотношения) регулируется преимущественно нормами уголовно-процессуального закона, которым определяется порядок допуска адвоката к участию в деле, объем его полномочий, пределы использования средств и методов защиты и т.п.

^ В.В. Мелешко формулирует следующее определение представительст-

ва в уголовном судопроизводстве: «Представительство в уголовном процессе представляет собой сложное правоотношение, в котором надлежащее упол- номоченное лицо (представитель) в силу закона или доверенности обязано совершить в интересах другого лица (представляемого) определенные нормами уголовно-процессуального закона действия, направленные на защиту прав и законных интересов представляемого»1.

^ Как можно заметить, автор указывает, что круг действий представителя

1 Мелешко В.В. Указ. дис.С.16.

44

41

долж ны быть опре делен ы норм ами уголо вно- проц ессуа льног о закон а. Пола гаем, что это не совсе м точно . Норм ами уголо вно- проц ессуа льног о закон а опре деля ются проц ессуа льны е дейст вия адвок ата во взаим оотно шени ях его с судо м, сторо ной обви нения , иным и участ ника ми проц есса. Выбо р средс тв и спосо бов защи ты прав и интер есов его довер ителя , реали зация этих дейст вий могут выхо дить за рамк и уголо вно- проц ессуа льно й регла мента ции.

Внут ренн ие отно шени я межд у адвок атом и подза щитн ым регул ирую тся норм ами граж данск ого закон одате льств а (ст.97 4-977 ГК РФ и др.), иных отрас лей права (семе йного , труд ового ), с изъят иями пред усмот ренн ыми ФЗ «Об адвок атско й деяте льнос ти и адвок атуре в РФ». К указа нным отно шени ям могут быть прим еним ы такие общи е услов ия догов ора пору чения , как: испол нение пору чения в соотв етств ии с указа ниям и довер ителя и возм ож- ность отсту плени я от них в интер есах довер ителя (ст. 973 ГК РФ); обяза н- ность личн ого испол нения пору чения (ст. 974 ГК РФ); основ ания прек раще ния пору чения (ст. 977 ГК РФ).

Одна ко данн ые прав оотно шени я не оторв аны от уголо вно- проц ессуа льног о закон одате льств а, услов ия согла шени я подч инен ы цели обесп ечени я права на защи ту. Нару шени е услов ий согла шени я в опре делен ных случа ях приз наетс я уголо вно- проц ессуа льны ми нару шени ями. Так, если обви няем ый закл ючил согла шени е с опре делен ным защи тнико м и не давал согла сия на участ ие в деле друг их защи тнико в, прив лечен ие после дних при- знает ся нару шени ем требо ваний уголо вно- проц ессуа льног о закон а1.

Угол овно- проц ессуа льны й закон не регул ирует случа и, когда подза щитн ый на основ ании согла шени я с адвок атом попы таетс я опре делит ь некий огран иченн ый круг полн омоч ий защи тника на совер шени е отдел ьных про- цессу альн ых дейст вий. Напр имер, будет закл ючен о согла шени е, в соотв етст- вии с котор ым защи тнику в судеб ном разби рател ьстве нельз я будет стави ть

1 См.: Опреде ление Судебн ой коллег ии по уголов ным делам Верхов ного Суда РФ от 24 мая 1995 г. // Бюлле тень Верхо вного Суда РФ. 1996. № 2.

45

вопросы эксперту, представлять в судебное заседание документы, совершать иные процессуальные действия. Допустим, подзащитный не доверяет совершение данных действий адвокату и намерен осуществить их исключительно лично.

На практике зачастую между подзащитным и адвокатом заключаются соглашения, предусматривающие возможность участия адвоката только на одной из стадий уголовного процесса - стадии предварительного расследования или судебного разбирательства. Данное ограничение фиксируется в ордере, выдаваемом соответствующим адвокатским образованием.

В юридической литературе отмечается возможность заключения со- глашения с защитником не только на определенную стадию процесса, но и на определенный срок. Так, Ю.А. Костанов указывает, что «если соглашение подозреваемого (обвиняемого) с адвокатом было заключено на определенный срок или на определенную стадию процесса, по окончании действия соглашения адвокат уже не связан обязанностью осуществлять защиту»1.

В соответствии с ч. 2 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвока- туре в РФ» никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. Достаточным подтверждением полномочий адвоката является ордер на исполнение поручения, выданный адвокатским образованием. Получается, что если соглашением между адвокатом и его подзащитным будет «сужен» круг полномочий адвоката, то эти изменения не будут отражены в ордере. Отсюда не возникнет каких-либо препятствий для допуска адвоката с ограниченными полномочиями к защите. Это, на наш взгляд, недопустимо.

Полагаем, что правомочия адвоката, предоставленные ему уголовно- процессуальным законом в связи с зашитой прав и интересов обвиняемого, оказанием ему юридической помощи, не могут быть изменены на основании

1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Феде- рального закона от 29 мая 2002 г. / Под общей ред. А.Я. Сухарева. М, 2002. С. 108.

46

соглашения. Унификация формы допуска адвоката к участию в деле основана на неизменности объема правомочий адвоката. Защита прав и интересов обвиняемого носит комплексный, динамичный характер. Адвокат должен искать и находить любые возможности, использование которых благоприятствует защите. Для этого ему необходим широкий «арсенал» полномочий, эффективное использование которых определяется их тактической целесообразностью, взаимозаменяемостью, комплексным применением. Исключение некоторых полномочий адвоката, «передача» их подзащитному может существенно повлиять на реализацию средств защиты, выполнение адвокатом его процессуальных обязанностей.

В судебной практике нарушением уголовно-процессуального закона, послужившим основанием для отмены решения суда, признано предъявление для ознакомления всех материалов дела только обвиняемому и непредъявление их защитнику, допущенному к участию в деле с момента предъявления обвинения1.

На наш взгляд, соглашение с подзащитным об изменении полномочий адвоката, договоренность об осуществлении защиты в течение определенного временного срока и иные ограничения, устанавливаемые с согласия адвоката и доверителя, следует рассматривать как нарушения уголовно-процессуальных требований осуществления защиты. Указанные действия можно рассматривать как завуалированную форму отказа адвоката от принятой защиты. Отказ адвоката от принятой защиты в соответствии с ч. 7 ст. 49 УПК РФ является недопустимым.

Представляется, что обязанность по контролю за условиями заключае- мых соглашений, их соответствию закону должна лежать на адвокатских образованиях. Разумеется, данный контроль не может исключать судебного контроля в сфере отношений адвоката и доверителя.

1 См. Постановление Президиума Псковского областного суда от 15 июля 1994 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 1995. № 6.

47

Исходя из вышеизложенных соображений, можно сделать вывод о том, процессуальный статус адвоката в уголовном судопроизводстве следует рассматривать как представительство прав и интересов обвиняемого (подозреваемого, подсудимого). Адвокат имеет самостоятельный объем процессуальных прав и обязанностей, которые необходимы ему в связи с представлением интересов подзащитного, оказанием ему юридической помощи. Адвоката следует считать представителем, имеющим особый правовой статус.

Признание адвоката представителем обвиняемого (подсудимого) по- зволяет более четко определить приоритет на уровне отношений частных и публичных интересов. В деятельности защитника далеко нередко возникают коллизии между интересами доверителя и эффективностью защиты или, говоря иначе, публичными интересами. Приоритетным в этих ситуациях следует считать отстаивание защитником частных интересов, связанных с волеизъявлением доверителя.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ удовле- творила заявление осужденного, который обратился в кассационную инстанцию с просьбой не рассматривать кассационные жалобы, поданные его адвокатом. При этом коллегия указала, что в соответствии со ст. 50 УПК РСФСР осужденный вправе в любой момент отказаться от услуг защитника, а следовательно, и отозвать поданную адвокатом кассационную жалобу1.

Момент появления у адвоката-защитника статуса представителя связан с принятием на себя обязательств по защите прав и интересов соответствующего лица. Данный момент определяется фактом, когда адвокат и доверитель придут к соглашению по всем существенным условиям поручения и оформят его в порядке, установленном законом2. В случаях, предусмотренных чЛ

1 См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 г., утвержденный постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 14 мая 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. №8. С. 12.

2 В юридической литературе имеются’иные мнения в отношении момента принятия защиты. Так, Г.Н. Козырев считает, что при наличии соглашения защита должна считаться принятой с момента согласования общей позиции по делу с обвиняемым (См.: Козырев Г.Н. Институт защиты в уго-

48

Ф

ст.51 УПК РФ, указанный момент определяется выдачей ордера на исполне ние поручения. Момент прекращения статуса представителя, как уже указы- ф валось, может быть связан с отказом обвиняемого от защитника.

Одним из принципиальных аргументов сторонников исключительной самостоятельности защитника является то, что «адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого» (ч. 7 ст.49 УПК РФ)1. Напротив, представитель при осуществлении процессуальной деятельности имеет право в любой момент производства по делу отказаться

• от выполнения поручения2.

Прежде чем сформулировать свое мнение отметим, что положение ч.7 ст. 49 УПК РФ (ч.5 ст.51 УПК РСФСР) трактуется юристами неоднозначно. Некоторые авторы подчеркивают невозможность отказа именно от приня той на себя защиты, предполагая право отказа на стадии обсуждения пози ции, выбора защитника и т.п.3 Другие авторы предлагают, чтобы все момен- 4> ты, препятствующие защите, были определены и разрешены на этапе ее при-

нятия, до начала судебного заседания4.

Законодатель практически не изменил формулировку ч.5 ст.51 УПК РСФСР. Аналогичное требование включено законодателем в п.6 ч.4 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» («адвокат не вправе …

• отказаться от принятой на себя защиты»). Данная норма является изъятием

ловном судопроизводстве. Горький, 1990. С.26). По мнению И.Л. Петрухина, защита считается принятой с момента получения ордера на ведение защиты (См.: Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат… . М, 1993. С.128). Судебная практика подтверждает значение факта, состоялось или не состоялось соглашение адвоката и подзащитного. См. об этом: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993.№2С.13.

1 Под словом «отказаться» (от принятой защиты) понимается одностороннее решение адвоката выйти из уголовного процесса, не согласованное ни с доверителем, ни с компетентным должност ным лицом прекращение начатой работы по делу. См.: Лубшев Ю.Ф. Комментарий к Федерально му закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный).

М., 2002. С.87.

2 См.: Мелешко В.В. Указ. дне. С.34.

3 См.: Гаврилов С.Н. Указ. дис. С.181.

4 См.: Некрасова М.П., Осяк СВ., Цветинович А.Л.О коллизии позиций обвиняемого и защитника в уголовном процессе // Вопросы организации и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1975. Вып.4. С. 103-104.

49

из общих оснований расторжения договора, предусмотренных гражданским законодательством, поэтому соглашение об оказании юридической помощи

ф не может быть расторгнуто в связи с отказом от защиты (ч.2 ст.25 ФЗ «Об

адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

Указанная норма направлена на -обеспечение права обвиняемого на защиту. Запрет отказа адвоката от принятой на себя защиты не позволяет нарушить защищенность лица до разрешения дела по существу, не позволяет исключить сделанный обвиняемым выбор защитника и т.п. Данный запрет

™ носит публично-правовой, императивный характер и не содержит исключе-

ний.

Практика показывает, что в уголовном судопроизводстве далеко не

1 редки ситуации, когда адвокат, принявший на себя защиту на стадии судеб-

ного разбирательства, оказывается в условиях физической или процессуаль-

[ ной невозможности продолжать осуществление принятой защиты.

I

\ф Такие ситуации возникают при принципиальном несовпадении пози-

| ции защитника и подзащитного; при несогласии со средствами защиты, ко-

i

торые намерен использовать обвиняемый; в случае отпуска, болезни, занятости в другом процессе; при существенном нарушении подзащитным условий соглашения и др.

™ Закон предусматривает случаи, когда адвокат не вправе принять пору-

чение об оказании юридической помощи (п. 2 ч.4 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Среди данных оснований закреплены та кие, как: наличие самостоятельного интереса к предмету соглашения; нали чие родственных отношений с должностным лицом, участвующим в рассле довании или рассмотрении дела; противоречие интересов между доверителя ми; расхождение с позицией доверителя, за исключением случаев самоогово ра. ? i

При наличии одного из указанных оснований адвокат вправе не принимать на себя осуществление защиты. Между тем далеко не всегда данные

50

ф

основ ания извес тны на моме нт прин ятия заши ты. Сведе ния о нали чии этих основ аний могут стать извес тным и после ознак омле ния адвок ата с дело м, выяс нения верси и подза щитн ого, устан овлен ии новы х данн ых.

Осущ ествл ение защи ты в ситуа ции, когда адвок ат прям о или косве нно заинт ересо ван в ином небла гопр иятно м для подза щитн ого исход е дела, явля- ется нару шени ем не тольк о прав ового ‘треб овани я осущ ествл ения заши ты на начал ах честн ости и добр осове стнос ти (чЛ ст. 7 ФЗ «Об адвок атско й дея- тельн ости и адвок атуре в РФ»), но и элеме нтарн ых нравс твенн ых норм. Од- нако указа нные обсто ятель ства не пред усмот рены в качес тве основ аний от- каза адвок ата от защи ты1.

Опро
с
адвок
атов
позво
лил
выяв
ить
множ
ество
ситуа
ций,
когда
возни
кала
объек
тивна
я
невоз
можн
ость
дальн
ейше
го
осущ
ествл
ения
защи
ты.
Сре-
ди
таких
обсто
ятель
ств,
респо
ндент
ы
указа
ли на
следу
ющие
несоо тветс твие позиц ии обви няем ого устан овлен ным обсто ятель ствам дела (43 %), болез нь адвок ата (49 %), смерт ь близк их (43 %), непре двиде нная слож ность дела (34 %), непре рывн ость проц есса по друг ому делу (34 %), измен ение терри тори- ально й подсу дност и дела (12 %), прив лечен ие второ го защи тника (8 %) и др.

Прим ечате льно, что при возни кнове нии подо бных обсто ятель ств на практ ике, подза щитн ому прив одятс я аргу мент ы о невоз можн ости дальн ей- шей заши ты, разъя сняет ся его прав о приг ласит ь друг ого защи тника . Как следс твие этого , иниц иатив а отказ а от защи тника исход ит от подза щитн ого. Таки м путем адвок атам удает ся обойт и запре т отказ а от защи ты, пред усмот ренн ый ч.7 ст.49 УК РФ.

На наш взгля д, закре плени е в закон е безус ловн ой обяза нност и адвок ата осущ ествл ять защи ту не являе тся справ едлив ым прав илом. Дума ется, при прин ятии анали зируе мой норм ы закон одате ль пресл едова л цель закре пить невоз можн ость адвок ата уклон итьс я от защи ты, исклю чить или свест и к

1 Отказ от защит ы в этом случав предпо лагает самоот вод адвока та от участи я в произв одстве конкре тного уголов ного дела.

51

минимуму формальную защиту (формальное участие в рассмотрении дела). Данный запрет направлен на предупреждение коллизий, когда доверитель не

Ф признает себя виновным, а адвокат убежден в отсутствии оснований для оп-

равдания. В этом случае адвокат не должен отказываться от защиты, продолжать ее любыми способами. Поэтому основной смысл данной нормы заключается в гарантии защиты обвиняемого (подозреваемого), не зависящей от субъективных действий адвоката.

Однако возложение на адвоката исполнение публичной обязанности

т осуществлять принятую защиту не должно ущемлять его субъективные пра-

ва. Безусловно то, что значимыми ценностями являются гарантии обеспечения
гражданину права на защиту. Между тем реализация данных прав не мо-

жет нарушать права и свободы адвоката-защитника. В соответствии со ст. 17

Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не

! должно нарушать права и свободы других лиц.

i -

I ^ Примечательно, что в дореволюционном российском законодательстве

в отношении отказа присяжного поверенного от поручения предусматрива лось следующее: «Присяжный поверенный, назначенный для производства дела Советом, не может отказаться от исполнения поручения, не предоставив для этого причин» (ст. 394 Учреждения судебных установлений)1. ? Возможность отказа адвоката от принятой на себя защиты высказыва ется в последних научных работах. Так, И.Л. Петрухин считает, что адвокат может отказаться от защиты вследствие тяжелого длительного заболевания, удостоверенного врачом. Названный автор допускает, что с согласия или по просьбе клиента при наличии уважительных причин адвокат может передо верить ведение защиты другому адвокату с соблюдением необходимых фор мальностей (заключение нового соглашения, изменение ордера)2. ? __

1 См.: Приложение № 2 Судебных установлений. Российское законодательство Х-ХХ вв. С.82.

Ст.8. | 2 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Д.Н. Ко-

I зака и Е.Б.Мизулиной. М, 2002. С. 165.

52

В соответствии с ч.2 ст. 16 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и ад- вокатуре в РФ» неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности является основанием для приостановления статуса адвоката. Очевидно, что длительная нетрудоспособность адвоката должна учитываться при решении вопроса о продолжении ведения защиты.

По нашему мнению, существует необходимость изменения ч. 7 ст. 49 УПК РФ. Предусматривая общее правило о недопустимости отказа адвоката от принятой на себя зашиты, данная норма должна закреплять некоторые исключительные случаи, позволяющие адвокату отказаться от защиты на любой стадии процесса. Это должны быть особые случаи невозможности дальнейшей защитительной деятельности адвоката. Такими случаями, по нашему мнению, могли бы быть следующие:

существенные расхождения в позиции адвоката и доверителя;

обстоятельства, исключающие физическую возможность осуществлять адвокату принятую на себя защиту (серьезное заболевание или возникшая нетрудоспособность адвоката, необходимость ухода за близкими людьми в силу их болезни и т.п.).

При этом важно подчеркнуть, что в случае закрепления в законе ис- ключительных случаев, при которых возможен отказ адвоката от принятой защиты, должен быть предусмотрен порядок предоставления лицу нового защитника, а также механизм компенсации в связи с отказом адвоката от принятой на себя защиты (заблаговременное уведомление доверителя об обстоятельствах, дающих основание для отказа; возмещение убытков, возникших в связи с отказом и т.п.).

В этом случае гарантии, которые в настоящее время содержатся в ч. 7 ст.49 УПК РФ, при условии закрепления порядка замены адвоката, отказавшегося от защиты при исключительных обстоятельствах, будут полностью

53

сохранены .

Развивая положения о гарантиях защиты обвиняемого, следует обра-

^ тить внимание на недостаточную «защищенность» адвоката в связи с прину-

дительным исключением его из процесса. «С одной стороны, считается об- щепризнанным, что исключение защитника из процесса представляет серьезное вторжение в сферу прав обвиняемого на защиту и при сравнительно легкой возможности применения этой меры может быть причинен существенный вред институту защиты. С другой - исключение защитника из процесса рассматривается как необходимая, не противоречащая Конституции мера, призванная обеспечить нормальное функционирование уголовного судопроизводства, построенного на действительно демократических началах», - точно отмечает С. Рохм2.

Анализ практики показывает, что иногда суд (орган предварительного

! расследования) отстраняет адвоката от участия в деле.

,ф Так, по делу по обвинению С. в совершении преступления, предусмот-,

ренного ст. 198 ч.2 УК РФ, в ходе следствия было вынесено постановление об отводе адвоката Т., защищавшего обвиняемого С. на основании того, что Т. и С. использовали методы, противоречащие закону, а именно уговорили свидетеля М. давать показания, не соответствующие действительности, составили

  • от его имени расписки о передаче С. денег, пытались ввести следствие в за-

блуждение. Отвод адвокату был заявлен на основании ст. 671 упк РСФСР3.

Заметим, что указанная норма прежнего УПК в качестве обстоятельств, исключающих участие в деле адвоката, предусматривала случаи оказания юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела; участие адвоката ранее по делу

1 Дополнительно заметим, что в случае реализации данных предложений, аргументация противни ков представительского характера защиты теряет свою основу.

2 Roxm С. Die Reform der Hauptverhandlung im deutschen Strafprozess in Probleme der Strafprozessre- form/ 1975. S. 463. Цит. по: Б.А. Филимонов. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. С.79.

3 Уголовное дело № 193528. СО УФСНП РФ по г. Москве.

54

*

в качестве судьи, прокурора и т.п. Основания и порядок отстранения адво ката от защиты в связи с недозволенными методами защиты законом не пре- 0 дусмотрены. Иными словами, адвокат Т. был сравнительно легко, без каких-

либо законных оснований исключен из процесса. Обвиняемый Т. был лишен возможности защиты со стороны выбранного им адвоката. На наш взгляд, причиной незаконных действий следователя явилось отсутствие в законе четких предписаний, раскрывающих основания исключения защитника из

конкретного процесса.

0

Интересным в плане анализа данной проблемы также представляется

пример, приведенный В.И. Рудневым.

По уголовному делу № 44у-631/95 родственниками обвиняемых П-ва и А. (с их согласия) было заключено соглашение с адвокатом Б. на осуществ ление защиты при рассмотрении дела в суде первой инстанции (ордер № 731 и 732 от 06.06.94 г.). Однако при рассмотрении дела в Калининградском гор- ф суде защиту интересов П-ва осуществлял адвокат М. на основании ордера

Калининградской ЮК за № 20 от 12.07.94. Одновременно адвокат М. проводил защиту интересов осужденного М. В судебном заседании вопрос об отстранении от участия в деле в качестве защитника П-ва адвоката Б. не рассматривался, его мнение не выяснялось. Председательствующий по делу при

м

открытии судебного заседания без каких-либо мотивов отстранил от участия

в деле защитника подсудимого П-ва адвоката Б., с которым ранее родствен никами было заключено соглашение на защиту П-ва, как в ходе предвари тельного расследования, так и в суде. П-ву был назначен адвокат М., являю щийся адвокатом Московской областной коллегии адвокатов, в порядке ст.49 УПК РСФСР, т.е. защиты по назначению. Отказа от защитника - адвоката Б. со стороны П-ва не было. Не было и отказа адвоката Б. от защиты подсуди- * мого П-ва в судебном заседании. Тем самым П-ов был лишен возможности

55

#

защиты со стороны избранного им защитника .

Анализируя данный пример, В.И. Руднев указывает на то, что защит- rt ник подсудимого П-ва не проявил принципиальность, не возразил против

действий председательствующего по делу, который не имел права устранять из процесса защитника, избранного обвиняемым. Тем самым адвокат Б. устранился от ведения защиты П-ва, хотя согласно ст. 51 УПК РСФСР адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого.

Указанные примеры иллюстрируют необходимость совершенствования гарантий участия в процессе защитника. Видно, что норма, предусматри вающая запрет отказа адвоката от принятой на себя защиты (ч.7 ст.49 УПК РФ) не в состоянии предотвратить различные неправомерные действия, ве дущие к устранению защитника из процесса. Среди гарантий права на защи ту рассмотрим основания прекращения и приостановления статуса адвоката,? а также основания, исключающие участие адвоката в производстве по уго- ф ловному делу (ст. 72 УПК РФ).

Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предусмотрены основания приостановления статуса адвоката (ст. 16) и прекращение статуса адвоката (ст. 17). В соответствии с п.5 ч.1 ст. 17 названного закона предусматривается возможность прекращения статуса адвоката

Ш

при совершении поступка, порочащего честь и достоинство адвоката и

умаляющего авторитет адвокатуры. Решение о прекращении статуса адвоката по данному основанию принимается советом соответствующей адвокатской палаты на основании заключения квалификационной комиссии (ч.2 ст. 17).

Обратим внимание на то, что основанием прекращения статуса адвоката, выступает норма, которая не содержит четких критериев поступка, поро-Щ

1 См.: Руднев В.И., Рассмотрение вышестоящим судом жалоб о нарушении права на защиту (Приговор Мособлсудом отменен из-за нарушения права на защиту) // Комментарий судебной практики. Вып. 3. М., 1997. С. 182-184.

#

56

чаще го честь и досто инств о адвок ата, умал яюще го автор итет адвок атур ы. Данн ым посту пком може т быть приз нан широ кий круг нару шени й, допу- щенн ых адвок атом, в том числе адми нистр ативн ое прав онар ушен ие, небла говид ное повед ение в обще ствен ных места х, в быту, нару шени я во взаим о- отно шени ях с клиен том и т.п. Сред и юрис тов вряд ли найде тся едино е мне- ние в отно шени и того, являе тся ли указа нным посту пком: груб ые форм ы по- веден ия защи тника в суде, склон ение подсу димо го к отказ у от прав дивы х показ аний; склон ение свиде теля к даче ложн ых показ аний; умы шлен ное за- тягив ание проц есса и т.п. В этом случа е не могут быть искл ючен ы ошиб ки при оценк е дейст вий адвок ата.

Прим енени е данн ой норм ы к конк ретно му посту пку адвок ата, участ вующ ему в проц ессе, прек раща ет его стату с и автом атиче ски устра няет его защи тител ьную деяте льнос ть по конк ретно му уголо вном у делу. Реше ние о прек раще нии стату са адвок ата не искл ючае т судеб ного контр оля, однак о здесь дейст вует време нной факто р, в силу котор ого адвок ат уже не смож ет «верн уться » к защи те своег о довер ителя .

На наш взгля д, основ ание прек раще ния стату са адвок ата обсто ятель ство, пред усмот ренн ое п.5 ч.1 ст.17 ФЗ «Об адвок атско й деяте льнос ти и адво- катур е в РФ» (сове ршен ие посту пка, поро чаще го честь и досто инств о адво- ката и умал яюще го автор итет адвок атур ы), не отра жает степе нь вины и тя- жести прост упка. Напр имер, посту пком, поро чащи м честь и досто инств о ад- вокат а, може т быть приз нано его появл ение в нетре звом виде в судеб ном за- седан ии. Одна ко данн ое нару шени е в опре делен ной степе ни не соизм ерим о с его после дстви ями в виде прек раще ния стату са адвок ата. Подс удим ый при этом лиша ется выбр анног о им защи тника .

Закон не пред усмат ривае т возм ожно сти прим енени я к адвок ату иных мер возде йстви я, кром е прек раще ния его стату са. Ины ми слова ми, выво д квали фика цион ной коми ссии о приз нани и конк ретно го посту пка дейст вием, поро чащи м честь и досто инств о адвок ата или умал яющи м автор итет адвок а-

57

#

туры, влечет решение о прекращении статуса адвоката. Па наш взгляд, данный порядок не является справедливым. Кроме того, этот порядок таит в себе

ф возможности необоснованного устранения адвоката из конкретного процес-

са. Полагаем, что за совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры, должна быть предусмотрена альтернативная санкция в виде мер дисциплинарного воздействия (предупреждение и др.), которая применялась бы с учетом степени вины и последствий совершенного поступка.

Изучение 22 случаев прекращения статуса адвоката по основанию, предусмотренному п.5 ч.1 ст.17 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»1, показало, что в 7 случаях (32 %) данным проступком была признана причастность адвоката к совершению преступления, что подтверждалось сведениями о его задержании в качестве подозреваемого или привлечении его в качестве обвиняемого.

щр Заметим, что факт установления причастности адвоката к совершению

преступления сам по себе не должен расцениваться как поступок, порочащий его честь или достоинство, умаляющий авторитет адвокатуры. Более того, установление этого факта не может быть прерогативой квалификационной комиссии.

Совершение адвокатом умышленного преступления является основанием для прекращения его статуса. Этот факт устанавливается на основании вступления в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления (п.7 ч.1 ст.17 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Если адвокат привлекается в качестве подозреваемого или обвиняемого по делу, в котором он принимает участие или по другому делу, данные сведения сами по себе не могут рассматриваться

1 Ранее сходное основание предусматривалось ч.2 ст. 13 Закона РСФСР от 20 ноября 1980 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» - «совершения иных проступков, несовместимых с пребыванием в коллегии».

58

как основание прекращения его статуса, в том числе по п. 5 ч.1 ст. 17 указан ного закона. Это таит в себе опасность необоснованного отстранения адвока- ^ та от участия в уголовном деле, которое сопровождается нарушением права

на защиту.

Однако появление у адвоката статуса подозреваемого или обвиняемого не должно быть оставлено без внимания. Данный факт следует рассматривать как основание приостановления его статуса. Соответственно ч.1 ст. 16

ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (основания приоста-

Ш

w новления статуса адвоката) следует дополнить пунктом 5 следующего со-

держания: «возбуждение уголовного дела в отношении адвоката либо привлечение его в качестве обвиняемого по другому делу».

Общее правило запрета отказа адвоката от принятой на себя защиты, закрепленное в ч.7 ст.49 УПК РФ, не исключает обязанность адвоката устраниться от участия в производстве по уголовному делу при наличии основа-

^ ний, указанных в ст.72 УПК РФ. В ходе судебного производства решение об

отводе адвоката принимает суд на основании заявления подсудимого, госу- дарственного обвинителя, потерпевшего, иных участников процесса.

В числе оснований, исключающих участие защитника в производстве по уголовному делу, предусмотрен случай, когда защитник ранее оказывал

” юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам за-

щищаемого им лица (п.З ч.1 ст.72 УПК РФ).

Случаями, подпадающими под действие этой нормы, являются ситуации, когда адвокат защищает двух или более лиц, между интересами которых выявляются противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.). Ранее судам

^ рекомендовалось в этом случае обеспечить защитника каждому из подсуди-

59

<*

мых1.

В настоящее время по смыслу п.З ч.1 ст.72 УПК РФ адвокат, участ-

ф вующий в защите двух и более подсудимых, между интересами которых воз-

никли противоречия, не может продолжать защиту ни одного из них, поскольку в этом случае он «ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им … обвиняемого».

Применение данного правила ведет к устранению адвоката, выбранного одним из подсудимых, нарушению его права на защиту. На наш взгляд, в данном случае нет никакой необходимости полностью устранять адвоката из процесса. Достаточно обеспечить защитниками тех подсудимых, которые сделали выбор в пользу иного защитника.

Закрепленное в п.З ч.1 ст.72 УПК РФ правило не учитывает временной фактор оказания юридической помощи, характер этой помощи, вид дела. Во-первых, адвокат мог оказывать юридическую помощь лицу, интересы кото-

ф рого противоречат интересам его подзащитного, значительно ранее и по дру-

гому делу (это может быть также участие в гражданском или административном производстве). Во-вторых, адвокат мог оказывать данному лицу юридическую помощь в виде консультации, составления справки по правовым вопросам, подготовки заявления, жалобы, ходатайства и т.п. В п.З ч.1

т ст.72 УПК не раскрывается характер юридической помощи. Однако если об-

ратиться к 4.2 ст.2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» можно заметить, что понятие юридической помощи охватывает широкий спектр деятельности адвоката.

Наконец, в п.2 ч.4 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в числе оснований, при которых адвокат не вправе принимать поручение от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, преду-

  • ?

1 См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. № 5 «О практике при- менения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту» // Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1996. С. 150.

60

т

смотрен лишь случай, когда адвокат «оказывает юридическую помощь дове- рителю, интересы которого противоречат интересам данного лица». Данный

? . закон не связывает невозможность оказания юридической помощи адвокатом

с прежде оказываемой юридической помощи лицу, интересы которого про- тиворечат интересам доверителя.

В связи с этим полагаем, что такое обстоятельство исключения защитника из процесса как - «ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, об-

л ?

виняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца,

гражданского ответчика» - нуждается в уточнении. Полагаем необходимым конкретизировать данную норму следующим условием - «когда ставшие из- вестными в связи с оказанием юридической помощи сведения, могут причинить вред интересам данного лица». Тем самым будут созданы гарантии для обеспечения действительного права на защиту.

4|f> Далее. Процессуальный статус адвоката-защитника включает в себя

комплекс прав, обязанностей и гарантий, обеспечивающих конституционное право на защиту. В литературе по уголовному процессу допускаются различные подходы в понимании права на защиту, а также круга лиц, наделенных данным правом.

^ Большинство авторов, рассматривая предмет права на защиту, связы-

вают данное право с обвинением, поскольку «человек в уголовном судопро- изводстве может только защищаться, если он обвинен»1.

Другие ученые придерживаются мнения о более широком субъектном содержании права на защиту в уголовном процессе, предлагая включать в защиту от нарушений не только права обвиняемого, но и потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, свидетеля, поскольку право на

‘Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1999. С.23. См. об этом также: Резник Г.М. Право на защиту. М., 1976. С.28; Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М, 1988. С.205-207; Пивень А.В. Право подозреваемого на защиту: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 1999. С. 14.

ш

61

защи ту в уголо вном проц ессе неотд елим о от «всео бщег о» права на судеб ную защи ту1.

По суще ству, в науке уголо вного проц есса под «кры шей» одног о тер- мина слож илось два понят ия права на защи ту (в узко м и широ ком смыс лах). Выхо дом из созда вшег ося поло жени я могл о бы быть терм инол огиче ское уточн ение данн ых понят ий, устан овлен ие для них разли чных наим енова ний.

На наш взгля д, смыс ловое значе ние права на защи ту необх одим о увя- зыват ь лишь с прав ом на защи ту обви няем ого (подо зрева емого , подсу димо- го). Прав о на защи ту в уголо вно- проц ессуа льно м смыс ле не прин адле жит по- терпе вшем у, свиде телю, граж данск ому истцу , граж данск ому ответ чику и т.д.

Осно вание м возни кнове ния уголо вно- проц ессуа льны х прав оотно ше- ний высту пает факт совер шени я прест уплен ия или нали чие приз наков его совер шени я. В случа е совер шени я уголо вно- прав ового нару шени я деяте ль- ность соотв етств ующ их госуд арств енны х орган ов напр авляе тся на защи ту интер есов лица, постр адав шего от прест упног о посяг атель ства, охра ну иных социа льны х благ и ценно стей. Прав о на защи ту потер певш его от прест упног о посяг атель ства обусл овлив ается нару шени ем его закон ных интер есов, необ- ходи мость ю устан овлен ия винов ных в данн ом нару шени и и восст ановл ения нару шенн ого права . Соот ветст венно потер певш ему, граж данск ому истцу пред остав ляют ся опре делен ные проц ессуа льны е права и обяза нност и. Защи та закон ных интер есов потер певш его обесп ечива ется судеб ным контр олем, огран ичени е котор ого, по обще му прав илу, не допус каетс я. Закре пленн ая в части перво й ст. 46 Конс титуц ии РФ гаран тия судеб ной защи ты кажд ому, чьи права и свобо ды оказа лись нару шенн ыми, пред остав ляет возм ожно сть защи щать свои интер есы с помо щью прав осуди я.

‘См.: Выдря М. Участн ики судебно го разбира тельств а и гарант ии их прав. Красно дар, 1979. С.34; Даев В.Г. Процес суальн ые функци и и. принци п состяза тельнос ти в уголов ном судопр оизводс тве // Правов едение. 1974. № 1. С.89; Куцова Э.Ф. Право на защиту и интерес ы в советск ом уголов ном процес се // Право ведени е. 1983. № 2. С.87- 88; Макар ова З.В. Защит а в россий ском уголов ном процес се: понят ие, виды, предм ет и предел ы // Право ведени е. 2000. №3. С.217- 231.

62

Таким образом, государство объявляет определенное деяние преступным и защищает лиц, пострадавших от данного нарушения.

-1 Факт совершения преступления .сам по себе не порождает у лица, со-

вершившего его, права на защиту в уголовно-процессуальном смысле. У лица возникает обязанность нести уголовную ответственность.

Между тем при привлечении к уголовной ответственности лицо, совершившее преступление (или подозреваемое в его совершении) вправе рассчитывать на то, чтобы к нему были применены меры уголовного принуж-

w дения при наличии законных основании, за действительную вину, в меру со-

деянного и т.п. Роль уголовно-процессуального права состоит, прежде всего, в том, чтобы установить ограниченные меры вмешательства в личные интересы граждан, свободы личности. Уголовно-процессуальная сущность права на защиту, на наш взгляд, точно подмечена Т.П. Николаевой, указывающей, что «правовая природа права на защиту … определяется установленны-

ф ми законом основаниями и порядком привлечения к уголовной ответствен-

ности и заключается в таком построении уголовного судопроизводства, при котором конституционные гарантии личности развертываются в систему процессуальных гарантий охраны законных интересов личности»1.

Следует заметить, что терминологически право на защиту не совсем

  • точно отражает смысл данного понятия. Как известно, термин (слово, соче тание слов) в «свернутом» виде выражает сущность понятия. Очевидно, именно это обстоятельство в значительной степени повлияло на многознач ность права на защиту.

Указанное противоречие связано с достаточно распространенным явлением в юридической науке, когда на основе общеупотребительных понятий вырабатываются свои собственные, специфические. В зависимости от

  • особенностей предмета познания, методов познания, прикладной направлен-

i

1 Николаева Т.П. Участие защитника на судебном следствии: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1982. С. 13.

63

ности каждая наука, в том числе уголовно-процессуальная, разрабатывает свои специальные определения тех или иных понятий, выделяя при этом наиболее существенные стороны и черты, которые составляют ее понятийный аппарат и связаны с предметом исследования.

Небезынтересно отметить, что в различных науках существует множе- ство различных понятий, обозначаемых одним и тем же термином, например: «задержание» (уголовно-процессуальное, уголовно-правовое, административное), «осмотр» (следственное действие, оперативно- розыскное мероприятие) и др. Как справедливо указывает СВ. Гринев, многие понятия зачастую являются консубстанциональными и помимо общеупотребительного значения имеют свою специальную область употребления1.

Понимание права на защиту в более широком смысле «укладывается» в рассмотренную ранее концепцию уголовного иска. Безусловно, все участники уголовного процесса имеют право на защиту, которое должно быть гарантировано. Однако понятие права на защиту в более узком смысле (право на защиту обвиняемого), в действительности, является той единицей познания, тем научным инструментом, теоретическое использование которого в значительной степени способно обеспечить решение научных и прикладных проблем соответствующей области уголовного процесса.

Вот как формулирует понятие защиты А.Г. Кучерена: «Защита по уго- ловному делу - это комплекс мер и действий, направленных на опровержение возникшего подозрения или предъявленного обвинения, а также на смягчение наказания»2.

Поэтому в уголовном процессе понятие права на защиту следует рас- сматривать в значении предоставления лицу, к которому применяются меры уголовного принуждения, правовой и фактической возмоэктости охраны его прав и интересов, опровержения обвинения, смягчения уголовной ответ-

!См.: Гринев СВ. Введение в терминоведение. М., 1993. С.28-29.

2 Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России. М., 2002. С.202.

64

?

ственности.

Право на защиту относится к числу неотъемлемых субъективных прав личности. Вместе с тем, право на защиту не носит характера естественного происхождения, как иногда не совсем точно представляется в литературе1. Право на защиту, в конечном счете, является правом гражданина (гражданским правом)2. Данное право нормативно. Государство наделяет данным правом каждого, на кого направляются меры государственного принуждения. Как справедливо отмечает И.Ф. Демидов, «гражданскими правами человек наделяется государством, по мере наступления определенных условий, в соответствии с интересами и возможностями общества и государства»3.

Данные рассуждения необходимы для того, чтобы с учетом точного смысла термина «право на защиту», перейти к анализу данного права и выяснению роли адвоката в его осуществлении.

Важное значение в структуре «права на защиту» занимает право обвиняемого пользоваться помощью защитника (п.8 ч.4 ст. 47 УПК РФ).

В уголовном процессе распространено мнение о том, что право на защиту включают в себя как права обвиняемого на защиту, так и права и обязанности защитника. Между тем высказывалась и другая точка зрения, согласно которой права, предоставленные защитнику, находятся за пределами содержания права обвиняемого на защиту4. К данной точке зрения, на наш взгляд, примыкают ранние взгляды ученых, разделяющих защиту на «материальную» (деятельность в защиту своих интересов обвиняемого) и «процессуальную» («формальную») (деятельность защитника)5. Подобные взгля-

1 См.: Асанов В.В., Данилова Р.В. Обеспечение прав человека в процессе раскрытия преступле ний. М., 1999. С.24.

2 Гражданство Российской Федерации - устойчивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей (ст.З Федерального закона от 19

Ш апреля 2002 г. № 62-ФЗ « О гражданстве Российской Федерации»).

3Демидов И.Ф. Проблема прав человека в современном российском уголовном процессе (концептуальные положения): Дис. … д-ра юрид. наук. - М, 1996. С.25.

4См.: Ульянова Л. Обеспечение обвиняемому права на защиту - конституционный принцип советского уголовного процесса // Вестник МГУ. Сер. 11 «Право». 1979. № 6. С.57. 5См.: Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 106-107; Чельцов М.А. Уголовный процесс.

65

ды в свое время были основательно критически проанализированы учеными-процессуалистами, что способствовало признанию указанного деления условным и утверждению позиции системного понятия права на защиту1.

Мы разделяем понимание права на защиту как совокупность процессу- альных прав обвиняемого и гарантий данных прав, к которым относятся права и обязанности защитника. В качестве дополнительных доводов в поддержку этой позиции считаем важным указать на следующее.

Право на защиту не может включать только право обвиняемого (подсу- димого) иметь защитника. Реальное осуществление данного права требует предоставление комплекса правовых возможностей, в том числе прав защитнику. Использование обвиняемым (подсудимым) права иметь защитника означает использование правовых возможностей, предоставленных защитнику. Процессуальные права защитника не «присваиваются» обвиняемым (подсудимым), через них реализуются соответствующие интересы защищаемого лица. Деятельность защитника, связанная с реализацией тех или иных прав, отказом от каких-либо прав, не меняет объем права на защиту подзащитного, ибо данные права установлены и охраняются государством.

Права обвиняемого (подсудимого) и права защитника тесно взаимосвя- заны. Они выступают необходимым элементом правоотношений, сущест- вующих между органами, выступающими на стороне обвинения, и обвиняемым (подсудимым). В совокупности данные права призваны побуждать дознавателя, следователя, прокурора к совершению действий, защищающих права и законные интересы граждан. Правам обвиняемого (подсудимого) и правам защитника присущи взаимообеспечение, субсидиарность. При совершенствовании права на защиту необходимо учитывать взаимосвязь прав обвиняемого (подсудимого) и защитника с тем, чтобы вновь предоставляе-

М, 1948. С.220.

1 См.: Уголовный процесс. М.: МЮИ, 1992. С.73; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М.,

  1. С.83-84.

66

*

мые права подкрепляли друг друга и уже имеющиеся.

В этой связи обратим внимание на некоторые пробелы ^ законодательного обеспечения права на защиту, присутствующие в порядке

производства по уголовным делам, подсудным мировому судье.

В соответствии с ч. 1 ст. 318 УПК РФ уголовные дела частного

обвинения возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его

законным представителем. С момента принятия судом заявления, лицо, его

подавшее, является частным обвинителем (ч. 7 ст.318 УПК РФ).

^ При наличии оснований для назначения судебного заседания мировой

судья в течение 7 суток со дня поступления заявления вызывает лицо, в

отношении которого подано заявление, знакомит его с материалами

уголовного дела, вручает копию заявления, разъясняет ему права

подсудимого, предусмотренные ст.47 УПК РФ, выясняет свидетелей защиты.

[ Несмотря на указания в законе о разъяснении лицу прав подсудимого

IФ таковым его в силу закона признать нельзя. В соответствии с ч.2 ст.47 УПК

РФ подсудимым является обвиняемый, по уголовному делу которого

! назначено судебное разбирательство. По смыслу ч. 3 ст. 319 УПК РФ

судебное разбирательство в момент вызова лица, в отношении которого

подано заявление, не назначается. Мировой судья назначает рассмотрение

уголовного дела после выполнения требований части пятой и шестой ст. 319

i

УПК РФ, то есть после разъяснения сторонам возможности примирения.

Исходя из буквального толкования ч.1 ст. 47 УПК РФ указанное лицо

не может считаться обвиняемым. В соответствии с данной нормой обвиняемым признается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого или вынесен обвинительный акт.

™ По смыслу п.1 ч.1 ст. 46 УПК РФ лицо, в отношении которого подано

i

заявление, до назначения судебного разбирательства не может считаться и

подозреваемым, поскольку данный статус согласно указанной правовой

67

т

норме имеет лишь лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело публичного или частно-публичного обвинения.

^ Напомним, что после принятия судом заявления потерпевший

приобретает статус частного обвинителя. Частный обвинитель, являясь стороной обвинения, осуществляет уголовное преследование, то есть деятельность по изобличению подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п.55 ст.5 УПК РФ).

В то же время лицо, в отношении которого осуществляется уголовное

^ преследование, не имеет статуса ни подозреваемого, ни обвиняемого.
При

таком положении данное лицо лишено надлежащих гарантий защиты от уголовного преследования (хотя и осуществляемого в частном порядке). Положения, закрепленные в п.2 ч.З ст.49 и ч.З ст.319 УПК РФ, не в состоянии полностью компенсировать указанный пробел уголовно-процессуального закона, так как указанные нормы не содержат необходимый

ф объем возможностей для защиты от уголовного преследования.

Б.Т. Безлепкин справедливо обращает внимание на то, что в ст.318 УПК РФ тот, о ком говорится в заявлении потерпевшего, не называется ни подозреваемым, ни обвиняемым. Он именуется лицом, в отношении которого подано заявление, хотя
среди участников уголовного судопроизводство

т

такой субъект не упоминается. Тем не менее, как отмечает автор, он вступает в важнейшие правоотношения, на основании которых начинает защищаться от уголовного преследования1.

Отдельные попытки разъяснить данное противо-

речие со стороны ученых - процессуалистов нельзя в полной мере назвать успешными. Так, О. В. Качалова указывает,
что

«лицо, в отношении которого подано заявление о воз -

w буждении уголовного дела, приобретает статус обвиняемого (подсудимого) с

момента вручения ему мировым судьей копии поданного заявления ли-

1 См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2002. С.371.

*

68

бо полу чения данн ой копи и в случа е его неявк и в суд» . Как можн о замет ить, при таком подх оде не разгр анич ивает ся проц ессуа льны й стату с обви няем ого и подсу димо го, а также не учит ываю тся требо вания ч.1 ст.47 УПК РФ, закре пляю щие понят ие обви няем ого.

Пола гаем, что лицо, в отно шени и котор ого пода но и прин ято судо м за- явлен ие о прест уплен ии в поря дке, пред усмот ренн ом ч.2 ст. 20 УПК РФ, до назна чения судеб ного разби рател ьства следу ет счита ть обви няем ым. Воз- никн овени е данн ого стату са у лица прои сходи т в моме нт прин ятия судо м за- явлен ия потер певш его или его предс тавит еля.

В целях устра нения отмеч енног о прот иворе чия полаг аем необх одим ым допо лнить ч.1 ст.47 УПК РФ поло жени ем о том, что обви няем ым также при- знает ся лицо, в отно шени и кото рого судом приня то заявл ение о совер шени и прес тупле ния в поря дке, преду смот ренно м ч.1 ст. 20 УПК РФ.

Моме нт прин ятия данн ого заявл ения также долж ен быть опре делен в закон е доста точно отчет ливо, поско льку с данн ым моме нтом связа но начал о реали зации обви няем ым права на защи ту. На наш взгля д, в закон е долж на быть пред усмот рена обяза нност ь миро вого судьи вынес ти поста новле ние о прин ятии заявл ения при отсут ствии обсто ятель ств, искл ючаю щих прои звод- ство по делу. С моме нта вынес ения поста новле ния о прин ятии заявл ения лицо, в отно шени и котор ого данн ое заявл ение пода но, прио брета ет стату с об- виняе мого со всеми права ми, пред усмот ренн ыми ст.47 УПК РФ. Замет им, что ранее дейст вовав шим УПК пред усмат рива лся поря док вынес ения миро вым судье й поста новле ния о прин ятии частн ой жало бы к своем у прои зводс тву (ст. 469 УПК РСФ СР).

Угол овно- проц ессуа льны й закон пред усмат ривае т сжат ые сроки рас- смот рения уголо вного дела, подсу дного миро вому судье . В соотв етств ии с ч.З ст. 321 УПК РФ судеб ное разби рател ьство долж но быть начат о не позд-

1 Комме нтарий к Уголов но- процес суальн ому кодекс у Россий ской Федер ации / Под общ. ред. Н.А. Петух ова и Г .И. Загорс кого. М., 2002. С. 506.

69

нее 14 суток со дня поступления в суд заявления. Данный срок сокращается на 7 дней, в течение которых суд решает вопрос о наличии оснований для назначения судебного заседания. Тем самым все необходимые действия, связанные с подготовкой участия в судебном следствии (встретиться с защитником, ознакомиться с делом, определить позицию по делу, собрать необходимые доказательства и др.) обвиняемый (подсудимый) должен осуществить фактически в течение семи дней. Данный срок нам представляется явно недостаточным для подготовки подсудимого к судебному разбирательству.

В этой же связи заметим, что в ч.З ст.321 УПК РФ предусмотрен еще меньший срок для реализации лицом права на защиту. В соответствии с данной нормой в случае подачи встречного заявления и соединения его с первоначальным заявлением по ходатайству лица, в отношении которого подано встречное заявление, уголовное дело может быть отложено на срок не более трех суток. В этом случае лица, подавшие первоначальную и встречную жалобы, участвуют в процессе одновременно в качестве частного обвинителя и подсудимого.

Предусмотренные ст. 319 и ст.321 УПК РФ изъятия из общего порядка производства по уголовным делам не должны исключать права, предоставленные подсудимому, в том числе закрепленные в ст.47 УПК РФ. В силу ч.З ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе иметь возможность и достаточное время для подготовки к защите. В законе следует отчетливо определить момент приобретения лицом статуса обвиняемого. !

Подсудимый должен иметь возможность пригласить для участия в деле адвоката, в связи с чем в законе следует закрепить правило, позволяющее по ходатайству подсудимого, рассмотреть вопрос об отложении судебного разбирательства уголовного дела на достаточный для этого срок. По нашему мнению, для этого случая в законе необходимо закрепить возможность отложения разбирательства уголовного дела на срок до 14 дней.

Среди проблем совершенствования права на защиту во взаимосвязи с

70

правами обвиняемого и защитника следует обратить внимание на проблему привлечения адвокатом специалиста.

В силу п.З ч.1 ст.53 УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст.58 УПК РФ. Согласно данной норме специалистом является лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств, постановки вопросов эксперту, разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 и 270 УПК РФ.

Между тем ни ст.58, ни ст.ст. 168, 270 УПК РФ не регламентирует по- рядок привлечения специалиста адвокатом-защитником. Действуя в рамках своих полномочий, адвокат не может привлечь специалиста для участия в процессуальных действиях. Данные действия производятся дознавателем, следователем, судом. Адвокат лишь вправе ходатайствовать о привлечении специалиста, что, как можно заметить, далеко не равнозначно его привлечению. Порядок, предусмотренный ст.ст. 58, 168, 270 УПК РФ, не дает возможности адвокату привлекать специалиста в ходе судебного разбирательства, при производстве процессуальных действий.

Необходимость привлечения защитником специалиста возникает для дачи консультаций по вопросам, требующим специальных познаний (например, для формулирования дополнительных вопросов эксперту, подготовки ходатайства о назначении экспертизы, уяснения закономерных связей между признаками вещественных доказательств и событиями и т.п.). Подобная консультационная деятельность может быть произведена в устной форме - в виде консультации, советов, разъяснений. Второй формой будет дача специалистом письменных разъяснений (письменной консультации, рецензии, научно-практического заключения и т.п.). Адвокат вправе ходатайствовать о приоб-

71

щении данного документа к делу.

Данная деятельность адвоката по привлечению специалиста носит не- процессуальный характер. Неслучайно поэтому право привлечения адвокатом специалиста закреплено в ч. 3 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». В указанной норме предусмотрена возможность «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи». Заметим, что содержание данного права отличается от права, предоставленного ч.1 ст. 51 УПК РФ. Специалист привлекается на договорной основе и для разъяснения не всех вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, а тех, которые связаны с оказанием юридической помощи. Тем самым Федеральным законом «Об адво- катской деятельности и адвокатуре в РФ» право привлечения адвокатом специалиста по сравнению с п.З ч.1 ст.53 УПК РФ в определенной мере ограничено.

Уголовно-процессуальный закон закрепляет равные права сторон перед судом. Между тем закон не предоставляет обвиняемому права привлекать специалиста. Иными словами, в случае, когда обвиняемый отказался от защитника и осуществляет защиту самостоятельно, он не вправе прибегнуть к помощи специалиста, поскольку данное право предоставлено только защитнику.

*

В связи с этим полагаем необходимым предоставить обвиняемому право привлекать специалиста в порядке, установленном уголовно- процессуальным законом. Одновременно с. этим следует закрепить порядок приглашения специалиста стороной защиты. Данное правоположение необходимо внести в ч.2 ст.58 УПК РФ, дополнив ее нормой следующего содержания: «Подозреваемый, обвиняемый, их законные представители и защитник вправе пригласить специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, постановки вопросов эксперту».

Предназначение адвоката в стадии судебного разбирательства и его

72

центральной части - судебном следствии заключается в осуществлении за щиты подсудимого. На адвокате лежит одна из трех основных функций уго- ,ф ловного судопроизводства - функция защиты.

В науке уголовного процесса утвердилось положение о существовании трех основных функций уголовного судопроизводства: функции обвинения, функции защиты и функции правосудия1. Это положение в настоящее время закреплено законом (ч.2 ст. 15 УПК РФ). Функции выступают как виды, направления деятельности, обусловленные ролью, назначением и целью уча-стия субъектов уголовного процесса, и служат средством, обеспечивающим эффективность уголовного судопроизводства.

Если наличие функции защиты учеными не оспаривается2, то относи-

, тельно субъектов, осуществляющих функцию защиты, единства взглядов в

i

теории уголовного процесса не достигнуто. i

Наибольшие дискуссии до сих пор вызывает вопрос об отнесении к

Ф субъектам функции защиты обвиняемого (подозреваемого, подсудимого).

Ряд авторов отстаивают точку зрения, согласно которой обвиняемый (подсудимый) является полноправным субъектом функции защиты3. При этом подчеркивается, что «реализация подозреваемым и обвиняемым своих прав не

может быть не чем иным, как осуществлением функции защиты»4. Подобная

т

точка зрения распространена в учебниках, учебно-методических пособиях по

В последнее время предпринимаются попытки уточнить перечень уголовно-процессуальных функций и включить в них такие как: раскрытие преступлений, обвинение, защита, разрешение дела в суде, возмещение причиненного преступлением вреда, предупреждение преступлений, реабилитация необоснованно обвиненных и осужденных, воспитание граждан в духе соблюдения законов и уважения правил человеческого общежития. См. подробнее: Чернышев В.А. Проблема функций в российской науке уголовного процесса: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. Ижевск, 1999. С.21.

2 Справедливости ради, в качестве исключительной следует отметить позицию B.C. Джатиева, от рицающего функцию защиты в уголовном процессе, рассматривающего защиту как «опроверже-

Щ ние обвинения как доказательства» См.: Джатиев B.C. Обвинение и защита// Российская юстиция.

№З.С.17-18.

3 См.: Бойков А.Д. О перспективах судебной реформы // Социалистическая законность. 1988. № 9. С. 17-18; Стецовский Ю.И. Судебная власть. М., 1999. С. 143.

4 Лобанов А.П. Функции уголовного преследования и защиты в российском судопроизводстве: Дис. … д-ра юрид. наук. Тверь, 1996. С.36.

%

73

уголовному процессу1.

Иных взглядов придерживаются авторы, ограничивающих состав субъ- ектов функции зашиты - защитником обвиняемого, законным представителем2.

Решение этой, на первый взгляд, теоретической проблемы приобретает особую практическую важность с точки зрения действительной зашиты обвиняемого (подсудимого), эффективного участия адвоката-защитника в процессе. Совершенно справедлив вывод Л.Н. Масленниковой о том, что на возможность реальной защиты интересов обвинения и защиты влияют следующие обстоятельства: а) степень разграничения данных функций по кругу реализуемых субъектов; б) соотношение” процессуальных прав и обязанностей субъектов, реализующих функции обвинения и защиты; в) круг субъектов, реализующих каждую из указанных функций3.

В этой связи заметим, что понятие функции как на общеупотребитель- ном, так и на научном уровнях является многозначным. Функцией считается вид, направление, круг деятельности, свойство, работа, роль, обязанности, компетенция, задачи, способность к чему-либо, изменяющееся явление, зависимость одной величины от другой и т.п.4

Определение уголовно-процессуальных функций в теории уголовного процесса появилось в связи с углубленным анализом уголовного судопроизводства. В ходе продолжительных дискуссий среди ученых- процессуалистов наибольшее признание получило определение функций как отдельных направлений и видов уголовно-процессуальной деятельности. Однако четких границ, точного содержания и отчетливых форм выражения данные направ-

1 См.: Уголовный процесс. М., 1992. С.95.

2 См.: Зинатулин 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Ижевск, 1989. С.42; Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж, 1971. С.50-51; Чеканов В.Я. Прокурорский надзор в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1972. С. 168.

3 См. Масленникова Л.Н. Методология познания публичного и частного (диспозитивного) начал в уголовном судопроизводстве. М., 2000. С. 121.

4См.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1997. С.715; Современный словарь иностранных слов. М., 1999. С.666.

74

f

ления уголовно-процессуальной деятельности в юридической литературе не приобрели.

4 В отношении понятия функций наиболее правильную, на наш взгляд,

позицию занял Я.О. Мотовиловкер, который выдвинул тезис о том, что вряд ли стоит придавать принципиальное значение расхождениям в определении уголовно- процессуальных функций, заключающимися в выдвижении на первый план одними авторами - направления деятельности субъектов процесса, а другими - их назначения и роли. Главное, что такие определения выражают сущность рассматриваемого понятия, одни - применительно к самой деятельности, другие - к осуществляющим ее субъектам1.

Выделение в уголовном процессе триады функций является принципи-

, альной идеей уголовного процесса. Подобный функционально- структурный

подход необходим в целях определения сущности деятельности в уголовном судопроизводстве государственных органов, защитника, иных участников.

щ Особая ценность данного подхода заключается в возможности теорети-

ческого «расчленения» уголовно-процессуальной деятельности, более углубленного познания ее отдельных сторон, а вслед за этим - возможности использования данного разграничения в учебных и методических целях. Однако нельзя согласиться с теми авторами, которые считают, что вычленение в теории уголовного процесса триады функций является искусственным .

Значение функционально-структурного разделения уголовного судопроизводства заключается в необходимости иметь целостное представление

0 тех основных направлениях уголовно-процессуальной деятельности, кото рые характеризуют его содержание. Уголовно-процессуальные функции не обходимо рассматривать, прежде всего, с позиции системного подхода, обес печивающего интегрированное представление об отдельных направлениях

f

1 См.: Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состяза тельности процесса. Ярославль, 1978. С.67-76.

2 См.: Николаева Т.П. Указ. дис. С.27.

75

деятельности участников процесса, их. пересечении, взаимодействии, относительной самостоятельности. «Системные свойства уголовно- процессуальной деятельности, справедливо указывает A.M. Ларин,- находят специфическое выражение, в частности, в том, что в отдельно взятой функции может быть объединена деятельность нескольких субъектов с нетождественными статусами… Системность процессуальной деятельности проявляется и в пересечении функций»1.

Наряду с функциями, существуют и дисфункции - свойственные какому- либо субъекту способы поведения и противоречащие самому существованию и (или) его самого и (или) системы, частью которой он является2. Обвиняемый, как известно, может оговорить себя, отказаться от правдивых показаний, опровергающих версию обвинения. В этом случае можно говорить о дисфункции защиты.

В.А. Чернышев, исследовавший проблему функций в уголовном про- цессе, на основе анализа положений системного анализа пришел к выводу о том, что уголовно-процессуальные функции представляют собой модель взаимосвязанных и взаимообусловленных процессуальных действий (процессуальной деятельности) всех участвующих в уголовном процессе органов и лиц, группы участников и конкретного участника уголовного процесса, осуществление которых (ой) в ходе производства по уголовному делу направлено на решение одной из задач, поставленных перед ними уголовно-процессуальным законодательством. Названный автор подчеркивает, что функции субъектов не следует смешивать с их конкретной деятельностью3.

Основываясь на этих представлениях, мы полагаем, что защитительную деятельность обвиняемого следует рассматривать внутри функции за- щиты. Конкретная деятельность обвиняемого не совпадает с функцией защи-

1 Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Процессуальные функции. М, 1986. С. 14.

2 См. об этом: Улищенко М.Б. Функция обвинения в суде: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. М, 1997. СЮ.

3См.: Чернышев В.А. Указ. автореф. С.21.

76

ты, которая задает лишь идеальную модель деятельности. Обвиняемый, осуществляя защитительную деятельность, реализует свое право на защиту. Природа его участия в процессе не является функциональной. Она определяется тем, что в данном процессе затрагиваются его интересы, для защиты которых ему предоставлены соответствующие права.

Участие защитника обусловлено правом обвиняемого на защиту, вы- ступает реальной гарантией его осуществления. Основанием защитительной деятельности адвоката выступает возведенная на государственный уровень потребность обвиняемого отстаивать свои права и интересы.

Резюмируя, следует сказать, что участие адвоката в уголовном судо- производстве представляет собой представительство интересов доверителя лицом, имеющим особый правовой статус. Адвокат имеет самостоятельные права и обязанности, однако его правомочия производны от воли подзащитного, базируются на выражении его интересов, подчинены цели защиты его прав. При совершенствовании права на защиту необходимо учитывать взаимосвязь прав обвиняемого (подсудимого) и защитника с тем, чтобы данные права подкрепляли друг друга, выступали единой системой гарантий защиты.

ф

77

ГЛА ВА
2.
ДЕЯ ТЕЛ ЬНО СТЬ
АДВ ОКА ТА
ПО
ПОД ГОТ ОВК Е
К СУД ЕБН ОМ У СЛЕ ДСТ ВИ Ю

§ 1. Подг отов ител ьные дейс твия адво ката к судеб ному разб ират ельс тву

Подго товит ельны е дейст вия адвок ата не входя т в соста в дейст вий, осуще ствля емых на этапе судеб ного следс твия. Межд у тем эти дейст вия оп- редел яют страт егию и такти ку защит итель ной деяте льнос ти адвок ата, явля- ются основ ой позиц ии по делу. Участ ие адвок ата на предв арите льном слу- шани и дает возмо жност ь искл ючит ь недоп устим ые доказ атель ства, обесп ечить вызов новых свиде телей, предс тавле ние допол нител ьных доказ атель ств.

Значи
мость
указа
нных
дейст
вий
подтв
ержда
ется
прове
денн
ым
опро-
сом.
Так,
среди
наибо
лее
важн
ых
обсто
ятель
ств,
пред
шеств
овавш
их
судеб
ному
следс
твию,
с
котор
ыми
был
связа
н
благо
прият
ный
исход
рассм
отрен
ия
дела,
опро
шенн
ые
адвок
аты
отмет
или
следу
ющие
обнар ужен ие нару шени й закон а, допу щенн ых в ходе предв арите льног о рассл едова ния (46 %), пра- вильн ое опред елени е позиц ии по делу (43 %), систе мный анали з доказ а- тельс тв, собра нных по делу (40 %), реали зация заран ее выбра нных такти че- ских прие мов при иссле дован ии доказ атель ств в ходе судеб ного следс твия (27 %), истре бован ие допол нител ьных сведе ний, имею щих значе ние для дела (27 %).

Деяте льнос ть адвок ата по подго товке судеб ного следс твия во много м завис ит от того, на какой стади и проце сса был привл ечен защит ник. Если защит ник не участ вовал в предв арите льном рассл едова нии, то его подго товка к судеб ному следс твию долж на вклю чать следу ющие дейст вия:

изуче ние матер иалов уголо вного дела;

прове дение бесед ы с подсу димы м, иным и лица ми, изуче ние или сбор иных докум ентов, имею щих значе ние для рассм отрен ия дела;

опред елени е позиц ии по делу, разра ботка такти чески х прие мов участ ия

78

в исследовании доказательств;

участие в предварительном слушании уголовного дела. ц Изучение материалов уголовного дела обычно предшествует беседе с

подзащитным. В литературе авторами совершенно обоснованно рекомендуется начинать изучение уголовного дела с обвинительного заключения (обвинительного акта), затем - изучать материалы дела в той последовательности, как они подшиты (с учетом обстоятельств, указанных в обвинительном заключении)1.

В ходе анализа материалов уголовного дела адвокат выясняет: имело ли место деяние, совершено ли оно его подзащитным, содержит ли вменяемое деяние состав преступления, правильно ли дана юридическая квалификация деяния и т.п.

Оценка доказательств, собранных на стадии предварительного рассле дования, предполагает их системный анализ, связанный с вычленением точно ф установленных или сомнительных фактических данных, исследованием со-

вокупности обвинительных и оправдательных доказательств, установлением доказательств,, полученных с нарушением закона, выяснением возможности определения достоверности доказательства или его источника в ходе судебного следствия и т.п.

Важно обратить внимание на те или иные пробелы предварительного расследования, существенные противоречия между различными доказательствами, когда доказательства, в частности показания обвиняемого, были изменены. В зависимости от этого оценивается достоверность самих доказательств и намечается план их проверки в ходе судебного следствия.

Практика показывает, что определенное значение для оценки доказательств, собранных следствием, выбора позиции и тактики по делу имеет анализ доводов, которые пытался выдвинуть в свою защиту обвиняемый.

1 См.: Защита по уголовному делу. М, 1998. С.73-74.

79

*

Следует тщательно проанализировать неудовлетворенные ходатайства обвиняемого (например, о проведении экспертизы, об истребовании письменных

ф документов, о допросе определенных лиц и др.).

Нередко органы предварительного расследования основное внимание уделяют фиксации показаний обвиняемого о совершенном преступлении, обстоятельствах, ему предшествовавших, мотивации преступных действий и т.п. При этом обстоятельства, установленные с помощью показаний обвиняемого, какими-либо иными способами не проверяются. Как правило, в та-ких случаях не выясняются другие версии, не обращается внимание на факты, указывающие на иную трактовку произошедших событий.

Закон предоставляет адвокату право при ознакомлении с уголовным

• делом выписывать любые сведения, в любом объеме, снимать копии с мате-

риалов дела, использовать при этом технические средства (п.7 ч.1 ст.53 УПК

i

! РФ). В перечень материалов, необходимых для формирования «досье» адво-

цк ката, могут быть включены следующие: копия обвинительного заключения

(обвинительного акта), копия постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, выписки о выполнении требований ст. 217-218 УПК РФ, копии протоколов ст. 92 УПК РФ, копии постановлений о назначении экспертизы, выписки из материалов дела или копии отдельных документов (протоколов допросов, очных ставок, иных следственных действий) и т.п.1

При формировании материалов адвокатского «досье», на наш взгляд, целесообразно группировать материалы по видам и источникам доказательств (протокол допроса свидетеля, потерпевшего, заключение эксперта и др.), в той последовательности, которая определяется логикой раскрытия позиции защиты.

Показательно, что среди адвокатов, опрошенных по вопросу - из чего ^ формируется адвокатское «досье» и как группируются в нем собранные до-

1 См.: Методические рекомендации о составлении адвокатом производства по уголовному делу. М., 1975.

*

80

кументы, 78 % респондентов указали на группировку материалов в зависимости от позиции по делу, 58 % - в зависимости от последовательности ис-

Щ следования доказательств, 55 % - в зависимости от обстоятельств дела.

Беседа адвоката с ПОДСУДИМЫМ может производиться как до, так и после изучения материалов уголовного дела. Обычно адвокат не ограничивается одной или двумя встречами с подсудимым. В зависимости от позиции и тактики защиты в ходе беседы с подсудимым уточняются доводы защиты, доказательства, их подтверждающие, определяются данные, которые необхо-димо получить в ходе судебного следствия и т.п.

В том случае, если подсудимый признает себя виновным, адвокат обязан тщательно исследовать версию о самооговоре, невиновности подзащит-

1 ного. При этом должны быть приняты во внимание имеющиеся в деле мате-

риалы, иные сведения. Если подсудимый признает себя виновным по уголовному делу о преступлении, наказание за которое не превышает пяти лет ли-

фк шения свободы, и адвокат не считает это самооговором, подсудимому сле-

дует разъяснить, что в этом случае судебное разбирательство может не про-

i

водиться. При этом суд может назначить наказание, не превышающее две

трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания,

предусмотренного за совершенное преступление.

Важно тактически правильно спланировать беседу с подзащитным. Адвокат должен настроить подсудимого на деловую, откровенную беседу, помочь ему разобраться в предъявленном обвинении, дать возможность точно выразить свое мнение. В процессе беседы должны быть обсуждены все детали, связанные с отстаиванием правовой позиции, уточнены подробности, обстоятельства, на которые подсудимый должен акцентировать внимание при допросе, в ходе проведения иных судебных действий.

При обсуждении адвокатом и подзащитным общих вопросов и проблем защиты возникает необходимость в определении границ, в рамках которых даются соответствующие разъяснения’и советы. Адвокат должен разъяснить

щ

81

подзащитному сущность предъявленного обвинения, степень его подтвер- ждения имеющимися в деле доказательствами, наличие в деле оправдывающих доказательств, коллизии позиций других обвиняемых, права подсудимого, в том числе все те, которые он может использовать самостоятельно для реализации защиты. Допустимо разъяснение подзащитному, что он не может быть привлечен к ответственности за дачу ложных показаний1. Адвокат вправе не советовать обвиняемому заявлять ходатайства о предоставлении доказательств, таящих в себе опасность ухудшения его положения. Адвокат может порекомендовать обвиняемому использовать свое право на отказ от дачи показаний.

Возможны случаи, когда обвиняемый при беседе с адвокатом представит документы, подтверждающие версию защиты. На адвокате не лежит обя- занность проверять достоверность представленных ему документов. Адвокат может их использовать, если отсутствуют данные, указывающие на их подложность. Соответственно он не вправе использовать заведомо подложные доказательства, переданные ему обвиняемым.

Адвокату следует выяснить, может ли он использовать доказательства, которые затрагивают частную жизнь подсудимого (например, допросить свидетеля - любовницу подсудимого и т.п.). При несогласии подзащитного адвокат не вправе ходатайствовать об исследовании этих доказательств.

В случае самооговора подсудимого особое значение приобретает роль адвоката-защитника в качестве независимого советника доверителя. Адвокат должен разъяснить, что в этом случае его действия могут быть направлены на оправдание подзащитному. Подсудимому „при этом следует разъяснить, что он вправе отказаться от адвоката.

i	

1 Как отмечено в Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Незнамова, «заведомо ложные показания подозреваемого о совершении преступления другим лицом заведомо ложный донос не образуют, поскольку были даны с целью уклониться от уголовной ответственности и являлись способом зашиты от обвинения». См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второе полугодие 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 4.С.15.

82

При обсуждении адвокатом и обвиняемым состояния защиты следует считать недопустимыми случаи, когда адвокат, используя свои профессиональные знания, придумывает для подзащитного содержание ложных показаний, особенно те, которые легко могут быть разоблачены.

Наиболее сложным этапом подготовительной деятельности адвоката к участию в судебном следствии является определение позиции по делу и ее согласование с подсудимым.

В настоящее время среди ученых-процессуалистов отсутствует единство не только по вопросу соответствия (несоответствия) позиций защиты и подсудимого. Разнобой наблюдается также в отношении содержания понятия позиции адвоката-защитника.

С целью выяснения практического смысла термина «позиция защиты» нами был проведен опрос адвокатов, которым предлагалось завершить предложение: «Позиция защиты в судебном следствии - это …». Анализ результатов опроса показал, что значительная часть респондентов (37 %) связывают данное понятие с собственной точкой зрения (вариантом объяснения, своей версией и т.п.) обстоятельств дела. Другая часть опрошенных (25 %) рассматривают данное понятие как линию деятельности, систему последовательных действий по обеспечению защиты, стратегию и тактику защиты и т.п. Часть опрошенных (13 %) главным признаком позиции защиты считают достижение требуемого результата, реализацию положительных целей защиты1.

Мнения опрошенных, безусловно, касаются разных аспектов понятия t «позиция защиты по уголовному делу». Основу позиции защиты составляет:

а) оценка обстоятельств дела; б) отношение подсудимого к обвинению; в)

собственная версия случившегося. При этом позиция защиты, особенно на

1 Остальные ответы либо не имели общего систематизирующего признака (например, позиция -это признание или непризнание вины; позиция - это юридическая квалификация и т.п.) (16 %), либо не содержали понятия (9%).

83

этапе судебного следствия, должна выступать не как статическое явление, а

i как процесс последовательного установления в суде обстоятельств происшедшего в совокупности с доказательствами, их подтверждающими. Сказанное не означает «аморфность» позиции и существование разных (альтернативных) вариантов защиты.

По мнению М.С. Строговича, под позицией в процессуальном смысле понимается то утверждение, которое субъект процессуальной деятельности считает необходимым отстаивать в производстве по уголовному делу, добиваться его признания, в соответствии с чем он совершает процессуальные действия, направленные к подтверждению его мнения и к оспариванию противоречащих ему положений другого участника процесса1.

Заметим^ что данное определение отражает позицию стороны обвине- ния. Защитник или подсудимый не вправе совершать процессуальные действия, они могут лишь ходатайствовать перед судом о производстве данных действий. Кроме того, на обвиняемом и защитнике не лежит обязанность оспаривания положений другого участника процесса, доказывать невиновность.

М.П. Некрасова признает, что в ходе расследования позиция адвоката претерпевает те или иные изменения, поэтому можно говорить как минимум

0 двух позициях защитника по делу: начальной (исходной) и конечной (за- ключительной) . Подход названного автора отражает динамичность позиции и имеет важное методологическое значение с точки зрения определения по следовательности представления доказательств, определения тактики защи ты, в результате чего может быть достигнуто утверждение наиболее благо приятной версии.

В этом отношении заслуживает поддержки точка зрения авторов, пред-

1 См.: Строгович М.С. Указ соч. С. 257.

2 См.: Некрасова М.П. Формирование позиции защитника // Вопросы уголовного права и процесса. Калининград, 1991. С.97.

84

латающих подчинить деятельность защитника принципу минимакса, суть которого заключается в том, чтобы стратегия защитника гарантировала выигрыш не меньший, чем значение дела независимо от выбора стратегии обвинителем, т.е. гарантировала непривлечение к уголовной ответственности невиновного, выявление всех оправдывающих и смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование1.

Е.Ю. Львова предлагает рассматривать позицию по делу как фактиче- скую и юридическую картину случившегося с точки зрения обвинения и точки зрения защиты. По ее мнению, позиция защиты - это объяснение случившегося. Подобное объяснение может не совпадать с тем, что произошло на самом деле, поскольку случившееся, будучи прошлым, объективно находится за рамками четкого уяснения и однозначного идеального воспроизведения2. Сходное определение дает Л.А. Воскобитова: «Позиция по делу - это версия стороны о фактических обстоятельствах дела, заявленная и доказываемая стороной с целью получения определенного решения по делу»3.

Полагаем, что такой подход в значительной мере является прикладным, ориентированным на результат, который надо достигнуть. Руководствуясь данным понятием, адвокат должен стремиться найти все возможные защитительные средства, направленные против обоснования обвинения. Однако в анализируемом определении позиции защиты упускается важный элемент соответствия ‘действий адвоката закону, морально-этическим требованиям и интересам подзащитного. При осуществлении защиты на стадии судебного следствия нельзя не учитывать наличие убеждения адвоката об отсутствии

1 См.: Баев М.О., Баев О .Я. Указ. соч. С.24; Навасардян В.Р. Правовые аспекты взаимодействия адвоката-защитника с подозреваемым, обвиняемым и подсудимым: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1999. С.22.

2 См.: Защита по уголовному делу. М., 1998. С. 33.

3 Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. М., 2001. С.224.

самооговора со стороны подсудимого.

На наш взгляд, позиция защитника по уголовному делу включает в се- ф бя утверждение, с которым данный участник судопроизводства выступает в

суде по вопросу предъявленного его подзащитному обвинения, доказанности фактических обстоятельств дела, юридической оценки фактов.

В отношении понятия защиты в уголовно-процессуальной теории дискуссионным является вопрос о том, какую должен позицию занять адвокат в случае ее несовпадения с позицией подсудимого. Подобное несовпадение может касаться позиции полного или частичного признания вины, позиции полной невиновности, позиции отказа от дачи показаний и т.п.

Многие авторы считают, что ни в коем случае нельзя занимать пози- 1 цию защиты, при которой утверждается виновность подзащитного, хотя бы и

частичная, если последний не признает себя виновным в совершении престу пления1. Большинство опрошенных адвокатов (92 %) считают недопусти- 0 мыми сомнения по вопросу невиновности подзащитного.

По мнению других исследователей, адвокат, действующий в интересах подсудимого, должен лишь по принципиальным вопросам согласовывать с ним свои действия по осуществлению защиты2. Ранее в литературе высказывались взгляды, что защитник не вправе поддерживать позицию своего подзащитного, с которой он не согласен3.

Другая группа ученых придерживается точки зрения о том, что защит-. ник вправе разойтись с позицией подсудимого, если последняя противоречит

1 См.: Адвокат в уголовном процесс / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С.295; Бойков А.Д. Эти ка профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 66-69; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воронеж, 1973. С. 169-172; Защита по уголовному делу. М., 1998.

Ф С.34; Маршунов М.Н. Комментарий к Положению об адвокатуре РСФСР. М-СПб., 1998. С. 63;

Наварсардян В.Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого и подсудимого в уголовном процессе. СПб., 2000. С. 159-161.

2 См.: Кречетова Л.В. Механизм функции защиты в судебном разбирательстве: Автореф. дне. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 14.

3 См.: Уголовный процесс / Под ред. М.П.Чельцова. М, 1969. С. 80.

Ф

* 8 6

Ф *

обстоятельствам дела1.

Мы полагаем, что при определении позиции адвоката-защитника при-

у оритетными следует считать интересы доверителя. Адвокат выступает в за-

щиту интересов подсудимого по его поручению. Он не может быть допущен к защите без волеизъявления и желания подсудимого (ст. 50 УПК РФ). Взаимоотношения адвоката и подзащитного предполагают доверие и определенное усмотрение в выборе средств и способов защиты. При расхождении позиции адвоката-защитника с позицией подсудимого нарушается особый пси-хологический контакт, снижается доверительность в отношениях. Все это ведет к невозможности представлять интересы доверителя и эффективно защищать его фава. Адвокат, который, по мнению подсудимого, осуществляет

i

защиту не в том направлении, может быть отстранен от участия в деле.

i Поэтому не должно быть сомнений при определении позиции адвоката,

когда подсудимый не признает себя виновным, а защитник приходит к выво-

0 ду о его причастности к совершению вменяемого преступления. Адвокат

должен занять позицию своего подзащитного!, независимо от того согласен ли он с данной позицией или нет.

В Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» закреплено, что «адвокат не вправе … занимать по делу позицию вопре- ‘ ки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в нали-

чии самооговора доверителя» (п.З ч.4 ст.6). Анализируя п.З ч.4 ст.6 указанно-

?ч •

го закона можно прийти к следующему выводу: в случае убеждения о наличии его самооговора адвокат вправе занять позицию вопреки воле доверителя. Обратим внимание на то, что закон закрепляет право, но не обязанность адвоката разойтись с позицией доверителя в ситуации голословного призна-

Щ? ‘ См.: Некрасова М.П. Правовые и нравственно-психологические аспекты судебной защиты. Ка-

лининград, 1984. С.ЗЗ; Николаева Т.П. Указ. дис. С.59-62;’ Третьяков В.И. Участие защитника на предварительном следствии и судебном производстве (процессуальные и тактические аспекты): Дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1991. С.14; Уголовный процесс / Отв. ред. Н.С. Алексеев. М., 1972. С. 12.

«И

87

ния им своей вины.

Подсудимый вправе самостоятельно занять позицию признания вины в совершенном преступлении. Как правило, подобное признание подсудимого связано с его личными мотивами (желанием помочь избежать уголовной ответственности соучастникам, опасение мести и т.п.). Однако при этом он должен сознавать возможность того, что адвокат займет иную позицию. Указанная позиция не может быть неожиданностью для подсудимого, который вправе в любой момент изменить свое мнение. Данная позиция должна быть плодотворно обсуждена, следует рассмотреть все возможности разумного решения. Защитник должен выяснить и профессионально оценить ее перспективы. При этом адвокат не вправе-разглашать сведения, сообщенные ему доверителем, если последний не желает этого (п.5 ч.4 ст.4 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

Закон предоставляет адвокату возможность самостоятельно, на основе своих собственных убеждений и профессиональных знаний, выбрать позицию по делу в случае самооговора подсудимого. Факторы, определяющие в этом случае позицию адвоката, могут быть различными. К примеру, подзащитный рассказал адвокату, что в действительности не он, а его любовница совершила приписываемое ему преступление. Данные обстоятельства могут быть доказаны показаниями свидетелей и иными доказательствами. Но обвиняемый не заинтересован в своем оправдании, поскольку в этом случае станет известно об его интимных отношениях. Конституцией РФ гарантируется неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, невозможность использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст.24). Из этого следует, что адвокат не вправе разглашать ставшие ему известные сведения, направленные на опро- вержение обвинения.

Защитник должен занять позицию своего доверителя и использовать все правовые средства защиты, даже если он считает их безнадежными. Сле-

88

*

дует учитывать динамику исследования обстоятельств дела в ходе судебного следствия, оценка доказательств которых в состоянии внести коррективы в ш позицию адвоката.

Результаты изучения уголовных дел показывают, что в ходе судебного следствия расхождения в позициях подсудимого и защитника возникают сравнительно редко (3-5 %). Значительно чаще такие расхождения имеют место на стадии предварительного расследования (30 %). Думается, это связано с тем, что на стадии предварительного расследования еще не определен круг доказательств, подтверждающих виновность лица, до конца не выяснены существенные обстоятельства дела и т.п. Помимо этого, важную роль в изменении позиций адвоката и подсудимого играет должное взаимодействие между ними, умение защитника убедить в правильности своей позиции.

Адвокат-защитник может иметь собственное представление относи тельно обстоятельств дела. Однако публичное выражение этой позиции в су- 0) де, если это может повредить подсудимому, не допускается. Защитник не

должен своими действиями осложнить положение подсудимого. Такой подход в наибольшей степени отвечает процессуальным и этическим приоритетам защитительной деятельности.

«Наличие двух разных мнений ослабляет защиту доверителя, усиливает воздействие на него обвинительных доказательств, упрощает компетентному должностному лицу возможность принять решение, невыгодное как для адвоката, так и его доверителя», - справедливо подчеркивает Ю.Ф. Лубшев1.

Согласно п.4 ч.4 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

В числе подготовительных действий адвоката следует остановиться на ™ участии адвоката в предварительном слушании дела. В самом общем виде,

1 Лубшев В.Ф. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный). М., 2002. C.8S.

89

*

предварительное слушание проводится когда: а) необходимо решить вопрос об исключении недопустимых доказательств1; б) имеются основания для ш приостановления или прекращения уголовного дела, возвращения его проку-

рору в случаях, предусмотренных ст. 237 УПК РФ; в) необходимо решить вопрос об особом порядке судебного разбирательства или о рассмотрении дела судом присяжных.

В ходе предварительного слушания со стороны защиты важно обеспе чить выявление процессуальных нарушений получения и закрепления дока- зательств, признание доказательств недопустимыми. В силу закона исклю ченное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе \ судебного следствия.

Понятие недопустимых доказательств закреплено в ст.75 УПК РФ. По i общему правилу, доказательства должны признаваться недопустимыми (по-

де лученными с нарушением закона), если при их собирании и закреплении бы-

I ли нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражда-

нина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если их собирание и закрепление осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами2.

В судебной практике в качестве недопустимых доказательств признаются протоколы допроса обвиняемого, его близких родственников без разъ-

В литературе высказаны справедливые замечания о том, что применительно к недопустимым до казательствам более правильнее использовать термин «недопустимые сведения», поскольку все доказательства должны обладать свойством допустимости (См.: Рыжаков А.П. Комментарий к ф Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2002. С. 232). Мы разделяем дан-

ную точку зрения, однако для удобства в тексте используется термин «недопустимые доказательства».

2 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.

щ

яснения им ст. 51 Конституции РФ , заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно предоставлено

ф обвиняемому2, дача свидетелями показаний в результате незаконного воздей-

ствия на них со стороны работников милиции3 и др.

По мнению А.П. Рыжакова, несущественные, бесспорно не влияющие на доказательственную силу нарушения не должны влечь признания доказательства недопустимыми (например, в протоколе следственного действия вместо имени и отчества должностного лица указаны его инициалы) .

Другие авторы считают, что любое нарушение установленных УПК

)’ правил собирания и закрепления доказательств независимо от их характера и

степени является основанием для признания их недопустимыми3.

\ Мы разделяем последнюю точку зрения. Следует признать доказатель-

ства недопустимыми, если они получены в результате действий, не преду-

’ смотренных уголовно-процессуальным законом.

Наличие ходатайства стороны об исключении доказательства

является

i

основанием для проведения предварительного слушания (п.1 ч.2 ст.229 УПК РФ). Предварительное слушание проводится в закрытом судебном заседании с тем, чтобы исключить преждевременное распространение информации о деле присяжным заседателям, иным участниками процесса.

В ходе предварительного слушания сторона защиты вправе поставить вопрос о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого, истребования дополнительных доказательств или предметов. Адвокат вправе ходатайствовать об истребовании доказательств, которые могут быть исследованы не

_j	

1 См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 5.

2 См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 199S года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 7.

? 3 См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 11 марта 1997 г. // Бюллетень

Верховного Суда РФ. 1998. № 2. С. 8.

4 См. Рыжаков А.П. Указ. соч. С.233.

5 См.: Чувилев А., Лобанов А. О порядке признания судом недопустимости доказательств по уго ловному делу // Российская юстиция. 1996. №11.

91

только на предварительном слушании, но и в ходе судебного заседания.

Разрешая ходатайства о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств, о производстве судебной экспертизы, суд должен обеспечить возможность проведения соответствующих действий в судебном заседании. В частности, назначая на предварительном слушании судебную экспертизу, необходимо обсудить кандидатуры экспертов, разрешить вопросы, связанные с их отводом, предоставить сторонам возможность сформулировать вопросы, участвовать в их обсуждении и т.п.1

Часть шестая ст.234 УПК РФ предусматривает, что ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подле- жит удовлетворению, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено. Анализ данной нормы показывает, что в практике возможны случаи, когда ходатайство о допросе указанного свидетеля не заявлялось в ходе предварительного расследования вследствие юридической неосведомленности подсудимого, осуществляющего защиту самостоятельно, или ошибки (недобросовестности) адвоката. Ходатайство могло не заявляться в связи с неустановлением местонахождения свидетеля, отсутствии его точных данных и т.п. В этом случае возможность допроса в суде свидетеля, подтверждающего алиби подсудимого, утрачивается.

Между тем ч.8 ст.234 УПК РФ позволяет по ходатайству сторон в каче- стве свидетелей допросить любых лиц, которым что-либо известно об об- стоятельствах производства следственных действий. Закон не содержит ограничения в связи с заявлением ходатайства об их допросе в ходе предварительного расследования. В этом отношении запрещение удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля об установлении алиби выглядит очевидно необоснованным.

1 См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 22 июня 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 2.

92

Известно, что в силу ч.4 ст.271 УПК РФ суд не вправе отказать в удов- летворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля, явившегося по инициативе сторон. Однако свидетель, подтверждающий алиби подсудимого, может проживать в другом городе, быть нетрудоспособным на момент судебного заседания и т.п. Поэтому данная норма не может компенсировать отказ в удовлетворении рассматриваемого ходатайства на стадии предварительного слушания. Невозможность представить доказательства в свою защиту является нарушением права на защиту.

В развитие данных доводов приведем положения Европейской конвен- ции по правам человека. В п.3d ст.6 «О праве на справедливое судебное разбирательство» закреплено: «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления …. имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него».

В связи С этим полагаем, что ходатайство адвоката о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого должно подлежать удовлетворению независимо от того, заявлялось ли оно в ходе предварительного расследования. Основанием для отказа в вызове данного свидетеля могут быть лишь установленные судом данные о том, что свидетелю ничего не известно об обстоятельствах дела.

Адвокат, участвующий в деле, вправе подать ходатайство об исключе- нии как одного, так и нескольких доказательств. В соответствии с ч.5 ст.234 УПК РФ судья по ходатайству одной из сторон обязан исключить доказательство из материалов дела, если другая сторона не возражает об этом. В случае возражения стороны, суд должен проверить обоснованность ходатайства, для чего выполнить определенные процессуальные действия: допросить свидетелей, приобщить к материалам дела документы и т.п.

Закон предусматривает, что ходатайство об исключении доказательства должно быть мотивированным. Оно должно раскрывать обстоятельства,

93

свидетельствующие о необходимости исключения соответствующего доказательства. Также содержать правовые основания исключения доказательства, то есть указывать на конкретные нарушения уголовно- процессуальных норм, которые делают доказательство недопустимым. В ходатайстве необходимо указать, каким образом могут быть подтверждены или установлены обстоятельства, свидетельствующие об исключении доказательства.

Изучение уголовных дел показало, что в ходатайствах, содержащихся в материалах дела, нередко излагается обширный перечень обстоятельств, фактов, в совокупности указывающих на нарушения уголовно- процессуального закона. Отдельные факты, например, связанные с применением к подсудимому насилия, фальсификацией доказательств, требуют тщательной проверки. Как правило, на практике разрешение сложных вопросов переносится в судебное разбирательство. Такой подход, по нашему мнению, не допустим. Закон не предусматривает оснований для его разрешения в стадии судебного следствия, а напротив - предоставляет широкие возможности для разрешения вопроса о допуске доказательств в ходе предварительного слушания.

Ходатайство о признании недопустимыми вещественных доказательств или документов, приобщенных к делу, целесообразно рассматривать после их осмотра и оглашения в порядке, предусмотренном ст. 284-286 УПК РФ1. Если в ходе предварительного слушания были признаны недопустимыми доказательствами протоколы осмотра места происшествия, обыска, выемки и др., то вещественные доказательства и документы, полученные в ходе этих следственных действий, также подлежат исключению из исследования.

По смыслу ч.4 ст.235 УПК РФ сторона защиты должна представить до- воды о том, что доказательство получено с нарушением требований УПК.

1 Как показывает изучение уголовных дел, наиболее распространенным действием, ведущим к установлению допустимости (недопустимости) доказательства являлось изучение и оглашение имеющихся в деле документов (55 %).

*

94

Бремя опровержения этих доводов лежит на прокуроре. Иными словами, если со стороны обвинения не доказано иное, ходатайство об исключении до-

щ казательств, полученных с нарушением закона, должно подлежать удовле-

творению. Исследованием установлено, что основная доля доказательств, ис-ключенных по основанию недопустимости (88 %), были получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Между тем если основанием исключения доказательств является не на рушение уголовно-процессуального закона, допущенное при его получении, а иные обстоятельства (например, некомпетентность эксперта, дефекты зре ния свидетеля, получение показаний в реактивном состоянии и т.п.), в этом . случае бремя доказывания лежит на стороне защиты1.

i Согласнр ч.7 ст.235 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела по су-

ществу суд вправе вернуться к вопросу об определении допустимости дока-зательства. По смыслу закона суд может лишь двукратно обратиться к вопро-

ф су о допустимости конкретного доказательства. Очевидно, это вызвано необ-

ходимостью свести к минимуму повторные обращения сторон к вопросу о допустимости доказательств, иначе его выяснение может превратиться в бесконечный спор, осложняющий восприятие дела. Данное обстоятельство следует иметь в виду адвокату при обосновании повторных ходатайств.

Закон допускает проведение предварительного слушания в отсутствие подсудимого (при наличии его ходатайства об этом) (ч.З ст.234 УПК РФ). При этом не предусматривается обязательное участие защитника. Полагаем, что данные правила не в полной мере обеспечивают право на защиту подсудимого. В самом деле, при отсутствии подсудимого, если заявлено ходатайство об исключении доказательства, он лишается возможности своевременно ознакомиться с ним, подать свои возражения и т.п. Думается, что присутст-i

I . ‘ В судебной практике, в частности, признается недопустимым доказательством заключение экс-

| перта, научная обоснованность которого вызывает сомнения. См. об этом: Определение Военной

| коллегии Верховного Суда РФ от 27 декабря 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 2.

95

вие подсудимого и его защитника в этих случаях должно быть обязательным. В подобных ситуациях суд не должен разрешать вопрос об исключении дока- зательства в отсутствии подсудимого или его защитника.

§ 2. Действия адвоката, связанные с началом судебного следствия

Действия адвоката в судебном следствии можно разделить на две груп пы. К первой группе относятся те, которые осуществляются в начале судеб ного следствия: при определении порядка исследования доказательств, раз решении заявленных ходатайств, планировании судебного следствия. Вто рую группу составляют действия по производству допросов, экспертизы, ос мотра вещественных доказательств, следственного эксперимента, опознания и т.п.1 !

Обе группы действий тесно увязаны друг с другом. Правильное осуществление действий, связанных с началом судебного следствия, существенно влияет на результативность конкретных шагов по исследованию доказательств в ходе судебного следствия.

В соответствии с чЛ ст. 273 УПК РФ судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому об- винения, а по уголовным делам частного обвинения - с изложения заявления частным обвинителем. Согласно ч.2 этой же статьи после изложения обвине- ния подсудимый или его защитник могут выразить свое отношение к предъ- явленному обвинению.

Изложение обвинения предполагает доведение до сведения его содер жания, его обоснование собранными по делу доказательствами. При этом из лагаются основные положения, полученные в ходе предварительного рассле дования. ,

Данные судебные действия подробно рассматриваются в главе третьей настоящей работы.

Закрепляя право стороне обвинения изложить на начальном этапе су дебного следствия содержание своих требований, законодатель для стороны ф защиты предусматривает лишь возможность высказать свое отношение к

предъявленному обвинению.

Ученые-процессуалисты неоднозначно подошли к раскрытию понятий, использованных законодателем в ст. 273 УПК РФ.

Ю.В. Кореневский полагает, что обвинитель должен достаточно полно изложить, в каком именно преступлении обвиняется подсудимый. При этом не требуется, чтобы обвинитель приводил и анализировал доказательства, подтверждающие обвинение. Подсудимый или его защитник при выражении своего отношения к предъявленному обвинению могут заявить о признании-непризнании вины или частичном признании1.

А.П. Рыжаков, комментируя ч.1 ст.273 УПК РФ указывает, что изложе-I.

ние обвинения - это не то же самое, что оглашение обвинительного заключе-

ф ния, в котором закрепляются основные положения выдвинутого против лица

обвинения2.

А.И. Паничева рассматривает понятие «отношение к предъявленному обвинению» как выражение перед судом позиции защиты по делу посредст-вом такого же вступительного заявления, которое делается обвинителем .

СВ. Бородин считает, что подсудимый или защитник, выражая отношение к предъявленному ему обвинению, отвечает на вопрос о признании вины. «Это не должно быть выступлением по существу», - подчеркивает названный автор. Подсудимому может быть разъяснено обвинение, уточнено в какой части он признает себя виновным. Если подсудимый пожелает моти-

#

1 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной. М., 2002. С. 501.

2 Рыжаков А.П. Указ. соч. С.626.

. 3 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 476.

97

вировать свой ответ, ему должна быть предоставлена такая возможность .

По мнению В.Б. Липатенкова, изложение полностью обвинительного заключения или обвинительного акта в начале судебного следствия не обяза- тельно, так как доказательственная часть раскрывается в ходе судебного ис- следования представленных сторонами доказательств. Подсудимый и защит- ник вправе изложить свое отношение, к предъявленному обвинению и дать краткую оценку уличающим и оправдывающим доказательствам или смяг- чающим вину обстоятельствам. Названный автор подчеркивает, что изложе- ние подсудимым и защитником своей позиции по делу позволяет предопре- делить общий ход судебного следствия и уже с самого начала дает возмож- ность определиться с созданием необходимых условий в обеспечении сторо- нам исполнения своих процессуальных обязанностей2.

Регламентируя порядок производства в суде присяжных, законодатель в начале судебного следствия предусматривает одинаковую форму вступи- тельного заявления для государственного обвинителя и защитника (ч.1 ст.335 УПК РФ). Иными словами, каждая сторона в суде присяжных вправе представить свою обоснованную позицию по делу.

В соответствии с ч.2 ст.365 УПК РФ при производстве по делу в апел- ляционном порядке после доклада председательствующего о содержании приговора, существа жалобы и возражений, суд заслушивает выступление стороны, подавшей жалобу (представление), и возражения другой стороны.

Таким образом, в законе по-разному определяются вступительные речи сторон на начальном этапе судебного следствия применительно к участникам процесса и в зависимости от особенностей рассматриваемых уголовных дел.

Совершенно очевидно, что смысловое значение терминов «изложение обвинения», «заявление», «выступление», «отношение к чему-либо» - раз-

1 См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Фе дерации / Под ред. В.М. Лебедева. М, 2002. С. 493.

2 См. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно- практическое издание / Под общ. ред. В.В. Мозякова и др. - М., 2002.

I

98

личное.

В общеупотребительном значении «заявление» означает публичное официальное сообщение в письменной или устной форме1. Наиболее точный смысл данного термина применительно к ситуации судебного следствия -«высказывание, сообщение, обычно решительное по тону»2. В.И. Даль следующим образом толкует слово «заявлять» - объявлять, предъявлять, донести, дать знать о чем, оглашать3.

Значение термина «отношение» - причастность к чему-либо, связь с кем- , чем-либо; касательство4. Относиться - находить причину, связь5.

Таким образом, выражение отношения к предъявленному обвинению ближе всего к сообщению относительно причастности (непричастности) к обвинению. Строго говоря, закон не предоставляет стороне защиты выступать со своей позицией, версией, раскрывать доказательства ее подтверждающие. Характерно, что на практике лишь в 57 % случаях суд, выясняя отношение к предъявленному обвинению, выясняет вопрос: признает ли подсудимый себя виновным.

При разработке нового УПК были высказаны предложения об установ- лении порядка, в соответствии с которым в начале судебного следствия должны заслушиваться вступительные речи сторон6. Данные предложения аргументировались тем, что на начальном этапе судебного следствия защита не имеет возможности довести до суда и участников процесса свою версию случившегося и доводы, ее подтверждающие. Это не согласуется с принципом состязательности, предполагающим равенство сторон в судопроизводст-

1 См. Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1982. С. 196; Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М, 2001. Т. 1. С.426.

2 Словарь русского языка. В 4-х т. М., 1985. T.l. C.599.

3 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т.1. М, 1955. С.670.

4 См. Словарь русского языка. В 4-х т. М., 1985. Т.2. С.694; Словарь современного русского лите ратурного языка. М.-Л., 1959. С. 1494; Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М..2001.Т.З. С.251.

5 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. T.l. M., 1978.

6 Такие предложения были высказаны, в частности, авторами Концепции судебной реформы. См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М, 1992. С.38.

ве. Обвинитель и защитник должны иметь равные возможности излагать и обосновывать свою позицию перед судом. Обвинение без противоположной у точки зрения неизбежно оказывает психологическое воздействие на суд, уча-

стников процесса, формируя первоначально несвободное от критического восприятия мнение1.

Отстаивая указанный подход, некоторые ученые-процессуалисты предлагали ограничить вступительные речи формулировкой общей (резолютивной) позицией по делу. Эти предложения обосновывались нежелательностью

т

преждевременного оглашения доказательств, раскрытия их содержания и т.п.2 Думается, что данные воззрения в определенной степени повлияли на выбор окончательной формулировки ч.2 ст. 273 УПК РФ3.

По нашему мнению, судебное следствие во всех случаях должно начи наться со вступительных заявлений сторон. Вступительные заявления сторон должны обеспечить сторонам возможность довести до суда картину фактов 4» по делу и посвятить в суть позиции по делу.

Доведение до сведения суда резолютивной части обвинения или отношения к нему не отличается информативностью. Справедливости ради заметим, что после кратких выступлений сторон в любом случае необходимы

уточняющие вопросы, дополнительные выступления по обоснованию своей

ф

позиции. На начальном этапе судебного следствия особенно важно уяснить

не только суть предъявленного обвинения, но и его убедительность, познать

основные доводы обвинения и защиты. В состязательном процессе стороне

защиты должна быть предоставлена возможность в самом начале судебного

1 См.: Романов В.В. Юридическая психология. М., 1998. С.460; Чуфаровский Ю.В. Юридическая психология. М. 1997. С.275.

2 См.: Красюков В. О совершенствовании уголовно-процессуальной деятельности // советская юс тиция. 1988. № 8..С.26; Кручинин Ю.С. Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальном

ф> доказывании: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 1997. С.7; Симкин Л., Алексеева Л. О

повышении оперативности судебной процедуры // Советская юстиция. 1986. № 19. С.26; Черкасова НЮ.Указ. дис. С.204-206.

3 Примечательно, что такая позиция была воспринята Законом РФ от 16 июля 1993 г.: в суде при сяжных государственный обвинитель оглашал резолютивную часть позиции по делу без указания доказательств.

100

разбирательства изложить свою версию произошедшего. Защищающая сто рона должна вправе воздержаться от выражения своего мнения, которое мо- ф жет быть высказано в любой момент судебного следствия. Затем должен

быть обсужден порядок исследования доказательств.

В соответствии со ст.274 УПК РФ очередность исследования доказа тельств определяется сторонами самостоятельно (исходя из тактики, выбран ной позиции и т.п.). Представление доказательств подчинено требованию со стязательности: первой представляет доказательства сторона обвинения, вто- рой - сторона зашиты. Установленный законом порядок исследования дока зательств в судебном следствии не лишает сторону ходатайствовать об изме- ! нении порядка исследования доказательств по ходу судебного следствия.

i Специфика судебного следствия связана с тем, что любой вопрос, от-

носящийся к доказыванию (порядок исследования доказательств, возмож ность проведения судебного разбирательства- в. случае неявки свидетелей, » разрешение ходатайств и т.п.), обсуждается в судебном заседании. Это уст-

раняет момент* внезапности при собирании доказательств и позволяет участникам процесса (в первую очередь - адвокату) влиять на ход производства по делу.

С другой стороны, исследование обстоятельств дела в судебном след-ствии в участием сторон превращается в сложную многосубъектную деятельность. Публичность рассмотрения дела в суде, активное участие подсудимого и защитника во всех следственных действиях превращают судебное следствие, по образному выражению С.А. Шейфера, в непрерывную очную ставку1. От того, как будет организован процесс исследования доказательств в ходе судебного следствия во многом зависит, исход рассмотрения дела.

При определении порядка исследования доказательств адвокат не дол-

1 См.: Шейфер С.А. Познавательная ситуация как фактор, обусловливающий специфику собирания доказательств на отдельных стадиях процесса // Проблемы совершенствования мер борьбы с преступностью. Фрунзе, 1984. С.34.

101

жен ориентироваться на обоснование необходимости исследования лишь оправдательных доказательств. Предложения защитника должны охватывать все доказательства, поскольку все они, как правило, концентрируются вокруг конкретных обстоятельств дела. Один источник доказательств может содержать как обвинительные, так и оправдательные данные. В этой связи видятся целесообразными предложения о такой последовательности, при которой исследование оправдательных доказательств производилось бы одновременно с иными доказательствами по делу. При этом представление оправдательных доказательств должно осуществляться после проверки соответствующих обвинительных доказательств.

Важно обеспечить исследование всех доказательств, необходимых для выяснения возникающих по делу вопросов, при наименьших затратах сил и времени. Это особенно необходимо по многоэпизодным групповым делам,. где необходимо определить, прежде всего, последовательность допросов подсудимых, потерпевших, свидетелей: допрашивать ли их по эпизодам, или исследовать доказательства в отношении отдельных подсудимых, в каком

i

порядке допрашивать подсудимых, признающих и не признающих своей вины, главных и второстепенных участников преступления, допрашивать ли подсудимого в отсутствие других подсудимых, в какой момент предъявить документы, вещественные или иные доказательства и т.п.

Результаты изучения уголовных дел показывают, что в большинстве случаев (63 %) мнение защиты об установлении порядка исследования доказательств касались очередности проведения допроса подсудимого, потерпевшего и свидетелей. Меньшее значение придается последовательности исследования заключения эксперта, протоколов следственных действий, иных документов (24 %). Иногда вообще не придают значения моменту допроса

102

подсудимого, потерпевшего, свидетелей1. 3 этом случае эффективность исследования доказательств адвокаты связывают с правильным применением тактических приемов проведения допроса, представлением необходимых документов (72 % опрошенных).

Сказанное свидетельствует о важности разработки оптимальной после- довательности, исследования доказательств на этапе судебного следствия.

В уголовно-процессуальной теории были высказаны взгляды, что су дебное следствие нужно начинать с допроса подсудимого, если он признает свою вину. Если нет - целесообразно сначала допросить потерпевших и сви детелей2. Такой вариант избрали для себя 48 % опрошенных адвокатов3. Воз ражения в отношении первоочередного допроса подсудимого со стороны от дельных авторов касаются того, что в этом случае предмет допроса связан с обвинением, а его подсудимый отрицает4. *

Представляется, что данный подход является упрощенным и в значи- тельной степени связан с тем, чтобы путем допроса подсудимого довести до суда позицию зашиты. Предлагая порядок исследования доказательств в судебном следствии, адвокат должен исходить не только и не столько из признания или непризнания вины подсудимым. Необходимо учитывать иные обстоятельства дела, их доказанность, правильность юридической квалификации. Следует более эффективно использовать правило ч.З ст. 274 УПК РФ, согласно которому подсудимый с разрешения председательствующего вправе давать показания в любой момент судебного следствия.

Заслуживают поддержки рекомендации Ю.Ф. Лубшева о том, что при

1 По данным Л.С. Хаддеева, 56 из 100 адвокатов при определении порядка исследования доказа тельств говорят: «На усмотрение суда». См.: Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе. М., 2000. С. 144.

2 См.: Поддержание государственного обвинения в суде / Прд ред. М.П. Малярова. М, 1970. С. 28.

3 Справедливости ради отметим, что в литературе высказывались предложения о законодательном закреплении правила, согласно которому допрос подсудимого должен производиться в начале су дебного следствия. См.: Кокорев Л.Д. Подсудимый в советском уголовном процессе. Воронеж, 1973. С.129; Сухов СП Тактические особенности судебного следствия: Автореф. дне. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С.8-9.

4 См.: Николаева Т.П. Указ. дис. С. 114.

наличии неприязненных отношений между подсудимым и потерпевшим и свидетелями, рекомендуется в первую очередь допросить лиц, которые могут Ф* дать объективные показания о характере отношений. Не следует допраши-

вать подсудимого первым, когда он не точно помнит какие-либо обстоятельства дела и доверяет свидетелям, потерпевшему1.

В случае, когда подсудимый не признает своей вины, чаще всего оптимальным является такой порядок исследования доказательств, при котором

он допрашивается непосредственно после исследования доказательства об-

Щ

винения, что облегчает приведение контрдоводов, обоснование ошибочности

  • обвинения. i

По делам о групповых преступлениях сторона обвинения, как правило, предлагает сначала допросить второстепенных участников преступной груп-

’ пы, которые отличаются податливостью, слабоволием и т.п., затем исполни-

телей и, наконец, организатора преступной группы. Данный порядок адвокат-

ц1 защитник может поддержать, если это согласуется с позицией его подзащит-

ного. В случае расхождения позиций, разнобоя в признании вины, защитнику следует ходатайствовать начать допрос с подсудимого, не признающего свою вину и способного дать четкие мотивированные ответы на поставленные вопросы.

При определении порядка очередности допроса потерпевших и свидетелей следует учитывать, что в уголовном деле содержится список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание. Данный список, составленный следователем исходя из очередности допроса лиц в ходе предварительного следствия, может быть принят судом в качестве последовательности допроса потерпевших и свидетелей. При этом, как показывает исследование, при вызове свидетелей судьи во многих случаях ориентируются на надежность явки сви-детелей в судебное заседание (43 % опрошенных).

Кроме этого, в изученных уголовных делах практически не встречают-

1	

1 См.. Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2002 . С. 757.

j . 104

ся показания «свидетелей защиты». В отдельных случаях данные показания записаны весьма кратко и в отношении не тех событий, на которые следовало бы обратить внимание.

В связи с этим адвокат должен спланировать и обосновать необходи- мость определенной последовательности допросов, связанной с логикой доказывания, возможностью полного раскрытия обстоятельств дела. По много-эпизодным делам, а также при большом количестве подсудимых, потерпевших, свидетелей, адвокату следует заблаговременно определить примерный график явки свидетелей в суд. Представляется, что по многоэпизодным делам более эффективным будет допрос свидетелей, дающих показания последовательно в отношении каждого эпизода. По каждому эпизоду целесообразно сгруппировать всех участников (эксперта, специалиста и др.), соответствующие материалы дела с тем, чтобы в полной мере воссоздать событие преступления и обеспечить явку свидетелей в судебное заседание.

Установленный законом порядок производства в суде экспертизы предполагает предварительное выяснение всех обстоятельств дела, имеющих значение для дачи заключения (ст. 283 УПК РФ). Планируя вопросы эксперту, адвокат должен учитывать степень выяснения соответствующих обстоятельств на данный момент.

Более выгодные возможности в судебном следствии имеет защитник в отношении исследования вещественных доказательств. Уголовно- процессуальный закон позволяет исследовать вещественные доказательства и документы в любой момент судебного следствия (ст. 284 УПК РФ). Изучение уголовных дел показало, что в половине случаев адвокаты заранее не вносят предложения об исследовании того или иного вещественного доказательства или документа. Обычно адвокаты выбирают тактику внезапной постановки вопроса об осмотре в суде вещественного доказательства. Целесообразность подобного тактического приема положительно оценили 53 % опрошенных.

В соответствии с чЛ ст. 275 УПК РФ при согласии подсудимого дать

105

• i i

показания первыми его допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты. Иными словами, закон закрепил за стороной защиты право первым допросить подсудимого. Думается, что действия адвоката, связанные с правом первым допросить подсудимого, не должны быть ограничены жесткими предписаниями закона. В отдельных случаях целесообразно предоставить возможность подсудимому сначала ответить на вопросы обвинителя, а затем - участников со стороны защиты. При наличии ходатайства стороны суду предоставляется право изменить порядок допроса подсудимого, если в уголовном деле участвуют несколько подсудимых (ч. 5 ст. 275 УПК РФ).

Аналогичная организация допроса в ходе судебного следствия может применяться к порядку допроса потерпевших и свидетелей. Напомним, что в соответствии с ч.З ст.278 УПК РФ первой задает вопросы свидетелю та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание.

На начальном этапе судебного следствия активные действия адвоката связаны с заявлением им ходатайств и их обоснованием.

По данным исследования, в судебном следствии адвокаты заявляют больше ходатайств, чем на стадии предварительного расследования. Это объясняется двумя основными причинами.

Во-первых, в подготовительной части судебного заседания адвокаты заявляют как новые ходатайства, связанные с проверкой и сбором дополнительных доказательств, так и повторяют отклоненные на предварительном следствии ходатайства.

Во-вторых, условия судебного следствия являются благоприятными для заявления и правильного разрешения ходатайств. По данным А. П. То- рянникова, в суде первой инстанции удовлетворяется около 72-74 % заявленных ходатайств, когда как в ходе предварительного расследования удовле-

106

творяется лишь около 23-29 %}

Примечательно, что по делам, в которых защитник не участвовал, ко- личество заявленных ходатайств на стадии судебного следствия значительно меньше, чем по делам, в которых защитник участвовал (в соотношении 2,3 раза). Как правило, при отсутствии адвоката, вообще не заявляются ходатай- ства о сборе дополнительных доказательств, проверке их иными способами и т.п.

Заявление ходатайств может осуществляться в письменной и устной форме. Изучение показывает, что адвокаты чаще (58 %) заявляют те или иные ходатайства устно. К письменным ходатайствам адвокаты прибегают в случае необходимости довести до суда обоснование проведения процессуальных действий (назначение экспертизы, истребование документов и др.).

На наш взгляд, письменное изложение ходатайств является более выгодной. Данная форма позволяет более убедительно обосновать просьбу защитника. В соответствии с требованиями закона лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать. Письменное ходатайство может содержать предлагаемую формулировку решения, имея в виду, что в соответствии с ч.2 ст.271 УПК РФ суд по результатам рассмотрения ходатайства должен вынести определение.

Закон предусматривает, что ходатайство о сборе дополнительных дока- зательств подлежит удовлетворению, если обстоятельства, подлежащие вы- яснению, имеют значение по делу. При отказе в удовлетворении данного хо- датайства суд i выносит мотивированное определение, в котором указывает доводы, в связи с которыми он считает заявленное ходатайство необоснован- ным2.

i

1 См.: Торянников А.П. Право защитника на заявление ходатайств и принесение жалоб в уголов ном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1983. С.125. По данным Т.П. Николаевой, среди изученных уголовных дел, по которым заявлялось ходатайство о вызове новых свидетелей, 90 % ходатайств защитников были судом удовлетворены. См.: Николаева Т.П. Указ. дис. С. 138.

2 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 января 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №11.

107

Изучение материалов уголовных дел свидетельствует, что в некоторых случаях суд отклоняет ходатайство защитника о сборе дополнительных доказательств, по мотиву того, что по данному вопросу исследовано достаточно доказательств и необходимости в проверке дополнительных нет. Полагаем, что данный отказ не соответствует закону. При рассмотрении дела судом исследование доказательств не может быть ограничено временем, многократностью сопоставления с иными источниками доказательств. В ином случае из судебного следствия могут быть исключены значимые данные, указывающие, к примеру, на противоречивость доказательств.

В случае отклонения ходатайства опытные защитники стараются в ходе судебного следствия акцентировать внимание на тех данных, которые свидетельствуют в пользу удовлетворения указанного ходатайства. В зависимости от результатов исследования доказательств адвокаты повторно обращаются с тем же ходатайством.

Действия адвоката по заявлению ходатайств имеют нравственные кри- терии. В частности, ходатайства об отложении рассмотрения дела могут быть повлечь за собой устранение важнейших доказательств (тяжело больной свидетель), истечение срока нахождения под стражей, истечение срока давности и т.п. Защитник, как известно вправе использовать любые правовые средства защиты. Однако если данные ходатайства защитника направлены на заведомое затягивание процесса, эти действия следует считать недопустимыми.

i

i

108

ГЛАВА 3. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И ТАКТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ СЛЕДСТВИИ

§ 1. Участие адвоката в допросе подсудимого, потерпевшего и свидетелей

Наиболее распространенными действиями, производимыми в ходе су- дебного следствия, являются допрос подсудимого, допрос потерпевших и свидетелей. Допрос, проводимый в судебном следствии, обладает рядом особенностей, обусловленных: спецификой познавательной ситуации в суде; уже состоявшимся допросом при производстве предварительного расследования; одновременным получением информации от допрашиваемого как со стороны защиты, так и стороны обвинения; возможностью проведения дополнительного допроса сразу же после основного и т.п.

Участие адвоката в допросе, проводимом в судебном следствии, требует профессиональной квалификации, осведомленности об имеющихся в деле материалах, глубоких знаний в области психологии, гибкости. При проведении допроса адвокат осуществляет проверку доказательств под углом зрения защиты, выявляет сведения, благоприятные для подзащитного. Во время допроса защитник должен в противовес действиям стороны обвинения доказать свою правоту или ложность мнения своего процессуального оппонента.

Нередко именно в суде допрашиваемые дают достоверные показания, чего они не могли сделать раньше из-за поверхностного допроса в ходе пред-варительного расследования, предвзятости следователя, а порой - из-за применения к ним незаконных методов следствия.

Результативность допроса достигается в том случае, когда адвокат знает, что именно ему необходимо выяснить у данного лица. Начиная допрос, защитник должен иметь четкое представление о тех фактах и обстоятельствах, которые требуется установить путем допроса.

Существенное значение при допросе, проводимом защитником, имеет внутренняя логика вопросов. Обычно адвокаты намечают и задают ряд по-

I

109

следовательных, логически связанных между собой вопросов («цепь вопро- сов»). Данные вопросы могут состоять из внешне «неприметных» вопросов. Они постепенно, по ходу допроса, в совокупности с другими позволяют рас- крыть то или иное обстоятельство дела. Преимущество такого приема связа- но с тем, что в итоге допроса появляется решающий ответ. Данный ответ возникает объективно, диктуется логикой допроса и обусловлен предыдущи- ми ответами.

По общему правилу, адвокат не должен задавать наводящих вопросов. Это требование допроса предусмотрено в ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 275 УПК РФ. На- водящим следует считать вопрос, в котором содержится или подсказывается ответ. Кажущаяся «выгодность» наводящего вопроса может нивелировать важный ответ. Наводящие вопросы со стороны адвоката могут быть сняты судом, в том числе по инициативе другой стороны.

В судебном допросе особое значение имеет настойчивость адвоката. Защитник в интересах подсудимого должен выявить все факты, необходимые для благоприятного исхода дела. Вместе с тем, как показывает практика, при осуществлении допроса адвокату важно соблюдать чувство меры. При по- следовательном допросе нескольких лиц нецелесообразно задавать один и тот же вопрос, ответы на который не содержат расхождений. С точки зрения тактики допроса адвокат должен найти различные формы постановки ука- занных вопросов, если особенности исследования доказательств требуют на- личие нескольких ответов на один и тот же вопрос.

Проведенный опрос судей и адвокатов позволил установить наиболее распространенные недостатки допросов, проводимых защитником. По мне- нию опрошенных, такие недостатки касаются: несвоевременности вопросов (73 %), нечеткости вопросов (66 %), непоследовательности, или несистемно- сти вопросов (59 %), постановки наводящих вопросов (32 %), нетактичности вопросов (12 %).

По данным опроса, наибольшее количество вопросов в судебном засе-

дании задается председательствующим (74 %). Среди вопросов, задаваемых адвокатами, определенная часть (15 %) повторяют уже заданные, излишне ф уточняющие вопросы.

Нередко адвокаты вместо вопросов произносят пространственные риторические высказывания. Иногда сразу же задается несколько вопросов. Очевидно, что на «град» вопросов допрашиваемый не может дать вразумительный ответ. Либо допрашиваемым даются пояснения, касающиеся только одного вопроса. Остальные вопросы остаются без ответа. Поэтому адвокату рекомендуется задавать только один вопрос, формулировать его конкретно, в отношении определенного обстоятельства дела.

В необходимых случаях для пресечения ненужных рассуждений доп рашиваемого, адвокат может предварять свой вопрос таким высказыванием, как: «Ответьте, пожалуйста, кратко: да или нет …». Адвокат не вправе пре рывать ответ допрашиваемого. Однако пространственные высказывания доп- Ц> рашиваемого со стороны защиты могут содержать сведения, не благоприят-

ствующие защите. Поэтому если ответ допрашиваемого не касается имею- I щих значение для дела обстоятельств, адвокат вправе ходатайствовать перед

i

судом прервать его высказывания.

I.

Важное значение имеет момент прекращения допроса. Как правило,

адвокаты, стараются прекратить допрос, добившись требуемого для данного этапа судебного следствия ответа. Это позволяет акцентировать внимание суда на факте, создающем нужное представление о деле. Некоторые адвокаты для того, чтобы усилить добытый в результате допроса факт, повторяют

I ответ допрашиваемого. «Это допустимо, - считает В.И. Третьяков, - когда

i защитник чувствует, что ответ не усвоили участники процесса, а он имеет

I существенное значение»1.

, На наш взгляд, дублирование ответа допрашиваемого не является так-

I :

1 ‘ Третьяков В.И. Указ. дне. С. 178.

Ill

тически оправданным. Адвокат может поставить уточняющие вопросы либо с помощью иных вопросов детализировать ответ допрашиваемого.

Основные положения проведения допроса в суде и на предварительном следствии достаточно подробно освещены в юридической литературе1. По- мимо общих правил, существуют приемы допроса, применяемые в зависимо- сти от процессуального статуса допрашиваемого..

Допрос подсудимого по смыслу ст. 275 УПК РФ не содержит свобод ного рассказа и состоит из ответов на вопросы со стороны зашиты, государ ственного обвинителя, потерпевшего, гражданского истца, гражданского от ветчика, а также суда. Дача показаний подсудимым в форме свободного рас сказа не отвечает требованиям состязательности, поскольку в ходе свободно го рассказа подсудимый может предоставить сведения, благоприятствующие стороне обвинения. Закон закрепляет право защитника первым допросить подсудимого (чЛ ст. 275 УПК РФ). ? i

Особенности допроса подсудимого со стороны защитника связаны с тем, что его показания хорошо известны адвокату. Это обстоятельство осознают участвующие в деле лица. Все вопросы, заданные защитником в судебном заседании, оцениваются судом и сторонами с позиции предварительной подготовки, «отрепетированности». Поэтому поставленные адвокатом во- просы должны быть заранее тщательно отобраны. В литературе обоснованно рекомендуется не прибегать к излишней детализации ответов подсудимого, выяснению мелких, незначительных данных. Подробные, чрезмерно детализированные вопросы, касающиеся обстоятельств преступления, формируют впечатление обоснованности обвинения, мешают понять суду то, что хочет доказать защитник. В некоторых случаях липшие вопросы раскрывают об-

1 См., напр.: Геннадиев В.Д., Гуняев В.А. Оценка свидетельских показаний при судебной защите. М, 1981; Лукьянова Л.М. Допрос свидетеля в суде по делам о хищениях государственного и об- щественного имущества // Реализация уголовной ответственности: материально-правовые и про- цессуальные аспекты. Самара, 1992. С. 135-140; Соловьев А.Б. Использование доказательств при допросе. М., 1981.

112

стоятельства, ухудшающие положение подсудимого. Обычно это касается выявления необоснованных доводов подсудимого. В таких случаях у адвоката возникает опасность «скатиться» на сторону обвинения. Прав В.В. Мельник, указывающий на то, что «при постановке вопросов адвокат должен соблюдать осторожность, не ставить рискованных вопросов, ответы на которые могут «потопить» его подзащитного, усилить позицию обвинения, ставить определенный вопрос только тогда, когда есть уверенность, что будет получен конкретный ответ, содержащий фактические данные, необходимые для обоснования правильности и справедливости позиции защиты» .

Следует иметь в виду, что зачастую у судей присутствует стереотипная установка в отношении подсудимого как лица, совершившего преступление. Данная установка, как правило, не осознается и не контролируется. По данным исследования А.Ю. Панасюка, у 4/5 части судей выявлено негативное отношение к подсудимому2.

При допросе подсудимого важная роль отводится адвокату, когда под- защитный теряется, нарушает последовательность изложения, употребляет неточные формулировки, упускает важные факты. В этой ситуации вопросы адвоката должны внести уточнения в его показания, вычленить обстоятельства, соответствующее линии защиты. «Защитительная ценность показаний подсудимого во многом определяется вопросами, которые задаются ему адвокатом …»,- обоснованно отмечено Ю.Ф. Лубшевым3.

Важно при этом «зафиксировать» доводы, которые выдвинул подсуди- мый по каждому пункту обвинения/ Данные доводы обычно составляют «стержень» линии защиты, на их основе строится тактика опровержения обвинения. Как правило, адвокаты в допросе подсудимого направляют свои усилия на углубление и развитие убедительных доводов, на выяснение фак-

1 Адвокатская деятельность. М, 2001. С.433.

2 См.: Панасюк А.Ю. Презумпция виновности в системе профессиональных установок судей // Го сударство и право. 1994. № 3. С. 76-79.

3 Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М, 1997. С.238.

I i

113

тов, их подтверждающих. В этом отношении нельзя, по нашему мнению, согласиться с рекомендацией Т.П. Николаевой, что «при этом защитник не должен стремиться к тому, чтобы подсудимый представил доказательства своих утверждений, поскольку действует правило, закрепленное в ст.20 УПК РСФСР: на обвиняемого не может быть переложена обязанность доказывания»1.

Здесь, по нашему мнению, следует учитывать, что защитник вправе со- бирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи,’ а также использовать иные, незапрещенные УПК средства и способы защиты (ст. 53 УПК РФ). Адвокат должен проявлять активность и настойчивость в исследовании доказательств, особенно в ходе судебного следствия. Вот как по этому поводу емко выразился Ю.Ф. Лубшев: «Правы те юристы, кто призывает адвокатов быть самыми активными участниками доказательственного, да и всего уголовного процесса по делу. Нужно не просто указывать и критиковать,.а приводить факты, документы, называть лиц, которые не только опровергают обвинение, но и оправдывают человека. И на этом строить защитительную работу. Вот тогда-то, на этом пути, и может быть какой- то положительный результат»2.

Так, при рассмотрении в суде уголовного дела по обвинению М. в со- вершении преступления, предусмотренного ч.2 п. «д» ст. 161 УК РФ, адвокат заявил ходатайство о признании недопустимым протокола допроса М., допрошенного в качестве свидетеля. Прокурор возражал против данного ходатайства, мотивируя его тем, что следователь не был уверен в том, что М. совершил данное преступление, поэтому допросил его в качестве свидетеля, при этом «дополнительно» разъяснил ему положения ст.51 Конституции РФ. Выслушав стороны, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том,

1 Николаева Т.П. Указ. дис. С.121.

2 Лубшев Ю.Ф. Проблемы защиты по уголовным делам: Дис. в виде научи, доклада … д-ра юрид. наук. М, 1998. С.38-39.

i

1

114

что конституционное право М. не свидетельствовать против себя было нару- шено. Суд принял во внимание то, что, разъясняя М. положения ст. 51 Кон- ституции РФ, следователь предупредил его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, тем самым М. был вынужден свидетельствовать против себя. М. был допрошен в отношении совершенных им действий, которые были вменены ему при предъявлении обвинения. Сразу же после подписания протокола допроса М. был задержан. Суд пришел к выводу, что признательные показания М. получены обманным путем, в связи с чем протокол допроса М. в качестве свидетеля был признан не имеющим юридической силы1.

На практике особую сложность представляют ситуации, когда подсудимый дает показания, вступающие в противоречие с другими собранными по делу доказательствами, достоверность которых не вызывает сомнений у защитника. В этом случае постановка адвокатом вопросов, углубляющим по- зицию подзащитного, может раскрыть ее неубедительность. Иная направлен- ность вопросов приведет к установлению противоречивости позиции подсу- димого, ложности его утверждений.

Если подсудимый не признает себя виновным, и в деле имеются данные, подтверждающие (частично, косвенно или иным образом) позицию под- судимого, адвокат должен способствовать развитию доводов невиновности подсудимого. (Подсудимый может не знать, как обосновать свою невинов- ность, к каким источникам доказательств следует при этом обратиться. В деле могут быть конкретные доказательства, свидетельствующие о достоверности показаний (части показаний) подсудимого. Помощь защитника в этом случае должна заключаться в квалифицированной оценке и вычленении имеющейся в деле доказательственной информации, подтверждающей слова подсудимого. «Долг защитника - найти в деле факты и документы в пользу обвиняемого и, не впадая в фальшь, дать им благоприятное для обвиняемого

1 См.: Уголовное дело № 1/46/99/127/ Архив Одинцовского’горсуда Московской области.

I

115

толкование»,- справедливо подчеркивают НА. Комарова и Н.А. Сидорова1.

В ходе судебного следствия адвокаты нередко затрудняются выбрать правильные тактические приемы допроса соучастников преступления. Так- тика допроса других подсудимых опять же зависит от того, не противоречат ли их ответы показаниям подзащитного. При наличии «солидарных» показаний тактически оправдано в такой ситуации ограничиться данными ответов других подсудимых. Обычно необходимые вопросы формулирует соответствующий защитник «другого» подсудимого.

Если показания соучастников разноречивы, постановка вопросов иным подсудимым не только оправдана, но и необходима. Однако думается, что круг таких вопросов следует ограничить лишь выяснением обстоятельств, в отношении которых возникло противоречивое толкование.

Новый УПК закрепил право подсудимого пользоваться при даче показаний письменными заметками (ч. 2 ст. 275 УПК РФ). Ранее такое право было предоставлено только свидетелям и потерпевшим (ст. 284 УПК РСФСР). Между тем действующий УПК закрепил более широкие права свидетеля и потерпевшего в использовании при даче показаний документов. Данным участникам уголовного судопроизводства разрешается прочтение имеющихся у них документов, относящихся к их показаниям. Эти документы могут быть приобщены к материалам уголовного дела (ч.2 ст.279 УПК РФ).

Потерпевший является стороной обвинения. В соответствии с осново полагающим принципом равноправия сторон подсудимый должен иметь одинаковый объем прав в судебном заседании. В этом отношении лишение подсудимого права прочтения имеющегося у него документа при дачи пока заний выглядит необоснованным. Полагаем, что дальнейшее совершенство вание уголовно-процессуального законодательства должно изменить данное неравное положение. ‘

В ходе допроса подсудимого стороной обвинения могут быть примене-

1 Комарова Н.А., Сидорова Н.А. Судебная этика. СПб., 1993, С.51.

! 11 6

t i

ны так называемые психологические ловушки (например, форсированный темп вопросов, постановка вопросов, содержащих скрытый обман и т.п.). В такой обстановке подсудимый может поддастся внушению, допустить прого-ворку, оговорить себя и т.п. Поэтому представляется, что при постановке подобных вопросов адвокат вправе обратиться к суду с ходатайством прекра-тить допрос, отклонить указанные вопросы, предоставить возможность дополнительно разъяснить подсудимому его право не давать показания.

Осуществляемый на судебном следствии допрос свидетеля имеет свои особенности. Некоторые тактические приемы допроса свидетеля одинаково приемлемы для производства допроса потерпевшего. Как правило, в качестве свидетелей (или потерпевших) на практике допрашиваются гражданский истец, гражданский ответчик или их представители1.

К показаниям свидетелей приходится обращаться почти по каждому уголовному делу. В судебном следствии применимы многие правила допроса свидетелей и потерпевших, разработанные применительно к предварительному расследованию (ст. 278 УПК РФ).

В соответствии с ч.З ст.271 УПК РФ сторона защиты допрашивает пер- выми свидетелей, вызванных по ее ходатайству. Во всех остальных случаях защитник вправе задать вопросы свидетелю после допроса стороны обвинения. Согласно указанной норме вопросы свидетелю, вызванному по ходатайству одного из участников судебного разбирательства, первым задает этот участник. Формулировка ч. 3 ст.271 УПК РФ означает, что свидетель, вызванный по ходатайству подсудимого, должен сначала отвечать на вопросы подсудимого. Думается, что такой смысл указанной нормы не исключает предоставление возможности первым допросить такого свидетеля защитни-

1 Мы не разделяем точку зрения авторов, предлагающих ввести дополнительный вид доказательств - показания гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей. Практика не испытывает каких-либо затруднений из-за подобного «пробела» уголовно- процессуального законодательства. См. об этом: Якимов П.П. Совершенствование правового положения участников уголовного судопроизводства // Гарантии прав лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве. Свердловск, 1975. С.21.

117

ку. Как уже указывалось, подсудимый, доверяя защиту интересов адвокату, вправе доверить от его имени совершение отдельных действий. На практике, как правило, адвокату предоставляется возможность первому задать вопросы свидетелю, вызванному по ходатайству подсудимого.

Уголовно-процессуальный закон не предусматривает право суда задавать вопросы свидетелю и потерпевшему в любой момент судебного следствия1. Новый порядок исключает неожиданные изменения в ход реализуемой адвокатом тактики защиты. Указанное требование обеспечивает стороне за- щиты последовательность допроса свидетелей, следование логики доказыва- ния своей позиции.

Тактика проведения адвокатом допроса свидетеля обычно строится в зависимости от того, стремится ли свидетель говорить правду (добросовест- ный свидетель) либо пытается скрыть или исказить действительные события (недобросовестный свидетель). Обычно адвокат имеет предварительное представление о добросовестности свидетеля. Это представление формируется после изучения материалов дела, в результате сопоставления показаний свидетеля с иными доказательствами, в ходе беседы с подсудимым и т.д.

При допросе добросовестного свидетеля перед адвокатом стоит задача оживить в памяти данного лица исследуемые события, исключить добросо- вестные ошибки, помочь последовательно раскрыть известные ему обстоя- тельства дела, точно ответить на вопросы, исправить неточности, допущен- ные на предварительном следствии, убрать неоправданную категоричность в высказываниях и т.п.

Иногда защитник, участвуя в допросе добросовестного свидетеля, вместо конструктивного выяснения обстоятельств пытается установить, не забыл ли что-либо допрашиваемый, не упустил ли он какие-либо детали. Нередко подобный допрос превращается в бесперспективный, утомительный диалог,

	i

1 Ранее такое право было предоставлено ч.4 ст.283 УПК РСФСР.

118

i

напоминающий «изобличение» свидетеля. Подобная тактика начинает обо- рачивается против положительного впечатления о позиции защиты. В этой ситуации адвокату нужно задуматься над тем, какие еще можно использовать способы, формы доказывания, чтобы подтвердить обстоятельства, изложенные свидетелем.

В этих целях при допросе можно использовать схемы, планы, фотографии, видеозаписи, макеты и другие иллюстрации, отражающие обстановку места происшествия; целесообразно поставить вопрос о производстве допроса на месте происшествия. Это особенно эффективно, когда допрашиваемому нужно сориентироваться в пространстве, на местности, с учетом расстояния, расположения предметов (например, по делам о дорожно-транспортных про- исшествиях). В случаях устранения неточностей и противоречий в описании событий, одежды, примет, продолжительности по времени, следует ходатай- ствовать о привлечении специалистов, назначении соответствующей экспер- тизы. При необходимости - допросить в качестве свидетелей лиц, участ- вующих в проведению процессуальных действий.

Еще в начале XX в. известный ученый П.С. Пороховщиков сформулировал основные правила допроса свидетелей в суде:

не спрашивать об обстоятельствах самоочевидных и бесспорно уста- новленных;

не следует спрашивать также об обстоятельствах безразличных; вопрос должен основываться на разумной расчете;

не задавать вопрос, когда шансы благоприятного ответа не велики;

быть осторожным, спрашивая про обстоятельства неизвестные или со- мнительные;

не предлагать «детских» вопросов;

вопрос должен преследовать определенную цель;

не задавать вопросов, толкающих на ложь;

i

119

остановить вовремя .

Современные научные исследования в области психологии позволяют задействовать различные способы активизации памяти свидетелей при осу- ществлении их допроса2. В частности,’Е.В. Петухов предлагает использовать при допросе свидетелей технологию «смены позиций», под которой имеется в виду любое изменение точки зрения на происшествие: пространственное, хронологическое (временное), личностное. Допрашиваемому могут быть за- даны вопросы в «обратной» последовательности, с главного эпизода, с наи- более «отчетливого» момента и т.п. Могут использоваться приемы, направ- ленные на воспроизведение эмоционального состояния и т.п.4

Допрос недобросовестного свидетеля требует иных тактических прие-мов. В ходе допроса такой категории свидетелей адвокат должен выявить пороки его показаний, противоречия между ними, несоответствие показаний действительности, мотивы передачи недостоверных сведений. При этом за- щитник вправе использовать иные материалы дела - заключения эксперта, справки, вещественные доказательства, представлять суду иные документы.

Допустимым является разъяснение свидетелю ответственности за дачу лож-

i ных показаний.

В связи с введением уголовно-процессуальным законом полузабытых понятий «свидетель обвинения», «свидетель защиты» особое значение при- обретает производство в судебном следствии очной ставки лиц, дающих раз- норечивые показания.

В УПК РФ не предусмотрен порядок проведения указанного судебного

1 См.: Сергеич П. Искусство речи на суде. СПБ, 1910. С.192-204.

2 См., напр.: Гримах JI.IL, Скрыпников А.И., Лаговский А.Ю., Зубрилова И.С. Методы прикладной психологии в раскрытии и расследовании преступлений. М, 1999. С.51.

3 См.: Петухов Е.В. Психологическая помощь и активизация памяти человека при раскрытии пре ступлений // Юридические и психологические проблемы активизации памяти человека в раскры тии преступлений. М, 1999. С. 30-31.

4 См.. Хабалев В.Д. Специальные приемы активизации (когнитивный опрос) // Юридические и психологические проблемы активизации памяти человека в раскрытии преступлений. М, 1999. С. 19-21.

действия. В теоретической модели УПК РСФСР определялось, что очная ставка проводится для выяснения причин существенных противоречий ранее допрошенных лиц (ст.208).

В юридической литературе по вопросу очной ставки, проводимой в су-

I

де, высказаны взгляды, что целью данного процессуального действия является не устранение, а преодоление противоречий путем исследования их причин. Поэтому очная ставка достигает своей, цели и тогда, когда ее участники, оставаясь на своих прежних позициях, сообщают такие дополнительные сведения о спорных обстоятельствах, которые способны пролить свет на причину противоречий, и, в конечном счете, диагностировать заблуждение или ложь в показаниях одного из участников очной ставки1.

По некоторым уголовным делам (групповое хулиганство, групповое изнасилование и т.п.) нередко лица, привлекаемые в суде в качестве свидете- лей, являются косвенными участниками исследуемого события. В ходе их

допроса могут появиться сведения, свидетельствующие об их причастности

i к совершению:преступления. В этой ситуации адвокату следует прервать до- прос, обратившись к суду с просьбой обеспечить гарантии защиты указанных лиц (соблюдение ст. 51 Конституции РФ, права на оказание квалифицированной юридической помощи и т.п.).

На судебном следствии адвокат, допрашивая одного свидетеля, может задавать вопросы другому свидетелю, или ставить один и тот же вопрос пе- ред несколькими свидетелями. Такой Порядок допроса в литературе получил наименование, шахматного. Цель такого допроса - подтвердить или опровергнуть показаниями других лиц сведения, полученные основным допросом лица2.

Поочередная постановка вопросов об одном и том же обстоятельстве i одному и тому же лицу разными сторонами в уголовно-процессуальной тео-

1 См.: Черкасова Н.Ю. Указ. дне. С.96.

2 См.: Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса.’ М., 1969. С.25-26.

121

рии в свое время получила наименование перекрестного допроса1. В настоящее время с учетом развития состязательных начал судебного следствия, при котором допрос осуществляется в форме вопросов, возникает необходимость уточнения данного термина. Представляется, что первый допрос стороны следует называть прямым, а допрос, который затем осуществляет противо-положная сторона - перекрестным. Перекрестный допрос выступает средством, которым защита ослабляет сведения, полученные при ответах на вопросы стороны обвинения. Цель данного допроса - отобрать сведения, благоприятные с точки зрения зашиты, поставить под сомнение достоверность показаний, которые выгодны противоположной стороне. Прием перекрестного допроса особенно необходим для четкого уяснения обстоятельств, благопри- ятствующих защите. В ходе перекрестного допроса наводящие вопросы не только допустимы, но и уместны2.

Применяя указанные приемы, адвокат должен учитывать, что «свиде тели обвинения», которым задаются вопросы, должны быть первоначально допрошены участниками со стороны обвинения. Планируя шахматный или перекрестный допрос, защитник, ходатайствуя перед судом, должен обеспе чить, чтобы допрошенные свидетели не покинули зал судебного заседания до окончания судебного следствия. ‘

Иногда недобросовестный свидетель дает показания, не отступая от выбранной схемы, избегая конкретных фактов, точного времени, места, четкости изложения. Представляется, что если адвокат не располагает возможностью уличить недобросовестного свидетеля, следует исключить постановку вопросов такому лицу. Может случиться, что допрос подобного свидетеля будет не на пользу защите.

Особенно осторожно следует подходить к допросам свидетелей, даю-

1 См.: Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. Минск, 1973. С.296; Стро- гович М.С. Курс советского уголовного процесса. М, 1970. Т. 2. С.288;

2 См. об этом: Уильям Берном. Суд присяжных заседателей. М., 1995. C.4S-S1; Защитник в суде присяжных. М., 1997. С.58.

122

щих ложные показания «в защиту» подсудимого. Подобных свидетелей луч- ше вообще не допрашивать. Показания указанных лиц целесообразно оце- нить впоследствии (например, в защитительной речи), сопоставив их с дру- гими полученными в ходе судебного следствия результатами.

Впервые в российское уголовно-процессуальное законодательство введены нормы о возможности допроса’свидетеля без оглашения подлинных i

данных о его личности и без визуального наблюдения за ним при дачи пока- заний. Подобный порядок допускается в случаях, требующих обеспечения безопасности свидетеля и его близких родственников.

Возникает вопрос: где в этом случае должен находиться защитник? Полагаем, что при допросе свидетеля в условиях, исключающих его визуаль- ное наблюдение, адвокат подсудимого должен присутствовать в месте, где находится допрашиваемый свидетель. Этот порядок соответствует судебной практике1.

Следует обратить внимание также на то, что в последние годы получила распространение практика допроса в суде в качестве свидетелей оперативных работников в отношении применения незаконных методов расследования. Подобные ходатайства нередко заявляют защитники. По изученным уголовным делам в 55 % случаях судом были приняты решения о допросе в качестве свидетелей следователей, дознавателей, иных сотрудников милиции, участвующих в задержании и первоначальных допросах подсудимого.

В юридической литературе данным доказательствам дана справедливая критическая оценка. Допрос лиц, фактически являющихся подозреваемыми, в качестве свидетелей не основан на законе. Указанный допрос производится вне рамок уголовного дела, без разъяснения ст.51 Конституции РФ. Соответ- ственно ответы лиц, отрицающих незаконные методы расследования, не мо- гут быть использованы против них и не имеют доказательственного значе-

? i

'	

1 См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 2.

123

ния. Кроме того, как показало изучение, эффективность подобной проверки ничтожна. Изучение уголовных дел показало, что путем допроса сотрудников милиции ни в одном случае не был в суде подтвержден факт применения в отношении подсудимого незаконных методов расследования.

В целях проверки в судебном следствии сведений о применении недоз- воленных методов расследования целесообразно обратиться к исследованию обстановки допроса обвиняемого: выяснить принимал ли участие в допросе защитник, законный представитель; производилась ли звуко- или видеозапись допроса; допрошены ли в суде понятые, присутствовавшие при «добровольной выдаче» и т.п. Адвокату следует обратить внимание записан ли текст протокола одними или разными почерками и красителями, применены ли в протоколе допроса речевые обороты, которое лицо не могло применить в силу своего развития и т.п.

В судебном следствии допускается оглашение показаний свидетелей и потерпевших только с согласия сторон в случае: 1) наличия существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными на суде; 2) неявки в судебное заседание свидетеля или потерпевшего (ч.1 ст.281 УПК РФ).

При обнаружении существенных противоречий и принятии решения об оглашении показаний следует иметь в виду, что свидетель не должен под тверждать или не подтверждать ранее данные им показания. Он должен отве тить на вопросы о том, что ему известно по делу, объяснить причину измене ния показаний. В тактическом плане адвокату следует исключить вопросы, такого плана как: «Какие показания - эти или данные ранее - являются прав дивыми?», «Что Вы скажете на то, что ранее было сказано » и т.п.

Адвокату следует задать вопросы, такие как: правильно ли были зафик- сированы показания свидетеля должностным лицом, производившим рассле-

дование; не исказил ли он показания; как проходила процедура допроса; чи-

i •

тал ли свидетель протокол самостоятельно; были ли неточности, как эти не-

t

124

точности преодолевались; как следователь или дознаватель объяснил отказ от устранения неточностей в показаниях и др.

Изучение показало, что вопросы, задаваемые с целью подтверждения показаний, данных в ходе предварительного расследования, и вопросы, зада- ваемые с целью их опровержения, отклоняются судом по-разному. Первая группа вопросов отклоняется значительно реже (в 34 % случаев). Это связано с господствующим стереотипом судей о достоверности данных предварительного расследования.

В прежнем УПК допускалось оглашение показаний свидетелей в случае отсутствия по причинам, исключающим возможность явки в суд. Выспше судебные инстанции неоднократно указывали на недопустимость расшири- тельного толкования причин, исключающих возможность явки свидетеля в суд1. Между тем в судебной практике допускалось оглашение показаний сви- детелей в случае их неявки по причинам, не предусмотренным законом (от- даленность или перемена места жительства, временное отсутствие или забо- левание, транспортные затруднения и др.) • По изученным делам, в которых оглашались показания свидетелей, в 24 % случаев такие действия были про- изведены при неизвестности причин отсутствия свидетелей.

Можно обоснованно предположить, что указанные обстоятельства обу- словили изменение данного порядка. Законодатель исключил из числа осно- ваний, допускающих оглашение показаний свидетеля при отсутствии в су- дебном заседании в связи с невозможностью явки в суд.

Теперь в случае неявки в судебное заседание свидетеля его показания могут быть оглашены лишь в случае, если об этом не возражает другая сторона. Нетрудно представить, что противоположная сторона в полной мере использует возможность воспрепятствовать оглашению показаний неявивше-

1 См., напр.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997, № 2; 1999, № 9; Сборник постановлений Пле нума Верховного суда РСФСР 1961-1983 гт. М., 1984. С. 281.

2 См. Морщакова ?.Г. Некоторые вопросы непосредственного исследования доказательств в суде при рассмотрении уголовных дел // Комментарий судебной практики за 1981 год М, 1982. С. 127.

125

гося свидетеля. Хотя зачастую причинами неявки являются действительно уважительные причины (проживание в другом городе, болезнь и т.п.). В слу- чае если показания данного свидетеля имеют решающее значение для обос-

i нования версии защиты, подсудимый будет лишен возможности опроверг-

нуть предъявленное ему обвинение.

Поэтому, на наш взгляд, часть первую ст.281 УПК РФ следует дополнить последним абзацем следующего содержания: «В случае отсутствия в

i

судебном заседании потерпевшего и свидетеля по причинам, исключающим

возможность его явки в суд, их показания могут быть оглашены полностью

i или частично на основании определения или постановления суда».

При допросе потерпевшего задача зашиты сводится к выяснению соот- ветствия формулы обвинения состоянию потерпевшего, его показаниям. При этом адвокат должен учитывать:

особенности механизма формирования его убеждений, влияние пре- ступления на социальные отношения;

его душевное волнение в момент воспроизведения показаний, обстановка публичного свидетельствования;

пережитые физические и психические страдания;

негативное отношение к подсудимому, желание отомстить ему;

преувеличение последствий и т.п.

Потерпевший - лицо, которому преступлением причинен материальный, моральный или физический вред. Он является стороной обвинения и с помощью показаний защищает свои интересы. Потерпевший, как правило, определяет наиболее выгодную для него позицию и тактику действий в су- дебном следствии.

Потерпевший может быть хорошо знаком с материалами дела, ориен- тирован на представление новых данных. В силу этих причин потерпевпшй нередко дает показания в отношении обстоятельств, которые ему лично не известны. Поэтому адвокат в процессе судебного следствия должен с учетом

1 12 6

показаний, данных потерпевшим в ходе предварительного расследования, обеспечить выяснение действительного значения источника доказательств.

По общему правилу, при постановке вопросов потерпевшему адвокат должен соблюдать безусловную корректность. Не допускается насмешливость, унизительный, грубый или елейный тон допроса. Отказываться от допроса потерпевшего (учитывая его чувства, повторное обращение к пережитым событиям) тем не менее не следует. Важно, чтобы защитник установил психологический контакт даже с потерпевшим.

Иногда потерпевший уклоняется от ответа, не отвечает по существу. В этом случае допустима настойчивость, требование детализировать ответ. Если потерпевший уклоняется умышленно, адвокат может обратиться к суду с просьбой разъяснить ему обязанность отвечать на вопрос.

При допросе потерпевшего, который злоумышленно оговаривает под- судимого, могут использоваться те же приемы, что при допросе недобросовестного свидетеля (очная ставка, шахматный или перекрестный допрос, представление документов и т.п.).

Основу допроса потерпевшего нередко составляет выяснение его вик- тимологических качеств. Защита всегда старается найти данные, улучшающие положение подсудимого, опираясь на особенности личности потерпевшего, его поведения до и после совершения преступления и т.п. Результаты опроса адвокатов показали, что 90 % из них всегда используют виктимологи-ческие данные для осуществления защиты.

Виктимность поведения определяется как предрасположенность чело- века стать при определенных обстоятельствах жертвой преступления1. Вик-

4-

тимологическое поведение потерпевшего может быть отрицательным, рискованным, провокационным2. Иными словами, виктимное поведение - это по-

1 См.: Франк Л.М. Виктимология и виктимность. Душанбе, 1972. С. 19-22.

2 См.: Сорокотягина Д.А. Виктимологические аспекты изучения личности потерпевшего // Викти мология и профилактика правонарушений. Иркутск, 1979. С.89.

127

I

ведение потерпевшего, способствующее совершению преступления1. Поэтому адвокат должен выявить характер и степень влияния потерпевшего на действия подсудимого.

Обстоятельства дела могут свидетельствовать, что потерпевший спо- собствовал созданию опасной ситуации, дал толчок к ее развитию. Потер- певший мог совершить прямой «выпад» в отношении подсудимого, цинично, аморально спровоцировать его на преступление. Поведение потерпевшего могло носить характер неправомерных, действий.

Поэтому задача адвоката при допросе потерпевшего - установить причинную связь между преступлением и поведением потерпевшего. На основании этого может быть поставлен вопрос об изменении квалификации деяния или оправдании подсудимого2.

При допросе потерпевшего могут быть приняты меры безопасности, связанные с проведением закрытого судебного разбирательства, допроса в отсутствии подсудимых и т.п.

Рассмотрение уголовного дела в закрытом судебном заседании в связи с необходимостью обеспечения безопасности потерпевшего не противоречит Конституции РФ и международным пактам. Данные действия дают возмож- ность получить от потерпевших и свидетелей правдивые показания в услови-

i ях отсутствия угрозы их жизни и здоровью.

Согласно ст. 52 Конституции РФ права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. При этом из ст. 15 Конститу- ции РФ усматривается, что общепризнанные принципы и нормы междуна- родного права и международные договоры Российской Федерации являются

1 Подробнее о виктимологических аспектах см., напр.: Минская B.C., Чечель Г.И. Виктимологи- ческие факторы и механизм преступного поведения. Иркутск, 1988; Тайбаков А.А. Виктимоло- гический аспект преступности // Социологические исследования. 1992. № 6. С. 81 -92; Центров Е.Е. Криминалистическое учение о потерпевшем. М., 1988.

2 По данным исследования З.И. Шлитиче, в отношении 23,2 % подсудимых суд занял благоприят ную для защиты позицию с учетом именно виктимологических данных. См.: Шлитиче З.И. Ис пользование виктимологических данных в адвокатской деятельности. Вильнюс, 1981. С. 106-107.

128

i

составной частью ее правовой системы. В соответствии со ст. 14 Междуна- родного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. публика может не допускаться на судебное разбирательство, когда этого тре- буют интересы сторон.

В этой связи возникает вопрос: нарушается ли принцип непосредствен-ности судебного разбирательства, если подсудимые удаляются из зала судеб-ного заседания при допросе потерпевшего, свидетеля и др., имея в виду, что в силу закона разбирательство дела в судебном заседании происходит с участием подсудимого.

i

По делу по обвинению Комарова в совершении преступлений, преду- смотренных ч.З ст.148, ч.З ст. 1251, ч.2 ст.145, ч.2 ст.218 УК РСФСР, Недба-евского - по ч.З ст.148 УК РСФСР, Храмцова - по ч.2 ст.126, ч.З ст.148 УК РСФСР Президиум Верховного Суда РФ в постановлении отметил, что осужденные обвинялись в бандитизме, квалифицированном вымогательстве, похищении людей, а также других тяжких насильственных преступлениях против личности. В ходе предварительного следствия потерпевшим и ряду сви-детелей со стороны обвиняемых высказывались угрозы расправой, в связи с чем по данному конкретному делу суд принял ряд мер безопасности, направленных на защиту потерпевших и свидетелей и на возможность рассмотрения дела по существу и установления’ по нему истины. В интересах потер-певших и свидетелей и в целях обеспечения их безопасности судебная коллегия областного суда приняла правильное решение о рассмотрении данного уголовного дела в закрытом судебном заседании1.

Особо следует сказать об участии адвоката в допросе специалиста. Как уже указывалось, адвокат вправе привлечь специалиста для дачи разъяснений, входящих в его профессиональную компетенцию. По смыслу ч.1 ст.271 УПК РФ специалист может дать необходимые разъяснения в ходе допроса.

!.

1 См.: Постановление Президиума Верховного суда РФ от 26 сентября 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 2.

!

I

129

Данная норма предусматривает, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Следует различать две категории свидетелей, допрашиваемых в качестве специалистов:

1) лица,’располагающие сведениями, основанными на имеющихся у них познаниях в науке, технике, ремесле, искусстве; 2) 3) лица, воспринявшие обстоятельства, имеющие значение для дела на основе специальных познаний. 4) Порядок допроса лица в качестве специалиста уголовно- процессуальным законом не предусмотрен. В УПК также отсутствуют указа- ния на такой вид доказательства, как показания специалиста. В силу особен- ностей передаваемых сведений специалист не может допрашиваться как сви- детель в качестве лица, которому могут быть известны какие-либо обстоя- тельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного де- ла.

Специалист в определенном смысле слова является сведущим свидетелем. «Проблема допроса в качестве специалиста сведущего свидетеля пока не решена», - справедливо отмечает Е.В. Селина, анализируя положения нового УПК1. Полагаем, что допрос специалиста в судебном заседании должен про- ходить по правилам допроса свидетеля. Первой стороной вправе задать во- просы специалисту сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание. Специалист вправе пользоваться письменными заметками и т.п.

Закон предусматривает, что специалист не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с его уча- стием в деле, если он был об этом заранее предупрежден в порядке ст. 161 УПК РФ. Представляется, что специалист также не может быть допрошен по

. I

1 Селина Е.В. Применение специальных познаний в уголовном процессе. М., 2002. С. 103.

I

1 13 0

вопросам, связанным с оказанием консультационной помощи адвокату. В противном случае нарушаются гарантии адвокатской тайны. С другой стороны, адвокат при осуществлении защиты подсудимого вправе использовать лишь те сведения, полученные от специалиста, которые способствуют от-спаиванию прав и интересов подзащитного.

]

§ 2. Участие адвоката в производстве судебной экспертизы и допросе эксперта

• i

Следующий источник доказательств, требующий активного участия адвоката в его исследовании - заключение и показания эксперта. Эксперт привлекается для дачи заключения в силу того, что он обладает специальными знаниями, необходимыми для установления имеющих значение для дела обстоятельств. Достоверность заключения эксперта определяется его компетентностью, полнотой и качеством предоставленных ему материалов, правильной постановкой вопросов исследования, современным уровнем науч-ных знаний и т.п.

В последнее время отмечается тенденция увеличения числа проводимых экспертиз в уголовном судопроизводстве. В силу научного прогресса возросли возможности экспертных исследований, появились новые их виды. УПК РФ закрепил ряд новаций применительно к порядку проведения судебных экспертиз. При этом значительно расширены возможности сторон, в том числе защищающей стороны, в исследовании обстоятельств дела путем проведения экспертизы.

Участие адвоката при производстве экспертизы осуществляется на еле- дующих основных этапах:

решении вопроса о назначении экспертизы;

осуществлении действий по подготовке проведения экспертизы;

? i

формулировании, обсуждении и постановке вопросов, подлежащих разрешению путем экспертизы; ‘

оглашении и исследовании заключения эксперта в суде;

допросе эксперта;

оценке заключения эксперта.

Удельный вес уголовных дел, при расследовании или судебном рас- смотрении которых производилась экспертиза, по данным изучения, составил 38 %. При этом опрос адвокатов показал, что 60 % опрошенных считают более эффективным проведение экспертизы в суде. С этой целью адвокаты практикуют представить обоснованные ходатайства о проведении экспертизы в суде, нежели ходатайствовать о назначении экспертизы в ходе предварительного расследования.

К сожалению, во многих случаях при решении вопроса о проведении экспертизы или допросе эксперта, адвокаты не проявляют должную активность, не в полной мере используют резервы такого источника доказательств, как производство экспертизы в суде1. Многие защитники считают возможным приложить больше усилий к допросу эксперта, нежели попытаться установить необходимые доказательства на основании результатов экспертизы.

Адвокату во всех случаях надлежит обсудить с подсудимым вопрос о возможности и необходимости проведения экспертизы в суде. Расхождения по вопросам производства экспертизы следует устранить в ходе плодотвор-ного обсуждения, анализа возможностей экспертного исследования. Защитнику важно заблаговременно определить реальную значимость судебной экспертизы, подготовить соответствующую1 аргументацию, продумать вопросы и перспективы использования предполагаемых выводов эксперта.

При решении вопроса о назначении экспертизы адвокат вправе в порядке ст.53 УПК РФ воспользоваться помощью специалиста. Приглашение

1 См. обзоры судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № И.С.13:2000.№5.С12.

специалиста особенно необходимо для формулирования вопросов, разъясне- ния сложных явлений, технических возможностей, применяемых методик исследования.

Адвокат вправе обратиться в любое научное учреждение для получения сведений, необходимых в связи с оказанием юридической помощи. Представляя суду имеющиеся материалы, адвокат должен указать от кого они получены, в подтверждение каких обстоятельств необходимы. i

Представляется, что адвокат обязан возбудить ходатайство о произвол-стве экспертизы, если для устранения обвинения, оправдания или установления смягчающих ответственность обстоятельств подсудимого, требуются специальные познания в науке, технике, искусстве, ремесле.

В ст.283 УПК РФ регламентирован порядок производства экспертизы в суде. Однако основания назначения экспертизы в указанной норме не полу-чили регламентацию. Формулировка нормы - «по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может назначить судебную экспертизу» - лишь определяет право сторон заявлять соответствующие ходатайства, обязан- ность суда проверить их обоснованность и т.п. При данной регламентации

обоснованное ходатайство, указывающее на необходимость проведения ис-

i следования на основе специальных познаний, может быть не удовлетворено.

Поэтому в целях создания надежных гарантий зашиты участников процесса в законе должны быть определены фактические основания назначения экспертизы (необходимость исследования на основе специальных познаний). В связи с этим часть первая ст.283 УПК РФ должна иметь следующее содер- жание: «В случае необходимости проведения исследования на основе специ- альных познаний по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может назначить судебную экспертизу».

При назначении судебной экспертизы выясняются все обстоятельства, имеющие значение для дачи экспертом заключения. В порядке, предусмот- ренном ч.2 ст. 283 УПК РФ, председательствующий предлагает обвинителю,

133

? I защитнику и другим участникам процесса представить в письменном виде

вопросы эксперту. Поставленные вопросы оглашаются, мнение всех участвующих в процессе лиц заслушивается. Суд устраняет вопросы, которые не относятся к делу или компетенции эксперта, а также формулирует новые.

В ходе подготовительной деятельности к производству судебной экс- пертизы адвокат должен продумать вопросы,, которые ему надлежит поставить перед экспертом. Круг вопросов определяется предметом экспертизы и обстоятельствами дела. При подготовке вопросов следует исходить из того, чтобы каждый вопрос помог установить новые или подкрепить установленные факты. Перед экспертом может быть поставлен вопрос об оценке каждой

версии произошедшего события с точки зрения того, могло ли произойти со-

I

бытие именно так, как утверждает каждая сторона.

Вопросы эксперту адвокат должен представить в письменной форме, поскольку необходима их точная формулировка. Закон не предусматривает правила, в каком документе должны быть поставлены вопросы эксперту. В случаях, когда подсудимый в силу уважительных причин не может представить вопросы эксперту в письменном виде, он может изложить их устно. В этом случае вопросы должны быть занесены в протокол судебного заседания1. Важная роль здесь отводится адвокату, на которого возлагается надлежащая постановка вопросов. Защитник должен поддерживать значимые для дела вопросы, корректировать их формулировку, обоснованно отклонять ненужные вопросы, вносить новые и т.п. Занесенные в протокол вопросы под-

i лежат включению в окончательный список вопросов эксперту.

В своей окончательной формулировке вопросы эксперту фиксируются в определении (постановлении) суда о назначении экспертизы. Все дополнительно поставленные вопросы подсудимым и адвокатом должны быть отра-

1 См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР. М., 1995. С. 18.

134

жены в данном определении (постановлении), в том числе когда суд откло- нил указанные вопросы.

Назначение и проведение судебной экспертизы подчинено определенному порядку, обеспечивающему соблюдение процессуальных прав подсудимого. Его нарушение является основанием для признания заключения экспертизы не имеющим юридической силы. Поэтому адвокату следует устано-вить насколько был соблюден процессуальный порядок производства экс- пертизы, что было известно его подзащитному о назначении экспертизы, со- ставе экспертов, круге вопросов и т.п.

Анализ судебной практики показывает, что в одних случаях неозна комление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и неразъ яснение обвиняемому его прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, признают ся нарушениями закона, влекущими признание заключения эксперта недо пустимым. В других случаях - аналогичные нарушения не являются основа- нием для вывода о недопустимости доказательства. ^ >

Так, по делу Семенычева, рассматриваемого Саратовским областным судом, в ходе предварительного следствия была назначена посмертная пси- хиатрическая экспертиза потерпевшей Семенычевой. С данным постановле- нием обвиняемый был ознакомлен после производства экспертизы, когда уже имелось заключение эксперта. Семенычев был лишен права поставить перед экспертом дополнительные вопросы, полагал необходимым привлечь к производству экспертизы других специалистов-медиков. На предварительном слушании защитником было заявлено’ходатайство об исключении из разбирательства дела заключения эксперта, производившего посмертную психиатрическую экспертизу. Судья данное ходатайство удовлетворил1.

По делу Л. и П. ходатайство адвоката о признании недопустимым за- ключение эксперта по мотиву неознакомления обвиняемых с постановления-

1 См.: Российская юстиция. 1995. Jfe. 6.C.7.

133

ми о назначении экспертиз было отклонено. Суд в решении сослался на то, что права обвиняемых в данном случае не были нарушены, процессуальные документы по ознакомлению обвиняемых с заключением экспертизы составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона1.

Подсудимый, его защитник в соответствии с п.З чЛ ст. 198 УПК РФ вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц либо о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении. Заявляя такое ходатайство, адвокат должен проверить, отвечает ли заявленный им эксперт предусмотренным законом требованиям, имеет ли соответствующие знания, не подлежит ли отводу и т.п. Суд может не удовлетворить данное ходатайство защитника или подсудимого, однако подобный отказ должен быть мотивирован и вынесен в форме определения (постановления).

Проблемным в судебной практике является вопрос о конкретных ис- ходных данных, предоставляемых эксперту для производства исследования. Среди изученных уголовных дел в 88 % случаях назначения экспертизы эксперту представлялось уголовное дело. При этом в 79 % из данных случаев в выводы экспертизы были положены материалы судебного следствия, в том числе показания подсудимого, свидетелей и т.п. Иными словами, в большинстве случаев отбор исходных данных для производства экспертизы не осуществлялся под контролем суда, а предоставлялся эксперту произвольно. В дальнейшем эксперт использует эти данные без их надлежащей оценки (которую должен сделать суд).

Закон предусматривает порядок,, при котором руководителю соответст- вующего экспертного учреждения направляются материалы, необходимые для производства экспертизы (ч.1 ст. 199 УПК РФ). Полагаем, что при назначении экспертизы адвокату следует указать те конкретные исходные данные, которые должны быть предоставлены эксперту. Эти данные должны быть отражены в определении. Возражения относительно значительных времен-

1 См.: Архив Тверского областного суда. Уголовное дело № 144-00.

I

I ‘

I

I 136

ных и иных затрат, связанных с составлением данного определения, не могут

быть приняты, поскольку в противном случае (в случае направления экспер-

i

ту уголовного дела) он вынужден будет знакомиться с ним, анализировать

имеющиеся в деле материалы. Может случиться, что эксперт будет иметь де-

i ло с противоречивыми данными. При условии значительного объема уголовного дела его временные затраты будут не меньшими. Более того, изучение показало, что в 23 % случаях уголовное дело возвращалось из экспертного учреждения с ходатайством о предоставлений дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, поскольку материалы уголовного дела не содержали четких исходных данных, требуемых для ответа на поставленные эксперту вопросы.

Уголовно-процессуальный закон не предусмотрел положений, опреде- ляющих условия применения методов экспертных исследований. Этот во- прос решается экспертом. Адвокат может обосновать необходимость применения той или иной методики исследования. На практике суд может порекомендовать эксперту применение того или иного метода. Рекомендации Пленума Верховного суда СССР в постановлении от 16 марта 1971 года «О судебной экспертизе по уголовным делам» о том, что решение вопроса о способе проведения экспертизы путем амбулаторного или стационарного обследования лица, входит в компетенцию эксперта, в настоящее время утратили силу. Действующий УПК предусматривает, что лицо помещается в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы на основании судебного решения! (ч.2 ст.203 УПК РФ). Решение о проведении стационарной экспертизы самостоятельно эксперт принять не вправе. Бели в определении суда не указано, какая, стационарная или амбулаторная экспертиза назначена, эксперты должны провести амбулаторную экспертизу. Нарушения указанного порядка должны быть предметом внимания защитника. Мнение защитника также должно учитываться при решении вопроса о помещении

t

137

подзащитного в медицинский или психиатрический стационар.

Эксперт приступает к составлению заключения в порядке, предусмот-

ф ренном для проведения экспертизы в ходе предварительного расследования.

Данный порядок, предусмотренный главой 27 УПК РФ. Заметим, что при его

реализации в ходе судебного следствия возникает ряд сложных моментов, не

получивших разрешение в законе.

Согласно ч.4 ст. 195 УПК РФ судебная экспертиза в отношении потерпевшего и свидетеля проводится только с их согласия (согласия их законных представителей). Закон допускает проведение экспертизы без их согласия лишь в случаях, предусмотренных пп.4, 5 ч.2 ст. 196 УПК РФ (при сомнении относительно психического или физического состояния, для установления

i

возраста). i По смыслу указанной нормы воля потерпевшего или свидетеля будет

I определяющей при решении вопроса о производстве экспертизы. Тем самым

pi право стороны защиты на получение необходимых доказательств путем экс-

пертного исследования может быть не реализовано. На наш взгляд, данная норма не отвечает началам публичности уголовного процесса. Поэтому вопросы, определяющие добровольность или принудительность экспертного исследования свидетелей (потерпевших), основания и порядок помещения их в медицинский стационар, допустимость методов исследования, применяемых при производстве экспертизы, нуждаются в дополнительной регламентации.

Ф

В силу ст. 197 УПК РФ при производстве судебной экспертизы вправе присутствовать следователь, а с его разрешения (в порядке чЛ ст. 198 УПК РФ) защитник^ который также вправе давать объяснения эксперту. Общий порядок судебного следствия не содержит запрета в отношении применения данных действий при рассмотрении дела в суде. Однако реализация этих действий выглядит весьма сложной.

Достаточно сказать, что для проведения экспертиз нередко требуются

138

специальные условия, помещения, оборудование. Присутствие при этом всего состава суда (в том числе суда с участием присяжных заседателей) прак- тически невозможно. Провести соответствующие исследовательские дейст-

i вия непосредственно в судебном заседании не всегда возможно, поскольку

это, как правило, требует использования специальных научно-технических средств, лабораторных условий и т.п. •

При закреплении указанных прав защитника законодателем, очевидно, были учтены высказанные в литературе обоснованные предложения о рас- ширении прав обвиняемого, потерпевшего при производстве судебных экс- пертиз1. Мы разделяем взгляды указанных авторов и считаем позитивным названный шаг законодателя. Вместе с тем, подобные новации требуют выработки порядка производства экспертизы.

В этой связи обратим внимание на точку зрения Э.С. Гордона, который считает целесообразным толковать закрепленное в п. 5 ч.1 ст. 198 УПК РФ (п.4 ч.1 ст.85 ^ПК РСФСР) право обвиняемого на присутствие при производ- стве экспертизы как право на участие в ее проведении2. Представляется, что подобный подход является не совсем верным. В соответствии с п.5 ч.1 ст. 198 УПК РФ полномочия подсудимого и защитника ограничены дачей объясне- ний. Иное положение данных участников процесса возводит их в ранг субъ- ектов доказывания, что не соответствует основополагающим принципам уго- ловного процесса. Кроме того, присутствие в порядке, предусмотренном ст. 197 УПК РФ, следователя не превращает его в участника экспертизы. Отсюда следует, что присутствие при производстве экспертизы определенных участников процесса является важной гарантией их прав и направлено на защиту их интересов. Это позволяет оптимизировать производство экспертизы, оперативно снять некоторые вопросы.

1 См., напр.: Орлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе. М., 1982. С.39.

2 См.: Гордон Э.С. Производство экспертизы при рассмотрении уголовных дел и охрана прав об виняемых // Проблемы повышения качества уголовно-процессуальной деятельности в условиях перестройки. Ижевск, 1989. С. 103.

139

I

В литературе отмечается, что в некоторых случаях защитник сначала заявляет о нежелании присутствовать при производстве экспертизы, а потом, в связи с якобы имевшим место несоблюдением процессуального порядка ее

i

выполнения, ходатайствует о назначении дополнительной или повторной экспертизы1. Подобные случаи могли бы быть исключены в результате чет- кой фиксации факта отказа от присутствия1 при производстве экспертизы, но никак ни за счет исключения защитника и подсудимого от присутствия при производстве экспертизы.

Исследование показало, что в ходе судебного следствия не является обязательным участие эксперта и оглашение им своего заключения. Более эффективным ‘ будет оглашение экспертного заключения тем участником процесса, по инициативе которого была назначена и проведена экспертиза. При оглашении заключения эксперта защитником можно более выпукло интонационно выделить самое важное в экспертном заключении.

Согласно ч.1 ст. 206 УПК РФ подсудимому, его защитнику предъявляется заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта!. Помимо указанных документов защищающей стороне могут быть предоставлены материалы проведения ис- следования, подлинные объекты исследования, экспериментальные образцы и т.п.

При оценке результатов экспертизы адвокату следует иметь в виду, что в результате исследования экспертом может быть сформулирован как катего- ричный, так и вероятный вывод2. В уголовном процессе некоторые ученые- процессуалисты (И.В. Бурков, А.В. Мурзиков, М.С. Строгович, В.А. Приту- зова, И.Л. Петрухин, Е.Р. Российская и др.) считают невозможным использо-

См.: Комиссарова Я.В. Процессуальные и нравственные проблемы производства экспертизы на предварительном следствии: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1996. С. 169. 2 О классификации выводов эксперта см.: Российская Е.Р. Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». М, 2002. С.274-275.

140

I

вание вероятных выводов в качестве доказательств1. Другие (М.А. Чельцов, Н.В. Чельцов, А.И. Винберг, Ю.К. Орлов) обосновывают их допустимость . Так, Н. Овсянников считает, что доказательственное значение заключения эксперта определяет не его форма, а то - способствует ли оно подтверждению или опровержению какой-либо версии3.

Полагаем, что в заключении эксперта могут и должны (в случае невоз- можности дать категоричное заключение) содержаться вероятностные выво- ды. Эксперт вправе дать такое заключение. Однако вероятностное заключе- ние (содержащее обоснованное предположение) должно использоваться в из- вестной степени осторожно. Если заключение содержит противоречивые данные, принять соответствующий вариант заключения возможно лишь на основании других доказательств.

«На практике довольно распространено чрезмерное доверие к заключению эксперта, завышенная оценка его доказательственного значения. Считается, что коль скоро оно основано на точных научных расчетах, то не может быть и каких-либо сомнений в его достоверности», - совершенно справедливо указывает Ю.К. Орлов4.

i

Московским городским судом X. признан виновным и осужден ст. 105

ч.2 пп. «к», «н» УК РФ. По делу проводилась медико-криминалистическая экспертиза трупа Т. с целью определения механизма причинения телесных повреждений. В заключении эксперта сделан вывод о том, что с учетом того, что длина клинка ножа, представленного следователем, составляет 9,3 см, а

i

на теле трупа Т. имеется рана глубиной 12,4 см, не исключается возможность причинения потерпевшим ран не одним представленным ножом. Допрошен-

1 См.: Бурков И.В., Мурзиков А.В. Заключение эксперта как вид доказательств. Владимир, 2001. С.120-121. I

2 По мнению Ю.К. Орлова, вероятное заключение эксперта свидетельствует об устанавливаемом факте лишь с какой-либо долей вероятности. См.: Орлов Ю.К. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М, 1985. С. 43.

3 Овсянников Н. О допустимости вероятностного заключения эксперта // Российская юстиция. 1998. № 6. С.29.

4 Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М., 1995. С. 40.

141

ный в суде эксперт пояснил, что для того, чтобы наиболее точно установить каким ножом (ножами) нанесены раны, необходимо назначить комплексную спектрометрическо-медико-криминалистическую экспертизу. Вместо комис- сионной экспертизы судом была назначена дополнительная экспертиза. По результатам данной экспертизы был также сделан вывод о том, что причине- ние ран представленным ножом не исключается.

При рассмотрении дела в кассационном порядке Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ приговор в отношении X. отменен, дело направлено на новое рассмотрение. В числе доводов, послуживших основанием для отмены приговора, отмечается, что обвини- тельный приговор постановлен на данных экспертиз, вызывающих сомнения в научной обоснованности в силу противоречивости и предположительности выводов, содержащихся в них. Комиссионная экспертиза не была проведена, противоречия о механизме причинения телесных повреждений на трупах потерпевших остались невыясненными1.

Выводы эксперты должны содержать научно обоснованные, мотивиро- ванные ответы на поставленные вопросы. Заключение должно содержать всесторонний анализ данных исследования^ проведенных измерений, опытов, изучения специальной документации и т.п. Возможно объединение близких по смыслу вопросов и изменение их последовательности. «Любые выводы эксперта - вероятные, категорические - должны быть обоснованными по сути: как бы не был он категоричен по форме, его нельзя признать достоверным»- справедливо указывает В.А. Назаров2.

В ходе судебного следствия, адвокат участвует в установлении достоверности экспертного заключения не только с точки зрения его научности.

Ошибка в заключении может быть обусловлена неправильными методами

i

1 Уголовное дело № 05-2001 -81. Московский городской суд.

2 Назаров В.А. Назначение и проведение экспертизы в уголовном процессе: Дис. … канд. юрид. наук. Оренбург, 1998. С. 136.

142

исследования, неверно выбранными исходными данными и т.п. Данная ошибка устанавливается путем повторной, дополнительной экспертизы, допроса эксперта.

Уголовно-процессуальным законом предусмотрен порядок допроса эксперта, давшего заключение в ходе-предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения (ст. 282 УПК РФ).

Показания эксперта, по существу, являются продолжением экспертного заключения, его конкретизацией, уточнением отдельных терминов, формулировок. В ходе допроса у эксперта можно выяснить современные достижения в определенной отрасли знаний, уточнить его специальность, компетентность, выяснить причины различных результатов, экспериментальных отклонений и т.п.

При заявлении ходатайства о вызове эксперта в суд следует, на наш взгляд, руководствоваться рекомендациями, выработанными А.Я. Палиашвили. Названный автор считает, что вызов эксперта в судебное заседание нецелесообразен в случаях, когда: а) его заключение обоснованно и согласуется с другими материалами дела; б) заключение не оспаривается стороной защиты; в) экспертом установлены несущественные факты, доказанные другими доказательствами; г) эксперт отказался от проведения экспертизы из-за непригодности объектов или неразработанности методик1.

Возникает вопрос: может ли адвокат задавать эксперту вопросы, на- правленные на устранение противоречий между заключением эксперта, данным в ходе предварительного расследования, и заключением, произведенным в суде. Закон закрепляет общее правило, согласно которому эксперт допрашивается для разъяснения и дополнения данного им заключения (ч.1 ст.282 УПК РФ). В то же время в ч.4 ст.283 УПК РФ предусматривается возможность преодоления противоречий между заключениями экспертов путем их

1 См.: Палиашвили А.Я. Экспертиза в суде по уголовным делам. М., 1973. С.60.

143

допроса. Подобная направленность допроса связана с решением вопроса о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Закон допускает та- кую возможность. Поэтому, полагаем, что в ходе допроса эксперта адвокат вправе задавать ему вопросы, направленные не только на дополнение заклю- чение, но и на устранение противоречий выводов разных заключений.

При устранении противоречий, как в заключениях, так и в показаниях эксперта адвокату важно установить отношение эксперта к подсудимому, по- терпевшему, нет ли оснований опасаться предвзятости. Следует обратить внимание на то, какие имеются противоречия, неточности, пробелы в показа- ниях эксперта и заключении, как изменялись эти показания (заключение) на протяжении предварительного следствия и судебного разбирательства, в чем это противоречит иным данным.

Важными в этом отношении являются рекомендации Ю.К. Орлова: «В ситуациях экспертных коллизий, имеющих методологическую подоплеку, крайне целесообразен вызов в суд экспертов, оказавшихся на разных позици- ях. Во время допроса необходимо прояснить методологические истоки их разногласий, а; потом уже и суть более частных расхождений»1.

В том случае когда экспертиза проводилась в ходе предварительного расследования, адвокат должен исследовать все относящиеся к этому мате- риалы: вызывалась ли экспертиза необходимостью; привлекались ли компе- тентные специалисты; соответствуют ли вопросы их специальным познани- ям; все ли необходимые вопросы поставлены; проведены ли экспертом тре- буемые исследования; нет ли противоречий в выводах; вызван ли эксперт в судебное заседание.

Если адвокат придет к выводу, что заключение эксперта недостаточно ясно и полно отражает поставленные вопросы, он может ходатайствовать о

назначении дополнительной экспертизы. В случаях, если выводы эксперта

• i

I	

1 Орлов Ю.К. Оценка судом достоверности заключения эксперта // Российская юстиция. М, 1995. ЛЫ1.С.29.

144

противоречат фактическим обстоятельствам дела, не соответствуют новым данным, полученным в ходе судебного следствия, либо когда при назначении или производстве экспертизы были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, по ходатайству защитника может быть назначена повторная экспертиза.

Исходя из положений закона о равенстве участников процесса, следует отметить, что при обосновании необходимости проведения судебной экспер- тизы, в том числе повторной, сторона защиты может использовать такой до- кумент как мнение специалиста. Поскольку сторона обвинения может пред- ставить суду заключение эксперта, то сторона защиты не может быть лишена возможности представить подобное «доказательство». Т.Г. Варфоломеевой в свое время предлагалось консультационную помощь специалистов облечь в форму справок, которые могли бы быть использованы в качестве источников доказательств1!.

Изучение показывает, что, заявляя ходатайства о производстве допол- нительной или повторной экспертиз, адвокаты основное внимание уделяют их обоснованию. Однако при этом часто упускаются вопросы, которые воз- никают после удовлетворения данного ходатайства. Иными словами, назна- чение дополнительной или повторной экспертизы осуществляется при недос- таточной подготовке данных Действий. ‘

Защитнику при заявлении указанных ходатайств, в частности, необходимо знать следующее:

какие, где и в какой форме требуется получить дополнительные документы;

требуется ли проведение в связи с этим каких-либо судебных действий (осмотр местности, осмотр вещественного доказательства и т.п.);

где, кем и в течение какого времени будет проводиться экспертиза; _j •

1 См.: Варфоломеем. Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника Киев, 1987. С.35.

145

какие условия требуются для проведения экспертизы.

Практика показывает, что многие адвокаты не проводят четкой грани между основаниями производства дополнительной экспертизы и допроса эксперта для дополнения заключения. Полагаем, что критерием, на который следовало бы ориентироваться защитником должна быть необходимость (или отсутствие необходимости) проведения дополнительного исследования. Если таковое требуется, и необходимые данные нельзя получить путем допроса эксперта, защитник должен ставить вопрос о проведении дополнительной экспертизы.

Существуют определенные особенности исследования экспертного за- ключения в суде присяжных. С участием присяжных не должны исследо- ваться данные, характеризующие личность подсудимого. Однако нередко данная информация важна защитнику для обоснования необходимости про- ведения судебно-психиатрической или иной экспертизы. В этом случае за- щитнику следует ставить вопрос о неполном оглашении заключения экспер- тизы или оглашении его в отсутствие присяжных заседателей.

Итак, участвующий в деле адвокат при оценке экспертного заключения должен обратить внимание, во-первых, соблюден ли процессуальный

i

порядок назначения и проведения экспертизы; во-вторых, достаточна ли компетентность эксперта в отношении предмета исследования; в-третьих, на качество и достоверность материалов и образцов исследования; в четвертых, оценить теоретическую основу данной экспертизы, ее соответствие современным научным знаниям, методикам исследования; в пятых, проверить логическую последовательность выводов эксперта, наличие взаимоисключающих выводов, разногласий.

i

I

I

i

146

§ 3. Участие адвоката в следственном эксперименте, предъявлении для опознания и освидетельствовании

До принятия нового УПК не предусматривался порядок производства в судебном следствии освидетельствования, следственного эксперимента, предъявления для опознания. Развитие состязательных начал потребовало расширения возможностей в исследовании доказательств.

В отношении указанных процессуальных действий в литературе были высказаны различные точки зрения1. Высказывались взгляды, что в судебном

заседании следственный эксперимент мог бы быть заменен экспертизой, а

i

предъявление для опознания вообще невозможно . Отчасти поэтому данные процессуальные действия практически не применялись. Ходатайства об их проведении адвокатами не заявлялись.

Действительно, в условиях судебного разбирательства производство данных процессуальных действий может оказаться затруднительным и не дать желаемых результатов (в связи с масштабом эксперимента, сложностью подготовки, длительностью проведения и т.д.). Кроме того, тактика произ- водства данных следственных действий практически не разработана. Думается, что эти обстоятельства в определённой мере сдерживают активное при-менение рассматриваемого процессуального действия.

Следственный эксперимент, проводимый в ходе судебного следствия - процессуальное действие, заключающееся в опытном исследовании обстоя- тельств дела путем воспроизведения определенных действий, обстановки или события в целях проверки собранных на предварительном следствии доказа-

.	!	

1 См. подробнее об этом: Бозров В.М. Процессуальные, криминалистические и психологические аспекты судебного следствия: Дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1991. С. 71; Комментарий к УПК РСФСР / Под ред. A.M. Рекункова и А.К. Орлова. М., 1985. С. 305; Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Указ. соч. С.23.

2 См.: Васильев А.Н., Яблоков Н.П. Предмет, система и теоретические основы криминалистики. М., 1984. С.44. . . .

тельств или получения новых данных, имеющих значение для дела (ст. 181 УПК РФ)1.

Необходимость проведения следственного эксперимента в ходе судеб- ного разбирательства возникает в случаях, когда: а) при производстве предварительного расследования данное действие было проведено неполно или неточно; б) были допущены нарушения норм уголовно- процессуального закона; в) результаты проведенного в ходе предварительного расследования эксперимента допускают неоднозначность их толкования; г) обстоятельства, имеющие значение для дела, не могут быть проверены в суде иным путем, кроме экспериментального.

Если в ходе судебного следствия рассматривается вопрос о производстве следственного эксперимента, суд должен выслушать мнение участников процесса по этому вопросу. В следственном эксперименте, проводимом судом, могут принимать участие свидетели, эксперт, специалист. Однако привлекаться могут только допрошенные свидетели. При привлечении данных лиц необходимо получить их согласие на участие в эксперименте.

Следственный эксперимент в ходе судебного следствия осуществляется по правилам ст. 181 УПК РФ. Предусмотренный данной нормой способ проведения следственного эксперимента - «путем воспроизведения дейст- вий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события» -означает, что условия и содержание производимого опыта должны в максимальной степени соответствовать условиям1 и содержанию исследуемых действий или события.

Следственный эксперимент по проверке возможности восприятия каких- либо фактов производится судом с целью установления возможности или невозможности слышать, видеть, осязать, запечатлевать какое-либо со- бытие в обстановке, тождественной той, при которой происходило это собы-i

1 Подробнее о следственном эксперименте см.: Белкин Р.С., Белкин А.Р. Эксперимент в уголовном судопроизводстве. М, 1997.

I

!

148

I

тие.

Проверка возможности совершения определенных действий осуществ- ляется в ходе судебного следствия путем экспериментальной проверки вероятности реализации этого действия в аналогичных условиях, в течение определенного времени, в отношении конкретного предмета, именно данным ли-цом и т.п.

Так, по делу по обвинению В. в совершении преступления, предусмот- ренного ст.222 УК РФ, обвиняемый на предварительном следствии показал, что в аэропорту в заранее обусловленном месте встретился с Н., который передал ему сумку, в которой находилось оружие. В. проверил содержимое сумки, открыв молнию и ощупав находящийся в ней сверток. Впоследствии В. отказался от показаний, данных на предварительном следствии. В суде В. показал, что в аэропорту к нему подошел незнакомый мужчина, который попросил помочь ему сдать вещи в багаж. Получив от него сумку, В. был за-держан сотрудниками милиции, которые обнаружили в сумке оружие.

Отпечатков пальцев В. на свертке обнаружено не было. В суде адвокат заявил ходатайство о проведении следственного эксперимента на предмет того, мог ли В. проверить содержимое сумки, поскольку кроме свертка с оружием, в сумке находился еще один твердый сверток с видеокассетами. В ходе следственного! эксперимента было установлено, что при таких обстоятельствах В. не мог просунуть руку в сумку и проверить ее содержимое. Результаты следственного эксперимента в совокупности с другими доказательствами по делу послужили основанием для оправдания В. в совершении указанного преступления1.

С помощью следственного эксперимента может быть проверена воз- можность наступления какого-либо события, т.е. экспериментально установить могло ли произойти определенное событие в сходной обстановке, в ре-

1

1 См.: Уголовное дело 1-23-01 // Архив Анапского горсуда Краснодарского края.

?? I i

149

зультате воздействия определенных природных сил, действий человека или иных факторов.

Производство следственного эксперимента может быть связано с необ- ходимостью выявления последовательности произошедшего события. В этом случае требуется воспроизвести обстановку, сходную с той, которая имело место при исследуемом событии. Суд при участии сторон, эксперта или специалиста выясняет течение события во времени, последовательность возникновения фактов, структуру события.

Следственный эксперимент по выявлению механизма образования следов может производиться судом для установления причинно- следственной связи между определенными действиями и изменениями на со ответствующих объектах. ,

При проведении следственного эксперимента зачастую требуется участие нескольких лиц, действующих на расстоянии друг от друга, подающих сигналы, фиксирующих скорость, время, выполняющих роль статистов и т.п. В этой ситуации адвокату трудно охватить своим вниманием все элементы обстановки и реконструируемых событий. Выходом из создавшегося положения может быть привлечение второго защитника или представителя подсудимого, которые могли бы находиться в разных местах при проведении

следственного эксперимента. ? i

Адвокат! особенно тщательно должен следить за реконструкцией об- становки, ее максимальным соответствием условиям, в которых происходило исследуемое событие. Важно также следить за тем, чтобы осуществлялось неоднократное производство опытных действий в различных условиях их совершения.

В ходе судебного следствия адвокат участвует в предъявлении для опо- знания липа или предмета. Реализация данного действия в суде - явление достаточно слржное, поскольку в ходе предварительного расследования, как правило, производятся необходимые опознания. Публичность проведения

150

судебного разбирательства во многих случаях исключает объективность проведения этого судебного действия. Кроме этого, существуют моменты, вытекающие из особенностей досудебного производства (например, подсудимый, длительное время находившийся в следственном изоляторе резко отличается от участвующих при этом статистов).

В каких случаях адвокат может ходатайствовать о предъявлении лица для опознания? Представляется, что данное судебное действие может быть проведено: а) если в ходе предварительного расследования предъявление для опознания не проводилось или проводилось по фотографии; б) в ходе судебного следствия были представлены предметы, не фигурировавшие в деле; в) в ходе судебного следствия были выявлены факты, проверка которых возможна путем предъявления для опознания.

Предъявление для опознания производится по ходатайству сторон или по инициативе суда. Опознание производится по правилам статьи 193 УПК РФ с учетом особенностей судебного разбирательства. Защитник вправе ходатайствовать о предъявлении для опознания’лица или предмета свидетелю, потерпевшему или подсудимому.

Анализ показывает, что в ходе судебного следствия, может быть про- ведено опознание:

подсудимого со стороны свидетеля, который не наблюдал его и не уча- ствовал в опознании на предварительном следствии;

предметов, изъятых у подсудимого, в том числе выступающих орудиями преступления;

потерпевшего или предметов, ему принадлежащих, когда подсудимый признает свою вину, однако имеются сомнения в достоверности его признания.

Опознание подсудимого, потерпевшего*или свидетеля в суде следует производить лишь тогда, когда опознающий не знаком опознаваемым и не мог видеть его в ходе судебного разбирательства.

? i

131

? I I

I

Перед предъявлением для опознания лица (предмета) опознающий должен быть допрошен об обстоятельствах, при которых он наблюдал дан-ные лицо или предмет, а также относительно их примет и особенностей, по которым может быть произведено опознание. Если в действительности опознающий не запомнил отличительные признаки опознаваемого, то при опознании он может быть подвержен внушению и, выбрав кого-либо, не отступить от своих слов. Участие адвоката при допросе такого лица, способно обеспечить исключение процессуальных нарушений, а вслед за этим - судебной ошибки.

Допрос опознающего должен быть проведен своевременно и максимально эффективно. Дело в том, что в ходе судебного разбирательства опо-знающему могут стать известными случайные (порой ничего незначащие) сведения, ориентирующие его по приметам опознаваемого лица. Опознают щий может даже не заметить (а заметив - не понять) о получении определенной информации. Допрос опознающего в ходе судебного следствия призван получить данные, необходимые для контроля последующего опознания. Не- редко участники процесса задают наводящие вопросы, содержащие дополни- тельные сведения о признаках опознаваемого лица или предмета. Такие во- просы должны отклоняться с участием защитника и подсудимого.

В юридической литературе разделились мнения о возможности предъявления в суде для опознания лица или предмета, если данное действие производилось в ходе предварительного ‘расследования. Одни авторы считают проведение данного судебного действия в таких условиях невозможным1. Другие - возможным, поскольку это позволяет суду разрешить свои сомне-ния в отношении результатов, полученных следователем или дознавателем2.

По нашему мнению, если в ходе предварительного расследования про-

1 См.: Цветков П.П. Предъявление для опознания в советском уголовном процессе. Л., 1962. С.110.

2 См.: Ароцкер Л.Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве уголов ных дел. М, 1964. С.82.

!

152

• I

изводилось опознание лица или предмета, предъявляемого для опознания в суде по тому же опознающему и по тем же признакам, полагаем, что произ- вести аналогичное судебное действие уже невозможно. Несмотря на наруше- ния следователем (дознавателем) порядка производства опознания, «пробе- лы» опознания, данное действие в суде может бьпъ проведено только впер- вые.

По результатам опроса судей и адвокатов, 89 % опрошенных не допускают производство повторного предъявления для опознания в суде. Тактика предъявления для опознания основана на том, что объект предъявляется впервые. Узнавание происходит по тем признаком, которые были запечатле- ны в памяти опознающего. i

Если при производстве предварительного расследования проводилось опознание по признакам внешности лица, то следует считать допустимым проведение в судебном следствии опознания по голосу, по походке и т.п. Однако если лицо в ходе первоначального опознания могло наблюдать или иным образом воспринимать признак, по которому может быть проведено повторное опознание, в этом случае производство рассматриваемого судебного действия должно быть исключено. Это правило следовало бы, по нашему мнению, закрепить в законе.

Необходимость предъявления для опознания в суде может быть связана с тем, что в процессе предварительного расследования опознание производилось в порядке, предусмотренном частью 8 ст. 193 УПК. В суде можно непосредственно проверить факт опознания, зафиксированный в протоколе следственного действия. В этом случае необходимо принять меры по обеспе- чению безопасности опознающего. При этом могут не оглашаться подлинные данные о личности свидетеля.

По определению или постановлению суда предъявление для опознания может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. В этом случае опознающее лицо предваритель-

!

153

но допрашивается судом также в условиях одностороннего наблюдения со стороны опознаваемого. Если в таких условиях опознаются подсудимый или потерпевший, им должна быть предоставлена возможность задать вопросы опознающему лицу опосредованно, например, с помощью технических кана- лов связи.

При проведении опознания в условиях, исключающих визуального на- блюдение опознающего, необходимо определить, кто из участвующих в деле должен быть в месте нахождения опознающего, а кто - в месте нахождения опознаваемого1. Представляется, что адвокат подсудимого при этом должен находиться в месте расположения опознающего лица.

Следует иметь в виду, что опознание лица или предмета по фотографии может быть произведено судом лишь.при условии невозможности предъяв- ления их для опознания. При наличии объективных условий предъявления для опознания самого лица и конкретного предмета опознание по фотогра- фии считается недопустимым и не имеющим доказательственного значения1. Защитник должен обратить внимание на то, чтобы используемые фотографии имели одинаковый формат, относительно равный «возраст», были наклеены на лист бумаги и скреплены печатью. Несоблюдение этих условий в судебной практике признается существенными нарушениями уголовно-процессуального закона2.

Одним из способов доказывания в суде законом предусмотрено осви- детельствование подсудимого, потерпевшего или свидетеля.

Освидетельствование производится в случае необходимости обнаружения на теле подсудимого, потерпевшего или свидетеля особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела. Данное судебное действие может

1 См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 13 декабря 1995 года // Бюллетень Вер ховного Суда РФ. 1996. № 6.

2 См.: Постановление Президиума Воронежского областного суда от 20 апреля 1994 года // Бюлле тень Верховного Суда РФ. 1994. № 5.

I I

154

быть проведено лишь в том случае, когда обнаружение указанных свойств и

признаков не требует производства судебной экспертизы.

i

В отношении освидетельствования свидетеля закон предусматривает

возможность проведения данного судебного действия только при наличии

i его согласия. Единственное исключение из этого - если освидетельствование

необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 1 ст. 179 УПК РФ). Предусмотренное законом в качестве основания принудительного освиде- тельствования - необходимость оценки доказательств - не содержит четких критериев и, по существу, позволяет провести опознание в любых случаях.

Для подсудимого закон не допускает исключений и предусматривает возможность проведения освидетельствования во всех случаях, независимо от его согласия. Тем самым презумируется, что подсудимый заинтересован в сокрытии следов преступления или иных данных, имеющих значение для де- ла, поэтому допустимо принуждение в целях достижения более важных задач раскрытия преступления и защиты прав потерпевшего. <*

Между тем, по нашему мнению, позиция законодателя небезупречна. Полагаем, что адвокат во всех случаях должен обратить внимание суда на со- гласие подсудимого в отношении проведения освидетельствования. В судеб- ной практике нередки случаи, когда подсудимый не только отказывается от дачи показаний, но и препятствует проведению всяких иных действий в от- ношении него,! включая освидетельствование. В этом случае публичный при- нудительный осмотр подсудимого, подавление его сопротивления и т.п. иначе как сомнительными в нравственном отношении действиями назвать нельзя. Строго говоря, освидетельствование, которое можно рассматривать как предоставление сведений, содержащихся на теле («свидетельствование те- лом»), должно подчиняться тем же критериям, что и дача показаний и осно-

i вываться на добровольности.

Следует учитывать требования, закрепленные в части 1 ст. 23 и части 1 ст.24 Конституции РФ, которыми гарантируется неприкосновенность част-

i

ной жизни, личной и семейной тайны, невозможность использования и рас- пространения информации о частной жизни лица без его согласия. Подсуди-

? i мый может не желать, чтобы на обозрение других лиц были «выставлены»

его татуировка, дефекты телосложения, физические изъяны и т.п. Согласно ст. 111 УПК РФ освидетельствование не входит в перечень мер процессуаль- ного принуждения.

Поэтому, на наш взгляд, при отсутствии согласия подсудимого прину- дительное освидетельствование возможно лишь в отношении обнаружения на теле тех свойств и признаков, сведения о которых не относятся к частной жизни, личной, или семейной тайне. При этом действия по освидетельствова- нию не должны унижать его честь, достоинство либо быть опасными для его жизни или здоровья. Представляется, что аналогичным образом следует по- ступать при решении вопроса о проведении освидетельствования в ходе су-

I •

дебного разбирательства в отношении свидетеля и потерпевшего1.

В тех случаях, когда подсудимый или потерпевший настаивают на про- ведении их освидетельствования, выражают согласие на оглашение данных, относящихся к их частной жизни, данное процессуальное действие может быть проведено. В этом случае адвокату важно обратить внимание на обес- печение гарантий невозможности распространения сведений о частной жизни освидетельствуемого лица. В частности, необходимо, чтобы после проведения освидетельствования суд предупредил участвующих в деле лиц о за- прещении распространения указанных сведений.

В случае применения при производстве освидетельствования фотогра- фирования, видеозаписи или киносъемки требуется получить на это отдель- ное согласие освидетельствуемого лица, которое фиксируется в протоколе судебного заседания.

	i

1 Справедливости ради заметим, что о недопустимости принудительного освидетельствования об- ращалось внимание в юридической литературе. См.: Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Указ. соч. С.203; Пичкалева Г. Нравственный аспект принудительного освидетельствования потерпевших // Социалистическая законность. 1976. № 3. С.64.

156

j

Согласно ч.2 ст.290 УПК РФ освидетельствование лица, сопровож- дающееся его обнажением, должно производиться врачом или иным специалистом в условиях, исключающих присутствие и наблюдение посторонних лиц. Это может быть отдельная комната, кабинет, либо огороженная перегородками часть помещения.

Уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможности присутствия адвоката при проведении освидетельствования в отдельном по мещении (при условии, что адвокат того же пола, что и подсудимый). В то же время закон наделяет специалиста удостоверить факт наличия тех или иных признаков, примет повреждений. Между тем специалист по своему процес суальному положению не наделен правомочиями по собиранию доказа тельств. | ?

В круг полномочий специалиста, предусмотренных ч.З ст.58 УПК РФ, не входит право составлять процессуальные документы (акты, справки и др.). Специалист оказывает содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов, применении технических средств и иных действий, связанных с применением его специальных познаний. Роль специалиста при освидетельствовании, проводимом в порядке ч.2 ст.290 УПК РФ, заключается в фикса-ции того или иного признака, непосредственном его восприятии, что является прерогативой суда. Поэтому, на наш взгляд, предусмотренный УПК порядок проведения освидетельствования в отдельном помещении не в полной мере обеспечивает защиту прав подсудимого.

Порядок, проведения освидетельствования, сопровождающегося обна- жением, должен, по нашему мнению включать следующие моменты. Акт, составляемый врачом или специалистам, должен рассматриваться в качестве

i документа, представляемого в судебном заседании сторонами. Данный акт

должен приобщаться к материалам дела на основании определения суда после исследования и обсуждения сторонами., Суд должен выяснить отношение врача или специалиста к подсудимому, разъяснить им права, ответствен-

157

ность, порядок проведения данного судебного действия. Решение о применении при опознании определенных технических средств принимается после выяснения мнения сторон.

i I

§ 4. Участие адвоката в осмотре вещественных доказательств, ме- стности и помещения, иных судебных действиях

Определенные возможности для реализации функции защиты могут быть реализованы адвокатом при участии в производстве осмотра вещест- венных доказательств, местности и помещений.

Согласи^ ст. 284 УПК РФ вещественные доказательства могут быть осмотрены в любой момент судебного следствия. Осмотр вещественных доказательств предполагает непосредственное исследование доступных восприятию, отображающихся на поверхности предметов их свойств, качеств, процессов, содержащих информацию, имеющую значение для уголовного дела.

В судебном следствии осмотр вещественных доказательств проводится далеко не во всех необходимых случаях. Зачастую на практике наблюдается недооценка значения вещественного доказательства. Иными словами, не все качества предмета используются в доказывании. Не всегда проверяется подлинность вещественного доказательства.

Вещественное доказательство, подвергаемое осмотру в суде, уже ос- матривалось на стадии предварительного расследования. В то же время в судебном следствии нельзя ограничиваться оглашением протокола осмотра вещественного доказательства. В необходимых случаях адвокатом должен быть поставлен вопрос об исследовании в суде вещественных доказательств. Совершенно справедлив в этом отношен вывод Р.С. Белкина и А.И. Винберга о том, что если вещественные доказательства не были осмотрены в суде, то

158

«?;—.

это означает, что в судебном следствии они не исследовались, поэтому ни

I суд, ни участники процесса не могут делать на их основе какие-либо выво-

1 !.

1 да-

Вещественные доказательства должны быть упакованы в соответствии с требованиям}! ст. 82 УПК РФ. Изучение показывает, что в отдельных слу-чаях вещественные доказательства доставляются в суд с нарушением упаковки, не в полном объеме, с изменениями, вызванными неправильным хра-

i

нением. На эти обстоятельства следует обратить внимание адвокату при речи

шении вопроса об исследовании вещественных доказательств.

Для эффективного участия в осмотре вещественного доказательства 1 . адвокат должен правильно уяснить механизм его формирования, закономер-

ности появления данного предмета, образования следов и т.п. При этом сле дует выяснить для себя следующие вопросы: где, кем и при каких условиях обнаружено вещественное доказательств; какие именно признаки данного ц, предмета имеют доказательственное значение; правильно ли зафиксированы

эти признаки и др. Для разрешения этих вопросов целесообразно привлечь . специалиста.

Закон не предусматривает возможность осмотра вещественных доказа-

i тельств в ходе судебного следствия по собственному усмотрению суда. Ини-

«I

циатива в исследовании вещественных доказательств принадлежит сторонам,

в первую очередь - стороне защиты. ;.-. „? По смыслу ст. 284 УПК РФ суд не вправе отказать адвокату в ходатай-

стве об осмотре вещественного доказательства. Однако, представляется, что не может быть осмотрено вещественное доказательство, если в результате этого нарушаются нравственные нормы. Не подлежит удовлетворению хода тайство об осмотре вещественного доказательства, исключенного в порядке ? ст. 235 УПК. !

1 См.: Теория доказательств в уголовном процессе. М., J973. C.6SS.

%

159

В случае если в суде производится осмотр вещественного доказательства, такие действия целесообразно осуществлять с участием подсудимого. Он более осведомлен об обстоятельствах произошедшего и может увидеть те признаки, на которые не обратит внимание защитник.

Эффективность осмотра достигается, когда вещественные доказательства предъявляются свидетелям, эксперту, специалисту. Указанные лица оп- рашиваются относительно осматриваемых вещественных доказательств, их свойств, признаков. Проведение этих действий позволяет уяснить механизм формирования вещественного доказательств, устранить противоречия, вы- явить новые факты. Данные лица могут указать на связь определенных свойств предмета и иных доказательств, обратить внимание на подлинность вещественных доказательств, неизменность их свойств с момента получения, а также отметить иные обстоятельства, связанные с проведением осмотра

!

(повреждение упаковки, целостность печати и т.п.).

Доказательственное значение имеет не только вещественное доказательство, но и протокол его осмотра, составленный на предварительном следствии. В связи с этим важно проверить соответствие результатов осмотра, зафиксированных в протоколе, действительным качествам исследуемого

вещественного доказательства. Адвокат вправе ходатайствовать, чтобы при

i

осмотре вещественных доказательств в суде были исследованы и оглашены протоколы их осмотра, полученные в ходе предварительного расследования, иные документы, приобщенные к уголовному делу.

Если на предварительном слушании протокол обыска, выемки и т.п. был признан не имеющим юридической силы, то из дела должны быть ис-

!

ключены и вещественные доказательства, полученные в ходе данных следст- венных действий, а также заключения экспертов, данные по поводу этих предметов.

К сожалению, далеко не всегда’признаки, исследованные в суде при осмотре вещественного доказательства, находят отражение в протоколе су-

I

160

дебного заседания. Этот факт отметили 77 % опрошенных адвокатов. Неред- ко в протоколе фиксируется лишь факт осмотра ножа, топора, одежды и т.п. Это требует от адвокатов активности в проверки хода фиксации действий по осмотру вещественного доказательства.

Закон предусматривает возможность осмотра вещественных доказательств в месте их нахождения (ч.2 ст.284 УПК РФ). По месту фактического

i нахождения обычно осматриваются вещественные доказательства, имеющие

значительный объем или вес, неразрывно связанные с землей, включенные в технологические процессы, требующие осрбые условия хранения и т.п. (на- пример, автотранспортные средства, станки, оборудование, конструктивные элементы строения и др.).

На практике к осмотру вещественного доказательства в месте его на- хождения прибегают крайне редко. Отчасти это связано с тем, что необходи- мость выезда для производства осмотра вещественных доказательств опреде- ляется судом. I Сторона, ходатайствующая о производстве осмотра вещест- венного доказательства на месте, должна сослаться на данные, свидетельст- вующие о невозможности или крайней затруднительности представления данного доказательства в судебное заседание. К примеру, необходимость по- добного осмотра возникает в случаях, когда письменные документы находятся в крайне ветхом состоянии, их транспортировка может привести к утрате доказательственной информации, изъятие этих документов приостанавливает производственную деятельность и т.п.

Адвокат может участвовать в проведении осмотра местности и помещения. когда возникает необходимость непосредственно обозреть и изучить определенный,участок территории, здание, строение, внутренние помещения.

Приведем следующий пример. Подросток Т. в своей квартире выстрелом из принадлежащего отцу ружья тяжело ранил сверстника. Потерпевший утверждал, что Т. произвел в него прицельный выстрел. Напротив, Т. пока- зал, что выстрел произошел случайно, когда подростки пытались отобрать

I

161

друг у друга ружье. Кроме них двоих, в комнате никого не было. В ходе предварительного расследования и в суде исследование доказательств свелось, по существу, к выслушиванию противоположных показаний потерпевшего и обвиняемого. По делу принимались различные решения, основанные на доверии то к одним, то к другим показаниям, хотя никаких объективных данных, которые позволили бы отдать предпочтение тем или иным, не было.

Между тем необходимым условием правильного разрешения дела был ос-

I мотр судом места происшествия для выяснения вопроса, где именно, в каком

взаиморасположении находились подростки, кто и как держал оружие и т.п. Пленум Верховного Суда СССР, отменяя’очередной приговор и направляя дело на новое рассмотрение, указал, в частности, и на необходимость производства такого осмотра1.

При решении вопроса о необходимости- использования в доказывании осмотра местности и помещения, защитник должен учитывать имеющиеся в деле материалы, результаты проведенного осмотра при расследовании уголовного дела. Следует также принять во внимание, что с момента осмотра, проведенного в ходе предварительного расследования, прошло значительное количество времени. Ходатайствуя о проведении осмотра, защитник должен указать конкретные цели и объем судебного осмотра (например, проверить наличие канавы в месте совершения дорожно- транспортного происшествия и т.п.). В иных случаях нет необходимости вновь осматривать местность или помещение.

Полагаем, что в качестве обоснования проведения осмотра могут быть использованы следующие факты: а) непроведение осмотра в ходе предварительного расследования; б) допущенные в ходе осмотра нарушения УПК; в) сложная обстановка места события; г) наличие противоречий в показания подсудимых, свидетелей в отношении места происшествия; д) отсутствие в

i

1 См.: Участие прокурора в исследования доказательств в судебном разбирательстве: Методические рекомендации // Письмо Генеральной Прокуратуры РФ № 12/13 от 12 марта 1993 г.

I

I

162

материалах дела данных, необходимых для проверки новой версии, назначения экспертизы и т.п.

Так, по делу по обвинению В. в совершении преступления, предусмотренного ч.ЮЗ УК РСФСР, возник вопрос о возможности совершения подсу-

i димым преступления в течение короткого промежутка времени в виду сложного расположения квартиры, лестницы, двора и улицы. В суде адвокатом было заявлено ходатайство об осмотре данной местности и помещений. Результаты проведенного осмотра дали основания для вывода о том, что подсу-димый не сумел бы в течение столь короткого времени преодолеть соответ-

ствующий путь и совершить преступление1.

i ?

Организуя проведение осмотра, адвокат вправе ходатайствовать о привлечении к проведению данного процессуального действия свидетелей, эксперта, специалиста, об истребовании необходимых документов, например: сведений о продольном профиле местности, поэтажный план помещения и т.п.

В процессе осмотра подсудимый и защитник вправе обращать внимание суда на отдельные свойства местности или помещения, наличие связи между осматриваемым объектом и иными предметами, задавать в процессе и

после осмотра вопросы свидетелям, экспертам, иным участникам. i В ходе судебного следствия для обоснования своей позиции адвокат

может прибегнуть к оглашению протоколов следственных действий и иных документов. Данное судебное действие осуществляется путем публичного ознакомления с содержанием всего документа, находящегося в уголовном деле, или той его частью, которая содержит важные для дела сведения.

Изучение уголовных дел показало, что по ходатайствам адвокатов оглашается широкий перечень документов: протоколы осмотра вещественных доказательств (34 %), протоколы осмотра места происшествия (45 %), прото-

См.: Уголовное дело № 1-56-00 // Архив Одинцовского городского суда Московской области.

163 I колы других следственных действий, заключения эксперта (32 %), справки о

состоянии здоровья, характеристики подсудимых (78 %) и т.п.

В порядке, предусмотренном ст. 285 УПК, допускается оглашение еле- дующих документов: 1) протоколов следственных действий; 2) заключения эксперта, данного в ходе предварительного расследования; 3) документов, приобщенных к уголовному делу; 4) документов, представленных в судебном заседании. Из этого следует, что в судебном следствии могут быть оглашены только протоколы, фиксирующие обстоятельства и факты, установлен-ные в ходе предварительного расследования при осуществлении следственных действий (осмотра, освидетельствования, выемки, обыска, задержания, предъявления для опознания и др.).

Адвокату необходимо обратить внимание на приобщенные к протоколам фотографии, планы, схемы, графики, таблицы, диаграммы, аудио- и ви- деозаписи, которые должны предъявляться для ознакомления лицам, участвующим в деле.

По делу Голубниченко, привлекавшегося к уголовной ответственности за разбойное нападение, совершенное с причинением тяжкого вреда здоро- вью и за умышленное убийство из корыстных побуждений, совершенное с особой жестокостью, последний в соответствии с вердиктом присяжных за-седателей приговором Саратовского областного суда был оправдан за недоказанностью его участия в совершении преступления. Определением Кассационной палаты Верховного Суда РФ приговор оставлен без изменения.

Находя указанные судебные решения необоснованными, заместитель Генерального прокурора РФ внес в Президиум Верховного Суда РФ протест в порядке надзора, в котором поставил об их отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

В протесте, в частности, обращается внимание на следующее. Судья отказал в ходатайстве государственного обвинителя в предъявлении присяжным заседателям на обозрение ряда фотоснимков к протоколу осмотра места

164

происшествия по этическим.соображениям. Между тем в постановлении о назначении судебного заседания председательствующий судья признал ука- занные фото-таблицы допустимыми доказательствами, сославшись на то, что они отражают содержание протокола осмотра места происшествия. Таким образом, при рассмотрении дела по существу, была нарушена ст.69 УПК РСФСР, поскольку им было принято решение о запрете использования допустимого доказательства, не исключенного из судебного разбирательства. В кассационном определении без соответствующей мотивировки в нарушение

требований ч.2 ст.351 УПК РСФСР указано, что судья необоснованно отказал

i государственному обвинителю в предоставлении для обозрения присяжным

заседателям фотоснимков к протоколу осмотра места происшествия из эти- ческих соображений. Однако в чем выражаются эти этические соображения (когда на снимках запечатлен не обнаженный, а в одежде труп, причем сним- ки подчеркивают важнейшее обстоятельство - связанные руки), ни в поста- новлении председательствующего, ни в определении кассационной инстан- ции не раскрыто1.

Если стороной защиты представлены дополнительные документы- доказательства, они также оглашаются в судебном заседании. Следует, одна- ко, учитывать, что данные документы ранее не были приобщены к уголовно- му делу и не изучались лицами, участвующими в деле. Нередко такие доку-

i менты имеют {значительный объем, сложный характер изложения, трудно- воспринимаемы на слух. Поэтому всем участвующим в деле, включая адво- ката, должна быть предоставлена возможность внимательно ознакомиться с новыми документами, представленными в судебном заседании.

По результатам изучения, адвокат вправе высказать свое мнение, сделать заявления, которые подлежат занесению в протокол судебного заседания. После оглашения документы, представленные в судебном заседании, подлежат приобщению к материалам уголовного дела. Бели документы после

1 См.: Законность. 1998. № 5.

оглашения в суде возвращены, то следует обратить внимание, чтобы в прото- коле судебного заседания было зафиксирбвано представление конкретных документов и их оглашение.

Зачастую в ходе судебного разбирательства возникает вопрос о необ- ходимости оглашения документов, имеющих личный характер. Обычно это связано с распространившимся в последнее время способом сбора доказа- тельств в ходе! предварительного расследования - прослушиванием телефон- ных переговоров, иным оперативным снятием информации с помощью тех- нических каналов связи.

В силу ч. 4 ст. 241 УПК РФ запрещается оглашать в открытом судеб-ном заседании материалы переписки, телеграфных, почтовых и иных сообщений лиц без их согласия. Данное требование основано на ч. 2 ст. 23 Кон- ституции РФ. В числе материалов переписки, сообщений могут быть сведе- ния, передаваемые подсудимым адвокату, и наоборот.

Полагаем, что при оглашении в судебном заседании писем, телеграмм, факсимильных и иных сообщений, необходимо, получить согласие, как от- правителей, так и получателей соответствующих документов. Данное согла- сие должно быть выражено в недвусмысленной утвердительной форме, без каких-либо оговорок. Если в ходе судебного разбирательства требуется огла- сить лишь часть документа, имеющего характер личной переписки, должно быть получено согласие в отношении этой части. Адвокат должен помочь подзащитному составить письменное согласие, которое приобщается к уго- ловному делу. Устное согласие (или возражение) относительно оглашения документа должно быть зафиксировано в протоколе судебного заседания.

С подсудимым целесообразно обсудить вопрос о дачи согласия на оглашение соответствующих документов. Важно разъяснить, что несогласие лица огласить соответствующий документ не является препятствием для его исследования. В этом случае указанные материалы могут быть оглашены и исследованы в| закрытом судебном заседании.

• i

166

В данном заседании могут находиться лица, между которыми велась переписка или производился обмен сообщениями. А также могут участвовать р эксперты, проводившие исследование оглашаемого документа, свидетели,

допрашиваемые относительно документа и обстоятельствах, в нем изложенных.

Лица, участвующие в деле, не вправе передавать и иным образом распространять ставшие им известные сведения о частной жизни граждан. По окончании закрытого судебного заседания необходимо поставить вопрос, чтобы все присутствовавшие были предупреждены о недопустимости распространения сведений, которые стали им известны в результате оглашения соответствующих документов.

\ г

При оглашении документов в целях сравнения и проверки полученных данных адвокат вправе поставить вопрос о возврате к анализу ранее исследованных доказательств. Если в судебном разбирательстве будет установлено,

ф, что в протоколе следственных действий не точно зафиксированы данные или

имеются существенные противоречия, необходимо перейти к исследованию обстоятельств, изложенных в протоколе: провести осмотр вещественных до-

I казательств, допросить лицо, составившее документ, допросить эксперта, ис-

требовать документы для проверки сведений, зафиксированных в протоколе и т.п. !

В результате опроса адвокатов выявлены различные нарушения, до пускаемые в ходе судебного следствия. В частности, во многих случаях в хо де судебного следствия оглашаются лишь те документы, которые подтвер ждают обвинение (43 % опрошенных). Нередко оглашается лишь одна, по мнению суда, главная фраза в документе (42 %). Практикуется оглашение документов в заключительной части судебного следствия (25 %). При огла шении документа не предоставляется возможность стороне зашиты выска зать свое мнение (14 %). -? - .

I

i

167

Новый УПК РФ изменил порядок исследования в ходе судебного раз- бирательства документов, представленных сторонами или истребованными

судом. К таким документам могут относиться различные справки, письма,

i акты, характеристики, платежные документы, объяснения граждан и т.п.

По смыслу статьи в судебном заседании стороны могут представить любые документы, зафиксированные как в письменной, так и иной форме. Стороны вправе представить в судебное заседание копии документов, удо- стоверенные в установленном законом порядке. Документы могут касаться

не только подсудимого, но и иных лиц, если это необходимо для опроверже-

i ния обстоятельств, направленных против подзащитного.

Право представления в ходе судебного разбирательства доказательств, в число которых входят документы, предусмотренные ст. 84 УПК РФ, пре- доставлено законом потерпевшему (п.4 ч.2 ст.42), частному обвинителю (ч.2 ст.43), гражданскому истцу (п.2 ч.4 ст.44), представителям потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (ч.З ст.45), обвиняемому (п.4 ч.4 ст.47), законному представителю несовершеннолетнего подсудимого (п.З ч.1 ст.428), гражданскому ответчику (п.7 ч. 2 ст. 54), представителю гражданско- го ответчика (ч.2 ст.55).

Защитник согласно п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ в порядке, установленном ч.З ст.86 УПК РФ вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. В соответствии с п.З ч.З ст.6 ФЗ «Об ад- вокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат вправе собирать предметы и документы, которые могут признаны вещественными и иными доказа-тельствами, в порядке, установленном законодательством РФ.

Часть вторая ст. 86 УПК РФ предусматривает несколько иной объем права обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей по сбору и представлению доказательств. В соответствии с данной нормой указанные лица вправе собирать и представлять для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств только письменные

I

1

168

документы и предметы. Представляется, что анализируемые нормы не со- держат противоречия. По смыслу ч.2 ст.86 УПК под письменными докумен- тами и предметами следует понимать как бумажные, так и всякие иные носи- тели информации, в том числе фотографии), аудио- и видеозаписи, электрон- но-цифровые записи и т.п.

В последнее время среди предметов и документов, представляемых стороной обвинения, значительную долю стали занимать те, которые добыты в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Результаты оперативно- розыскной деятельности должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законода- тельства, то есть содержать сведения, имеющие значение для установления

обстоятельству подлежащих доказыванию по делу, указания на источник по-

i

лучения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судо- производства доказательства, сформированные на их основе.

По делу по обвинению Л., Е. и Р. в совершении преступления, преду- смотренного ст.148 ч.З, 4, 5 УК РСФСР Савеловским межмуниципальным судом г. Москвы постановлен обвинительный приговор. В судебном следст- вии адвокатом П., защищавшим интересы Л., было обращено внимание на нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при производстве видеозаписи момента передачи денег. При постановлении приговора суд ис- ключил из числа вещественных доказательств видео- и аудиокассеты, считая их недопустимыми в качестве доказательств с учетом установленных в ходе судебного |разбирательства нарушений требований уголовно- процессуального закона, как-то - представления в суд и приобщение к мате- риалам дела копии видеозаписи, монтаж (аудио- видеозаписи, на который

указывает наличие 2-х тамперов на записи с разницей в 12 секунд, несоответ- ствие, неточность и неполнота протоколов прослушивания1. i В судебном следствии адвокату следует выяснить законность происхождения результатов ОРД, законность производства оперативно-розыскных мероприятий. Представляется, что нужно обратить внимание на следующее: а) проведены ли оперативно-розыскные мероприятия правомочным государственным органом; б) предусмотрены ли законом данные оперативно-розыскные мероприятия; в) были ли основания для производства данных оперативно- розыскных мероприятий; г) были ли дополнительные условия их проведения; д) соблюден ли особый порядок проведения оперативно- розыскного мероприятия. Возможен и допрос участников данных мероприя- тий для уточнения содержания полученных документов, если имеющиеся в них сведения противоречивы, неполны или неточны.

i 1

Чтобы приобщенные по ходатайству защитника документы не ухудшили положения подсудимого, адвокат обязан тщательно проверить происхож-

i дение данных документов, установить их подлинность, достоверность, опре- делить имеет ли представляемый документ отношение к обстоятельствам де- ла, может ли выступать источником доказательств . Сведения о фактах и об- стоятельствах, имеющих значение для дели, воспринятые гражданином- конфидентом, в ходе судебного следствия могут исследоваться только в форме допроса данного лица в качестве свидетеля с соответствии с правовым режимом, предусмотренным УПК.

Заслуживают поддержки предложения В.А. Калюжной о закреплении в законе порядка принятия доказательств. По мнению названного автора, в УПК необходимо предусмотреть обязанность участника процесса сообщить,

когда и при каких обстоятельствах предметы или документы оказались в его

i - }

1 Уголовное дело № 1-13-99. Архив Савеловского межмуниципального суда г. Москвы.

2 Подробнее об этом см.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводст ве. М., 1995. С.46-59; Смирнов М.П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран. М., 2002. С.384-395.

i

170

распоряжении, а также свое мнение о доказательственном значении указан- ных объектов1.

1 См.: Калюжная В.А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следствен- ных действиях: Дис…. канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 127.

171

ГЛАВА 4. ОСОБЕННОСТИ УЧАСТИЯ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ СЛЕДСТВИИ ПО ОТДЕЛЬНЫМ КАТЕГОРИЯМ ДЕЛ

§ 1. Особый порядок судебного разбирательства и роль адвоката в принятии судебного решения

Исторический анализ уголовно-процессуального законодательства по- казывает, что уголовное судопроизводство дифференцировалось в зависимости от: а) характера тяжести и обвинения; б) состава суда; в) признания (непризнания) вины обвиняемым.

Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. предусматривалось два вида судопроизводства: 1) производство мировым судьей, рассматривающим дела об уголовных проступках; 2) производство окружным судом с участием присяжных заседателей и сословных представителей.

При разбирательстве дела мировым судьей действовал упрощенный порядок судебного следствия. В частности, в случае неявки обвиняемого или не представлении поверенного к назначенному сроку мировой судья постановлял заочный приговор (ст. 133 Устава).

Разбирательство в окружных судах также допускало особый порядок. Например, в соответствии со ст. 681 Устава при невызывающем сомнения признании подсудимого суд был вправе, не производя дальнейшего исследования, перейти к заключительным прениям.

В период послереволюционного развития отечественного уголовно- процессуального законодательства также отмечается определение случаев сокращения судопроизводства. В частности, согласно ст. 282 УПК РСФСР 1923 г., если подсудимый согласился с обстоятельствами, изложенными в обвинительном заключении, признал правильным предъявленное ему обвинение и дал показания, суд мог не производить дальнейшего судебного следствия и перейти к выслушиванию прений сторон. В других нормах УПК РСФСР 1923 г. предусматривалось, что в случаях явной бесспорности нарушения закона, когда нет необходимости особого расследования или обвиняе-

172

i

мый признал свою вину, суд постановляет приговор судебным приказом (ст.

361, 366 УПК РСФСР 1923 г.).

После принятия УПК РСФСР 1960 г. в юридической литературе были высказаны категоричные возражения относительно сокращения судебного следствия в каких-либо случаях1. Отчасти поэтому долгое время в отечественной практике уголовного процесса судебное следствие проводилось в полном объеме как по делам, по которым подсудимый признавал себя винов-ным в совершении преступления, так и по делам, где виновность со стороны подсудимого оспаривалось.

В последние годы произошли кардинальные изменения уголовного су- допроизводства. Динамика законодательных изменений порядка проведения судебного следствия при рассмотрении уголовного дела коллегией присяжных заседателей и мировым судьей, показывает, что особый порядок судебного следствия стал занимать прочное место в российском уголовном судопроизводстве2.

Идея сокращенного судебного следствия была поддержана многими учеными-процессуалистами в период обсуждения проекта уголовно- процессуального закона3. Различные проекты УПК содержали положения о возможности проведения сокращенного следствия (или отказа от судебного следствия) в случае признания вины подсудимым.

См.: Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Претворение ленинских идей в советском уголовном судопроизводстве // Стадия судебного разбирательства. Л., 1979. С.175-178.

2 Напомним, что часть вторая ст. 446 УПК РСФСР предусматривала возможность отказа от прове дения судебного следствия либо проведения его в «сокращенном» виде (исследование лишь тех доказательств, на которые укажут участники процесса) в случае, когда: а) все подсудимые при знали себя виновными; б) сделанные признания не оспаривались какой-либо стороной; в) призна ния не вызывали у судьи сомнений; г) в отношении отказа от судебного следствия или проведения его в «сокращенном» виде не возражали все участники процесса. Федеральным законом от 7 авгу ста 2000 г. закреплялись особенности производства по делам, подсудным мировым судьям. При этом в соответствии со ст. 475 УПК РСФСР по ходатайству одной из сторон и при отсутствии воз ражений другой стороны мировой судья был вправе провести сокращенное судебное следствие, включающее допрос подсудимого и потерпевшего, а также исследование иных доказательств, на которые укажут стороны. Подробнее об упрощенном судебном следствии также см.: Селезнев М. Упрощать судебное следствие надо иначе // Законность. 1996. № 3. С.49; Трубникова Т.В. Упро щенные судебные производства: Дис. … канд. юрид. наук. Томск, 1998. С.38-58.

3 См., напр.: Лазарева В.А. Указ. автореф. С. 37.

173

. Новый УПК РФ в главе 40 закрепил особый порядок принятия судеб- ного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. В соответствии с ним по ходатайству обвиняемого, при его согласии с предъявленным обвинением суд вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые не превышает пяти лет лишения свободы. В этом случае при соблюдении условий, предусмотренных УПК РФ, подсудимому может быть назначено наказание, не превышающее две трети максимального срока или размера наиболее строгого наказания.

Закон требует соблюдения при этом следующих требований:

1) суд должен удостоверится, что обвиняемый осознает характер и по- следствия заявленного им ходатайства; 2) 3) суд должен удостовериться, что обвиняемый заявил ходатайство добровольно; t 4) 5) по вопросу заявления ходатайства обвиняемый должен предвари- тельно провести консультацию с защитником; 6) 7) с ходатайством подсудимого согласились государственный или ча- стный обвинитель, а также потерпевший. 8) При отсутствии любого из названных условий судебное разбирательство должно быть проведено в общем порядке.

Действующий порядок судопроизводства предусматривает возможность полного отказа от судебного следствия. Особый порядок принятия су- дебного решения является единым для рассмотрения дела судом, мировым судьей или судом с участием коллегии присяжных заседателей.

Справедливости ради отметим, что в, юридической литературе в отно- шении отказа от судебного следствия (а равно его сокращения), были высказаны различные взгляды.

Противники идеи сокращенного следствия указывали на то, что при та- ком порядке игнорируется требование установления истины, происходит по-

174

верхностное исследование обстоятельств дела1.

В частности, по мнению Э.С. Тенчова и О.В. Кузьминой, правило о со- кращении судебного следствия (ч. 2 ст. 446 УПК РСФСР) противоречит незыблемому постулату российского уголовного процесса - «признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу»2.

А вот как аргументирует свою позицию Г.Н. Ветрова: «Возражение вы- зывает не то, что обвиняемый вправе признавать свою вину, а то, что с этим признанием связываются определенные процессуальные последствия: отказ от исследования доказательств и постановление обвинительного приговора по неисследованным судом материалам дела» .

О. Туманенко предлагает в определенных случаях предусмотреть воз- можность предоставить суду с учетом мнения сторон не проводить допрос свидетелей (или части свидетелей)4. Н.Ю. Черкасова придерживается мнения

0 том, что «суд должен продолжать исследование доказательств вплоть до того момента, когда будет получена их совокупность, достаточная и необхо димая для твердого суждения о виновности, либо когда станет ясным, что сомнения в виновности непреодолимы»5.

Мы полагаем, что предусмотренная законом возможность отказа от су- дебного разбирательства оправдана. Признание подсудимым своей вины должно иметь определяющее значение для решения вопроса об объеме и порядке исследования доказательств.

i i

1 См.: Ветрова Г.Н. Суд присяжных и проблемы уголовного судопроизводства // Вестник Москов ского университета. Сер. 11 «Право». 1999. №. 3. С.23-24; Зинатуллин Т.З. Этические основы уго ловно-процессуальной деятельности адвоката-защитника: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. - Ижевск, 1998. С. 19; Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. М., 1969. С. 315- 316; Тенчев Э.С, Кузьмина О.В. Объективная истина и суд присяжных // Государство и право. 1994. №. 11. С. 134-135.

2 См.: Тенчев Э.С, Кузьмина О.В. Указ соч. С 134-135.

3 Ветрова Г.Н. Указ. соч. С 23.

4 См.: Туманенко О. Всегда ли необходимо судебное следствие // Законность. 1991 .№11. С.54.

5 Черкасова Н.Ю. Указ. дис.

I

I

175

В том случае, когда подсудимый признает свою вину по всем позициям обвинения, нет необходимости исследовать доказательства, собранные на предварительном следствии, и давать им повторную оценку. Разумеется, ви- на подсудимого должна подтверждаться совокупностью имеющихся по делу доказательств. Однако их обсуждение в суде лишено целесообразности, если подсудимым не оспаривается содержание обвинения.

Здесь же следует иметь в виду, что по ряду сложных, значительных по объему дел, исследование доказательств в полном объеме чревато большими временными и материальными затратами. Поэтому особенно важно учиты- вать факт признания подсудимым своей вины и использовать его для опти- мизации процесса, сохраняя при этом все необходимые гарантии защиты ли- ца, обвиненного в совершении преступления.

Нельзя исключать ситуации, когда подсудимый может сделать признание вины вынужденно, под воздействием угроз, обмана, заблуждения и т.п.

В этом случае должны быть предусмотрены условия, при которых любой

i факт признания подсудимым своей вины, равно как и мотивы признания,

могли быть оспорены каждой из сторон либо поставлены под сомнение су- дом Это в свою очередь влечет проведение судебного следствия в полном объеме. Уголовно-процессуальным законом предусмотрены гарантии ис- ключения необоснованного отказа от судебного разбирательства (ч.2 ст.314 УПК РФ). |

Особый порядок исследования доказательств при признании своей вины подсудимым нередко рассматривается в литературе как сделка (соглашение) о признании вины. Данный термин уже получил широкое распространение. При этом проводится аналогия с подобным институтом внесудебной примирительной процедуры разбирательства уголовных дел, действующим в США1.

1 См.: Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция. 1999. № 5; Ершов В.В., Халдеев Л.С. Проблемы рассмотрения уголовных дел судом присяжных // Государство и

Действительно, в англосаксонской системе состязательного процесса признание обвиняемым себя виновным, как правило, ведет к упрощению судебного разбирательства. В США обвинение и защита вправе заключить соглашение, по которому обвинитель обязуется переквалифицировать деяние на менее тяжкое, а обвиняемый признать сврю вину. .

Между тем, по нашему мнению, решение вопроса об отказе от судебного разбирательства при условии признания подсудимым своей вины нельзя рассматривать в качестве сделки (в том понимании, которое сложилось в юридической науке за данным термином).

Как уже, указывалось, судебное рассмотрение уголовного дела имеет исковую природу. Со стороны государственного обвинителя в суд предъявляется уголовный иск с требованием привлечь виновное лицо к уголовной ответственности.

Однако действия подсудимого по признанию вины не являются актом распоряжения предметом спора. В обмен на признание вины подсудимый автоматически не получает изменения обвинения в сторону снижения общественной опасности деяния.

Сделка - категория, скорее, материальная, чем процессуальная1. В уго- ловном судопроизводстве признание вины - это, с одной стороны, акт появления ясной информации о виновности лица, что позволяет быстро и эффективно произвести судебное следствие, с другой - обстоятельство, дающее

право. 1994. № 2. С. 81; Махов В.Н., Пешков М.А. Сделка о признании вины // Российская юстиция. 1998. № 7; Они же. «Состязательность» моделей уголовного процесса США // Государство и право. 1999. № 12. С.81-87.

1 Заметим, что о «зыбкости» подхода к признанию вины как сделки с обвинением указывают сами его сторонники. Так, В.Лазарева пишет: «Обещая смягчение наказания в указанных случаях [ст. 62 УК РФ], закон квк бы открыто приглашает к заключению сделки о признании вины, а обвиняемый, признавая свою вину после разъяснения ему содержания ст. 62 УК РФ, как бы соглашается на предлагаемую сделку. В практике нередки случаи, когда стороны, руководствуясь соображениями здравого смысла и своими процессуальными интересами, вступали в подобные отношения. Формы таких соглашений оказываются произвольными и с трудом укладываются в рамки действующего законодательства … ». См.: Лазарева В. Указ. соч. С.ЗЗ.

основание для снисхождения и смягчения наказания подсудимому1.

Обычно для сделки не имеют значения мотивы сторон. В случае признания вины -! суд обязан удостовериться в добровольности признания. Фак-

I тически суд определяет возможность применения особого порядка постанов- ления приговора. Волеизъявление подсудимого учитывается лишь в части отношения его к обвинению. «Сделка» может не состояться из-за позиции сторон или суда.

Сделки могут совершать представители, однако адвокат, представляя интересы подсудимого, не вправе выступить от его имени с ходатайством о применении особого порядка постановления приговора.

Не имеет определяющего значения и освобождение подсудимого от обязанности возместить процессуальные издержки (ч.4 ст. 316 УПК РФ). Данное освобождение в решающей степени связано с тем, что при отказе от судебного следствия, уменьшаются издержки судопроизводства.

Ошибочным, на наш взгляд, также является подход к рассмотрению факта признания вины в качестве варианта мирового соглашения, известного гражданскому процессуальному законодательству2.

Мировое соглашение предполагает примирение сторон, взаимные уступки, значительный диапазон свободы в разрешении спора. В уголовном су- допроизводстве разрешение дела базируется на иных принципах. В частно- сти, государственный обвинитель не вправе уменьшить обвинение по моти- вам целесообразности. Государственный обвинитель отказывается от обви- нения в случае его неподтверждения (ч.7 ст.246 УПК РФ). Активность суда, его стремление к объективности исключают довольствование формальным признанием вины подсудимого. Суд обязан удостовериться в обоснованности

1 Аналогичным образом следует подходить к процедуре прекращения уголовного дела в связи с деятельным раскаянием или примирением с потерпевшим. В этих случаях признание вины вы ступает как обстоятельство, определяющее степень общественной опасности деяния и личности обвиняемого.

2 См.: Морозова И., Анненков А., Дадонов С. Сделка о признании вины как вариант мирового со глашения // Российская юстиция. 2000. № 10. С.37

178

! обвинения и добровольности признания подсудимого. Наконец, защита, сохраняя элементы публичности, может воспрепятствовать намерению подсудимого путем признания вины устранить судебное разбирательство.

Если сравнивать гражданское и уголовное судопроизводство и исходить из общей исковой природы, то признание подсудимым вины в судопро- изводстве скорее совпадает с предусмотренным гражданским процессуальным законодательством правом ответчика признать иск. Признание иска в гражданском процессе, как известно, выступает основой для удовлетворения заявленных исковых требований.

Таким образом, признание вины обвиняемым - основа для постановления приговора, и обстоятельство, свидетельствующее о необходимости снис- хождения к обвиняемому.

Порядок, предусмотренный главой 40 УПК РФ, открывает возможности для более эффективного взаимодействия сторон. При рассмотрении хода- тайства подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства значительно возрастает роль адвоката. Защитник должен найти выгодный баланс интересов подзащитного, умело использовать примирительный вариант разрешения спора.

В соответствии с ч.2 ст.314 УПК РФ ходатайство обвиняемого о поста- новлении приговора без проведения судебного следствия должно быть заявлено добровольно и после проведения консультаций с защитником. Данное ходатайство может быть заявлено в момент ознакомления с материалами уголовного дела. В этом случае вопрос об особом порядке судебного разбирательства разрешается на предварительном слушании. Указанное ходатайство может быть заявлено непосредственно на предварительном слушании.

Крайний срок заявления ходатайства о применении особого порядка постановления приговора - начальный этап судебного следствия. После выступлений сторон подсудимый не вправе выступить с указанным ходатайством.

179

В случаях, когда для реализации позиции защиты наиболее подходит особый порядок постановления приговора, адвокату следует тщательно подготовить решение этого вопроса в суде. В частности, адвокат должен обратить внимание подзащитного на содержащиеся в его показаниях фактические данные, которые могут быть оспорены и вызвать сомнения у суда. При обсуждении этого вопроса в суде адвокату следует продумать уточняющие и контрольные вопросы, которые необходимо будет задать подсудимому. Следует подготовить подзащитного, чтобы он ясно и понятно изложил свою просьбу, раскрыл необходимые доводы.

В ходе судебного разбирательства, проводимого в общем порядке, го- сударственный обвинитель может частично отказаться от обвинения, что влечет прекращение уголовного преследования в соответствующей его части. Иными словами, при обвинении лица в нескольких преступлениях, уголовное преследование по всем из них, кроме одного, может быть прекращено. Бели за преступление, которое вменяется лицу, предусмотрено наказание не более ‘ пяти лет лишения свободы, обвиняемый получает право на применение особого порядка судебного разбирательства. Как поступать в таком случае, если судебное разбирательство уже проводится? Возможны ситуации, когда пре- ступления не были связаны между собой, и суд не приступил к исследованию обстоятельств «оставленного» обвинения.

На наш взгляд, в подобных случаях подсудимому должна быть предос- тавлена возможность применения особого порядка постановления приговора. Необходимо объявить перерыв судебного заседания, позволить подсудимому провести консультацию с защитником, после этого заслушать его мнение и решить вопрос о применении особого порядка постановления приговора.

Закон предусматривает, что ходатайство о применении особого поряд-ка может быть заявлено только в присутствии защитника. Адвокат и подсу- димый должны иметь возможность обсудить наедине друг с другом характер и последствия данного ходатайства. Защитнику важно выяснить мотивы при-

180

знания вины, побудительные силы совершения данных действий. Необходимо проверить факты, которые могли бы вынудить обвиняемого признать вину и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

Предусмотренные законом гарантии участия защитника при заявлении подсудимым ходатайства о постановлении приговора без проведения судеб ного разбирательства, в основном, связаны с обеспечением присутствия ад воката при совершении этих действий. Однако по смыслу ст.314 УПК РФ защитник наделен меньшим, по сравнению с государственным или частным обвинителем и потерпевшим, объемом прав в отношении заявленного хода тайства. “

В самом деле, сторона обвинения вправе не согласиться с заявленным ходатайством. ‘Законодатель предусматривает это положение как в части пер вой ст.314 УПК РФ, так и в части четвертой, в которой повторно указывается на необходимость согласия. В случае возражения со стороны обвинения уго- ловное дело рассматривается в общем порядке. Наличие возражений со стороны защитника не относится к числу оснований проведения судебного разбирательства в общем порядке. В этом случае суд может лишь учесть мнение адвоката1. ‘

Применение особого порядка постановления приговора, в основном, рассчитано на дела, рассматриваемые мировым судьей. По делам частного обвинения потерпевший, его представитель могут безмотивно возражать против отказа от судебного разбирательства в случае признания подсудимым своей вины. Данные участники могут стремиться отомстить, досадить подсудимому. Представляется, что суд должен оценить обоснованность возражения со стороны обвинения, иначе институт особого порядка постановления приговора может потерять свою эффективность.

!

I	

1 Полагаем, что данное правило связано с ранее обоснованным положением о том, что полномочия адвоката производны от волеизъявления его доверителя.

I ?

181

Нельзя исключать ситуации, когда подсудимый может сделать признание вины вынужденно, под воздействием угрозы, обмана, заблуждения и т.п. Поэтому законом закреплено, что признание подсудимым своей вины, равно как и мотивы признания, должны быть проверены судом.

Для установления вывода о добровольности заявленного ходатайства важно принять во внимание прежние показания обвиняемого, убедиться в действительности его волеизъявления. При выяснении этого вопроса, подсудимому могут быть заданы вопросы судом, государственным или частным

i обвинителем, потерпевшим, защитником, гражданским истцом, гражданским

ответчиком. При необходимости подсудимому должны быть дополнительно разъяснены юридические последствия заявленного им ходатайства, включая особенности рассмотрения дела и обжалования приговора.

Важная роль в этом случае отводится защитнику, призванному обеспе- чить охрану и реализацию прав и интересов своего подзащитного. В соответствии со ст. 314, 315 УПК РФ защитник может реализовать ряд гарантий, исключающих привлечение невиновного лица к уголовной ответственности.

Во-первых, защитник должен установить добровольность признания подсудимого при проведении с ним консультации, обсудить с подсудимым «за и против» заявления ходатайства о постановлении приговора без судебного разбирательства, разъяснить ему все последствия данных действий.

Во-вторых, защитник высказывает свое мнение в отношении признания подсудимым своей вины на предварительном слушании. Данный вопрос может быть обсужден одновременно с рассмотрением вопроса о недопустимости отдельных доказательств.

В-третьих, защитник участвует в судебном заседании, в котором уста- навливается обоснованность предъявленного обвинения. В случае сомнений в «добровольности» признания деятельность защитника должна быть направлена на то, что обосновать невиновность подсудимого.

Присутствие защитника при заявлении ходатайства о постановлении

182

приговора без проведения судебного разбирательства обязательно. Если в деле участвуют несколько обвиняемых, согласных с предъявленным обвине- нием и ходатайствующих о постановлении приговора без проведения судеб- ного разбирательства, все они должны быть обеспечены защитниками.

В ходе заседания суд на основе материалов уголовного дела должен

убедиться в обоснованности предъявленного обвинения, его доказанности,

i отсутствии нарушений закона при производстве предварительного расследо- вания. В этом случае суд вправе постановить обвинительный приговор и на- значить наказание, не превышающее две,трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного уголовным законом за совершенное преступление.

Правило о назначении наказания является уголовно-правовой нормой. Данное правило применяется и в том случае, когда две трети максимального срока или размера наказания совпадают с минимальным сроком (размером) санкции. Это же правило применяется в отношении дополнительного наказа-

i

имя.

Обвиняемый вправе ходатайствовать о применении особого порядка судебного разбирательства в случае совершения им как одного, так и не- скольких преступлений, относящихся к категории небольшой и средней тя- жести. УПК РФ не предусматривает условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства при участии в деле двух и более под- судимых. Представляется, что в случае, когда подсудимых несколько, каж- дый из них вправе согласиться с предъявленным обвинением и ходатайство- вать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

В том случае, когда хотя бы один из обвиняемых не согласен (или частично согласен) с предъявленным обвинением, а другой - согласен и хода-тайствует о постановлении приговора, представляется целесообразным решить вопрос о выделении уголовного дела в отдельное производство.

183

§ 2. Особенности участия адвоката в -судебном следствии при рас- смотрении уголовного дела мировым судьей

!

В единую судебную систему Российской Федерации входят мировые судьи. Мировые судья осуществляют свою деятельность на основе Феде- рального закона от 17 декабря 1998 г..«О мировых судьях в Российской Фе-

г

дерации», иных федеральных законов, а в случаях, ими предусмотренных, -также законов субъектов Российской Федерации.

Порядок рассмотрения дела мировым судьей содержит некоторые изъ- ятия из общего порядка судопроизводства, которые призваны упростить процессуальные действия, сократить сроки рассмотрения дела, усилить частный интерес. Существуют как общие особенности рассмотрения уголовного дела мировым судьей, так и особенности рассмотрения уголовных дел частного обвинения (ст.’318,319, ч.З-5 ст.321 УПК РФ). Особенности участия адвоката в рассмотрении дела мировым судьей связаны с изъятиями из общего порядка проведения судебного следствия.

Судебному следствию по уголовным делам частного обвинения пред- шествует упрощенный порядок возбуждения уголовного дела и подготовки дела к судебному разбирательству. Возбуждение уголовного дела осуществляется путем принятия заявления. Судебное разбирательство по делу, рассматриваемому мировым судьей, не может быть начато ранее 3 дней с момента поступления в суд заявления. Законом определяется минимальный срок, необходимый для вручения заявления подсудимому, выяснения возможности примирения сторон, обеспечения участия защитника и т.п.

В свою очередь судебное заседание по делу должно быть проведено не позднее 14 суток со дня поступления в суд заявления или уголовного дела. Данный срок призван обеспечить своевременное рассмотрение дела. Учитывая, что одна из основных задач.рассмотрения уголовных дел мировым

I

184

судьей - оперативность их рассмотрения, адвокат должен быстро

реагировать на нарушения сроков начала судебного разбирательства, следить

за их строгим соблюдением1. ‘’ “

По смыслу ст.318, 319 УПК РФ защитник может быть допущен после

принятия заявления судьей. По просьбе лица, в отношении которого подано

заявление, суд обеспечивает его защитником или предоставляет возможность

участвовать в качестве защитника иному лицу в порядке, предусмотренном

ч.2 ст.49 УПК РФ. i Минимальные сроки подготовки дела частного обвинения к судебному

разбирательству требуют от адвоката активных подготовительных действий для производства судебного следствия. Прежде всего адвокату надлежит проверить обоснованность процедуры принятия заявления в отношении его подзащитного. Следует иметь в виду, что в заявлении потерпевшего должны быть изложены обстоятельства совершения преступления, позволяющие дать юридическую оценку данному деянию. Поскольку такое заявление зачастую составляется лицом, не имеющим юридических познаний, в нем могут быть сумбурно изложены различные факты, на основе которых нельзя сделать вы- вод о совершенном преступлении (например, неясно когда, кем и где совер- шено преступление, в чем конкретно- оно выразилось, чем подтверждается просьба потерпевшего о привлечении лица к уголовной ответственности и т.п.). Адвокат вправе поставить вопрос об уточнении обвинения, надлежащей квалификации деянии.

Кроме этого, необходимо проверить, кем подписано данное заявление, имеются ли правомочия у лица, подавшего заявление от имени потерпевше- го, подтверждается ли близкое родство заявителя с потерпевшим и на осно- вании каких документов.

1	

1 Следует заметить, что в случае нарушения данного срока адвокат лишен реальной возможности принести жалобу (в связи с длительностью прохождения жалобы в апелляционном и кассационном порядке).

185

I

Заявление потерпевшего признается обвинительным актом, в рамках которого осуществляется уголовное преследование. Данное заявление должно быть вручено подсудимому в срок, необходимый для подготовки к защите в судебном заседании1. Подсудимый должен иметь возможность заблаговре- •>? менно ознакомиться с поступившими в суд материалами, организовать защи-

!

ту своих интересов, в необходимых случаях представить встречное заявление и т.п.

В ч.2 ст.319 УПК РФ сформулировано правило об оказании судом содействия сторонам в собирании доказательств. По смыслу указанной нормы

i

стороны должны самостоятельно собирать доказательства, в которых они за- интересованы. Рассматриваемое правило не лишает суд обязанности опреде-

i

лить юридическое значение фактических обстоятельств дела, предмет доказывания, выслушать мнение сторон по данному вопросу, проверить те или иные сведения.

Способами собирания доказательств по ходатайству лиц, участвующих ^

в деле могут быть: запросы суда для получения доказательств, истребование

I доказательств непосредственно у сторон, проведение экспертизы, осмотра

местности, помещения, направления судебных поручений и т.п.

В ч.2 ст.319 УПК РФ прямо не закрепляется обязанность защитника

или подсудимого по делу частного обвинения собирать доказательства. В

случае непредставления доказательств законом не предусмотрены какие-.

либо санкции2. Между тем указанная норма стимулирует стороны по пред-

i ставлению доказательств, поскольку от этого зависит то или иное решение по

делу, правовые последствия для сторон.

1 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 26 января 1999 года № 11-0 по запросу Ва- нинского районного суда Хабаровского края о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР // Собрание законодательства РФ. 1999. № 12. Ст. j 1488.

2 Заметим, что в литературе ставится проблема реализации права частного лица собирать доказа тельства. См. об этом: Петрова Н. Частный интерес в уголовном процессе защищен не в полной мере // Российская: юстиция. 2001. № 6.

186

Поэтому со стороны адвоката важно! определить круг доказательств в защиту подсудимого, их местонахождение, источник и т.п. В случае невозможности представить какие-либо доказательства, сторона вправе обратить к суду об их истребовании. В ходатайстве об истребовании доказательств должны содержаться сведения о том, где, у кого, в какой форме находятся доказательства, имеющие значение для дела, когда, каким образом они должны быть истребованы. Адвокат вправе ходатайствовать о помощи суда в определении адресата, места нахождения доказательства и т.п.

Доказательства могут представляться адвокатом и его подзащитным на любой стадии рассмотрения дела частного обвинения до удаления суда для постановления приговора. Следует иметь в виду, что основания и порядок истребования и получения некоторых сведений регулируется специальными нормами1. В предусмотренных законом случаях получение определенных сведений возможно только на основании судебного решения. В связи с этим для истребования таких сведений мировой судья должен вынести постановление.

В ходе судебного следствие по делам частного обвинения может воз никнуть необходимость производства обыска, выемки, проверки показаний на месте. Порядок проведения данных действий остался за рамками правово го регулирования. В этой связи полагаем, что необходимо установить прави- ло, согласно которому мировой судья в случае необходимости проведения указанных следственных действий вправе поручить их производство органу предварительного расследования. ,

Благоприятным исходом разрешения дела может считаться примирение сторон. В силу ч.2 ст.20 УПК РФ уголовные дела частного обвинения подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего в суде. Значительная роль в деятельности адвоката при рассмотрении дела мировым судьей отво-

1 См., напр.: Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24 ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»; Федеральный закон от 17 июля 1999 года № 176-ФЗ «О почтовой связи».

i

I 18 7

дится склонению сторон к примирению. При подготовке к судебному разби- рательству и в ходе него адвокат может обеспечить мирный исход дела. В этой связи подсудимому следует разъяснить возможности примирения с потерпевшим, последствия данных действий. Следует учитывать, что примирение исключает возможность привлечения к уголовной ответственности за те же действия лица, на которое подана жалоба.

Стороны имеют право на примирение в любой момент рассмотрения дела, до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. Участие в деле прокурора, поддерживающего обвинение, не является

препятствием для прекращения уголовного дела за примирением потерпев-

t

шего с подсудимым1. В то же время за примирением не может быть прекра- щено уголовное дело, возбужденное прокурором в случаях, когда потерпев- ший лишен или не имеет возможности самостоятельно защищать свои права и интересы.

Адвокату следует обратить внимание на то, чтобы действия по озна- комлению лица, в отношении которого подано заявление, с материалами де- ла, вручению ему копии поданного заявления, разъяснении прав подсудимо- го, примирении сторон фиксировались в письменной форме. Подсудимый своей подписью должен подтвердить производство данных действий.

Федеральным законом от 7 августа 2000 г. № 119-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» были установлены случаи сокращенного судебного следствия по делам, подсудным мировым судьям. В частности, в соответствии со ст. 475 УПК РСФСР по ходатайству одной из сторон и при отсутствии возражений другой стороны мировой судья был вправе провести сокращенное судебное следствие, включающее допрос подсудимого и потерпевшего, а также исследование иных

??41 III ?? &. __

1 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном при- говоре» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Фе- дерации) по уголовным делам. С.540-541.

доказательств, на которые укажут стороны.

Новый УПК РФ не устанавливает порядок сокращения судебного следствия по делам, рассматриваемым мировым судьей. При согласии подсудимого с предъявленным ему обвинением мировой судья вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства, если при этом соблю- дены условия, предусмотренные частями первой и второй ст.314 УПК РФ.

Иными словами, лицо, в отношении которого подано заявление, в момент ознакомления с материалами уголовного дела, вправе заявить о согла-сии с предъявленным обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. i

Если лицо, в отношении которого подано заявление, знакомится с ма- териалами дела без защитника, суд обязан обеспечить присутствие защитни- ка. Необходимо также, чтобы защитнику и подсудимому была предоставлена возможность обсудить содержание и характер заявленного ходатайства. В том случае, когда вместо адвоката в качестве защитника участвует иное лицо, следует обеспечить его присутствие. Закон не допускает исключений в отношении участия данного лица при заявлении подсудимым указанного ходатайства. Присутствие этого лица также обязательно в судебном заседании при постановлении приговора в связи с согласием с предъявленным обвине-нием.

Важной особенностью судебного следствия по делам частного обвине-

i ния выступает возможность подачи подсудимым встречного заявления по

делу. В этом случае допускается соединение заявлений в одно производство. Присоединение встречного заявления может быть произведено до начала су- дебного следствия (при принятии основного заявления, до назначения су- дебного разбирательства, в подготовительной части судебного заседания).

Подача подсудимым встречного заявления - активная форма судебной защиты своих прав и интересов, а также защиты от обвинения. По данным опроса, 87 % опрошенных адвокатов, при защите лица по делу частного об-

189

I

винения ориентируются на встречное обвинение к лицу, подавшему заявле- ние. Одновременное рассмотрение судом первоначального (основного) и встречного заявлений создает условия для эффективной реализации принци- пов состязательности и равноправия в уголовном судопроизводстве, позволя- ет исключить возможность вынесения неправильных судебных решений. В этом же случае расширяются правовые возможности лиц, участвующих в де- ле. Подзащитный выступает не только как подсудимый, но и как частный обвинитель. Защитнику важно обеспечить соблюдение процессуальных прав, предоставленных законом как частному обвинителю (потерпевшему), так и подсудимому.

Учитывая сжатые сроки подготовки и рассмотрения уголовных дел ча- стного обвинения, в случае подачи встречного заявления важно произвести данные действия без ошибок, должным образом, с тем, чтобы заявление было принято судьей к производству и соединено с основным заявлением.

Встречное заявление должно отвечать требованиям, предусмотренным частью четвертой ст. 318 УПК РФ. В тех случаях, когда заявление подается с участием адвоката, в нем должна быть юридически правильно проведена квалификация деяния, указаны признаки состава преступления. Крайне важ- ное значение имеет четкое описание события преступления, которое совершил частный обвинитель, его места, времени, иных обстоятельств.

Заявление не может быть направлено на рассмотрение дел, не связанных с преступлениями, указанными в ч.2 ст. 20 УПК. В нем не должно ука-

«

зываться на совершение лицом, подавшим основное заявление, преступления, не относящегося к делам частного обвинения (а равно административного правонарушения, гражданско-правового деликта).

Следует иметь в виду, что в суд может быть подано только заявление с указанием установочных данных о лице, привлекаемом к уголовной ответст- венности. Если такое лицо неизвестно, суд не сможет рассмотреть дело. В этой ситуации адвокату необходимо организовать принятие мер к установле-

!

190 /J

нию лица, совершившего преступление .

Закон не предусматривает обязательность указания на доказательства, подтверждающие изложенные в заявлении факты. Однако ссылка на доказа- тельства способствует эффективному разрешению дела. В заявлении важно указать доказательства, подтверждающие обстоятельства дела. Дополнительно могут прилагаться документы, справки, иные материалы. Мировой судья не вправе отказать в приеме заявления по мотиву отсутствия доказательств или сведений об этих доказательствах. Если обстоятельства дела могут быть установлены показаниями свидетелей, в заявлении надлежит указать список лиц, которых необходимо вызвать в суд. Важно указать полные данные вызываемых свидетелей, их место нахождения.

Если суд придет к выводу, о необходимости совместного рассмотрения I первоначального и встречного заявления, данные заявления будут соединены

в одно производство. В целях обеспечения реализации права на защиту под- судимому должна быть обеспечена возможность для подготовки к участию в процессе. Судебные инстанции применительно к данным случаям указывают на необходимость отложить судебное разбирательство, вручить новому подсудимому копию встречного заявления, провести подготовительные действия и т.п.2

Отложение уголовного дела допускается по ходатайству лица, в отношении которого подано встречное заявление, и на срок не более 3 суток. Предусмотренный ч. 2 ст. 233 УПК РФ срок вручения обвиняемому копии

обвинительного заключения или обвинительного акта до начала рассмотре-

i ния уголовного дела в судебном заседании (не ранее 7 суток) не подлежит

1 И.Б. Михайловская считает, что в случае, когда лицо, подающее жалобу, не может указать не обходимые сведения об обвиняемого, судья должен признать необходимым проведение предвари тельного расследования и передать поступившую жалобу прокурору. См.: Комментарий к УПК РСФСР. М, 2000. С. 469.

2 См.: Постановление Президиума Вологодского областного суда от 1 августа 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 5.

I 191

? ? j

применению1.

Уголовно-процессуальный закон не устанавливает оснований для соединения встречного и первоначального заявления, оставляя решение этого вопроса на усмотрение суда. Представляется, что соединение в одном производстве встречного и первоначального заявлений возможно, когда существует определенная связь между ним. Предполагается, что данное соединение должно способствовать быстрому и правильному разрешению дела.

Полагаем, что встречное заявление может быть рассмотрено с основ- .;;..,.;;•$ ным заявлением в одном производстве, если: а) заявления относятся к одним и тем же лицам и касаются взаимосвязанных деяний; б) заявления касаются взаимоисключающих деяний. Адвокату и подсудимому следует обсудить перспективы объединения встречного заявления. При соединении заявлений следует учитывать, что их совместное рассмотрение может усложнить про- . цесс, потребует исследование дополнительных обстоятельств и доказательств, увеличит период судебного разбирательства.

Предусмотренный ч. 5 ст.322 УПК РФ порядок рассмотрения дел частного обвинения мировым судьей в определенной степени отражает модель родового искового производства.

Судебное следствие начинается с изложения заявления частным обви- ^: шггелем, его законным представителем или представителем. Потерпевший и действующий по его поручению представитель, одновременно участвующие в судебном заседании, вправе самостоятельно определить, кто из них излагает содержание заявления и осуществляет иные процессуальные действия.

Поскольку частный обвинитель не является профессиональным юристом, могут возникнуть сложности при доведении до суда сути обвинения,

его обоснованности. Здесь возрастает роль адвоката, который должен обес-

i

1 Неточной в этом отношении представляется точка зрения А.П. Рыжакова, считающего, что подсудимому должна быть вручена копия встречного заявления не менее чем за семь суток. См.: Ры-жаков А.П. Указ. соч. С. 693.

192

I

печить необходимую подготовку вступительного слова. Если адвокат право- мочен выступать в роли представителя частного обвинителя целесообразно,

i чтобы он выступил со вступительным заявлением, добился ясности его по- нимания, раскрыл основные доказательства.

При наличии встречного заявления на каждой стороне лежит бремя до- казывания. По делам частного обвинения обстоятельства, изложенные в пер- воначальном и встречном заявлениях, зачастую подтверждают одни и те же свидетели. В этой связи возникает вопрос о первоочередности допроса того или иного свидетеля. Представляется, что право первому допросить свидете- ля должно быть предоставлено лицу по основному заявлению. Мировой су- дья не должен вмешиваться в ведение допроса и предлагать свои вопросы. Обязанность допрашивать свидетелей лежит на сторонах. Вместе с тем, для устранения разночтений или разъяснения обстоятельств дела, судом могут быть поставлены вопросы.

Обвинитель вправе изменить обвинение, если это не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту, а также отказаться от обвинения. Представляется, что отказ государственного обвинителя от обви- нения, по основаниям истечения срока давности не допускается, если подсу- димый настаивает на рассмотрении дела и вынесении решения суда.

Адвокат, участвующий в рассмотрении дела частного обвинения по встречному заявлению в качестве представителя потерпевшего вправе отка- заться от обвинения, если ему поручено совершить данное действие. Отказ от обвинения, изменение обвинения со стороны частного обвинителя должны

быть выражены в письменной форме. .

i Особенностью рассмотрения уголовных дел, подсудных мировому судья, является то, что приговор по данному делу может быть обжалован в апелляционном порядке. Введение апелляционного порядка создает допол- нительные гарантии отправления правосудия, обеспечивая быстрое разреше- ние рассматриваемого дела.

I 193

I •

Производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в общем порядке с особенностями, установленными главой 44 УПК РФ. Соответственно судебное следствие в суде апелляционной инстанции подчиняется общим правилам, за исключением некоторых изъятий.

Прежде всего важно обратить внимание на то, что пределы судебного следствия определяются обжалуемым приговором мирового судьи, содержа- нием апелляционной жалобы (представления) и возражений на них. Апелля- ционная инстанция проверяет законность, обоснованность и справедливость приговора лишь в той части, в которой обжалуется приговор. Бели жалоба

касается лишь некоторых осужденных, проверки подлежит приговор только

I в части этих осужденных.

Судебное следствие начинается с краткого изложения содержания приговора, жалобы, после чего заслушиваются выступления стороны, подавшей жалобу и возражения другой стороны. В начале судебного следствия стороне защиты важно обеспечить заявление необходимых ходатайств, определить порядок исследования доказательств.

При исследовании доказательств стороны свободны в выборе средств и способов доказывания, не связаны с рассмотрением дела в суде первой ин- станции. В апелляционной инстанции могут быть допрошены новые свидете- ли, произведена судебная экспертиза, истребованы вещественные доказа- тельства, проведены иные судебные действия.

В то же время законом частично ограничивается принцип непосредст- венности судебного разбирательства в апелляционной инстанции. Согласно ч.4 ст.365 УПК РФ свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, доп- рашиваются в апелляционной инстанции, если их вызов суд признал необхо димым.

Представляется, что необходимость вызова свидетелей может быть

i

связана с наличием противоречий их показаний и иных доказательств; поста- новкой дополнительных вопросов, которые могут быть разрешены путем до-

194

I

проса свидетеля; проведением опознания и, соответственно, предварительно* го допроса свидетеля и т.п. Во всех случаях, когда показания свидетеля оспа* риваются стороной, лица, давшие данные показания, подлежат допросу (ч.1 ст.367 УПК РФ).

Основным фактором, определяющим исследование доказательств в апелляционной инстанции, выступает инициатива и состязательность сторон. В апелляционной инстанции со стороны адвоката важно обеспечить не только исследование вопроса о виновности подсудимого, но и тех оснований, ко- торые влекут отмену или изменение приговора суда (неправильное примене- ние уголовного закона, нарушение уголовно-процессуального закона, не- справедливое назначение наказания и др.).

i

§ 3. Особенности деятельности адвоката в судебном следствии при i рассмотрений дела с участием присяжных заседателей

С 1993 г. в России наряду с традиционными формами правосудия по уголовным делам существует и суд присяжных. Судебное следствие в суде присяжных основано на активности сторон. Данный этап судебного разбира- тельства в суде присяжных имеет особое значение, поскольку его итоги вы- ступают необходимой основой для судебных прений, постановки вопросов коллегии присяжных, напутственного слова председательствующего, выне- сения вердикта присяжных, исследования юридических последствий выне- сенного вердикта, постановления приговора. На обеспечение надлежащего проведения судебного следствия в суде присяжных направлен комплекс под- готовительных действий, связанных с проведением предварительного слу- шания, формированием коллегии присяжных заседателей и др. На этом этапе необходимо создать все те условия и гарантии, реализация которых позволит разрешить дело при соблюдении прав и интересов всех участников про-

195

цесса. I

Анализ норм уголовно-процессуального закона позволяет выделить ос- новные особенности, характеризующие судебное следствие в суде присяжных. Такими особенностями, в частности, являются:

решение’ вопросов «факта» (о наличии деяния, совершении данного деяния подсудимым, его виновности в совершении) исключительно коллеги ей присяжных заседателей; i

более широкий по сравнению с общим порядком судебного следствия круг полномочий председательствующего суда по руководству судебным разбирательством;

двухэтапное осуществление судебного следствия (на первом этапе — исследование i доказательств виновности или невиновности подсудимого, иных обстоятельств, имеющих значение для вынесения присяжными вердик та; на втором - исследование и обсуждение юридических последствий вер дикта); j

недопустимость обсуждения в присутствии присяжных заседателей вопросов о доказательствах, полученных незаконным путем;

исследование данных о личности подсудимого лишь в той мере, в какой они необходимы для установления признаков состава преступления;

возможность возобновления судебного следствия по инициативе коллегии присяжных заседателей.

Начальный этап судебного следствия в суде присяжных отражает со- стязательную модель судопроизводства. В соответствии с ч.1 ст. 335 УПК РФ судебное следствие начинается со вступительных заявлений государственного обвинителя и защитника.

В ч. 3 ст. 335 УПК РФ закреплено, что защитник относительно предъ- явленного обвинения должен высказать позицию, согласованную с подсуди- мым. В ходе консультации защитник обязан обсудить свою позицию с под- судимым, согласовать ее с ним, получить одобрение на ее представление в

196

… -‘:.-.; ?-•’”; :-Ш

суде. ‘;^

Предоставляя защитнику право выступления, закон обеспечивает возможность доведения до присяжных краткого, грамотного, профессионально-

”-???? го ответа относительно выдвинутого обвинения, критического анализа дока- зательств, представленных обвинителем.

По существу, закон не устанавливает особого порядка исследования доказательств применительно к судебному следствию с участием коллегии присяжных заседателей. В данном случае надлежит руководствоваться об щим порядком исследования доказательств с сохранением очередности пред ставления доказательств сначала обвинением, затем защитой (ст. 274 УПК РФ). Следует отметить, что присяжные заседатели в отношении исследова-

ния обстоятельств уголовного дела обладают теми же полномочиями, что и ?•’** другие участники процесса (за исключением постановки вопросов допраши ваемому). !

*

Адвокату следует учитывать, что ряд сведений и доказательств, в частности негативные данные о личности подсудимого, заключения эксперта, отдельные фотодокументы, аудиозапись переговоров и т.п., могут вызвать у присяжных предубеждение в отношении подсудимого, могут повлиять на их объективность и беспристрастность. Поэтому при определении порядка исследования доказательств защитнику в необходимых случаях необходимо ходатайствовать об исключении из числа доказательств тех, которые оказывают сильное воздействие’ наг присяжных, о выборочном исследовании вещественных доказательств, о разъяснении присяжным -;

особенностей исследуемых доказательств и т.п.

Вопросы о видах, последовательности и способах представления доказательств относятся исключительно к сторонам. Зашита вправе ‘

представить любые доказательства, опровергающие обвинение, при условии соблюдения закона при их получении. Защите не может быть отказано в ходатайстве о представлении и исследовании доказательств, относящихся к

197

делу. Председательствующий вправе устранить из исследования лишь те доказательства, которые не имеют отношение к делу.

Допрос подсудимого, потерпевшего, свидетеля, эксперта в суде при-сяжных проводится сторонами. Судья и присяжные задают вопросы после сторон. При этом присяжные заседатели задают вопрос через председатель- ствующего. Закон предусматривает, что председательствующий окончатель- но формулирует вопросы и может их отвести как не относящиеся к предъяв- ленному обвинению. Должны быть отведены или переформулированы также наводящие и оскорбительные вопросы.

При представлении доказательств адвокат должен обратить внимание присяжных заседателей на те сведения, признаки или свойства, которые под- тверждают версию защиты. Соответствующие доказательства должны быть продемонстрированы наглядно, убедительно, чтобы их значение их было по- нятно неспециалистам. Присяжные вправе знакомиться с документами, ос- матривать вещественные доказательства.

По мнению Л.Б. Алексеевой, не рекомендуется предъявлять присяжным для обозрения фотографии (киносъемку), способные вызвать отрицательные эмоции присяжных (фотография изуродованного трепа), за исключением случаев, когда какая-либо из сторон настаивает на предъявлении фо-

i

тографий для подтверждения фактических данных, которые видны на фото- графии1. П.А. Лупинская в отношении подобных доказательств указывает на нравственные начала судопроизводства, которые выступают критерием до-пустимости доказательств . С.А. Насонов считает, что действующее законодательство не содержит запрета на исследование с участием присяжных «шокирующих» доказательств3.

.• «=«*

1 См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. М., 2001. С.474.

2 См.: Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом при сяжных // Рассмотрение дел судом присяжных. Варшава, 1997. С. 95.

3 См.: Насонов С.А. «Шокирующие» доказательства в суде присяжных и правило о несправедли вом предубеждении // Государство и право на рубеже веков. М., 2001. С.270.

198

Полагаем, что с учетом особенностей суда присяжных, когда опасность психологического воздействия на присяжных заседателей существенно пре- вышает доказательственную ценность определенных фото-видео-предметов, данные доказательства не должны предъявляться присяжным.

По приговору суда присяжных Мособлсуда Слончаков осужден по ч.З ст. 144, ст. 103 УК РФ; по ст. 103 (по эпизоду убийства Кулагина) Слончаков оправдан за недоказанностью его участия в совершении преступления; Чер- ников оправдан по ч.1 ст. 189 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления. В кассационном протесте на указанный приговор прокурор указал, что при рассмотрении дела в судебном заседании были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, что повлекло необоснованное оправдание Слончакова и Черникова. В частности, по мне- нию прокурора, председательствующий по делу, в нарушение требований ст.ст. 429 и 43(7 УПК РСФСР не разрешила дать для осмотра присяжным за- седателям фотографии трупа Кулагина, нарушив тем самым принцип состя- зательности и лишив присяжных заседателей возможности участвовать в ис- следовании всех доказательств, рассматриваемых в суде.

В Определении Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г. отмечается, что решение председательствующего судьи об оставлении без удовлетворения ходатайства прокурора о даче для осмотра присяжным заседателям фотографий разложившего трупа Кулагина, приобщенных к протоколу осмотра, не может служить основанием для отмены приговора. Как видно из материалов дела, указанные фотографии не содержат какой- либо доказательственной информации, в том числе о предметах, с помощью которых мог быть лишен жизни Кулагин (петля, шнурок, веревка), и о следах воздействия этих предметов1.

В случае если адвокат ходатайствует об оглашении ходе судебного

1 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 5. С. 8.

I

199

следствия протоколов следственных действий, заключения эксперта, иных документов, данное оглашение производится им. -

В судебном следствии с участием коллегии присяжных заседателей стороны либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать о до- казательствах,1 признанных судом недопустимыми (ч. 6 ст. 235 УПК РФ). Вместе с тем, стороны вправе ходатайствовать о повторном рассмотрении вопроса о признании исключенного доказательства допустимым (ч. 7 ст. 235 УПК РФ). Вполне очевидно, что постановка указанного вопроса раскрывает существование доказательства, исключенного по решению суда. И уже неза- висимо от того, признает ли суд данное доказательство недопустимым, све- дения о нем стали известны коллегии присяжных заседателей. По существу, заявляя указанное ходатайство, сторона сообщает о существовании недопус- тимого доказательства. Закон, закрепляя систему правил, дозирующих сведения для присяжных, в данном случае не предусматривает возможность исключения отмеченной ситуации.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 9 «О некоторых вопросах применения судами уголовно- процессуальных норм, регулирующих .производство в суде присяжных» если недопустимые’ доказательства исследовались, то вопрос о признании их, не имеющими юридической силы должен обсуждаться в отсутствие присяжных заседателей с последующим разъяснением’имущества принятого судьей решения.

Справедливыми являются предложения С.А. Насонова о том, что процедура судебного следствия должна включать в себя определенные гарантии, исключающие возможность исследования присяжными недопустимых дока- зательств, в том числе процедуру нейтрализации исследования недопусти- мых доказательств1.

1 См.: Насонов С А Судебное следствие в суде присяжных: (Особенности и проблемные ситуа-щш, теория, законодательство, практика): Дне…. канд. юрид. наук. М, 1999. С.55.

200

Представляется, что если в ходе судебного следствия заявлено ходатайство о повторном рассмотрении вопроса о допустимости доказательства, суд должен объявить перерыв и рассмотреть этот вопрос в закрытом заседании.

Если судом указанное доказательство признается допустимым, то оно оглашается в судебном заседании с участием присяжных заседателей или ис- следуется иным образом (путем допроса, осмотра и т.п.).

Установив требования к рассмотрению недопустимых доказательств,

законодатель, тем не менее, не предусмотрел разрешение ряда закономерно

возникающих ситуаций, связанных с данными требованиями. Обратим вни-

i мание на три из них.

Во-первых, на практике вызывает сложность удаление (порой далеко неединичное) присяжных заседателей из разбирательства для разрешения вопроса о допустимости доказательств.

Во-вторых, при решении вопроса о допустимости доказательств нередко требуется провести дополнительные объемные проверочные действия, которые не характерны ни для предварительного слушания, ни для судебного разбирательства. Например, необходимо проверить обоснованность жалобы подсудимого d применении к нему насилия при даче показаний на предвари-тельном следствии. Такая проверка должна быть проведена надзирающим

прокурором, а по ее итогам должно быть вынесено соответствующее поста-

i новление.

Полагаем, что при возникновении спорных ситуаций, необходимо исходить из принципа презумпции невиновности (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ) и руководствоваться вытекающим из него правилом о недопустимости воз- ложения на обвиняемого обязанности доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 49 Конституции РФ). Если те или иные сомнения не удалось опровергнуть, их следует истолковывать в пользу подсудимого.

В-третьих, неурегулированным остался вопрос, может ли защита тре-

201

l

бовать исследования доказательств, полученных с нарушением закона, если содержащиеся в данных доказательствах факты подтверждают позицию за- щиты. Например, для защиты может оказаться важным оглашение в суде по-казаний близкого родственника, допрошенного без разъяснения ему ст. 51 Конституции РФ, или данные опознания, проведенного сотрудником мили- ции без соответствующего поручения следователя и т.п. Полагаем, что дока-

зательства подобной категории должны быть предметом исследования в су- дебном следствии с участием присяжных заседателей.

Законом не допускается исследование с участием присяжных заседателей данных о личности подсудимого, за исключением случаев, когда это не- обходимо для установления признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется (ч. 8 ст.335 УПК РФ). В целом указанное правило подчинено требованию обеспечения объективности присяжных, исключению предвзятости к личности подсудимого и т.п.

Нередко в ходе судебного следствия у одной из сторон возникает необ- ходимость прибегнуть к данным о личности подсудимого. Например, когда утверждается, что подсудимый ранее не привлекался к уголовной ответст- венности, имеет хорошую репутацию, слабое здоровье и т.п. Закон не содер- жит исключения из правила исследования данных о личности подсудимого. Поэтому эти данные не могут быть представлены в суде в целях опроверже- ния и т.п. Защитник не вправе представлять, ходатайствовать об истребова- нии данных, характеризующих подсудимого (запрашивать характеристики,

i

медицинские заключения, справки о семейном положении и др.).

Иногда важная информация, относящаяся к личности подсудимого, со- держится в заключении судебно-психиатрической или иной экспертизы. В этих случаях данное заключение не должно оглашаться в той части, где со- держатся указанные сведения. Допустимо оглашение такого заключения в отсутствии присяжных заседателей или при обсуждении последствий выне- сенного вердикта.

202

Исследование доказательств в суде присяжных базируется на инициативе и активности сторон. Суд не обязан собирать новые доказательства, выявлять уличающие и оправдывающие обвиняемого сведения. По общему правилу, суд заканчивает судебное следствие, если стороны не желают представить новые доказательства или дополнительно исследовать имеющиеся (ст.291 УПК РФ). Ходатайства о дополнении судебного следствия могут быть заявлены неоднократно, после того как суд дополнительно исследует доказа- тельства и вновь придет к выводу об окончании судебного следствия.

203

ЗАКЛЮЧЕНИЕ >

Проведенное исследование проблем участия адвоката в судебном след ствии позволяет сформулировать следующие-основные выводы, предложе- - ния и рекомендации: ^ ^

  1. Судебное следствие - это этап рассмотрения уголовного иска (госу дарственного или частного обвинения), в ходе которого судом с участием сторон в установленном законом порядке, в условиях состязательности, объ- >: ‘?? ективности, непосредственности осуществляется исследование обстоятельств уголовного дела и доказательств, их подтверждающих, в целях разрешения вопроса о защите охраняемого законом права (интереса).

Данное определение является основой для раскрытия особенностей су дебного следствия, условий состязательности, правового положения адвоката на данном этапе судебного разбирательства, его участия в исследовании и оценке доказательств. …

  1. Принцип состязательности и форма процесса соотносятся как сущ ность и свойства. Состязательность как принцип выражает сущностный (ба зисный) элемент порядка производства по делу. Его свойства, реализуясь в конкретных процессуальных действиях, определяют состязательную форму процесса. Состязательность как свойство может характеризовать как уголов- ное судопроизводство в целом, так и его отдельные стадии или конкретные процессуальные действия.

Возникшее в связи с принятием нового УПК противоречие в смысловом значении «судопроизводство» должно быть устранено в пользу значения термина «судопроизводство», которое придается Конституцией РФ. На началах состязательности осуществляется производство в суде. Понятие состяза-тельности должно раскрываться, прежде всего, через особенности порядка J. У судебного разбирательства и его основной части - судебного следствия.

  1. Процессуальный статус адвоката должен охватывать как общие эле-

( 20 4

менты, присущие правовому положению всех субъектов уголовного судо-

i производства, так и особенные, характерные для данного участника процес- са, включая особенности прав и обязанностей на этапе судебного следствия.

Правомочия адвоката-защитника «лежат» в рамках представительства интересов обвиняемого. Реализуя их, адвокат обязан совершить такие про-* цессуальные действия, которые ведут к защите прав и интересов подзащит- ного. Выбор этих действий осуществляется адвокатом, однако от этого они

i _

не становятся «самостоятельными». Правомочия адвоката, предоставленные

ему уголовно-процессуальным законом в связи с защитой прав и интересов

обвиняемого, оказанием ему юридической помощи не могут быть изменены

на основании соглашения.

  1. Существует необходимость изменения ч. 7 ст. 49 УПК РФ. Преду сматривая общее правило о недопустимости отказа адвоката от принятой на себя защиты, данная норма должна закреплять некоторые исключительные случаи, позволяющие адвокату отказаться от защиты на любой стадии про цесса: а) существенные расхождения в позиций адвоката и доверителя; б) об стоятельства, исключающие или существенно затрудняющие осуществление адвокатом принятой на себя защиты (нетрудоспособность адвоката, необхо димость ухода’ за близкими людьми в силу их болезни и т.п.).

Должен быть предусмотрен порядок предоставления лицу нового защитника, а также компенсационный механизм в связи с отказом адвоката от принятой на себя защиты (заблаговременное уведомление доверителя об об- стоятельствах, дающих основание для отказа; возмещение убытков, возник- ших в связи с отказом и т.п.).

  1. В направлении совершенствования правового статуса адвоката необ ходимо конкретизировать обстоятельство исключения защитника из процес са - «ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого проти воречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответ-

205

чика» - условием - «когда ставшие известными в связи с оказанием юридической помощи сведения, могут причинить вред интересам данного лица». Тем самым будут созданы гарантии для обеспечения действительного права на защиту.

  1. Лицо, в отношении которого подано и принято судом заявление в
    ‘Д;–’ порядке, предусмотренном ч.2 ст. 20 УПК РФ, до назначения судебного раз бирательства следует считать обвиняемым. Возникновение данного статуса у лица происходит в момент принятия судом заявления потерпевшего или его

представителя. В целях устранения отмеченного противоречия необходимо

i дополнить ч.1 (СТ.47 УПК РФ положением о том, что обвиняемым также при- знается лицо, в отношении которого судом принято заявление о совершении преступления в порядке, предусмотренном ч.2 ст. 20 УПК РФ. Для четкого определения момента принятия частного заявления, необходимо законодательно закрепить обязанность мирового судьи вынести постановление о принятии заявления при отсутствии обстоятельств, исключающих производство по делу.

  1. Предусмотренный законом порядок начала судебного следствия, при котором обвинитель излагает обвинение, а защитник свое отношение к предъявленному обвинению, не соответствует требованиям состязательности. Судебное следствие во всех случаях должно начинаться со вступитель-ных заявлений сторон. Вступительная речь государственного обвинителя должна содержать сущность предъявленного обвинения, его обоснованность, мнение о порядке исследования доказательств. Выступление защиты должно отражать позицию в отношении предъявленного обвинения, версию случившегося, доказательства, ее подтверждающие.
  2. Адвокат вправе самостоятельно, на основе своих собственных убеж-дений и профессиональных знаний, выбрать позицию по делу в случае самооговора подсудимого. Указанная позиция не должна быть неожиданностью для подсудимого, который вправе в любой момент изменить свое мнение.

206

Защитник должен выяснить и оценить перспективы позиции по делу. При этом адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем, если последний не желает этого. Во всех иных случаях защитник должен за- нять позицию своего доверителя и использовать все правовые средства защи- ты, даже если он считает их безнадежными. о ,

  1. В соответствии с действующим порядком в случае неявки в судебное заседание свидетеля его показания могут быть оглашены лишь в случае, если об этом не возражает другая сторона. При возражении стороны обвинения в отношении оглашения показаний неявившегося по уважительной причине свидетеля защиты, подсудимый лишается возможности опровергнуть предъ явленное ему обвинение. В связи с этим для обеспечения действительного права на защиту предлагается ч. 1 ст.281 УПК РФ дополнить абзацем сле дующего содержания: «В случае отсутствия в судебном заседании потерпев шего и свидетеля по причинам, исключающим возможность его явки в суд, их показания могут быть оглашены полностью или частично на основании определения или постановления суда».

  2. Если при производстве предварительного расследования проводилось опознание по признакам внешности лица, то следует считать допустимым проведение в судебном следствии опознания по голосу, по походке и т.п. Однако если лицо в ходе первоначального опознания могло наблюдать или иным образом воспринимать признак, по которому может быть проведено повторное опознание, в этом случае производство рассматриваемого судебного действия должно быть исключено. Это правило предлагается закрепить в законе. i
  3. При отсутствии согласия подсудимого принудительное освидетель- ствование возможно лишь в отношении обнаружения на теле тех свойств и признаков, сведения о которых не относятся.к частной жизни, личной или семейной тайне. При этом действия по освидетельствованию не должны
  4. унижать его честь, достоинство либо быть опасными для его жизни или здо-

I !

i

i

207

ровья. Аналогичным образом следует поступать при решении вопроса о проведении освидетельствования в ходе судебного разбирательства в отно-шении свидетеля и потерпевшего. В тех случаях, когда подсудимый или потерпевший настаивают на проведении их освидетельствования, выражают согласие на оглашение данных, относящихся к их частной жизни, данное процессуальное действие может быть проведено. В этом случае адвокату важно обратить внимание на обеспечение гарантий невозможности распространения сведений о частной жизни освидетельствуемого лица.

208

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

i I. Законы, правовые акты, международные договоры

  1. Конституция Российской Федерации. - М.: Юрид. лит-ра, 1993.- 58 с.
  2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. - М: Изд-во «Ось-89», 2002. - 400 с. . “ “
  3. Уголовный кодекс Российской Федерации. - М: Издательская группа ИНФРА-МпНОРМА, 1996.-192 с.
  4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. - М.: Изд- во КОДЕКС, 1995. - 192 с.
  5. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. - М.: Юрид. лит-ра, 1993. - 224с.
  6. Сборник стандартов и норм Организации Объединенных Наций в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. - Нью- Йорк: ООН, 1992.-247 с.
  7. Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе» // Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 1. - Ст. 1; 2001.-№51.-Ст.4825.
  8. Федеральный закон Российской Федерации от 31 мая 2002 г. № 63- ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2002. г № 23. - Ст. 2102.
  9. Федеральный закон Российской Федерации от 17 декабря 1998 г. № 188-ФЗ «О мировых судьях Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 51. - Ст. 6270.
  10. Закон РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской
    • Федерации» (с изм. и доп.) // Ведомости Съезда народных депутатов

РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1992.- № 30,- Ст.1792; 1993.- № 17.- Ст.606^ Собрание законодательства РФ.-1995.-№ 26.- Ст.2399; 1999. -№ 29.- Ст.3690; 2000.- № 26;- Ст.2736; 2001. - № 51.- Ст.4834.

  1. Закон РСФСР от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции» (с изм. и доп.) // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1991.- № 16. Ст. 503; Собрание законодательства РФ.- 1999.-№ 14.- Ст.1666; 2001. -№1.- Ст.15.
  2. Федеральный закон Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 103-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изм. и доп.) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995.- № 33. Ст. 3349; 1997. *

209

’? ? ? -?. »

  • ” ’ . - *

Г № 29.- Ст.3502; 1998. -№ 30.- Ст.3613; 1999. - № 2.- Ст.233; 2000. -№ .- Ст.8. J

  1. Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной су- дебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // Собрание за- конодательства РФ. - 2001 > 23. Ст.2291; 2002.- № 1> Ст.2.
  2. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2002.- № 22.-Ст.2031.
  3. Федеральный закон Российской Федерации от 15 июля 1995 г. № ЮЬФЗ
    ;?* «О международных договорах Российской Федерации» // Собрание зако-
    ;;-* 1 нодательства РФ.-1995.-№ 29.-Ст.2757.
  4. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ян- варя 1997 rt № 2-П по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и СВ. Абрамова // Собрание за- конодательства РФ.- 1997.-№ 7. - Ст. 871.
  5. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г. № 11-П по делу о проверке конституционности положений ч.1 ст.47 и ч.2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова // Собрание законодательства РЬ.- 2000. - № 27. - Ст. 6364.
  6. Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов РФ (СССР, РСФСР) / Сост. С.Г. Ласточкина, Н.Н.Хохлова.-М.,2001.С.317-321. -? -
  7. Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сентября 1975 г. i № 5 «О соблюдении судами процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел» // // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов РФ (СССР, РСФСР) / Сост. С.Г. Ласточкина, Н.Н. Хохлова.
    • М, 2001. С.388-394.
  8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осу- ществлении правосудия // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - № 1.
  9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - № 7. -С.2-8.
  10. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. № 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов

210

СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 4-е изд. -М: Изд- во *<СПАРК», 1996.- С.147-151. 23. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 9 «О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство! в суде присяжных» // Бюллетень Верховного Суда РФ. -1995. - № 3.

П. Книги и статьи

  1. Агафонов П.Н. Порядок судебного разбирательства по уголовному делу: Конспект лекций. - Свердловск: СЮИ, 1983. - 52 с.
  2. Адвокат в советском уголовном процессе: Пособие для адвокатов / Под ред. И.Т. Голякова. - М.: Госюриздат, 1954. - 324 с.
  3. Адвокат в уголовном процесс: Учебное пособие / Под ред. П.А. Лупин-ской. - М.: Новый Юрист, 1997. - 534 с.
  4. Адвокатская деятельность: Учебно^практическое пособие / Под ред. В.Н. Буробина. - М.: Адвокатская фирма ЮСТИКА, Изд-во МНЭПУ, 2001.
  5. Адвокатура в СССР. - М.: Юрид. лит-ра, 1971. - 224 с.
  6. Александров А. Специфика разбирательства уголовных дел // Российская юстиция.-2001.-№ 6. ‘
  7. Александров А.С. Субсидиарный уголовный иск // Государство и право. -2000.- № 3.- С.75-83.
  8. Алексеева Л.Б. Судебное следствие. Прения сторон // Защитник в суде присяжных. - М.: Рос. прав, академия. - 1997. - С.46-71.
  9. Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса. - М.: Юрид. лит-ра,
  10. -120 с.
  11. 10.Ароцкер Л:Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел. - М.: Юрид. лит-ра, 1964. - 223 с.

П.Асанов ВВ., Данилова Р.В. Обеспечение прав человека в процессе рас- крытия преступлений. - М.: Моск. ин-т МВД России, 1999. - 108 с.

12.Багаутдинов Ф. Возбуждение дел частного обвинения //Законность. - 2000.-№3и,-С. 16-20.

13.Баев М.О., Еаев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе // Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. - Воронеж, 1995.

14.Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - М.: ООО «ВИТРЭМ», 2002. - 832 с.

15.Бойков А.Д. О перспективах судебной реформы // Социалистическая законность: - 1988. - № 9. - С. 17-18.

16.Бойков А.Д. Проблемы адвокатской этики // Роль и задачи адвокатуры. -

.^’

М., 1972.-С.195-196. ?’.’.’ ‘1

17.Бойков А.Д. Пути повышения эффективности защитника (на предвари- тельном следствии и в суде первой инстанции): Методическое пособие для адвокатов. - М.: ВНИИПРМПП, 1972.- 56 с.

18.Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. - М: Юрид. лит-ра, 1978. - 173 с.

19.Белкин Р.С-, Белкин А.Р. Эксперимент в уголовном судопроизводстве: Методическое пособие. - М.: Изд. группа ИНФРА-М-НОРМА, 1997. - 160 с.

20.Бурков И.В., Мурзиков А.В. Заключение эксперта как вид доказательств. - Владимир: Тип. Транзит-Икс, 2001. -151 с. „

21.Варфоломеева Т.В. Вопросы тактики защиты в уголовном судопроизвод* ; .^ стве // Криминалистика и судебная экспертиза. - Вып.29. - Киев. - 1984. - “ i С. 36-40. ,

22.Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника.- Киев: Вища школа, 1987. - 149 с.

23.Ведерников А Права защитника на досудебных стадиях // Советская юс- тиция. -1990. -№ 16.

24.Ветрова Г Н. Суд присяжных и проблемы уголовного судопроизводства // Вестник Московского университета. Сер. 11 «Право». - 1999. - №. 3. - С. 16- 30.

25.Владимиров Л.Б. Учение об уголовных доказательствах. Части Общая и Особенная. - 3-е изд. изм. и закон. - СПб г. Кн. маг. «Законоведение», 1910.

26.Власова Н.А. Уголовный процесс: Курс лекций. - М.: Щит-М, 2000. - 195с.

27.Володина Л.М. Правовой статус участника уголовного процесса // Науч- ные исследования высшей школы: Мат-лы итоговой науч.-практ. конференции (март 1995 г.). - Тюмень: ТВШ МВД РФ, 1995. - С.35-37.

28.Волосова Н. Об институте сообвинения // Российская юстиция. - 1998. - № 4. ‘ ‘‘1

29.Вопросы экспертизы в работе защитника: Сб. ст. / Под ред. И.Ф. Крылова. - Л.: Изд-ed Ленингр. ун-та, 1970. - 176 с.

ЗО.Воробьев Д.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. -М.: Изд-во «Гранть», 2002. -496 с.

31.Воробьев Г.А. Планирование судебного следствия / Отв. ред. Ю.С. Сухо- вей. - М.: Юрид. лит-ра, 1978. - 80 с.

32.Воскресенский В. Прокурор в суде присяжных (Общая характеристика целей и задач государственного обвинения) // Законность. - 1994. - № 1. -С.16- 19.

ЗЗ.Выдря М. Участники судебного разбирательства и гарантии их прав: Учебное пособие. - Краснодар: КубГУ, 1979. - 101 с.

34.Гаврилов С.Н. Адвокат в уголовном процессе. - М.: Юристъ, 1996. - 109 с.

35.Галоганов -А.П. Участие адвоката в предварительном слушании // Суд присяжных: проблемы и практика применения законодательства. - М.:

j 212

i

ДЕЮРЕ, 1996. - Вып.37. - С. 3-7.

36.Геннадиев В.Д., Гуняев В.А. Оценка свидетельских показаний при судеб- ной защите: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.А. Макеева. - М.: Юрид. лит-ра,1981.-80с.

37.Гольмстен А.Х. Состязательное начало в теории гражданского процесса // Юридические исследования и статьи. - СПб., 1884.

38.Гордон Э.С. Производство экспертизы при рассмотрении уголовных дел и охрана прав обвиняемых // Проблемы повышения качества уголовно- процессуальной деятельности в условиях перестройки. - Ижевск, 1989.

39.Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. - Воронеж: Изд- во Воронеж, ун-та, 1973.

40.Григорьева Н.В. Исключение из разбирательства дела недопустимых до- казательств // Российская юстиция. - 1995. - № 11. - С. 5-7.

41.Гринев СВ. Введение в терминоведение. - М.: Моск. лицей, 1993. - 309 с.

42.Гуськова А1П. Адвокат, его полномочия в уголовном процессе // Актуальные вопросы судебно-правовой реформы: Сб. статей. - Оренбург: Изд. центр Оренбург, гос. агр. ун-та, 1996.

43.Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии в совет- ‘“_?’?? ском уголовном процессе: Учебное пособие. - М., 1966. - 72 с.

44.Даев В.Г. “Процессуальные функции и принцип состязательности в уго- ловном судопроизводстве // Правоведение. - 1974. - № 1.

  1. Джатиев B.C. Обвинение и защита // Российская юстиция. - № 3. - С.17- 18.

46.Доля Е.А* Использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности. - М.: Изд-во «СПАРК», 1996. -111с.

47.Еникеев М.И. Основы общей и юридической психологии: Учебник для ву- зов. - М.: Юристь, 1996. - 630 с.

48.Ершов В.В., Халдеев Л.С. Проблемы рассмотрения уголовных дел судом присяжных // Государство и право. - 1994.- № 2. - С.75-81.

49.3ажицкий В. Предмет исследования в уголовном судопроизводстве // Со- ветская юстиция. - 1985. - № 24.

  1. Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. - М.: Юристь, 1998. -216 с.

51.Защитник в суде присяжных / А.Б. Алексеева, Н.В. Григорьева, Е.Ю. Львова, Н.В. Радутная, А.П. Шурыгин / Отв. ред. Н.В. Радутная. - М.: Рос. прав, академия, 1997. - 150 с.

52.Зеленин С: Пределы допустимой защиты // Российская юстиция. - 1998. - №12.-С43.

53.3инатулин 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным де- лам: Учебное пособие. - Ижевск: Удмуртский гос. ун-т, 1989.- 77 с.

54.3инатулин Т.З. Этика адвоката-защитника. - Ижевск: ИэиУУдГУ, 1999.- 98 с.

55.Золотых В.В. Судебное следствие в суде присяжных (практика примене- ния законодательства РФ) // Вестник Саратовской государственной акаде-

213

мин правамЙаучно-популярный журнал. - 1996. - № 3. - С.189-199.

56.Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. Д ч. - М.: Юриоть, 1995. - 128 с.

1д 57.Козырев Г.Н. Институт защиты в уголовном судопроизводстве: Научно-

практический комментарий. - Н. Новгород: Изд-во «Литера», 1995. - 71 с.

58.Кокорев Л.Д. Подсудимый в советском уголовном процессе. - Воронеж: Изд. Воронеж, ун^га, 1973. - 268 с.

59.Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. - Воронеж: Изд. Воронеж, ун-та, 1971. - 160 с.

60.Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР /Агутин А.В и др. - М.: Изд. прав, предприятие «Вердикт», 1996. - 726 с. Ф1 61.Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. ред.

В.И. Радченко. Научн. ред. В.Т. Томин. -*• 2-е изд. перер. и доп. - М.: Юрайт, 1999.- 729С.

62.Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. / Отв. ред. И.Л. Петрухин. - 2-е изд. перер. и доп.- М.: Проспект, 2000. - 670 с.

63.Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция / Научн. ред. Н.А. Петухов и Г.И. Загорский. - М: ИКФ «ЭКМОС», 2002. - 780 с.

«.. •*’?•

64.Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. - 1039 с.

  1. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. - М.: НОРМА, 2002. -896 с.

66.Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое издание / Под общ. ред. В.В. Мозякова, СИ. Гирько, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: ЗАО «Книга-сервис», 2002. -1280 с. .

V;i*?

67.Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации» / Отв. ред. Ю.Г. Кору- Щ;.’”-; хов, Ю.К. Орлов, В.Ф. Орлова. - М.: ООО «ТК Велби», 2002. - 192 с.

^?’•’? 68.Концепция.уголовно-процессуального законодательства Российской Фе-

дерации (С.Е. Вицин, Л.М Карнозова, Э.Ф. Куцова, А.М. Ларин, И.Б. Ми- хайловская, Т.Г. Морщакова, С.А. Патин, И.Л. Петрухин, Ю.И. Стецов-ский) // Государство и право. -1992. - № 8. - С.46-55.

.#? V.

69.Кореневский Ю. Государственное обвинение в условиях судебной реформы // Государство и право. - 1992. - № 6.

70.Красюков В. О совершенствовании уголовно-процессуальной деятельности // Советская юстиция. - 1988. - № 8.

71.Кулишер А.М. Защита субъективных публичных прав посредством иска // Юридический вестник. - 1913. - Кн.4. ,

75.Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России: Монография. - М.: PENATES-ПЕНАТЫ, 2002. - 224 с.

т

  • ** -

• , ..-?-• ,-иц

214 .”-“’.^

!

76.Куцова Э.Ф. Вопросы применения закона и перспектив развития уголовно- процессуального законодательства России // Вестник МГУ. - Сер. 11 «Право». -1994. -№ 5.

78.Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. -М: Юрид. лит-ра, 1973. - 200 с.

  1. Куцова Э..Ф. Право на защиту и интересы в советском уголовном процес се // Правоведение. 1983. № 2. С.87-88.

  2. Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция -1999.-№5. i

81 .Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. - М.: Юрид. лит-ра, 1986. - 159 с.

8 2. Л евина Е.М. Защита в суде присяжных (советы адвокатам) // Вестник Са ратовской государственной академии права: Научно-популярный журнал. -1996.-№3.-С211-218: . “’ “ 4

83.Лисовеленко В.В., Гришин А.И., Громов Н.А. Состязательность и равно-
;,:* Л

\ правие сторон как принцип уголовного процесса // Следователь. - 1999.-№5.- С3449.

84.Лубшев Ю.ф. Адвокат в уголовном деле.: Учебно-практическое пособие / Под ред. И:Б. Мартковича. - М.: Юристь, 1997.- 406 с.

85.Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. Учебник. 2-е изд. - М.: ООО «Про-
.’’ фобразование», 2002. - 832 с.

86Лубшев Ю.| Защита по делам о насильственных преступлениях // Российская юстиция. - 1996. - № 12. - С.42 - 44.

87.Лубшев Ю.Ф. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской дея- тельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный). -М.:ТОН - Профобразование, 2002. - 192 с.

88.Лукьянова Л.М. Допрос свидетеля в суде по делам о хищениях государст- венного и общественного имущества // Реализация уголовной ответственности: материально-правовые и процессуальные аспекты. - Самара, 1992.

89.Лупинская*П.А. Доказательства в уголовном процессе: допустимость до казательств, основания и последствия признания доказательств недопус- . ^ тимыми // Комментарий российского законодательства / Отв. за выпуск В.В. Ершов^ Л.Б. Алексеева. - М: Изд-во Рос. прав, академии, 1997. “t

90.Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом -присяжных // Рассмотрение дел судом присяжных. - Варшава: БДИПЧ ОБСЕ, 1997. - С.91-124.

91.Лупинская П.А., Кипнис Н.М. Некоторые вопросы, возникающие в прак- тике применения уголовно-процессуального законодательства при рас- смотрении* уголовных дел судом присяжных (предварительное слушание) // Вестник Саратовской государственной академии права: Научно-популярный журнал. - 1996. - № 3. - С. 69-79.

92.Макарова З.В. Защита в российском уголовном процессе: понятие, виды, предмет и пределы // Правоведение. - 2000. - № 3.- С.217-231.

215

s

93.Малькевич [Г.В. К вопросу о состязательности // Ученые записки ВЮЗИ. -Вып. 6. -И, 1958.

94.Марасанова СВ. Вопросы судебного разбирательства в суде присяжных, не урегулированные законом // Состязательное правосудие: Тр. науч. -практ. лаб-Вып.1. 4.1. -М.: Моск. общ. науч. фонд, 1997. - С.161-174.

95.Мартынчик Е.Г., Радьков В.П., Юрченко В.Б. Охрана прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве / Под ред. Т.И. Карпова. - Кишинев: «Штиинца», 1982. - 188 с.

96.Маршунов М.Н. Комментарий к Положению об адвокатуре РСФСР. М.- СПб.:Герда,1998.-186с. ‘

97.Масленникова Л.Н. Методология познания публичного и частного (диспо-зитивного) начал в уголовном судопроизводстве. - М.: Акад. управления МВД России, 2000. - 178 с.

98.Масленникова Л.Н. Уголовный процесс. Общие положения: Курс лекций. -М., 2000.-135 с.

99.Махов В.Н., Пешков М.А. Сделка о признании вины // Российская юстиция. - 1998.г № 7.

  1. Махов.В.Н., Пешков М.А. «Состязательность» моделей уголовного процесса CtllA//Государство и право. - 1999.- № 12. - С. 81-87.

  2. Мельниковский М.С. Особенности осуществления защиты подсудимых в суде присяжных: приемы и методы: Методическое пособие.
    • М.: ДЕЮРЕ, 1992.-64с. >
  3. Мепаришвили Г.Д. Адвокатская тайна и тайна других видов представительства’в уголовном процессе // Проблемы прокурорско- следственной и судебно-экспертной практики: Сб. научн. трудов. - Тбилиси, 1993. -С.67-79. ,
  4. Милиции С. Сделки о признании вины: возможен ли российский вариант // Российская юстиция. - № 12. - С. 41-42.
  5. Минская B.C., Чечель Г.И. Виктимологические факторы и механизм преступного поведения. - Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1988. - 149 с.
  6. Мирзоев Г.Б. Проблемы и задачи адвокатуры в условиях кризиса // За- . щита прав человека и соблюдение законности органами внутренних дел. -

М., 1999. -С.24-28.

  1. Модельный уголовно-процессуальный кодекс для государств - участников СНГ.) - СПб., 1996. - 372 с.
  2. Мокичев К.А. Против буржуазных влияний в советском уголовном процессе // Социалистическая законность. - 1949. - № 2.
  3. Морозова И., Анненков А., Дадонов С. Сделка о признании вины как вариант мирового соглашения // Российская юстиция. - 2000. - № 10. - С.37. -Г
  4. Морщакова Т.Г. Некоторые вопросы непосредственного исследования доказательств в суде при рассмотрении уголовных дел // Комментарий судебной практики за 1981 год. - М., 1982.’

l ‘ъ - ‘- ? * - 216

^ :’.’?’- ‘ - ‘ ‘ ‘•’?”• .-1

НО. Мотовидовкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции не виновности и состязательности процесса: Учебное пособие. - Ярославль: ЯрГУ, 19781 - 96 с.

J

щ 111. Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности:

: -if-

• Пособие для прокурорской службы. - М.: Универ. тип., 1889. - Т.1. - 552 с.

*

*

  1. Нажимов В.П. Суд как орган правосудия по уголовным делам в СССР // Вопросы* организации суда и осуществления правосудия в СССР. - Калининград, 1970. - Вып. 1. ? ?
  2. Насонов С.А. «Шокирующие» доказательства в суде присяжных и правило о несправедливом предубеждении // Государство и право на рубеже веков: Мат-лы Всероссийской конференции. - М.: Ин-т гос-ва и права РАН, МГУ, МПОА. - М.: 2001. С.266-272.
  3. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под общей ред. В.М. Лебедева. Научн. ред. В.П. Божьева. - Изд. 2-е перераб. и доп.- М.: Изд-во «СПАРК», 1997. - 788 с.

’ 115. Щучногпрактический комментарий к Уголовно-процессуальному ко- J -?;- дексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева. Научн. ред В.П.

Божьев. - U.: «СПАРК», 2002. - 991 с.
116. Некрасова М.П. Правовые и нравственно-психологические аспекты су
дебной защиты: Учебное пособие. - Калининград: КГУ, 1984.- 48 с.
- ] 117. Некрасова М.П. Формирование позиции защитника // Вопросы уголов-

-‘:*?••’ ного права и процесса. -Калининград: КГУ, 1991.

  1. Нефедьев Е.А. Учение об иске. - Казань: Тип. лит. Ун-та, 1895. Вып.1. -44с. ‘?
  2. Овсянников Н. О допустимости вероятностного заключения эксперта // Российская юстиция. - 1998. - № 6.
  3. Ожегов СИ. Словарь русского языка1/ Под ред. Н.Ю. Шведовой. - 22-е изд. стереот.
    • М.: Русский язык, 1990. -921 с.
  4. Щ 121. Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам:

; Учебное пособие. - М.: Юрист, 1995. - 64 с.

  1. Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: На- 4vot». учно-практическое пособие.-М.: Проспект, 2001. - 138 с.

^ ч 123. Орлов Ю.К. Оценка судом достоверности заключения эксперта // Рос- &•:’ сийская ккЯрщия. М., 1995. № 11.

?it

  1. Орлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе: Учебное пособие. - М.: ВЮЗИ, 1982. - 80 с.

  2. Осокина Г.Л. Иск: (Теория и практика).- М.: Городец, 2000. -186 с.

  3. Осокина Г.Л. Право на защиту в исковом судопроизводстве (право на иск) / Под ред. В.П. Щеглова. - Томрк: Изд. Томск, ун-та. - 156 с.
  4. Осокина! Г.Л. Проблемы иска и права на иск. - Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1989. - 193 с.
  5. Палиашвили А.Я. Экспертиза в суде по уголовным делам. - М.: Юрид. лит-ра, 1973. -142 с.
  6. #

217

  • . ‘ -Л.
  1. Панасюк А.Ю. Презумпция виновности в системе профессиональных установок судей // Государство и право. - 1994.- № 3. - С. 76-79.
  2. Панько Н.К. Деятельность адвоката-защитника по обеспечению состязательности. - Воронеж, 2000. - 145 с.
  3. Пашин С. Законодательство о суде присяжных как средство судебной v реформы //Советскаяюстиция. - 1993. -№ 11. - С.2.

  4. Пашин С.А., Москаленко К.А., .Максудов P.P. Отзыв на проект УПК РФ // Проект УПК РФ - отзывы юристов, экспертов, правозащитников. Вып.2.-М., 1997.
  5. Петрова Н. Частный интерес в уголовном процессе защищен не в полной мере // Российская юстиция. - 2001 . г № 6.
  6. Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат … - М.: Прогресс, Универс, 1993. -462 с.
  7. Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ.-М.: Наука, 1991.-207 с.
  8. Петухов Б.В. Психологическая помощь и активизация памяти человека при раскрытии преступлений // Юридические и психологические пробле-
  9. г

</Ж’ ?’.’„.. 1. мы активизации памяти человека в раскрытии преступлений. М., 1999. С.

:ТО “ 30-31. ‘”

  1. Питулько К.В., Коряковцев В.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». >- СПб.: Питер, 2002. - 304 с.
  2. Пичкалева Г. Нравственный аспект принудительного освидетельствования потерпевших//Социалистическая законность. - 1976.-№ 3.
  3. Поддержание государственного ‘обвинения в суде / Под ред. М.П. Ма-лярова. - м!: Юрид. лит-ра, 1970. - 181 с.
  4. Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. - М: Изд-во АН СССР, 1960. - 212 с.
  5. Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. - М.: г Право и жизнь, 1927.-127 с.

  6. Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. - Изд. 2-е испр. и доп. -М.: Юрид. лит-ра, 1969. - 399 с.

  7. Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. -Изд. f^AiW . 2-е перер. и доп. - Минск: «Вышейщ. школа», 1973. - 367 с. ,;< к >’ 144. Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе
    ‘. f / Под ред. В.М. Савицкого. - М.: Наука, 1983. -285 с.

  8. Проблемы криминалистической экспертизы видео- и звукозаписи: Сб. научн. тр. / Гл. ред. Ш.Н. Хазиев. - М.: ВНИИ суд. экспертиз, 1990. - 169 с.

  9. Проблемы судебного права / Под ред. В.М. Савицкого. - М.: Наука, ‘^Ху 1983.-223 с.

  10. Прокопьева СИ. Гносеологические, процессуальные и социально- психологические проблемы постановления приговора: Учебное пособие. -

’} ‘ . ‘ Калининград: КГУ, 1981.-58 с.

1 148. Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. -

. ‘ 218

»?-..;?

%-;{*?? ;-‘?”?’ M.: Дело, 2001.-416 с. ; .^

..*.-.

-:’{

1<Г

^:,.У:

  1. Радутная Н.В. Присяжный заседатель в уголовном процессе // России- з екая юстиция. - 1994. - № 4. - С.7-10.
  2. Рарог А. Защита в советском уголовном судопроизводстве // Советская т юстиция.-1992.-№21.-С. 18-19. ^
  3. Рахунов-Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. - М.: Госюриздат, 1961. -277 с.
  4. Резник Г.М. Право на защиту. - М.: Моск. рабочий, 1976. - 119 с.
  5. Резниченко И. Защита клиента, не признающего своей вины // Российская юстиция. -
  6. -№9.
  7. Романов В.В. Юридическая психология: Учебник. - М.: Юристъ, 1998. -486 с. ,
  8. Российская Е.Р. Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». - М.: Юрайт, 2002. -384 с.
  9. Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. ?? 2-е изд., изм. и доп. - М.: Изд-во НОРМА, 2002.-
  10. *? 1024 с.

:?-%•?

  1. Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса: Учебное пособие, - Тула, 1996 - 318 с.
  2. Руднев р И. Рассмотрение вышестоящим судом жалоб о нарушении права на защиту // Комментарий судебной практики. Вып. 3. - М: Юристь, 1997. - С.180-186.
  3. Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации //”Государство и право. - 1994. - № 6.
  4. Савкин А.В., Голубев В.В. Совершенствование правового статуса защитника как одно из условий предупреждения противодействию расследования // Проблемы предварительного следствия и дознания: Сб. научн. трудов.-М.: ВНИИ МВД РФ, 1998. - С.38-39.
  5. Саркисянц ГЛ. Защитник в уголовном процессе / Отв. ред. Ш.З. Упа-заев. - Ташкент: «Узбекистан», 1971. - 252 с.
  6. Сергеич П. Искусство речи на суде. - СПБ: Сенатск. тип., 1910. - 390 с.
  7. Симкин.Л., Алексеева Л. О повышении оперативности судебной процедуры // Советская юстиция. - 1986. -№19. -
  8. Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. - Изд. 4-е доп. и испр, - СПб., 1913. - 669 с.
  9. Современный словарь иностранных слов. - 2-е изд. стереот. - М.: Русский язык,
    • 740 с.
  10. Соловьев А.Б. Использование доказательств при допросе на предвари- i| ? тельном следствии: Методическое пособие. - М.: Юрлитинформ, 2001. - \Г~: “ 130с. . . j

  11. Сорокотягина Д.А. Виктимологические аспекты изучения личности по терпевшего // Виктимология и профилактика правонарушений. - Иркутск,

I

;-.??-. 219

:й- 1979- « - :z

^>4;f v ; 168. Стецовский Ю.А. Адвокат в уголовном судопроизводстве. - М: Юрид. . &**, В ,: лит-ра, 1972.-159 с. “” ‘-1

; 169. Стецовский Ю.А. Уголовно-процессуальная деятельность защитника.- »;”:? М.: Юрид. лит-ра, 1982. -174 с. ^

v , 170. Стецовский Ю.И. Судебная власть: Учебное пособие. - М.: Изд-во «Де-

i. - ‘?V- ,.

ло», 1999. - 400 с. i

’ 171. Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту / Отв. ред. В.П. Кашепов.- М.: Наука, 1988. -320 с. I

  1. Строгович М.С. Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве / Избранные труды. - В 3-х томах. Т.2 / Отв. ред. В.М. Савицкий. - М., 1992.-277 с. i
  2. Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. - М.: Юриздат, 1939. -152 с.
  3. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - В 2-х т. - Пе-рер. и доп. изд. - М.: Наука, 1970. - Т. 2. -516 с.
  4. Строгович М.С. Уголовный процесс: Учебник для юрид. вузов и фак. -
  • М.: Юриздат, 1946. -511 с. : J

  • У *

“rff •**•?

?’-, 176. Тайбаков АА. Виктимологический аспект преступности // Социологи ческие исследования. - 1992. - № 6. 177. Таубер #.Я. Иск, обвинение и состязательное начало // Вестник граж данского права. 1917. № 1. ,” /[ 178. Тащилина СМ. Адвокат и суд присяжных в России. - М.: Юрид. лит-

’;;’’”)’” ра, 2001*. -228 с. ,

  1. Тенчев ^.С, Кузьмина О.В. Объективная истина и суд присяжных // Государство и право. - 1994. - №. П.- С. 132 -139. 1 :. 180. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В.

Щ ‘•’? Жогин. - Изд. 2-е испр. и доп.- М.: Юрид. лит-ра, 1973. - 735 с.

[ 181. Торянников А.П. Адвокат в уголовном процессе: Деятельность адвока-

та по оказанию юридической помощи обвиняемому в реализации прав на заявление ходатайств и принесении жалоб: Учебное пособие, - М.: ВЮЗИ, 1987.-15 с. I v 182. Третьяков СИ. Участие защитника в уголовном судопроизводстве. -

р-йму ; Краснодар: Краснод. юрид. ин-т МВД РФ, 1998. -148 с. .^

$’’?-?„: 183. Туманенко О. Всегда ли необходимо судебное следствие//Законность. ?•?*’/- -1991.-№Ц.

  1. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник /

Отв. ред. П1А. Лупинская. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристь, 2001. -

704 с. ‘

V,’?=;*. 185. Уголовный процесс: Учебник для юрид. вузов и факульт. / Отв. ред.

Н.САлексеев. - М.: Юрид. лит-ра, 1972. - 580 с.

  1. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. К.Ф.Гуценко. - Изд-е 4-е пере-

” 220

раб. и доп. - М.: Изд-во «Зерцало», 2000.- 608 с.

  1. Уголовный процесс: Учебник для юрид. вузов и факульт. / Под ред. М.П. Чельцова. - М.: Юрид. лит-ра, 1969. - 463 с.
  2. Уголовный процесс: Учебник для юрид. вузов и факульт. - М.: Манускрипт, 1992. - 581 с.
  3. Угодрвный процесс: Учебник для студентов юрид. факульт. вузов / Под ред. В.Н. Григорьева и Г.М. Химичевой. - 2-е изд. перераб. и доп. - М.: Закон и право, 2001. - 576 с.
  4. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: Проспект, 2001.-517с.
  5. Ульянова Л. Обеспечение обвиняемому права на защиту - конституционный принцип советского уголовного процесса // Вестник МГУ. - Сер.11 «Право». - 1979. - № 6. ‘
  6. Фаткулин Ф.Н. Обвинение и защита по уголовным делам: Учебное пособие. - Казань, 1976. - 166 с.
  7. Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. - М.: «СПАРК», 1997.-111 с.
  8. Франк Л.М. Виктимология и виктимность: Учебное пособие.- Душанбе: Таджик, гос. ун-т, 1972. -111с.
  9. ХабалевпВ.Д. Специальные приемы активизации (когнитивный опрос) // Юридические и психологические проблемы активизации памяти человека в раскрытии преступлений. М., 1999. С. 19-21.
  10. Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе: Практическое пособие.
    • М.: к Юрайт, 2000. - 501 с.
  11. Центров ЕЕ. Криминалистическое учение о потерпевшем. - М.: Изд-во МГУ, 19881 -159 с.
  12. Цубин А. Правосудие и адвокатура // Советская юстиция. - 1969. - № 8. С. 19-20:
  13. Цыпкин А.Л. Судебное разбирательство в уголовном процессе. - Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1962. - 74 с.
  14. Чеджемов Т.Б. Судебное следствие / Отв. ред. В.В. Шубин. - М.: Юрид. лит-ра, 1979. -93 с.
  15. Чеканов В.Я. Прокурорский надзор в уголовном судопроизводстве. -Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1972. -88 с. “ -
  16. Чельцоэ М. К вопросу о процессуальном положении защитника» адвоката // Ученые записки ВЮЗИ. - 1964. - № 14.
  17. Чельцов’М.А. Уголовный процесс: Учебник для юрид. вузов и факульт. - М.: Юрид< изд., 1948. - 624 с.
  18. ЧельцовтБебутов М. Советский уголовный процесс: Учебник для соц. эконом, вузов. - Харьков: Юрид. изд-во, 1929. - Вып.2. -337 с.
  19. Чувилев А., Лобанов А. О порядке признания судом недопустимости доказательств по уголовному делу Л Российская юстиция. - 1996. -№11.
  20. Чувилев А.А., Якупов Р.Х Субъекты уголовного процесса: Лекция.

221

М: МЮИ МВД РФ, 1998.- 43 с.

  1. Чуркин А. Оперативно-розыскные мероприятия в судебном следствии
    :;й II Российская юстиция. - 1999. - № 4. - С.21. 1^1
  2. Чуфаровский Ю.В. Юридическая психология: Учебное пособие для юрид. вузов. - М: Право и закон, 1997. - 310 с. i
  3. Шейфер С.А. Познавательная ситуация как фактор, обусловливающий
    \ специфику собирания доказательств на отдельных стадиях процесса //  
  4. i Проблемы совершенствования мер борьбы с преступностью. - Фрунзе, ‘?’ ?-‘? 1984. * 1

  5. Шестакова С.Д. Состязательность уголовного процесса. - СПб.: Юрид.
    4 центр «Цресе», 2001. - 220 с.
  6. Шифман М.Л. Прокурор в уголовном процессе. (Стадия судебного раз- бирательства) / Под ред. И.Т. Голикова. - М: Юрид. изд., 1948. - 248 с.
  7. Шурыпщ А. Защита в судопроизводстве с участием коллегии присяжных заседателей // Российская юстиция. - 1997. - № 9. - С.5-10.
  8. Эльдорадов М. Потерпевшему дать права частного обвинения // Рос- сийская’юстиция. - 1997. - № 3.
  9. Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-
    « процессуальном праве. - Л.: Изд. Ленингр. ун-та, 1976. - 143 с. « -??,,. r–f.
  10. Юрченко В.Е. Адвокат в советском уголовном судопроизводстве: “ 1 Учебное пособие, - Барнаул: АГУ, 1983, - 112 с. ‘? ‘ i
  11. Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. - • Изд. 2-е доп.- Ярославль: «Гассанов», 1912. - 327 с.
    :!
  12. Язык закона/ Под ред. А.С. Пиголкина. - М.: Юрид. лит-ра, 1990. - 192
    I
  13. ‘*.?: с. .J ??”‘•?

  14. Якимов |П.П. Совершенствование правового положения участников уголовного I судопроизводства // Гарантии прав лиц, участвующих в уго- ловном судопроизводстве.-Свердловск, 1975.
  15. Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно- процессуального права. - М: Изд-во Москов. ун-та, 1960. - 171 с.
  16. Якуб MJI. О понятии принципа уголовного права и уголовного процесса // Правоведение. - 1976. - № 1. - С.61-64.
  17. Якупов Р.Х Принципы уголовного процесса: Лекция. - М.: МЮИ МВД России, 1997. - 33 с.
  18. Bryan A. Gamer. A Dictionary of Modern Legal Usage. NY. 1987. P. 12.
    ., ^
  19. % ? M ~ -?’’’?’’’’? ‘Vl

Ш. Авторефераты и диссертации

? -!.’ ? ‘• ‘I

t. Азгур 3.3. Участие защитника в кассационном и надзорном производствах в советском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - н Минск: Ин-fr философии и права АЙ БССР, 1971. - 18 с.

222

т

  1. Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: Дис. … канд. юрид. наук. - Воронеж: Воронеж, гос. ун-т, ‘ 1998.-194-С. “ “ ^ii
  2. Бахта А.С: Полнота предварительного и судебного следствия как средство
    • .* обеспечения неотвратимости ответственности за совершение преступления: Дис. ..| канд. юрид. наук. - М: МВШМ МВД РФ, 1992. - 224 с. ‘}
  3. Бозров В.М. Процессуальные, криминалистические и психологические - v аспекты судебного следствия: Дис. … канд. юрид. наук. - Свердловск, ; 1991. :
  4. Бойков А.Д. Проблемы эффективности судебной зашиты: Автореф. … канд. lopnaj наук. - М.: ВИИПРМПП, 1974.- 34 с.
  5. Гаврилов С.Н. Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе в России. История и современность: Дис. … канд. юрид. наук. - М.: МПОА, 1998.-, 263 с.
  6. Демидов И.Ф. Проблема прав человека в современном российском уго- ловном процессе (концептуальные положения): Дис. … д-ра юрид. наук. -М.: НИИПУЗиП, 1996.-60 с.
  7. Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности: Дис канд. юрид. наук. -„ М.: ЮИ МВД РФ, 1995. -
  8. :?? 176 с. ? “:’^-;;iW

  9. Иванова MB. Адвокатура в Российской Федерации (организационно- правовые аспекты): Дис. … канд. юрид. наук. - М.: Рос. акад. управления, 1994.

Ю.Калинковский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.- СПб.: СПб. ун-т, 1999. - 21с.

Н.Калюжная В.А. Процессуальные и тактические проблемы участия защит- ника в следственных действиях: Дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. - 153 с.

12.Козина Т.В. Судебное следствие и обоснованность приговора: Дис. … канд. юрид: наук. - Баку, 1992. - 254 с.

13.Комиссарова Я.В. Процессуальные и нравственные проблемы производства экспертизы на предварительном следствии: Дис. … канд. юрид. наук. — Саратов: Саратовская гос. академия, 1996.

,**

14.Кречетова Л.В. Механизм функции защиты в судебном разбирательстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.- Екатеринбург: Уральская гос. юрид. академия, 2000.

15.Кручинин Ю.С. Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Ижевск, 1997. - 147 с.

16.Лазарева В.А. Судебная защита в уголовном процессе РФ: проблемы тео- рии и практики: Автореф. … д-ра юрид. наук. - М.: МПОА, 2000. - 41 с.

П.Лобанов А.П. Функции уголовного преследования и защиты в российском

’ судопроизводстве: Дис. … д-ра юрид. наук. Тверь, 1996.

  1. Лобанов А.П. Функции уголовного .преследования и защиты в российском

судопроизводстве: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - М.: ВНИИ МВД РФ, 1996. -48 с.

19Лубшев Ю.Ф. Проблемы защиты по уголовным делам: Дис. в виде научн.
:* доклада … д-ра юрид. наук.-М.: МГЮА, 1998.-69 с. ‘;….,-.>^

20.Мартынчик Е.Г. Проблемы процессуального статуса и эффективности ox* :
i раны прав подсудимого (осужденного) в судах первой и кассационной ин станции: Дис. … д-ра юрид. наук. - Кишинев: Киевский гос. ун-т, 1981. • ‘ 47 с. J ? ;.; 3

21.Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предвари»

,

  • тельном следствии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Екатеринбург: Уральская гос. юрид. академия, 1994- - 26 с.

22.Мелешко Bj.B. Институт представителей участников уголовного процесса: Дис…. канд. юрид. наук. - Минск: ВШ МВД РБ, 1994. - 165 с.

23.Мизулина Ё.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства: Автореф. … дис. д-ра юрид. наук,. - М.: Ин-т гос-ва и права РАН, 1993.-32с.

24.Навасардян В.Р. Правовые аспекты взаимодействия адвоката-защитника с подозреваемым, обвиняемым и подсудимым: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: - СПб.: СПб. гос. ун-т, 1999.

25.Навасардян В.Р. Правовые аспекты взаимодействия адвоката-защитника с ‘?’«?., подозреваемым, обвиняемым, подсудимым: Дис. … канд. юрид. наук. У’%Ъ СПб., 1999.-234 с.

26.Назаров В.А. Назначение и проведение экспертизы в уголовном процессе: Дис. … канд. юрид. наук. Оренбург, 1998. -162 с.

27.Насонов С^А Судебное следствие в суде присяжных: (Особенности и проблемные ситуации, теория, законодательство, практика): Дис. … канд. ~ юрид. наук. - М., 1999. - 219 с.

28.Николаева Т.П. Участие защитника* на судебном следствии. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Саратов: Саратов, юрид. ин-т, 1982.

29.Николаева Т.П. Участие защитника на судебном следствии: Дис. … канд. юрид. наук. - Саратов: Саратов, юрид. ин-т, 1982. - 205 с.

30.Орлов Ю.К. Вещественные доказательства в уголовном процессе: Дис. … канд. юрид. наук. - М., 1970. - 351 с.

31.Орлов Ю.К. Заключение эксперта как источник выводного знания в су дебном доказывании (уголовно-процессуальные, криминалистические и логико-гносеологические проблемы): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М.,1985. ‘ ‘ ,.J

32.Орлов Ю.К. Заключение эксперта как источник выводного знания в еу-
- v S дебном доказывании (уголовно-процессуальные, криминалистические и логико-гносеологические проблемы): Дис. … д-ра юрид. наук. - М., 1985. - 382 с. I

ЗЗ.Пивень А.В. Право подозреваемого на защиту: Автореф. дис. … канд. юрид. наук-Ижевск, 1999. -20 с.

224

I •

34.Попов В.Ф. Судебное следствие: проблемы оптимизации: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. - Н.Новгород: Нижегород. юрид. ин-т МВД РФ, 1998.-25 с. 35.Попов В.Ф. Судебное следствие: проблемы оптимизации: Дис. … канд. . . f Л *” 1 -}.-•

№ У- * и *..4i–;, , юрид. наук. Н.Новгород: Нижегород. юрид. ин-т МВД РФ, 1998. - 207 е.. ч.:^ Зб.Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на •” - предварительном следствии: Дис. … канд. юрид. наук. Краснодар: Куб. ун-т, 1998.4-186 с. 37.Семина Е.В. Экспертиза как средство доказывания в суде первой инстан- ции: Дис. . J. канд. юрид. наук. Краснодар, 1997. - 128 с. %;,~?п•’?’..’‘:Vf. 38.Сердечная Р.Г. Привлечение в качестве обвиняемого и осуществление -^ щ> -‘-‘ принципов уголовного процесса: Автореф. дис … канд. юрид. наук. Вол-

;, . гоград, 1999. - 20 с.

. 39.Сердечная Р.Г. Привлечение в качестве обвиняемого и осуществление

  • принципов уголовного процесса: Дис. … канд. юрид. наук.- Волгоград:
  • Волгоградский юрид. ин-т МВД России, 1999.-21 с.
  • . 40.Талинский Э.Г. Судебное следствие в советском уголовном процессе: Ав-

тореф. … канд. юрид. наук. - Харьков: Харьк. юрид. ин-т, 1972. - 23 с. 41. Торянников А.П. Право защитника на заявление ходатайств и принесение жалоб в уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. М.: -; ВЮЗИ,/1983.-198с.

%&&

•I’J~&1* ‘Ч.?•’ 42.Третьяков В.И. Участие защитника на предварительном следствии и су-
^ч!’* дебном производстве (процессуальные и тактические аспекты): Дис. … канд. юрид j наук. Краснодар, 1998. 43.Трубникова Т.В. Упрощенные судебные производства: Дис. … канд.

  • v юрид. наук. - Томск: Томский ун-т, 1998. - 264 с. > I>’.:!,: 44.Улищенко М.Б. Функция обвинения в суде: Автореф. … дис. канд. юрид.

  • 4 наук. - М.: Ин-т гос-ва и права РАН, 1997. - 22 с.

*t 45.Черкасова Н.Ю. Исследование доказательств в суде первой инстанции:

’^- Дис…. канд. юрид. наук. Самара, 1993.-251 с.

$- 46.Чернышев В.А. Проблема функций в российской науке уголовного про-

цесса: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. - Ижевск: Удмуртский гос. ун-т, *•. 1999. - 23 с. ‘

47.Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дис…. канд. юрид. наук. - СПб.: СПб. акад., 1998.

/г . г —? -

*

Приложение № 1

Сводные результаты проведенного опроса адвокатов

п/п Наименование вопроса % 1. Ваш возраст:

  1. до 25 лет

  2. 25-35’

  3. 35-50

  4. 50-65

  5. свыше 65 13 28 35 15 9 2. Пол:

  6. мужской

  7. женский 62 38 3. Стаж работы:

  8. доЗ лет

  9. 3-5 лет

  10. 5-10 лет

  11. 10-15

  12. свыше 15 лет 30 17 28 12 13 4. Укажите, какие средства защиты, по Вашему мнению, обычно используют адвокаты:

  13. предусмотренные законом

  14. допустимые, прямо не предусмотренные законом

  15. недопустимые с нравственной точки зрения

  16. незаконные 23 75 2 5. Укажите, являются ли обычно обоснованными ходатайства адвокатов, заявленные в ходе судебного следствия:

  17. да

  18. нет

  19. не знаю 34 31 35 6. Укажите, в какой форме обычно заявляются ходатайства на этапе судебного следствия:

  20. устной

  21. письменной 58

42

7. Может ли адвокат не соглашаться с позицией подзащитного, не признающего свою вину:

  1. да

  2. нет

  3. не знаю 7

92

1 8. Может ли адвокат не соглашаться с позицией подзащитного, признающего свою вину:

  1. да -

  2. нет

  3. не знаю 63

25 12 9. Может ли адвокат занимать позицию, не связанную с волей подзащитного (основанную на своем внутреннем убеждении):

  1. да

  2. нет

  3. не знаю 61 31 8 10. По Вашему мнению, позиция защиты в судебном следствии - это …

  4. собственная версия обстоятельств дела

  5. линия деятельности защитника

  6. система последовательных тактических приемов

  7. цель, результат защитительной деятельности

  8. затрудняюсь ответить

  9. иное **- 37

14

11

13

9

16 11. Укажите какие, на Ваш взгляд, приемы защиты являются допустимыми:

  1. разъяснение подсудимому его. права отказа от показаний

  2. разъяснение подсудимому положения закона о том, что он не несет ответственность по ст.303 УК РФ

  3. разъяснение подсудимому возможности применения особого порядка постановления приговора в случае признания вины

  4. разработка для обвиняемого ложных показаний

  5. заявление ходатайств, влекущих отложение судебного разбирательства 100

65

100

15

22

227

12. Укажите обстоятельства, которые, по Вашему мнению, могут считаться основанием для отказа от принятой на себя защиты:

  1. несоответствие позиции обвиняемого установленным обстоятельствам дела, 43

  2. продолжительная (тяжелая) болезнь 49

  3. смерть близких родственников 43

  4. непредвиденная сложность дела 34

  5. непрерывность процесса по другому уголовному делу 34

  6. изменение территориальной подсудности уголовного дела 12

  7. привлечение второго защитника

  8. иное 8 13. Укажите обстоятельства, которые, по Вашему мнению, могут повлиять на благоприятный исход дела:

  9. обнаружение нарушений закона, допущенных в ходе предварительного расследования 46

  10. правильное определение позиции по делу 43

  11. системный анализ доказательств, собранных по делу 40

  12. реализация заранее выбранных тактических
    при проведении следственных действий в ходе судебного следствия 27

  13. истребование дополнительных сведений, имеющих 27

значение для дела

  1. иное J и. Укажите основные формы группировки
    материалов адвокатского «досье»:

  2. в зависимости от позиции по делу 78

  3. в зависимости от последовательности исследования доказательств 58

  4. в зависимости от обстоятельств дела 55 15. Укажите, в какой последовательности целесообразно исследовать доказательства в ходе судебного следствия:
  5. всегда начинать с допроса подсудимого

  6. начинать с допроса свидетелей, если подсудимый не 22

признает вину 3. начинать с исследования доказательств, 48

подтверждающих позицию защиты 4. начинать с исследования доказательств, 36

оправдывающих подсудимого 14

228

16. Укажите случаи, в которых нецелесообразно проводить допрос подсудимого первым:

  1. при полном отрицании вины

  2. при частичном отрицании вины

  3. при наличии неприязненных отношений со свидетелями и потерпевшими

  4. при излишней доверчивости, внушаемости подсудимого к показаниям свидетеля

  5. при невыясненных обстоятельствах дела относительно объекта преступления 17 14 39

77

43 17. Укажите, на Ваш взгляд, эффективные тактические приемы защиты:

  1. внезапная постановка вопроса об исследовании вещественных доказательств

  2. встречное обвинение лицу по делам частного обвинения

  3. использование виктимологических данных потерпевшего

  4. производство экспертизы в судебном заседании 83 90 87 40 18. Укажите, как Вы предпочитаете строить линию защиты при рассмотрении многоэпизодного уголовного дела:

  5. предлагаю порядок исследования доказательств по каждому эпизоду

  6. предлагаю исследовать отдельные источники доказательств, относящиеся к нескольким эпизодам (например, заключение эксперта…)

  7. иное 41 31 19. Укажите, наиболее распространенные недостатки допросов, проводимых защитником:

  8. несвоевременность вопросов

  9. нечеткость вопросов

  10. непоследовательность (несистемность) вопросов

  11. постановка наводящих вопросов

  12. нетактичность вопросов

  13. повторность вопросов 73 66 59 32 12 15

20. Укажите основные недостатки оглашения документов на этапе судебного следствия:

  1. оглашение документов, которые
    подтверждают обвинение 43

  2. оглашение некоторых фрагментов, предложений 48

  3. оглашение документов в заключительной
    части судебного следствия 25

  4. оглашение без предоставления возможности стороне зашиты высказать свое мнение 14

t)

230

Приложение № 2

Сводные результаты опроса судей

п/п Наименование вопроса % 1. Ваш возраст:

  1. 25-35

  2. 35-50

  3. 50-65

  4. свыше 65 25 43 22 10 2. Пол:

  5. мужской

  6. женский 19 81 3. Стаж работы:

  7. до 3 лет

  8. 3-5 лет

  9. 5-10 лет

  10. 10-15

  11. свыше 15 лет 30 32 13 17 8 4. Укажите факторы, обычно оказывающие на Вас наибольшее воздействие при разрешении вопроса о виновности подсудимого:

  12. данные, собранные в ходе предварительного расследования

  13. данные, исследованные судом

  14. допрос подсудимого и его поведение

  15. выступление адвоката-защитника

  16. позиция адвоката-защитника

  17. выступление прокурора

  18. позиция прокурора

  19. собственный опыт

  20. судебная практика

  21. иное (укажите) 23

67 33 21 24 39 39 50 65

ti

231

Ш

5. Укажите, какие судебные действия чаще всего применяются Вами в ходе судебного следствия:

  1. допрос

  2. производство экспертизы

  3. осмотр местности и помещений

  4. осмотр вещественных доказательств

  5. оглашение материалов, полученных в ходе предварительного расследования

  6. оглашение показаний свидетелей

  7. следственный эксперимент

  8. освидетельствование

  9. предъявление для опознания 10.истребование доказательств 94

87 3

76 79

66

37 6. Укажите, по чьей инициативе обычно предъявляются доказательства в ходе судебного следствия

  1. по инициативе подсудимого

  2. по инициативе адвоката-защитника

  3. по инициативе государственного обвинителя

  4. по инициативе потерпевшего

  5. по собственной инициативе 29 37 25 31 28 7. Укажите, кто из участников процесса обычно оказывает наибольшую роль в исследовании обстоятельств дела

  6. прокурор

  7. защитник

  8. подсудимый

  9. потерпевший

  10. гражданский истец

  11. гражданский ответчик 7. 28 30 17 16

5 5 8. Укажите, в каких источниках доказательств обычно содержатся наиболее достоверные сведения об обстоятельствах дела:

  1. показания подсудимого

  2. показания потерпевшего

  3. заключение эксперта

  4. вещественные доказательства

  5. протоколы обысков, выемки, осмотра и иных следственных действий

  6. иные документы 73 96 88 69 54

W

Укажите, когда у Вас обычно складывается совпадающее с итоговым решением внутреннее убеждение о решении по уголовному делу:

  1. при ознакомлении с материалами дела
  2. на предварительном слушании дела
  3. в подготовительной части судебного разбирательства
  4. в ходе судебного следствия
  5. в конце судебного следствия
  6. в конце судебных прений
  7. при последнем слове подсудимого
  8. при вынесении решения в совещательной комнате